W194 2010751-1•BVwG W194 2010751-1
W194 2010751-1Tribunal Administrativo Federal13 de ago. de 2014
Akteneinsicht, Betriebsgeheimnis, Effektivität, Entgeltkontrolle,<br/>fairer Wettbewerb, Feststellungsbescheid, Frist, Geheimhaltung,<br/>gelindeste Maßnahme, gelindestes Mittel, Gesamtbetrachtung,<br/>Geschäftsgeheimnis, Gleichbehandlung, Grundsatz der<br/>Gleichbehandlung, Gutachten, Hörfunksignale, Kognitionsbefugnis,<br/>Konkretisierung, Marktabgrenzung, Marktanalyse, Marktmacht,<br/>Marktordnung, Mitwirkungspflicht, Parteiengehör, Parteistellung,<br/>Prüfungsumfang, Revision zulässig, Sachverständigengutachten,<br/>Substanziierung, Verhältnismäßigkeit, Vertraulichkeit,<br/>Vorleistungsmarkt, Wettbewerb, Wettbewerbsrelevanz,<br/>Zugangsbeschränkung, Zumutbarkeit
W194 2000240-1/12E
W194 2010751-1/3E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Daniela SABETZER als Vorsitzende und die Richter Dr. Christian EISNER und Mag. Walter TOLAR als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX und der XXXX gegen den Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) vom 12. Juli 2013, KOA 6.300/13-025, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 122/2013 iVm § 36 KommAustria-Gesetz (KOG), BGBl. I Nr. 32/2001 idF BGBl. I Nr. 84/2013 iVm §§ 35ff Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 50/2010 iVm § 133 Abs. 12 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 96/2013, als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idF BGBl. I Nr. 164/2013, zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang
1. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 12.07.2013, KOA 6.300/13-025, entschied die KommAustria (im Folgenden belangte Behörde) im Verfahren zur Analyse des Vorleistungsmarktes "Zugang zu Sendeanlagen und die digitale terrestrische Übertragung von TV-Signalen zum Endkunden" wie folgt:
"1. Gemäß § 37 Abs. 2 Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 50/2010, iVm § 133 Abs. 12 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 102/2011, wird festgestellt, dass die XXXX (XXXX) gemeinsam mit der XXXX (XXXX) (hiernach gemeinsam als "XXXX" bezeichnet) auf dem Vorleistungsmarkt "Zugang zu Sendeanlagen und die digitale terrestrische Übertragung von TV-Signalen zum Endkunden" gemäß § 1 Z 3 der Rundfunkmarktdefinitionsverordnung 2009, KOA 6.300/09-001 (RFMVO 2009), über beträchtliche Marktmacht verfügt.
2. Der XXXX werden gemäß § 37 Abs. 2 TKG 2003, BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 50/2010, iVm § 133 Abs. 12 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 102/2011, für den in Spruchpunkt 1 genannten Markt folgende spezifische Verpflichtungen auferlegt:
2.1. Die XXXX hat gemäß § 41 Abs. 1 TKG 2003, BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 50/2010, iVm § 133 Abs. 12 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 102/2011, auf zumutbare Nachfrage nicht diskriminierenden Zugang zu ihren Sendestandorten zu gewähren und "Zugang zu Sendeanlagen und die digitale terrestrische Übertragung von TV-Signalen zum Endkunden" anzubieten. Hierbei hat die XXXX gemäß § 41 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 ungebündelten Zugang zu ihrer Senderinfrastruktur in dem vom Kunden spezifizierten Umfang anzubieten. Der Kunde darf nicht verpflichtet werden, Dienste und Leistungen in Anspruch zu nehmen, welche von ihm nicht nachgefragt werden, dies schließt ein, dass er gegebenenfalls eigene Technik einsetzen kann.
2.2. Die XXXX hat für jede marktgegenständliche Leistung für die unter Spruchpunkt 2.1. angeführten Zugangsleistungen gemäß § 42 Abs. 1 TKG 2003, BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 50/2010, iVm § 133 Abs. 12 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 102/2011, ein Entgelt maximal in Höhe der Kosten effizienter Leistungsbereitstellung anzuwenden. Die Berechnung der Kosten hat unter Anwendung der in der Empfehlung der Europäischen Kommission 2005/698/EG über die getrennte Buchführung und Kostenrechnungssysteme entsprechend dem Rechtsrahmen für die elektronische Kommunikation vom 19.09.2005 (ABl. L 266/64 v. 11.10.2005) aufgestellten Regeln zu erfolgen.
2.2.1. Auf Aufforderung durch die KommAustria hat die XXXX nachzuweisen, dass ihre Entgelte für marktgegenständliche Leistungen den Vorgaben des Spruchpunktes 2.2. entsprechen (§ 42 Abs. 2 TKG 2003, BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 50/2010, iVm § 133 Abs. 12 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 102/2011).
2.2. 2 Die XXXX hat im Jahr 2013 binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Bescheides gemäß § 42 Abs. 2 TKG 2003, BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 50/2010, iVm § 133 Abs. 12 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 102/2011, eine Beschreibung der Kostenrechnungsmethode, in der die wesentlichen Kostenarten und die Regeln der Kostenzuweisung aufgeführt werden und in der die Kostendaten des Kalenderjahres 2012 vollständig enthalten sind, an die KommAustria zu übermitteln. Ab dem Jahr 2014 hat diese Übermittlung inklusive der vollständigen Kostendaten des unmittelbar vorangegangenen Kalenderjahres jährlich bis zum 31. Mai zu erfolgen.
2.3. Die XXXX hat Unternehmen, die Zugang zu ihren Sendestandorten bzw. digitale terrestrische Übertragung von TV-Signalen zum Endkunden nachfragen, gemäß § 38 TKG 2003, BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 50/2010, iVm § 133 Abs. 12 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 102/2011, gleich zu behandeln, d.h. ihnen unter den gleichen Umständen gleichwertige Bedingungen anzubieten und ihnen Dienste und Informationen zu gleichen Bedingungen und mit der gleichen Qualität wie intern oder wie für verbundene Unternehmen bereitzustellen.
2.4. Für die nach Spruchpunkt 2.1. bereitzustellenden Übertragungsleistungen hat die XXXX binnen zwei Monaten ab Zustellung dieses Bescheides gemäß § 38 Abs. 3 TKG 2003, BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 50/2010, iVm § 133 Abs. 12 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 102/2011, ein aktualisiertes Standardangebot auf ihrer Homepage leicht, unmittelbar und ständig zugänglich zu veröffentlichen und der KommAustria den Link dazu in elektronischer Form zu übermitteln. Das Standardangebot hat hinreichend detaillierte Teilleistungen zu enthalten, die betreffenden Diensteangebote dem Marktbedarf entsprechend in einzelne Komponenten aufzuschlüsseln und die entsprechenden Bedingungen einschließlich der Entgelte nach Spruchpunkt 2.2.2. und allfällige Rabatte offen zu legen. In das Standardangebot hat die XXXX zumindest Angaben zu den folgenden Punkten aufzunehmen:
Entgelte für Sender und Umsetzer (Ballempfang)
Detaillierte (technische) Beschreibung des Angebotsgegenstandes inkl. Nebenleistungen
Bestimmungen über Angebotsannahme, (Mindest)Vertragsdauer, (außerordentliche) Kündigung, Vertragsverlängerung und Vertragsanpassung inkl. Änderungen des Angebotsgegenstandes
Bestimmungen über Beginn und Ende der Leistungsbereitstellung inklusive vertraglicher Fristen
Bestimmungen zu Qualitätssicherung, Entstörung und Beschwerdemanagement
Bestimmungen zu Migrations- und Wechselprozessen
Bis zur Aktualisierung des Standardangebotes hat die XXXX Nachfragern die marktgegenständliche Leistung entsprechend dem derzeit veröffentlichten Standardangebot bereit zu stellen.
2.4.1. Gemäß § 38 Abs. 2 und 3 TKG 2003, BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 50/2010, iVm § 133 Abs. 12 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 102/2011, hat die XXXX bei jeder Aktualisierung des Standardangebots auf Nachfrage des Rundfunkveranstalters Verträge binnen sechs Monaten an dieses anzupassen.
2.4.2. Im Jahr 2013 hat die XXXX gemäß § 38 Abs. 2 und 3 iVm § 42 Abs. 2 und 3 TKG 2003, BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 50/2010, iVm § 133 Abs. 12 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 102/2011, dafür Sorge zu tragen, dass das Standardangebot binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Bescheides vollständig auf den Kostendaten des Jahres 2012 basiert. Ab dem Jahr 2013 hat das Standardangebot jährlich zum 31. Mai vollständig auf die Kostendaten des jeweils unmittelbar vorangegangenen Kalenderjahres aktualisiert und unverzüglich auf der Homepage der XXXX veröffentlicht zu werden.
2.5. Die XXXX hat gemäß § 40 Abs. 1 TKG 2003, BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 50/2010, iVm § 133 Abs. 12 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 102/2011, erstmals bezogen auf das Jahr 2013, jährlich zum 31. Mai des Folgejahres ihre Kosten und Erträge auf dem vorliegenden Markt getrennt von den übrigen von ihr angebotenen Übertragungsdiensten für Rundfunksignale in einem eigenen Kostenrechnungssystem aufzuschlüsseln ("getrennte Buchführung"). In diesem Zusammenhang sind entsprechend den Anforderungen der Regulierungsbehörde insbesondere folgende Informationen bereitzustellen:
Erträge
Kosten (unterscheidbar nach Personalkosten, Kosten für Abschreibungen von Anlagegütern, Kapitalkosten und sonstige Kosten)
detaillierter Anlagenspiegel des Unternehmens inklusive Personalkennzahlen
2.6. Soweit sich aus den vorstehenden Spruchpunkten 2.1. - 2.5. Verpflichtungen ergeben, die sich auf vertragliche Vereinbarungen auswirken, finden diese nur auf Verträge Anwendung, die nach Zustellung dieses Bescheides abgeschlossen wurden."
1.1. Zum Gang des Verfahrens hielt die belangte Behörde auszugsweise fest:
1.1.1. Nach Inkrafttreten der RFMVO 2009 am 30.04.2009 sei am 13.05.2009 die Erstellung eines wirtschaftlichen Gutachtens ua. zur Prüfung der Frage in Auftrag gegeben worden, ob aus wirtschaftlicher Sicht auf dem Markt für den "Zugang zu Sendeanlagen und die digitale terrestrische Übertragung von TV-Signalen zum Endkunden" effektiver Wettbewerb herrsche bzw. ob ohne sektorspezifische Regulierung ein sich selbst tragender Wettbewerb vorliege.
Mit Bescheid vom 01.09.2009 habe die belangte Behörde die XXXX zur Übermittlung der für die Gutachtenserstellung erforderlichen Daten verpflichtet.
1.1.2. Am 22.12.2009, 10.02.2010 und 03.03.2010 habe die XXXX Daten für die Durchführung der Analyse des verfahrensgegenständlichen Marktes übermittelt.
1.1.3. Am 20.09.2010 sei das von den Amtssachverständigen auf Basis der erhobenen Daten erstellte Gutachten vom August 2010 sowie ein weiteres Gutachten vom September 2010 der XXXX unter Einräumung einer Gelegenheit zur Stellungnahme zugestellt worden.
1.1.4. Am 21.02.2011 sei gemäß § 40 Abs. 5 KOG ein Edikt auf der Website der Regulierungsbehörde veröffentlicht worden, um das gegenständliche Marktanalyseverfahren kundzumachen. Folgende private Rundfunkveranstalter hätten hierauf im gegenständlichen Verfahren fristgerecht unter Glaubhaftmachung ihrer Betroffenheit die Zuerkennung der Parteistellung beantragt: XXXX XXXX, XXXX XXXX sowie
XXXX XXXX.
1.1.5. Am 11.10.2011 sei die Erstellung eines ergänzenden Gutachtens in Auftrag gegeben worden, welches am 14.02.2012 vorgelegt und den Verfahrensparteien am 22.02.2012 übermittelt worden sei.
1.1.6. Am 14.06.2012 sei eine öffentliche mündliche Verhandlung abgehalten worden.
1.1.7. Am 05.04.2013 sei die nationale Konsultation des Entwurfs der Vollziehungshandlung hinsichtlich des Vorleistungsmarktes für den Zugang zu Sendeanlagen und die digitale terrestrische Übertragung von TV-Signalen zum Endkunden gemäß § 128 TKG 2003 eingeleitet worden.
1.1.8. Am 13.05.2013 sei die Koordination des Entwurfs einer Vollziehungshandlung gemäß § 129 TKG 2003 mit der Europäischen Kommission, dem Gremium Europäischer Regulierungsstellen für elektronische Kommunikation (GEREK) sowie den nationalen Regulierungsbehörden der Mitgliedstaaten der Europäischen Union gestartet worden. Im Zuge des Koordinationsverfahrens sei am 13.06.2013 eine Entscheidung bzw. Stellungnahme der Europäischen Kommission zum vorgeschlagenen Maßnahmenentwurf der belangten Behörde hinsichtlich des gegenständlichen Vorleistungsmarktes eingelangt. Die Europäische Kommission habe dabei keine grundsätzlichen Einwände gegen den gegenständlichen Maßnahmenentwurf vorgebracht.
1.2. In ihrer rechtlichen Würdigung führte die belangte Behörde insbesondere aus:
1.2.1. Zur anwendbaren Rechtslage:
Hierzu sei unter Hinweis auf § 133 Abs. 12 TKG 2003 festzuhalten, dass das gegenständliche Verfahren am 13.05.2009 eingeleitet worden und somit nach den §§ 35 bis 42 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 50/2010 durchzuführen sei.
Bei dem Verfahren zur Definition eines relevanten Marktes (§ 36 Abs. 2 bis 4 iVm § 120 Abs. 1 Z 4 TKG 2003) und dem Verfahren der Marktanalyse (§ 37 iVm § 120 Abs. 1 Z 4 TKG 2003) handle es sich um zwei getrennte Verfahren. Deshalb sei dem Vorbringen der XXXX, das im Zusammenhang mit dem - bereits durch die Erlassung der RFMVO 2009 abgeschlossenen - Verfahren nach § 36 iVm § 120 Abs. 1 Z 4 TKG 2003 stehe, nicht näher zu treten.
Ferner habe der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 19.04.2012, Zl. 2010/03/0001 bis 0003, ausgeführt, dass die Festlegung der relevanten Märkte durch die RFMVO 2009 unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen der Europäischen Gemeinschaften getroffen worden und eine "nicht richtlinienkonforme" Festlegung der relevanten Märkte in der RFMVO 2009 nicht zu erkennen sei. Zudem müsse berücksichtigt werden, dass die im vorliegenden Fall erhobenen Beschwerden an den Verfassungsgerichtshof, die auf eine Verordnungsprüfung abgezielt hätten, erfolglos geblieben seien (VfGH 09.03.2011, B 1594/09-13).
Im Übrigen sei festzuhalten, dass das Verfahren zur Festlegung relevanter Märkte gemäß § 36 TKG 2003 abgeschlossen und die entsprechende Verordnung in Kraft sei. Aus diesen Gründen sei dem Antrag der XXXX, die belangte Behörde möge die der "Überprüfung der Verordnung zu Grunde liegenden Daten" im gegenständlichen Verfahren zum Akt nehmen und der Antragstellerin Einsicht in diese Daten gewähren, nicht Folge zu leisten gewesen.
Dem Antrag der XXXX vom 02.10.2011, der XXXXXXXX im gegenständlichen Verfahren die Zuerkennung von Parteienrechten zu verwehren, sei angesichts des von der XXXX XXXX nachgewiesenen rechtlichen Interesses nicht zu folgen gewesen. Da die XXXXXXXX auf dem verfahrensgegenständlichen Markt ein potentieller Nachfrager der marktgegenständlichen Leistungen sei, sei das Interesse der XXXX XXXXbetreffend den Ausgang dieses Verfahrens ohne Zweifel gegeben. Überdies habe die XXXX XXXX binnen sechs Wochen nach dem am 21.02.2011 veröffentlichten Edikt gemäß § 40 KOG ihre Betroffenheit von der gegenständlichen Entscheidung dargetan, und an der mündlichen Verhandlung am 14.06.2012 teilgenommen und Vorbringen erstattet. Damit sei die XXXX XXXX Partei im gegenständlichen Verfahren. Die Parteistellung der XXXX XXXX gründe sich auf § 37 Abs. 9 TKG 2003 iVm § 40 Abs. 2 KOG.
Alle früher im Verfahren beteiligten Unternehmen hätten hingegen aufgrund eingetretener Präklusion infolge ihrer Nichtteilnahme an der mündlichen Verhandlung am 14.06.2012 (die XXXX XXXX sowie die XXXX XXXX) ihre Parteistellung verloren.
1.2.4. Zum Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht:
Bei der Beurteilung, ob ein einzelnes Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügt, habe die belangte Behörde insbesondere die in § 35 Abs. 2 TKG 2003 näher bezeichneten Kriterien zu berücksichtigen. Im Gegensatz zum allgemeinen Wettbewerbsrecht verfolge die sektorspezifische Regulierung eine ex-ante Betrachtung. Bei der Beurteilung wettbewerblicher Verhältnisse sei von dem sogenannten "Greenfield-Ansatz" auszugehen.
Hinsichtlich der spezifischen Site Sharing-Bestimmung in § 8 XXXX sei festzuhalten, dass diese nur teilweise die Verpflichtung des XXXX und seiner Tochtergesellschaften ermögliche. Insbesondere die mit dem angefochtenen Bescheid auferlegten Verpflichtungen zur Legung eines Standardangebots, die Auferlegung einer Entgeltkontrolle auf Basis der Kosten effizienter Leistungsbereitstellung sowie die Verpflichtungen im Zusammenhang mit der Führung eines Kostenrechnungssystems bzw. der getrennten Buchführung könnten nicht auf § 8 XXXX gestützt werden. Das Vorbringen der XXXX, wonach die Erlassung des gegenständlichen Bescheids unzulässig sei, da die XXXX bereits einer Art sektorspezifischer Wettbewerbsaufsicht unterliegen würde, sei bereits nach der Rechtsprechung des Bundeskommunikationssenates (BKS 29.01.2007, GZ 611.188/0001-BKS/2007) nicht zutreffend.
Weiters erscheine es angesichts insbesondere 1.) der Alleineigentümerschaft der XXXX an der XXXX, 2.) der identen Geschäftsbereiche beider XXXX-Gesellschaften und der Tatsache, dass das Geschäftsfeld der XXXX von dem der XXXX umfasst werde, 3.) dem Inhalt der Übergabevereinbarung zwischen den beiden erwähnten XXXX-Gesellschaften (im Wesentlichen idente Geschäftsfelder) sowie
4. ) der Geschäftsführeridentität bei der XXXX und der XXXX erforderlich, die beiden genannten Unternehmen als wirtschaftliche Einheit zu betrachten. Folglich seien beide Unternehmen als Adressaten dieses Bescheides sowohl hinsichtlich der Feststellung der marktbeherrschenden Stellung als auch hinsichtlich der daraus resultierenden Verpflichtungen zu bezeichnen gewesen.
1.2.5. Zur Wettbewerbssituation am Vorleistungsmarkt "Zugang zu Sendeanlagen und die digitale terrestrische Übertragung von TV-Signalen zum Endkunden" anhand der Kriterien gemäß § 35 Abs. 2 TKG 2003:
Eine Würdigung der im Sachverhalt zu den einzelnen in § 35 Abs. 2 TKG 2003 angeführten Marktmacht-Indikatoren getroffenen Feststellungen ergebe, dass die XXXX über extrem hohe und stabile Marktanteile auf dem gegenständlichen Vorleistungsmarkt verfüge. Zudem zeige sich, dass die XXXX in vielen Fällen - insbesondere bei exponierten Standorten und Sendeanlagen mit hoher Leistung - über eine für kommerzielle Nachfrager notwendige Infrastruktur verfüge, die nicht oder nur schwer dupliziert werden könne. Bei kleinen Senderstandorten habe die Analyse hingegen ergeben, dass diese in vielen Fällen auch selbst errichtet werden könnten. Die Höhe der Markteintrittsschranken sei somit von einer Reihe von Faktoren, wie der Lage des Standortes, der abgestrahlten Leistung, den in geografischer Nähe bereits existierenden Standorten, Bau-, Raumordnungs- und naturschutzrechtlichen Gesetzesbestimmungen, etc. abhängig.
Es sei daher im Rahmen einer Gesamtbetrachtung festzuhalten, dass tendenziell hohe Markteintrittsschranken bei exponierten und leistungsstarken Standorten bzw. Anlagen bestehen würden (die zur Versorgung größerer Gebiete benötigt würden), wohingegen die Markteintrittsschranken bei kleinen Standorten geringer seien. Für potenziell neu in den Markt eintretende Anbieter von Übertragungsdiensten wirkten weiters nachfrageseitige Wechselkosten aufgrund von vertraglichen Bedingungen als erhebliche Markteintrittsschranken. Schließlich spreche die ubiquitäre Präsenz der XXXX mit eigener Infrastruktur für das Vorliegen von beträchtlicher Marktmacht durch die XXXX. Infolge der festgestellten vertikalen Integration von XXXX und XXXX verfüge die XXXX über Anreize zu antikompetitivem Verhalten. Nachfrageseitige Gegenmacht bestehe nur in jenen Fällen, wo Alternativen zur XXXX-Infrastruktur existieren würden, also tendenziell bei kleinen Senderstandorten, nicht hingegen bei den nicht oder nur schwer duplizierbaren Standorten in exponierter Lage mit großer Leistung, die zur Versorgung größerer geografischer Gebiete oder von Ballungsräumen benötigt würden. Angesichts der geringen Marktanteile der Nachfrager sei insgesamt wenig nachfrageseitige Gegenmacht vorhanden.
Die XXXX stelle in Zusammenhang mit der Ermittlung beträchtlicher Marktmacht in Abrede, dass im ersten Gutachten vom August 2010 auch jene Kriterien bedacht worden seien, die gegen das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht sprächen, ohne allerdings konkret anzuführen, welche Kriterien ihrer Auffassung nach unberücksichtigt geblieben wären. Wie jedoch aus dem festgestellten Sachverhalt und der rechtlichen Würdigung hervorgehe, seien jene Faktoren, die das Vorliegen von beträchtlicher Marktmacht relativieren könnten, durchaus einbezogen worden. So sei klar festgehalten worden, dass das Vorhandensein von Markteintrittsschranken im Einzelfall unterschiedlich sein könne und auch nicht in Abrede gestellt, dass das Vorhandensein von Markteintrittsschranken mit der Größe des Standorts korrelieren könne.
Dennoch würden nach all den dargestellten Überlegungen die Kriterien insgesamt für das Vorliegen von beträchtlicher Marktmacht durch die XXXX sprechen.
Das Fehlen des erforderlichen Wettbewerbs am Vorleistungsmarkt "Zugang zu Sendeanlagen und die digitale terrestrische Übertragung von TV-Signalen zum Endkunden" führe ohne Regulierung unter Zugrundelegung der untersuchten Indikatoren potenziell zum Auftreten von Wettbewerbsproblemen. Die potenziellen Wettbewerbsprobleme am gegenständlichen Vorleistungsmarkt würden vor allem in der Ausübung von Marktmacht gegenüber Abnehmern, der Errichtung von Markteintrittsschranken für potenzielle Konkurrenten und vertikaler Marktmachtübertragung auf benachbarte Märkte liegen.
1.2.6. Zu den auferlegten spezifischen Verpflichtungen:
Verpflichtung zur Gewährung von Zugang zu Standorten bzw. Sendeanlagen der XXXX gemäß § 41 TKG 2003
Die XXXX habe bei zumutbarer Nachfrage, Zugang zu ihren Standorten bzw. Sendeanlagen zu gewähren bzw. den Dienst "Digitale terrestrische Übertragung von TV-Signalen zum Endkunden" anzubieten. Angemessene Anträge auf Zugang zu Netzbestandteilen und zur zugehörigen Infrastruktur bzw. auf Nutzung derselben sollten überdies nur aufgrund objektiver Kriterien wie zB technischer Machbarkeit oder notwendiger Aufrechterhaltung der Netzintegrität abgelehnt werden können (Unzumutbarkeit). Das Angebot der XXXX habe ungebündelt zu erfolgen, sodass kein Nachfrager verpflichtet werde, Dienste zu beziehen bzw. Geräte zu mieten, die er selbst bereitstellen könne oder die er nicht benötige. Die Verpflichtung nach § 41 TKG 2003 sei geeignet, den Zugang zu einem entsprechenden Vorleistungsprodukt am gegenständlichen Markt zu erzwingen.
Verpflichtung zur Entgeltkontrolle gemäß § 42 TKG 2003
Beide Voraussetzungen für die Auferlegung einer Vorabverpflichtung gemäß § 42 TKG 2003 seien gegeben. Verglichen mit anderen Instrumenten sei die mit diesem Bescheid auferlegte Form der Entgeltkontrolle zwar relativ eingriffsintensiv, weil der Preissetzungsspielraum - ein wesentlicher Faktor des wirtschaftlichen Agierens auf einem Markt - eingeschränkt werde. Nach den Feststellungen seien jedoch gelindere Instrumente nicht vorhanden, die bei vergleichbarem Aufwand gleich effektive Wirkungen hinsichtlich des Wettbewerbsproblems auf dem gegenständlichen Markt entfalten könnten. Zu berücksichtigen sei die Tatsache gewesen, dass die XXXX bereits derzeit über ein adäquates Kostenrechnungssystem als unabdingbare Voraussetzung für die Berechnung kostenorientierter Entgelte verfüge.
Zur auferlegten Gleichbehandlungsverpflichtung nach § 38 TKG 2003
Die XXXX sei ein vertikal integriertes Unternehmen, solange der XXXX 60% bzw. einen signifikanten Anteil an dieser halte oder sein Einfluss auf sonstige Weise (z.B. personell) sichergestellt sei. Unter diesen Umständen sei daher zu erwarten, dass die XXXX (ökonomische) Anreize zu den geschilderten Verhaltensweisen habe, um so ihrer "(Groß)Muttergesellschaft", dem XXXX, Vorteile auf den nachgelagerten Märkten zu verschaffen. Daher sei zur Sicherstellung der Effektivität der Regulierung eine Gleichbehandlungsverpflichtung gemäß § 38 TKG 2003 erforderlich, die sich auf alle notwendigen, mit der Bereitstellung des Vorleistungsproduktes verbundenen Parameter beziehe.
Zur auferlegten Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Standardangebotes gemäß § 38 Abs. 3 TKG 2003
Das zu legende Standardangebot solle wie bereits bisher den Regelfall für den Zugang zu Standorten bzw. Sendeanlagen abdecken und entsprechend der auferlegten Verpflichtung regelmäßig auf die Kostendaten des unmittelbar vorangegangenen Kalenderjahres aktualisiert werden. Vom Standardangebot abweichende Leistungen sollten gegebenenfalls im Einzelfall durch die Regulierungsbehörde nach dem Maßstab der Zumutbarkeit geprüft werden. Das Standardangebot sei von der XXXX zu veröffentlichen. Um dem Problem von nachfrageseitigen Wechselkosten zu begegnen, seien ua. Angaben zur Mindestvertragsdauer, der Kündigungsfrist, der Art der Vertragsverlängerung sowie den Bedingungen der (vorzeitigen) Vertragsauflösung in das Standardangebot aufzunehmen.
Die Veröffentlichung eines Standardangebotes habe auch in diesem Fall den Zweck, die Transaktionskosten der Vorleistungsbezieher zu verringern. Die XXXX hat daher ein entsprechendes Angebot mit den angeordneten Mindestinhalten zu veröffentlichen. Das Standardangebot und damit auch die angebotenen Entgelte sei von der belangten Behörde im Gefolge der jährlich gemäß § 42 Abs. 3 TKG 2003 durchzuführende Überprüfung der Anwendung der vorgeschriebenen Kostenrechnungsmethode zeitnah gemäß § 38 Abs. 4 TKG 2003 zu überprüfen.
Zur auferlegten Verpflichtung zur getrennten Buchführung nach § 40 TKG 2003
Da der XXXX die Sendetechnik bis zur Ausgliederung in die XXXX zum 01.01.2005 bereits als eigenen Unternehmensbereich geführt habe und eine entsprechende Verpflichtung - wenn auch betreffend den Markt für "analoge terrestrische Übertragung von TV-Signalen zum Endkunden" - bereits mit Bescheid des BKS vom 29.01.2007, GZ 611.188/0001-BKS/2007, auferlegt worden sei, sei auch nunmehr davon auszugehen, dass dieses Regulierungsinstrument ohne gravierende zusätzliche Kosten für die XXXX umgesetzt werden könne. Der 31. Mai des Folgejahres sei gewählt worden, da zu diesem Zeitpunkt die XXXX nach unternehmensrechtlichen Vorschriften zur Legung einer bereits durch einen Wirtschaftsprüfer attestierten Bilanz verpflichtet sei. Es biete sich daher zur Kontrolle der nach § 40 Abs. 1 TKG 2003 auferlegten Verpflichtung zur getrennten Buchführung an, auf diesen Zeitpunkt zur Vorlage der entsprechenden Beschreibung der Kostenrechnungsmethode, in der bereits die wesentlichen Kostenarten und die Regeln der Kostenzuweisung aufgeführt würden und in der die aktuellsten verfügbaren Kostendaten vollständig enthalten seien, abzustellen. Die auferlegte Maßnahme sei nach Ansicht der belangten Behörde geeignet, unerlaubte Quersubventionierung zu verhindern.
1.2.7. Zu den bestehenden Verträgen:
Nach der Rechtsprechung des Bundeskommunikationssenates (vgl. BKS 29.01.2007, 611.189/0001-BKS/2007) biete das TKG 2003 keine ausdrückliche Ermächtigung in bestehende Verträge einzugreifen. Es sei daher auszusprechen gewesen, dass soweit sich aus den Spruchpunkten 2.1. - 2.5. Verpflichtungen ergeben würden, die sich auf vertragliche Vereinbarungen auswirken würden, diese nur auf Verträge Anwendung finden würden, die nach Zustellung dieses Bescheides abgeschlossen würden.
2. Gegen diesen Bescheid erhoben XXXX und die XXXX (im Folgenden Beschwerdeführer) mit Schreiben vom 02.08.2013 fristgerecht "Berufung", beantragten, "der Bundeskommunikationssenat möge den angefochtenen Bescheid dahingehend ändern, dass festgestellt wird, dass auf dem Vorleistungsmarkt "Zugang zu Sendeanlagen und die digitale terrestrische Übertragung von TV-Signalen zum Endkunden" effektiver Wettbewerb herrscht und somit kein Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügt, in eventu der Bundeskommunikationssenat möge den angefochtenen Bescheid zur Gänze beheben, in eventu der Bundeskommunikationssenat möge den angefochtenen Bescheid zur Gänze beheben und zur neuerlichen Verhandlung an die KommAustria zurückverweisen", und führten dazu näher aus, dass der Bescheid inhaltlich rechtswidrig sei, da er auf einer fehlerhaften Marktdefinition beruhe (2.1.), auch unabhängig von der Marktdefinition inhaltlich rechtswidrig sei (2.2.) und an wesentlichen Verfahrensmängeln leide (2.3.):
2.1. Zur Rechtswidrigkeit der RFMVO 2009:
Unter Bezugnahme auf Art. 4 der Rahmenrichtlinie wird vorgebracht, dass ein Rechtsbehelf, der sich nur gegen die Marktanalyseentscheidung richte, nicht aber Mängel der Märktedefinition relevieren könne, die Forderungen nach einem wirksamen Rechtsbehelf nicht erfülle.
Ferner sei die Marktdefinition aus folgenden Gründen veraltet:
Zunächst sei das Datenmaterial veraltet, da die RFMVO 2009 am 30.04.2009 in Kraft getreten und im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides mehr als vier Jahre alt sei.
Zudem wären die Daten zur Substituierbarkeit veraltet. So hätten ehemals regionale Anbieter ihre eigenen Produkte verändert oder die hier relevante terrestrische Plattform durch andere Plattformen oder zumindest die Beschwerdeführer durch andere Plattformbetreiber ersetzt. Die Prognose im Marktabgrenzungsdokument aus dem Jahr 2009 sei sohin durch die tatsächliche Entwicklung auf dem Markt bis ins Jahr 2013 widerlegt worden. Eine vergleichbare Prognose würde heute wesentlich differenzierter ausfallen. Und eine differenzierte Prognose müsste sich wiederum auf die Marktabgrenzung inhaltlich auswirken.
Schließlich sei die RFMVO 2009 auch insofern mangelhaft, als sich der Prognosezeitraum der Märktedefinition und der Anordnungszeitraum des angefochtenen Bescheides nicht decken würden. Im Zeitpunkt der Erstellung des Marktabgrenzungsdokuments habe die vom Gesetzgeber in § 36 TKG 2003 vorgesehene Gültigkeitsdauer der Marktdefinition nämlich lediglich zwei Jahre betragen. Das Gleiche gelte auch für die Anordnungsdauer von Abhilfemaßnahmen, die in § 37 TKG 2003 mit zwei Jahren begrenzt gewesen seien. Für die Sachverständigen habe kein Anlass bestanden, bei der Marktabgrenzung Prognosen für mehr als zwei Jahre zu erstellen.
Die RFMVO 2009 sei damit bereits nach dem Jahr 2010 materiell obsolet gewesen und hätte durch eine neue Märktedefinition ersetzt werden müssen.
2.2. Materielle Unrichtigkeit des angefochtenen Bescheides:
Das diesbezügliche Vorbringen geht in vier Richtungen und releviert insoweit folgende Punkte: Heranziehung einer veralteten Marktdefinition und eines veralteten Gutachtens; ferner sei das wirtschaftliche Gutachten unvollständig, nicht nachvollziehbar und unrichtig sowie die Abhilfemaßnahmen überschießend, ungeeignet und unangemessen:
Der Umstand, dass die RFMVO 2009 zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides bereits veraltet gewesen sei, führe auch zur inhaltlichen Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides. Insbesondere widerspreche die Übergangsbestimmung des § 133 Abs. 12 TKG 2003 europarechtlichen Vorgaben. So sehe die Rahmenrichtlinie vor, dass lediglich geeignete Maßnahmen auferlegt werden dürften, um einem festgestellte Wettbewerbsproblem wirksam entgegen zu wirken. Dies mache deutlich, dass die Märktedefinition im Zeitpunkt der Marktanalyse zumindest eine gewisse Aktualität haben müsse, da sonst Auflagen auf einem Markt erteilt würden, der gar nicht (mehr) als ex ante Markt zu definieren gewesen wäre. Dass eine Märktedefinition die ex ante Märkte im Zeitpunkt der Marktanalyse definieren solle, sei von der Europäischen Kommission ua. im Verfahren AT/2009/0896 ausdrücklich gefordert worden. Infolge des Anwendungsvorrangs des Europarechts hätte die belangte Behörde die Übergangsbestimmung des TKG 2003 im Hinblick auf die Festlegung der Marktdefinition durch den Gesetzgeber daher nicht anwenden dürfen. Zudem dürfe die Marktdefinition nach der "klaren Vorgabe" des Art. 15 Rahmenrichtlinie nur durch die Regulierungsbehörde erfolgen. Nach § 133 Abs. 12 TKG 2003 habe die Behörde die RFMVO 2009 weiter anwenden müssen. Die Märktedefinition sei somit aufgrund einer gesetzlichen Anordnung und nicht aufgrund einer Entscheidung der Behörde erfolgt.
Die Beschwerdeführer wenden sich ferner gegen die Heranziehung eines "veralteten Gutachtens": Die Frage der Marktanalyse bzw. des Bestehens von Wettbewerbsproblemen auf dem relevanten Markt sei im Wesentlichen im Gutachten vom August 2010 erhoben worden. Eine spätere Kontrolle der Marktbedingungen sei trotz mehrfacher Antragstellung der Beschwerdeführer nicht erfolgt. Die Heranziehung dieses Gutachtens sei rechtswidrig erfolgt, da die im Gutachten verwendeten Datensätze veraltet gewesen seien. So würden die dem Gutachten zugrunde liegenden Inputdaten aus dem Jahr 2009 stammen und seien zum Zeitpunkt der Marktanalyseentscheidung zumindest dreieinhalb Jahre alt gewesen. Auch entspreche die nachfrageseitige Situation im Gutachten nicht dem aktuellen Stand. Im Zeitpunkt der Bescheiderlassung hätten die Beschwerdeführer lediglich für einen einzigen fremden Anbieter, nämlich XXXX, Sendeanlagenleistungen bereitgestellt. Diese Entwicklung sei "ohne Zweifel" eine wesentliche Änderung der wettbewerblichen Lage seit Gutachtenserstellung. Die Beschwerdeführer hätten das entsprechende Vorbringen mehrfach und konkret erstattet. Die belangte Behörde habe sich damit jedoch nicht auseinandergesetzt, sondern nur auf Seite 32 des angefochtenen Bescheides festgestellt: "Im Übrigen ist auch nicht davon auszugehen, dass sich am Markt wesentliche Änderungen ergeben haben". Dieser Aussage würden jedoch die Sachverhaltsermittlungen fehlen. Wenn die belangte Behörde noch ausführt, dass die Beschwerdeführer selbst dazu beigetragen hätten, den zeitlichen Abstand zwischen Marktabgrenzung und Marktanalyse zu verlängern, sei zu entgegnen, dass den Beschwerdeführern Verzögerungen von knapp neun Monaten zuzurechnen seien, die weiteren Verzögerungen von deutlich mehr als drei Jahren bis zur Bescheiderlassung hingegen jedoch nicht.
Der Bescheid sei auch deshalb rechtswidrig, weil er auf einem - in wesentlichen Punkten - unrichtigen, unvollständigen und nicht nachvollziehbaren Gutachten beruhe. Dieses enthalte keinen Nachweis von Erhebungen zur angeblich mangelnden Duplizierbarkeit von Sendeanlagen. Das Gutachten sei in diesem Punkt nicht nachvollziehbar. Wenn das Gutachten ausführt, dass vor allem die XXXX XXXX keine Alternativen zu den Sendeanlagen der Beschwerdeführer habe, müsse angemerkt werden, dass diese ihre Zulassung längst zurückgelegt habe, was verdeutliche, wie sehr das Gutachten obsolet sei. Zudem seien die Zugangshindernisse nicht sachgerecht erhoben worden. Das Gutachten basiere hier ausschließlich auf Vermutungen und sei insoweit "eindeutig" mangelhaft. Ebenso gebe es keine Erhebungen zu Skalenvorteilen und keine nähere Darstellung, um die im Gutachten getroffenen Schlussfolgerungen transparent nachvollziehen zu können. Soweit angeführt werde, dass die Errichtung neuer Infrastrukturen mit "versunkenen Kosten" verbunden wäre, fehle jeder Beleg. Die belangte Behörde habe wiederum keinerlei einschlägige Ermittlungstätigkeiten unternommen.
Die Beschwerdeführer bringen vor, dass Vorabverpflichtungen in einem angemessenen Verhältnis zum zu lösenden Problem stehen müssten. Die Anordnung der Behörde beziehe sich auf das gesamte Netz der Beschwerdeführer und umfasse daher sowohl duplizierbare als auch nicht duplizierbare Anlagen. Somit würden auch Anlagen reguliert, bezüglich derer kein Wettbewerbsproblem bestehe. Die Behörde habe weder im Einzelfall geprüft, ob die auferlegten Vorabverpflichtungen tatsächlich erforderlich seien, um die festgestellten Wettbewerbsprobleme wirksam zu bekämpfen, noch, ob sie tatsächlich das Minimum seien, das gerade noch zur Zielerreichung erforderlich sei. Was überdies zur Gänze fehle, sei die Prüfung der Verhältnismäßigkeit der angeordneten Verpflichtungen vor dem Hintergrund des Wettbewerbs des definierten Marktes mit anderen Märkten. Die Anordnungen seien auch vor dem Hintergrund der Nachfrage auf dem relevanten Markt unangemessen. Die Abhilfemaßnahmen seien mit beträchtlichem zusätzlichem Aufwand auf Seiten der Beschwerdeführer verbunden, welchem keine positiven Effekte auf Nachfrageseite gegenüberstehen würden. Damit seien diese Maßnahmen aber auch nicht als angemessen zu qualifizieren, sondern vielmehr überschießend, unverhältnismäßig und somit rechtswidrig.
2.3. Wesentliche Verfahrensmängel:
Dazu werden die unzulässige Führung als Großverfahren, die Verletzung des Rechts auf Akteneinsicht und die Verletzung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen durch die belangte Behörde geltend gemacht.
Die Führung des Verfahrens als Großverfahren gemäß § 40 KOG sei unzulässig gewesen, da die gesetzlichen Voraussetzungen dafür nicht erfüllt gewesen seien. So fordere der Gesetzgeber als Voraussetzung, dass die Zahl der Beteiligten voraussichtlich mehr als 100 Personen betrage. Dies sei jedoch unzweifelhaft nicht der Fall gewesen.
Es habe sich im letzten Verfahrensstadium ferner herausgestellt, dass die belangte Behörde den elektronischen Akt unvollständig geführt habe. Die belangte Behörde habe die verfahrensrelevanten Schriftstücke auf dem e-Government-Portal eRTR zur Verfügung gestellt und die Aktenbestandteile dort für die Parteien zugänglich abgespeichert. Bei Abspeicherung eines neuen Schriftstückes im Akt habe die belangte Behörde ein kurzes E-Mail übermittelt, in dem sie auf das Vorliegen eines neuen Aktenbestandteiles hingewiesen habe. Diese Vorgehensweise sei jedoch bei den Schriftstücken im Zusammenhang mit dem Verfahren nach § 129 TKG 2003 nicht eingehalten worden. Dadurch, dass die belangte Behörde diese Bestandteile nicht im Akt abgelegt habe, habe sie das Recht der Beschwerdeführer auf Akteneinsicht verletzt. Dabei handle es sich um einen wesentlichen Verfahrensmangel, da die belangte Behörde an zumindest einer wesentlichen Stelle auf Nachfrage der Kommission "zweifelhafte bzw. sogar unrichtige" Antworten übermittelt habe, da sie ausgeführt habe, dass sich die Situation auf den relevanten Märkten in den letzten Jahren nicht wesentlich verändert habe. Diese Information sei jedoch objektiv nicht richtig. So sei etwa der einzige nationale Nachfrager der relevanten Leistung - die XXXX XXXX - weggefallen. Von den zunächst aktuellen drei regionalen Nachfragern sei letztlich nur ein einziger Nachfrager - XXXX - übrig geblieben. Dies sei ein wesentlicher Unterscheid zur Ausgangslage der Marktdefinition.
Die Beschwerdeführer hätten schließlich im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Verfahren der belangten Behörde zahlreiche Daten preisgegeben, die "eindeutig" als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu qualifizieren seien. Die belangte Behörde habe diese Daten jedoch ohne weitere Verfahrensschritte und ungekürzt in den für alle Parteien zugängigen Akt gespeichert und damit den übrigen zugänglich gemacht. Aufgrund der gesetzlichen Bestimmung des § 125 TKG 2003 sei eindeutig, dass die belangte Behörde das Recht habe, darüber zu entscheiden, ob eine bestimmte Tatsache als Betriebs- und Geschäftsgeheimnis zu qualifizieren sei oder nicht - allerdings dürfe sie dies nicht summarisch tun. Die belangte Behörde hätte die Verpflichtung gehabt, den Beschwerdeführern ihre Zweifel an der "Schutzwürdigkeit der Geheimhaltung" mitzuteilen; dies vor der Offenlegung im Akt. Weiters hätte die belangte Behörde die Verpflichtung gehabt, die Beschwerdeführer aufzufordern, ihr Interesse an der Geheimhaltung darzulegen. Nichts davon sei vorliegend geschehen. Die Behörde habe daher § 125 TKG 2003 verletzt.
3. Mit Schreiben vom 12.08.2013 übermittelte die belangte Behörde die vorliegende "Berufung" an den Bundeskommunikationssenat.
4. Die vorliegenden Verfahrensakten wurden vom Bundeskommunikationssenat infolge Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG mit 01.01.2014 an das Bundesverwaltungsgericht weitergeleitet.
5. Mit Schreiben vom 16.05.2014 ersuchte das Bundesverwaltungsgericht die belangte Behörde unter Bezugnahme auf Punkt 2.2.2. des verfahrensgegenständlichen Bescheides ("Marktteilnehmer - Marktstruktur - Marktverhalten", Seiten 11ff) um die Übermittlung folgender Informationen binnen einer Frist von zwei Wochen: Auflistung aller zugelassenen Multiplex-Plattformen zum gegenwärtigen Zeitpunkt samt Angaben über deren jeweiligen Betriebsstatus bzw. - soweit in Betrieb - das Datum der jeweiligen Betriebsaufnahme; sowie Darstellung aller sich in Betrieb befindlichen Multiplex-Plattformen zum gegenwärtigen Zeitpunkt samt Angaben über die Anzahl der jeweils genutzten (eigenen oder bei den Beschwerdeführern zugemieteten) Sendeanlagen.
6. Die Stellungnahme der belangten Behörde langte am 06.06.2014 beim Bundesverwaltungsgericht ein. Diese enthielt eine Auflistung der zugelassenen Multiplex-Plattformen samt den hierzu bewilligten Sendeanlagen bzw. Sendestandorten, wobei die seit dem Jahr 2010 bewilligten Sendeanlagen extra angeführt wurden (vgl. zu den übermittelten Daten unter II.1.).
7. Die Stellungnahme der belangten Behörde wurde den Beschwerdeführern sowie der XXXX XXXX als weiterer Partei (vgl. I.1.2.3.) mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts vom 13.06.2014 zur Kenntnis und allfälligen Stellungnahme binnen einer Frist von zwei Wochen übermittelt.
8. Die Beschwerdeführer übermittelten dazu sowie in Ergänzung ihrer Berufung am 18.07.2014 eine Stellungnahme, in der sie insbesondere darauf verwiesen, dass die von der belangten Behörde vorgelegten Daten verdeutlichen würden, dass der hier relevante Markt gar nicht erst definiert hätte werden dürfen, weil es gar keine externen Nachfrager gebe, und dass dieser durch den Wettbewerbsdruck von den parallelen Plattformen Satellit, Kabel und IP-TV ohnedies wettbewerblich sei und die Beschwerdeführer somit keine beträchtliche Marktmacht hätten. In weiterer Folge legten die Beschwerdeführer näher dar, weshalb aus ihrer Sicht Marktdefinition und Marktanalyse Überprüfungsgegenstand vor dem Bundesverwaltungsgericht seien und dass die Marktveränderungen deutlich machen würden, dass der Zugang zur digitalen terrestrischen TV-Übertragungsleistung kein eigenständiger Markt sei. So zeige zB eine Analyse der Nachfragesituation bei den MUX C-Anbietern, dass diese in 15 von 16 Fällen für die Übertragungsleistung auf Eigenleistungen zurückgreifen würden.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen (Sachverhalt):
Zum entscheidungswesentlichen Sachverhalt kann grundsätzlich auf die Ausführungen im angefochtenen Bescheid (vgl. die Seiten 10 bis 31) verwiesen werden. Ergänzend wird jedoch festgestellt, dass mit Ende Mai 2014 folgende Multiplex-Plattformen in Österreich zugelassen waren:
Multiplex-Plattform/
Zulassungsbeginn Zulassungsinhaber Anzahl der Sendeanlagen Anzahl der seit 2010 bewilligten Sendeanlagen
MUX A / 01.08.2006 XXXX 328 144
MUX B / 01.08.2006 XXXX 36 23
MUX C Wien / 01.11.2012 XXXX comm 1 1
MUX C Unterinntal und Wipptal/
MUX C Vorarlberg/ 01.11.2012 XXXX comm 1 1
MUX C Region Mur-Mürztal 2/ 01.12.2008 XXXXXXXX 4 0
MUX C Region Pongau und oberes Ennstal/ 08.11.2012 XXXX XXXX 1 1
MUX C Zentralraum Kärnten/
01.12. 2008 Bad Kleinkirchheimer SAT-Kabelfernseh GesmbH 5 2
MUX C Region Strudengau/
MUX C Oberösterreich Nord/
24.12. 2008 XXXX Privatfernsehen XXXX 1 0
MUX C Tirol Nord/West Außerfern/
MUX C Oberösterreich Süd 1/
24.12. 2008 RTV Privatfernsehen XXXX 1 0
MUX C Tirol Nord/West Oberland/
01.12. 2008 Stadtwerke Imst 4 0
MUX C Region Mur-Mürztal 1/
01.12. 2008 Stadtwerke Judenburg AG 4 3
MUX C Oberösterreich Süd 2/
01.12. 2008 Christian Parzer 2 1
MUX C Steiermark West/
01.12. 2008 Planai Hochwurzen Bahnen XXXX 1 0
MUX C Region Mostviertel/
MUX C Steiermark Ost/
18.06. 2009 Weststeirische Kabel TV XXXX 4 3
MUX D / 01.04.2013 XXXX comm 26 26
MUX E / 01.04.2013 XXXX comm 26 26
MUX F / 01.04.2013 XXXX comm 26 26
Beweiswürdigend ist im Hinblick auf die im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen festzuhalten, dass die Beschwerdeführer diesen - wie im Folgenden dargelegt wird - in ihrer Beschwerde nicht substantiiert entgegentreten und diese insoweit nicht zu erschüttern vermögen (vgl. im Detail II.3.).
Die ergänzenden Feststellungen (II.1.) beruhen auf der vom Bundesverwaltungsgericht eingeholten Stellungnahme der belangten Behörde vom 05.06.2014. Die Richtigkeit dieser Daten wurde von den Beschwerdeführern in ihrer Stellungnahme vom 18.07.2014 nicht bestritten. Zu den von den Beschwerdeführern in ihrer Stellungnahme aus diesen Daten gezogenen Schlussfolgerungen ist wiederum auf die Ausführungen in der rechtlichen Beurteilung zu verweisen (vgl. insbesondere II.3.7.1.).
3.1. Das mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 (BGBl. I Nr. 51/2012) mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 Bundes-Verfassungsgesetz - B-VG, BGBl. Nr. 1/1930 idF BGBl. I Nr. 164/2013) eingerichtete Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) ist zur Weiterführung der mit Ablauf des 31.12.2013 beim Bundeskommunikationssenat anhängigen Verfahren zuständig.
Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG legt dazu im Einzelnen fest: "Mit 1. Jänner 2014 werden die unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern, das Bundesvergabeamt und der unabhängige Finanzsenat (im Folgenden: unabhängige Verwaltungsbehörden) aufgelöst; ferner werden die in der Anlage genannten Verwaltungsbehörden (im Folgenden: sonstige unabhängige Verwaltungsbehörden) aufgelöst. Die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei diesen Behörden anhängigen Verfahren sowie der bei den Aufsichtsbehörden anhängigen Verfahren über Vorstellungen (Art. 119a Abs. 5) geht auf die Verwaltungsgerichte über; dies gilt auch für die bei sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, mit Ausnahme von Organen der Gemeinde."
Die Z 27 der nach Art. 152 B-VG angefügten Anlage nennt im Bereich der aufgelösten unabhängigen Verwaltungsbehörden des Bundes den "Bundeskommunikationssenat gemäß § 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Einrichtung einer Kommunikationsbehörde Austria ("KommAustria") und eines Bundeskommunikationssenates (KommAustria-Gesetz - KOG), BGBl. I Nr. 32/2001".
Der Zuständigkeitsübergang konkret an das Bundesverwaltungsgericht ergibt sich aus Art. 131 Abs. 2 B-VG, wonach das Verwaltungsgericht des Bundes über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 in Rechtssachen in den Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden, erkennt.
Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG legt fest, dass die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit erkennen. In den "Übergangsfällen", dh. in den hier geschilderten Fällen, in denen die Zuständigkeit zur Weiterführung der Verfahren an das Bundesverwaltungsgericht übergegangen ist, muss demnach davon ausgegangen werden, dass - wie im vorliegenden Fall - eine bei der bis Ende 2013 zuständigen Behörde eingebrachte "Berufung" gegen den erstinstanzlichen Bescheid mit dem Übergang der Zuständigkeit zur Weiterführung des Verfahrens auf das Bundesverwaltungsgericht ab 01.01.2014 einer "Beschwerde" im Sinne dieser Bestimmung gleichzuhalten ist.
Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist (im Wesentlichen gleichlautend Art. 135 Abs. 1 B-VG sowie § 2 VwGVG.) Die entsprechende Anordnung einer Senatszuständigkeit enthält § 36 KOG, wonach das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden in jenen Fällen, in denen die KommAustria belangte Behörde ist (§ 9 Abs. 2 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes - VwGVG, BGBl I. Nr. 33/2013), durch Senat entscheidet.
3.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
3.3. § 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der erstinstanzlichen Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 27 VwGVG). Konkret normiert die zitierte Bestimmung:
"Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."
Die zentrale Regelung zur Frage der Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte bildet § 28 VwGVG. Die vorliegend relevanten Abs. 1 und 2 dieser Bestimmung lauten wie folgt:
"§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist."
Der maßgebliche Sachverhalt steht gegenständlich fest (vgl. II.1.). Das Bundesverwaltungsgericht hat folglich in der Sache selbst zu entscheiden.
3.4. Zur anwendbaren Rechtslage nach dem TKG 2003 ist auf (den mit BGBl. I Nr. 102/2011 eingefügten) § 133 Abs. 12 TKG 2003 Bedacht zu nehmen, welcher lautet: "Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 102/2011 vor der KommAustria anhängige Verfahren nach dem 5. Abschnitt sind von dieser, abgesehen vom Koordinationsverfahren gemäß § 129, unter Anwendung der verfahrensrechtlichen und materiellen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 50/2010 sowie der Rundfunkmarktdefinitionsverordnung 2009 (RFMVO 2009), veröffentlicht am 30.04.2009 im Amtsblatt zur Wiener Zeitung, abzuschließen. Gleiches gilt für den Bundeskommunikationssenat, wenn gegen einen Bescheid der KommAustria nach dem vorstehenden Satz Berufung erhoben wird oder der Verfassungsgerichtshof oder der Verwaltungsgerichtshof einen in einem solchen Verfahren ergangenen Bescheid des Bundeskommunikationssenates aufhebt und das Verfahren wieder beim Bundeskommunikationssenat anhängig wird."
Die Novelle BGBl. I Nr. 102/2011 trat mit 21.11.2011 in Kraft. Das gegenständliche Marktanalyseverfahren war zu diesem Zeitpunkt bereits bei der belangten Behörde anhängig, welche dieses daher zutreffender Weise unter Anwendung der verfahrensrechtlichen und materiellen Bestimmungen des TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 50/2010 sowie der RFMVO 2009 abgeschlossen hat. Dieselbe Rechtslage gilt gemäß der zitierten Bestimmung auch für allfällige Rechtsmittelverfahren und damit auch für das Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Fall (zum Zuständigkeitsübergang hinsichtlich der vor dem Bundeskommunikationssenat anhängigen Verfahren auf das Bundesverwaltungsgericht vgl. bereits zuvor II.3.1.).
Die §§ 36 und 37 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 50/2010 lauten:
"Marktdefinitionsverfahren
§ 36. (1) Die Regulierungsbehörde hat durch Verordnung die der sektorspezifischen Regulierung unterliegenden relevanten Märkte entsprechend den nationalen Gegebenheiten und im Einklang mit den Grundsätzen des allgemeinen Wettbewerbsrechts unter Berücksichtigung allfälliger geographischer Besonderheiten in Bezug auf die Wettbewerbssituation sowie der Erfordernisse sektorspezifischer Regulierung festzulegen. Diese Verordnung ist regelmäßig, längstens aber in einem Abstand von zwei Jahren, zu überprüfen.
(2) Die Festlegung der relevanten Märkte durch die Regulierungsbehörde hat unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen der Europäischen Gemeinschaften zu erfolgen.
(3) Beabsichtigt die Regulierungsbehörde sachliche oder räumliche Märkte festzulegen, die von denen in der Empfehlung der Europäischen Kommission abweichen, hat sie die in den §§ 128 und 129 vorgesehenen Verfahren anzuwenden.
Marktanalyseverfahren
§ 37. (1) Die Regulierungsbehörde führt von Amts wegen unter Berücksichtigung der Bestimmungen der Europäischen Gemeinschaften in regelmäßigen Abständen, längstens aber in einem Abstand von zwei Jahren, eine Analyse der durch die Verordnung gemäß § 36 Abs. 1 festgelegten relevanten Märkte durch. Ziel dieses Verfahrens ist nach der Feststellung, ob auf dem jeweils relevanten Markt ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen oder aber effektiver Wettbewerb gegeben ist, die Aufhebung, Beibehaltung, Änderung oder Auferlegung von spezifischen Verpflichtungen.
(2) Gelangt die Regulierungsbehörde in diesem Verfahren zur Feststellung, dass auf dem relevanten Markt ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen und somit kein effektiver Wettbewerb besteht, hat sie diesem oder diesen Unternehmen geeignete spezifische Verpflichtungen nach §§ 38 bis 46 oder nach § 47 Abs. 1 aufzuerlegen, wobei dem allfälligen Wettbewerb zwischen den unterschiedlichen Märkten im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgebotes bei der Wahl und Ausgestaltung der Verpflichtungen angemessen Rechnung zu tragen ist. Bereits bestehende spezifische Verpflichtungen für Unternehmen werden, sofern sie den relevanten Markt betreffen, von der Regulierungsbehörde nach Maßgabe der Ergebnisse des Verfahrens unter Berücksichtigung der Regulierungsziele geändert oder neuerlich auferlegt. Bei Wegfall eines durch Verordnung festgelegten Marktes gemäß § 36 Abs. 1 entfallen auch die für diesen Markt auferlegten spezifischen Verpflichtungen.
(3) Stellt die Regulierungsbehörde auf Grund des Verfahrens fest, dass auf dem relevanten Markt effektiver Wettbewerb besteht und somit kein Unternehmen über beträchtliche Marktmarkt verfügt, darf sie - mit Ausnahme von § 47 Abs. 2 - keine Verpflichtungen gemäß Abs. 2 auferlegen; diesfalls stellt die Regulierungsbehörde durch Bescheid fest, dass auf dem relevanten Markt effektiver Wettbewerb herrscht. Soweit für Unternehmen noch spezifische Verpflichtungen auf diesem Markt bestehen, werden diese mit Bescheid aufgehoben. In diesem Bescheid ist auch eine angemessene, sechs Monate nicht übersteigende Frist festzusetzen, die den Wirksamkeitsbeginn der Aufhebung festlegt.
(4) Im Falle länderübergreifender Märkte, die durch Entscheidung der Europäischen Kommission festgelegt wurden, führen die betreffenden nationalen Regulierungsbehörden die Marktanalyse in enger Abstimmung und unter Berücksichtigung der Leitlinien zur Marktanalyse und zur Bewertung beträchtlicher Marktmacht durch und stellen einvernehmlich fest, ob ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen oder aber effektiver Wettbewerb gegeben ist. Die Absätze 1, 2, 3 und 5 sind sinngemäß anzuwenden.
(5) Dem Kartellgericht, dem Kartellobergericht, dem Bundeskartellanwalt sowie der Bundeswettbewerbsbehörde ist im Rahmen dieses Verfahrens Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.
(6) Nutzer und Betreiber von Kommunikationsdiensten oder -netzen sind verpflichtet, in dem in § 90 festgelegten Umfang in den Verfahren nach § 36 und § 37 mitzuwirken.
(7) Die Regulierungsbehörde hat nach Abs. 2 bis 4 erlassene Bescheide zu veröffentlichen und eine Abschrift an die Europäische Kommission zu übermitteln.
(8) Partei im Marktanalyseverfahren ist jedenfalls das Unternehmen, dem gegenüber spezifische Verpflichtungen beibehalten, auferlegt, abgeändert oder aufgehoben werden.
(9) Parteien im Marktanalyseverfahren nach § 40 KOG sind ferner jene, die gemäß § 40 Abs. 2 KOG ihre Betroffenheit glaubhaft gemacht haben.
(10) § 40 Abs. 3 Z 1 KOG gilt mit der Maßgabe, dass das Edikt die Beschreibung des in der Verordnung nach § 36 Abs. 1 festgelegten und im gegenständlichen Verfahren zu analysierenden Marktes zu enthalten hat.
(11) Hat die Regulierungsbehörde eine mündliche Verhandlung mit Edikt anberaumt, hat das Edikt neben dem in § 44d Abs. 2 AVG genannten Inhalt auch den Hinweis auf die Rechtsfolgen nach § 42 Abs. 1 AVG zu enthalten."
Zu Spruchpunkt A):
3.5. Die vorliegende, rechtzeitig eingebrachte und zulässige Beschwerde bemängelt nunmehr, dass der Bescheid inhaltlich rechtswidrig sei, da er auf einer fehlerhaften Marktdefinition beruhe (3.6.), auch unabhängig von der Marktdefinition inhaltlich rechtswidrig sei (3.7.) und an wesentlichen Verfahrensmängeln leide (3.8.).
3.6. Zum Vorbringen der Rechtswidrigkeit der RFMVO 2009:
3.6.1. Mit der RFMVO 2009 der belangten Behörde vom 27.04.2009 wurden in deren § 1 folgende - in geografischer Hinsicht jeweils das Bundesgebiet der Republik Österreich umfassende - relevante Märkte festgelegt:
"1. der Markt für analoge terrestrische Übertragung von Hörfunksignalen zum Endkunden mittels UKW,
2. der Markt für den Zugang und die digitale terrestrische Übertragung von TV-Signalen zum Endkunden über die Multiplex-Plattformen MUX A und MUX B sowie
3. der Markt für den Zugang zu Sendeanlagen und die digitale terrestrische Übertragung von TV-Signalen zum Endkunden".
Die RFMVO 2009 wurde gemäß § 135 Abs. 2 TKG 2003 kundgemacht; die Bekanntmachung im Sinne dieser Bestimmung im Amtsblatt zur Wiener Zeitung erfolgte am 30.04.2009. Der hier verfahrensgegenständliche Markt ist jener gemäß § 1 Z 3 der RFMVO 2009. Gemäß den Erläuterungen sind Anbieter auf diesem Markt "jene Unternehmen, die den Zugang zu Sendeanlagen zur digitalen terrestrischen Verbreitung von TV-Signalen zum Endkunden anbieten. Nachfrager sind Multiplex-Betreiber, die die Übertragung der von ihnen zu digitalen Datenströmen gebündelten Fernsehprogramme zum Endkunden beanspruchen. Nachgefragt wird also der Dienst der Signalübermittlung zum Endkunden mittels digitaler terrestrischer Übertragungstechnologie."
3.6.2. Die Beschwerde rügt zunächst, dass ein Rechtsbehelf, der sich nur gegen die Marktanalyseentscheidung richten, nicht aber Mängel der Märktedefinition relevieren könne, kein wirksamer Rechtsbehelf im Sinne von Art. 4 der Rahmenrichtlinie sei.
Mit diesem Vorbringen hat sich der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 19.04.2012, Zl. 2010/03/0001, auseinandergesetzt und einerseits ausgeführt, dass nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (vgl. VfGH 14.12.2009, V 33/09) allein die Festlegung eines relevanten Marktes in einer Verordnung nach § 36 TKG 2003 nicht unmittelbar in die Rechtssphäre der Marktteilnehmer eingreift; auch in gemeinschaftsrechtlich begründete Rechte wird allein durch die Marktdefinition nicht eingegriffen. Sollte eine Marktdefinitionsverordnung dennoch die Rechtssphäre der Beschwerdeführer unmittelbar betreffen, ist andererseits wiederum auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu verweisen (vgl. VfGH 24.02.2011, V 62/10), wonach der Verfassungsgerichtshof für die Prüfung der Gesetzmäßigkeit von Verordnungen ein Gericht mit voller Kognitionsbefugnis im Sinne von Art. 6 EMRK ist, das in einem Verfahren nach Art. 139 B-VG die Gesetzmäßigkeit der Verordnung in jeder Hinsicht prüfen und im Fall deren Gesetzwidrigkeit diese auch aufheben kann.
Das Bundesverwaltungsgericht kann vor diesem Hintergrund nicht erkennen, dass den Beschwerdeführern gegen die RFMVO 2009 kein wirksames Rechtsmittel zur Verfügung gestanden hätte bzw. stehen würde, wobei anzumerken ist, dass ein unmittelbarer Eingriff in die Rechtssphäre der Beschwerdeführer durch die RFMVO 2009 vorliegend gar nicht behauptet wurde. Hierbei war ferner zu berücksichtigen, dass der Verfassungsgerichtshof - wie sich aus dem zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes ergibt - speziell zur RFMVO 2009 ausgesprochen hat, dass diese gemäß § 36 iVm § 120 Abs. 1 Z 4 TKG 2003 von der zuständigen Behörde und unter Bedachtnahme auf die Empfehlung der Europäischen Kommission vom 17.12.2007 ABl. 2007 L 344, S 65ff, (Märkteempfehlung) erlassen worden sei (VfGH 09.03.2011, B 1594/09, B 1595/09 und B 1596/09).
3.6.3. Das zentrale Beschwerdevorbringen zu diesem Punkt ist dahingehend gerichtet, dass behauptet wird, die verfahrensgegenständliche Marktdefinition gemäß der RFMVO 2009 sei "veraltet" und deshalb im Marktanalyseverfahren nicht heranzuziehen gewesen. Bereits nach dem Jahr 2010 sei die RFMVO 2009 materiell obsolet gewesen und hätte durch eine neue Märktedefinition ersetzt werden müssen. So sei die RFMVO 2009 zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides mehr als vier Jahre alt gewesen, und insbesondere sei die Prognose im Marktabgrenzungsdokument von 2009 durch die tatsächliche Entwicklung auf dem Markt bis ins Jahr 2013 widerlegt worden.
Soweit dazu in der Beschwerde vorgebracht wird, dass die Gültigkeitsdauer der Marktdefinition lediglich zwei Jahre betragen habe und durch eine neue Märktedefinition ersetzt werden hätte müssen, ist Folgendes festzuhalten:
Wie sich aus § 37 Abs. 1 TKG 2003 ergibt, hat die Regulierungsbehörde von Amts wegen unter Berücksichtigung der Bestimmungen der Europäischen Gemeinschaften in regelmäßigen Abständen, längstens aber in einem Abstand von zwei Jahren, eine Analyse der durch die Verordnung gemäß § 36 Abs. 1 festgelegten relevanten Märkte durchzuführen. Sie ist dabei an die durch die Verordnung gemäß § 36 Abs. 1 festgelegten relevanten Märkte gebunden. "Die Marktdefinition erfolgt durch Verordnung, also durch einen generellen Rechtsakt, der die im Rahmen der Marktanalyse nach § 37 TKG 2003 zu untersuchenden Märkte bindend festlegt" (vgl. dazu bzw. zu dem Umstand, dass nach der hier maßgebenden Rechtslage "eine klare Trennlinie zwischen Marktdefinition und Marktanalyse gezogen" wird, Damjanovic et al, Handbuch des Telekommunikationsrechts [2006] 153; insbesondere auch FN 817).
Gemäß § 36 Abs. 6 TKG 2003 ist eine solche Verordnung regelmäßig, längstens aber in einem Abstand von zwei Jahren zu überprüfen.
In der Literatur (vgl. neuerlich Damjanovic et al, Handbuch des Telekommunikationsrechts [2006] 154) wird dazu die Auffassung vertreten, dass diese Verordnung nach Ablauf einer "angemessenen ‚Übergangsfrist' gesetzwidrig" wird, wenn die Überprüfung der Verordnung nicht längstens in einem Abstand von zwei Jahren vorgenommen wird.
Die Überprüfung der Verordnung ist zwar nicht unmittelbar durch die Rahmenrichtlinie angeordnet, aber dennoch sinnvoll, um der Dynamik auf den relevanten Märkten gerecht zu werden und nicht in ein starres, von tatsächlichen Gegebenheiten unbeeindrucktes System zu verfallen (Feiel/Lehofer, Telekommunikationsgesetz 2003 Praxiskommentar [2004] 139). Eine absolute und explizit angeordnete Gültigkeitsdauer der Verordnung enthält die Bestimmung jedoch aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes nicht. Hinzu kommt, dass im Verfahren keine Anhaltspunkte hervorgekommen sind (vgl. insbesondere im Folgenden II.3.6.5 sowie II.3.7.1.), dass die RFMVO 2009 nicht mehr aktuell ist. Der gleiche Gedanke gilt auch im Zusammenhang mit der in § 37 Abs. 1 TKG 2003 festgelegten Zwei-Jahres-Frist.
3.6.4. Im konkreten Fall hätte daher das Bundesverwaltungsgericht zu prüfen gehabt, ob ein Vorgehen nach Art. 139 B-VG in Frage kommt, was sich vorliegend aber schon aus folgendem Grund erübrigt:
Die Übergangsbestimmung des § 133 Abs. 12 TKG 2003 (vgl. oben II.3.4.), welche im November 2011, sohin mehr als zwei Jahre nach Erlassung der RFMVO 2009, in Kraft getreten ist, ordnet klar an, dass zu diesem Zeitpunkt anhängige Marktanalyseverfahren insbesondere unter Anwendung der RFMVO 2009 von der belangten Behörde abzuschließen sind. Diese Regelung erstreckt sich zudem auf allfällige Rechtsmittelverfahren.
Durch die gewählte Regelungstechnik war die belangte Behörde daher gesetzlich verpflichtet, die RFMVO 2009 anzuwenden. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Regelung werden in der Beschwerde nicht vorgebracht und sind solche für das Bundesverwaltungsgericht auch nicht ersichtlich.
Aufgrund der expliziten Anordnung hatte die belangte Behörde daher die RFMVO 2009 im hier maßgebenden Marktanalyseverfahren anzuwenden.
3.6.5. Die Beschwerdeführer stützen sich weiters sehr allgemein gehalten auf den "Anwendungsvorrang des Europarechts" und behaupten dazu, dass § 133 Abs. 12 TKG 2003 europarechtswidrig sei, was zur Folge habe, dass die belangte Behörde gemäß der novellierten Rahmenrichtlinie die Marktdefinition im Rahmen der Marktanalyse zeitnahe zum angefochtenen Bescheid selbst vornehmen und in der Folge auch überprüfen hätte müssen. Zum anderen liege ein Verstoß gegen "europäisches Recht" auch darin, dass die Märktedefinition aufgrund von § 133 Abs. 12 TKG 2003 durch den Gesetzgeber und nicht durch die Regulierungsbehörde erfolge (vgl. dazu II.3.7.1.).
Es ist vorauszuschicken, dass weder der Verwaltungsgerichtshof, der sich mit der RFMVO 2009 drei Jahre nach deren Erlassung auseinandergesetzt hat (vgl. VwGH 19.04.2012, Zl. 2010/03/0001), noch die Europäische Kommission im Rahmen des Koordinationsverfahrens gemäß § 129 TKG 2003 kurz vor Erlassung des angefochtenen Bescheides die mangelnde Aktualität der RFMVO 2009 beanstandet haben.
Abgesehen davon ist den Beschwerdeführern Folgendes zu entgegnen (vgl. auch II.3.7.1.): Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes verlangt das Unionsrecht keine formale Betrachtungsweise der in Rede stehenden Verordnung in der Weise, dass das Unionsrecht der Anwendung einer solchen Verordnung in einem Marktanalyseverfahren nach Ablauf einer konkret bestimmten Frist entgegensteht. Es liegt dabei auf der Hand, dass durch ein sehr kurzes Intervall zwischen Marktdefinition und Marktanalyse besondere Sicherheit dafür geboten ist, dass die Marktanalyse auf einer den faktischen Gegebenheiten entsprechenden Marktdefinition beruht.
Im Beschwerdefall können unionsrechtliche Überlegungen, die die Nichtanwendung der RFMVO 2009 aus Sicht der Beschwerdeführer zur Folge hätten, aber schon deshalb unterbleiben, als - wie in der Folge ausgeführt werden wird (II.3.7.1.) - im vorliegenden Fall, keine konkreten faktischen Änderungen von den Beschwerdeführern vorgebracht werden und solche für das Bundesverwaltungsgericht auch nicht erkennbar sind, welche die Anwendung der RFMVO 2009 aus unionsrechtlicher Perspektive problematisch erscheinen ließen.
Wie bereits dargetan (II.3.6.2.) hat auch der Verfassungsgerichtshof zur RFMVO 2009 hervorgehoben, dass diese unter Bedachtnahme auf die Märkteempfehlung 2007 der Europäischen Kommission erlassen worden sei.
Dieses Erfordernis beruht auf der Anordnung des § 36 Abs. 2 TKG 2003, wonach die Festlegung der relevanten Märkte durch die Regulierungsbehörde unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen der Europäischen Gemeinschaften zu erfolgen hat. Aus den Erläuterungen zur RFMVO 2009 ergibt sich, dass die belangte Behörde unter Heranziehung der in Punkt 2. der Märkteempfehlung 2007 vorgegebenen und kumulativ zu erfüllenden drei "Relevanzkriterien" (Existenz beträchtlicher anhaltender Zugangshindernisse; Markt tendiert nicht zu einem wirksamen Wettbewerb; Regeln des Wettbewerbsrecht allein reichen nicht aus, um dem Marktversagen angemessen entgegenzuwirken) die in der Verordnung festgelegten Märkte identifizierte. Da die belangte Behörde mit ihrer Festlegung von der Empfehlung der Kommission abgewichen ist, hatte sie gemäß § 36 Abs. 3 TKG 2003 die Verfahren nach den §§ 128 und 129 TKG 2003 durchzuführen und hat diese auch entsprechend durchgeführt (vgl. Seite 3 der Erläuterungen zur RFMVO 2009).
Die Beschwerdeführer bemängeln nun insbesondere, dass das der RFMVO 2009 zugrundeliegende Marktabgrenzungsdokument vom Jänner 2009 stamme und die hier verwendeten Daten zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides "veraltet" seien, setzen dem aber - abgesehen von allgemeinen Behauptungen ("Entwicklungen, die seit damals erfolgt sind und die die Märkte verändert haben [wie zB das Verschwinden von MUX-D und die stärker werdende[...] digitale Satellitenplattform] werden bei der Marktabgrenzung nicht berücksichtigt, da seit der Definition 2009 keine Überprüfung mehr stattgefunden hat") - nichts entgegen, das konkret nahe legen würde, dass der verfahrensgegenständliche Markt nicht mehr die zitierten drei Relevanzkriterien erfüllen würde. Entsprechendes gilt für die Beschwerdeausführungen hinsichtlich der Daten zur Substituierbarkeit. Die Beschwerdeführer bringen hier zwar verschiedene Veränderungen ins Treffen, ihre Schlussfolgerung geht jedoch nicht über die vage gehaltene und von bloßen Vermutungen getragene Darlegung hinaus, dass eine Prognose aus heutiger Sicht "wesentlich differenzierter ausfallen [würde] als dies im Marktabgrenzungsdokument der Fall war. Eine differenzierte Prognose müsste sich wiederum auf die Marktabgrenzung inhaltlich auswirken."
Dieses Vorbringen ist aber zu allgemein gehalten, um die Vorgehensweise der belangten Behörde vor dem Hintergrund der Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts zur Anwendbarkeit der RFMVO 2009 im vorliegenden Verfahren tatsächlich wirksam erschüttern zu können.
3.7. Zum Vorbringen der materiellen Unrichtigkeit des angefochtenen Bescheides:
3.7.1. Die Beschwerdeführer beanstanden in diesem Zusammenhang zunächst (wiederum) die Heranziehung einer veralteten Marktdefinition und eines veralteten Gutachtens.
Im Hinblick auf das Vorbringen, wonach die RFMVO 2009 zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides bereits veraltet gewesen sei, was dessen inhaltliche Rechtswidrigkeit bedinge, ist unter Bedachtnahme auf die bereits getroffenen Ausführungen unter II.3.6.
Folgendes festzuhalten: Freilich ist den Beschwerdeführern in ihrer Argumentation zu folgen, dass die Märktedefinition im Zeitpunkt der Marktanalyse "zumindest eine gewisse Aktualität" haben muss, den Beschwerdeführern gelingt es mit ihren Ausführungen - speziell zur Übergangsbestimmung des § 133 Abs. 12 TKG 2003 - jedoch nicht, die Aktualität der RFMVO 2009 in Bezug auf den verfahrensgegenständlichen Markt hinreichend konkret in Zweifel zu ziehen. Wie in der Folge gezeigt wird, sind schon im Tatsächlichen keine Umstände erkennbar, welche die verfahrensgegenständliche Marktdefinition obsolet machen würden. Insoweit geht aber auch das Vorbringen, dass die belangte Behörde infolge des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts § 133 Abs. 12 TKG 2003 im Hinblick auf die Festlegung der Marktdefinition durch den Gesetzgeber nicht anwenden hätte dürfen, ins Leere, wobei der Beschwerde schon gar nicht entnommen werden kann, welcher konkreten unionsrechtlichen Regelung ein Anwendungsvorrang zukommen soll. Dem Bundesverwaltungsgericht ist ferner nicht ersichtlich, in welcher Weise § 133 Abs. 12 TKG 2003 einen Verstoß gegen die "klare[...] Vorgabe" des Art. 15 der Rahmenrichtlinie, wonach die Marktdefinition nur durch die Regulierungsbehörde erfolgen dürfe, bewirkt. Selbst wenn die zitierte Bestimmung des TKG 2003 festlegt, dass die belangte Behörde die RFMVO 2009 weiter anzuwenden hat, ändert die Bestimmung doch nichts am grundsätzlichen Konzept, dass es sich vorliegend um eine von der belangten Behörde erlassene Verordnung handelt, durch welche der Markt definiert wurde.
Der Annahme, dass ein Anwendungsvorrang des Unionsrechts zur Folge hätte, dass die RFMVO 2009 nicht anzuwenden wäre, steht daher schon der Umstand entgegen, dass von den Beschwerdeführern die mangelnde Aktualität der RFMVO 2009 nicht hinreichend konkret in Zweifel gezogen werden konnte und auch für das Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich keine Bedenken bestehen.
Aus all diesen Erwägungen ist es demnach auch vor dem Hintergrund des Unionsrechts nicht zu beanstanden, dass die belangte Behörde die RFMVO 2009 ihrer Entscheidung zugrunde gelegt hat.
Soweit sich die Beschwerdeführer in weiterer Folge gegen die Heranziehung eines "veralteten Gutachtens" wenden, ist zwar einzuräumen, dass die dem Gutachten vom August 2010 sowie dem angefochtenen Bescheid zugrundeliegenden Daten aus dem Jahr 2009 stammen und zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung somit bereits rund 3,5 Jahre alt waren. Zudem zeigt sich anhand der vom Bundesverwaltungsgericht getroffenen ergänzenden Feststellungen und dem Beschwerdevorbringen, dass in dieser Zeit auch tatsächlich gewisse Marktbewegungen stattgefunden haben. Dem Bundesverwaltungsgericht ist aber nicht erkennbar und finden sich dahingehend auch keine substantiierten Hinweise in der Beschwerde, dass diese Veränderungen tatsächlich geeignet gewesen wären, ein anderes gutachterliches Ergebnis herbeizuführen.
So wird im angefochtenen Bescheid insbesondere festgestellt, dass es mit Stand vom 31.07.2010 20 Multiplex-Betreiber gibt, die eine rechtskräftige Zulassung besitzen (vgl. Seite 12; MUX A und B wurden hier als eine Zulassung gewertet). Gemäß der unter II.1. ausgewiesenen Tabelle bestehen zum Stand Ende Mai 2014 ebenfalls 20 Zulassungen (wiederum unter Zusammenfassung von MUX A und B als eine Zulassung), jedoch lässt ein erster Vergleich der Daten von 2010 und 2014 erkennen, dass während den Beschwerdeführern 2010 eine Zulassung zugeordnet war, sie nunmehr über sieben Zulassungen verfügen (wobei anzumerken ist, dass die Plattformen MUX E und F 2010 noch gar nicht vorhanden waren).
Dem angefochtenen Bescheid kann weiters entnommen werden (vgl. Seite 15), dass 236 der genutzten Sendeanlagen den Beschwerdeführern und demgegenüber 9 Anlagen anderen Betreibern zuzurechnen sind, was einen Anteil der Beschwerdeführer von 96% errechnen lässt. Für 2014 ist davon auszugehen, dass jedenfalls 445 Sendeanlagen den Beschwerdeführern zuzurechnen sind (alle eigenen Zulassungen). Dem stehen 33 bewilligte Sendeanlagen von anderen Betreibern gegenüber. Der prozentuelle Anteil der Beschwerdeführer beträgt hier - selbst wenn man außer Acht lässt, ob die von den Beschwerdeführern verschiedenen Betreiber eigene Sendeanlagen oder von den Beschwerdeführern zugemietete Anlagen nutzen - 93% (bei Herausrechnung von MUX E und F verringert sich der Prozentsatz geringfügig auf 92%). Schon in dieser Hinsicht zeigt sich aber, dass seit 2010 keine derart gravierenden Marktverschiebungen angenommen werden können, die den Schluss nahelegen würden, dass die Heranziehung des Gutachtens vom August 2010 infolge der verwendeten Datensätze rechtswidrig erfolgt sei.
Für das Bundesverwaltungsgericht ist insoweit nicht ersichtlich und finden sich dahingehend auch keinerlei substantiierten Hinweise weder in der Beschwerde, noch in der ergänzenden Stellungnahme der Beschwerdeführer vom 17.07.2014, dass diese Entwicklung - wie die Beschwerdeführer ausführen - "ohne Zweifel" eine wesentliche Änderung der wettbewerblichen Lage seit Gutachtenserstellung darzustellen vermag. Das Vorbringen der Beschwerdeführer geht hier über die bloße Behauptung wesentlicher Veränderungen ohne vertiefende Untermauerung dessen nicht hinaus.
3.7.2. Die Beschwerdeführer machen weiters geltend, dass der angefochtene Bescheid auf einem in wesentlichen Punkten unrichtigen, unvollständigen und nicht nachvollziehbaren Gutachten, KOA 6.300/10-036, beruhe. Es fehle ein Nachweis betreffend die Erhebungen zur angeblich mangelnden Duplizierbarkeit von Sendeanlagen, die rechtlichen Zugangshindernisse seien nicht sachgemäß erhoben worden, es fehlten Erhebungen zu den Skalenvorteilen sowie zur Relevanz von versunkenen Kosten. Die Schlussfolgerung der Gutachter im Hinblick auf das Erfordernis freier Übertragungskapazitäten sei unrichtig, da dieser Punkt keine Zugangshindernisse bei der Errichtung von Sendeanlagen betreffe, sondern nur den allgemeinen Frequenzmangel widerspiegle.
Der angefochtene Bescheid gehe von hohen Eintrittsbarrieren auf dem gegenständlichen Markt aus. Diese Eintrittsbarrieren würden mit der mangelnden Duplizierbarkeit der Sendestandorte der Beschwerdeführer begründet. Es werde im Gutachten nicht offen gelegt, welche Analysen im vorliegenden Fall durchgeführt worden seien. Deshalb bleibe auch offen, ob die Gutachter die Standorte konkret geprüft oder lediglich in Fallgruppen eingeteilt und als solche geprüft hätten. Es sei weiters nicht geklärt, ob eine Prüfung der konkreten Bedingungen vor Ort stattgefunden habe. Es bleibe auch offen, ob überhaupt eine Prüfung stattgefunden habe. Es sei daher nicht nachvollziehbar, auf welche konkreten Sachverhaltsermittlungen die Gutachter ihren Befund stützten. Es sei keine eingehendere Prüfung der konkreten Marktbedingungen durch die belangte Behörde erfolgt, obwohl die Beschwerdeführer der belangten Behörde mehrere schlüssige Berechnungen vorgelegt hätten "und mit diesen nachwies[en], dass die Errichtung solcher Sendeanlagen nicht nur möglich, sondern auch für ein neu auf dem Markt hinzutretendes Unternehmen wirtschaftlich ist".
Die belangte Behörde hat auf Basis des Marktanalyse-Gutachtens der Amtssachverständigen folgende Parameter des § 35 Abs. 2 TKG 2003 untersucht: Größe des Unternehmens, relative Größe sowie Veränderung der relativen Positionen der Marktteilnehmer im Zeitverlauf, Marktzutrittsschranken, Kontrolle über nicht leicht ersetzbare Infrastruktur, nachfrageseitige Gegenmacht, Preissetzung bzw. Entgelte, Produktdifferenzierung, vertikale Integration sowie sonstige Indikatoren.
Sie gelangte dabei zu dem Ergebnis, dass die Beschwerdeführer auf dem gegenständlichen Vorleistungsmarkt über extrem hohe und stabile Marktanteile verfügten. In vielen Fällen, insbesondere bei exponierten Standorten und Sendeanlagen mit hoher Leistung verfügten die Beschwerdeführer über eine für kommerzielle Nachfrager notwendige Infrastruktur, die nicht oder nur schwer dupliziert werden könne. Demgegenüber könne diese in vielen Fällen bei kleinen Standorten auch selbst errichtet werden. Die Höhe der Markteintrittsschranken sei daher von einer Reihe von näher angeführten Faktoren abhängig. Aus einer Gesamtbetrachtung ergebe sich, dass tendenziell hohe Markteintrittsschranken bei exponierten und leistungsstarken Standorten bzw. Anlagen bestünden (die zur Versorgung größerer Gebiete benötigt würden), wohingegen die Markteintrittsschranken bei kleinen Standorten geringer seien. Aufgrund der vertraglichen Bedingungen bestünden für potentiell neu in den Markt eintretende Anbieter von Übertragungsdiensten Beeinträchtigungen durch nachfrageseitige Wechselkosten aufgrund von vertraglichen Bedingungen, die sich als erhebliche Markeintrittsschranken erweisen würden. Die ubiquitäre Präsenz der Beschwerdeführer mit eigener Infrastruktur sowie Vorteile bei der Produktdifferenzierung sprächen für das Vorliegen von beträchtlicher Marktmacht. Aufgrund der vertikalen Integration der Beschwerdeführer mit dem XXXX verfügten die Beschwerdeführer über Anreize zu antikompetitivem Verhalten. Nachfrageseitige Gegenmacht bestehe nur in jenen Fällen, in denen Alternativen zur Infrastruktur der Beschwerdeführer existierten, also tendenziell bei kleinen Sendestandorten, nicht aber bei den nicht oder nur schwer duplizierbaren Standorten in exponierter Lage mit großer Leistung, die zur Versorgung größerer geographischer Gebiete oder von Ballungsräumen benötigt würden. Aufgrund der geringen Marktanteile der Nachfrager sei insgesamt wenig nachfrageseitige Gegenmacht vorhanden. Die belangte Behörde folgerte schließlich, dass das Fehlen des erforderlichen Wettbewerbs am verfahrensgegenständlichen Vorleistungsmarkt ohne Regulierung unter Zugrundelegung der untersuchten Indikatoren potenziell zum Auftreten von Wettbewerbsproblemen führe. "Die potentiellen Wettbewerbsprobleme am gegenständlichen Vorleistungsmarkt liegen vor allem in der Ausübung von Marktmacht gegenüber Abnehmern, der Errichtung von Markteintrittsschranken für potentielle Konkurrenten und vertikaler Marktmachtübertragung auf benachbarte Märkte."
Soweit sich die Beschwerdeführer mit ihrem Vorbringen gegen die Annahme der belangten Behörde, dass strukturelle Markteintrittsschranken am verfahrensgegenständlichen Markt bestünden, wenden, ist ihnen zu entgegnen, dass sich die belangte Behörde nicht bloß auf die Annahme einer mangelnden Duplizierbarkeit von (großen) Sendeanlagen beschränkt hat, um derartige strukturelle Markteintrittsschranken zu begründen. Vielmehr wurde von ihr ebenfalls argumentiert, dass nachfrageseitige Wechselbarrieren bestünden, die sich aus näher angeführten vertraglichen Bedingungen ergäben. Dieses Faktum, dass derartige nachfrageseitige Wechselbarrieren bestünden, wird von den Beschwerdeführern nicht bestritten. Zu strukturellen Marktzutrittsbarrieren wird auf Seite 16 des Gutachtens der Amtssachverständigen vom August 2010, KOA 6.300/10-036 (vgl. Seite 16 des angefochtenen Bescheides) Folgendes ausgeführt: "Eine weitere, vorwiegend strukturell bedingte Zugangsbarriere kann durch Skalenvorteile in Verbindung mit auf der Nachfragerseite entstehenden Kosten entstehen. Für neu in den Markt eintretende Unternehmen wird das Erreichen einer effizienten Outputmenge (bei der die Skalenvorteile weitgehend ausgeschöpft werden) bei Vorliegen signifikanter Skalenvorteile durch nachfrageseitige Wechselkosten wesentlich erschwert. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Anzahl der Kunden bzw. das Marktvolumen nicht wesentlich wächst. Nachfrageseitige Wechselbarrieren ergeben sich am vorliegenden Markt vor allem aus vertraglichen Bedingungen. Verträge über die Sendermitbenutzung bzw. Signalübertragung werden üblicherweise für die Dauer der Zulassung (diese wird im Regelfall für zehn Jahre erteilt) mit Option auf Verlängerung bei erneuter Erteilung der Zulassung abgeschlossen. Weiters sehen die Verträge der XXXX vor, dass der Multiplex-Betreiber im Falle eines Rücktritts vom Vertrag der XXXX den entstandenen Aufwand und sonstigen Schaden (insbesondere die Kosten der im Zusammenhang mit der Anschaffung und Montage der Sendeeinrichtungen, erbrachten Vorfinanzierungen und Arbeitsleistungen) schuldet. Hat sich ein Multiplex-Betreiber also einmal für die Verbreitung über die XXXX-Senderinfrastruktur entschieden, so ist der nachträgliche Wechsel zu einem anderen Betreiber bzw. die Möglichkeit zur Eigenerbringung der Leistung stark eingeschränkt, da die entsprechende Sendeanlage in diesem Falle de facto doppelt bezahlt werden müsste." Dieser Argumentation der belangten Behörde treten die Beschwerdeführer nicht substantiiert entgegen, sondern behaupten lediglich, dass alternative Anbieter im gleichen Gebiet einen neuen Mast errichten und diesen kostengünstiger anbieten könnten als die Beschwerdeführer, da diese ihre Preise anhand der Durchschnittskosten ihres gesamten Sendernetzes kalkulierten.
Auf Seite 17 des vorgenannten Gutachtens heißt es zu den rechtlich bedingten Zugangshindernissen weiter: "Eine Analyse der strukturell und rechtlich bedingten Zugangshindernisse ergibt, dass die Barrieren für die Errichtung terrestrischer Sendeanlagen für Multiplex-Betreiber bei kleinen Anlagen zwar vorhanden aber eher gering sind, bei größeren Anlagen jedoch wesentlich höher - teilweise sogar - prohibitiv sein können. Dieses Ergebnis spiegelt sich auch in einem Vergleich der von der XXXX gemieteten und von MUX C Betreibers selbst errichteten Sendeanlagen wider. Während die vier von der XXXX gemieteten Sendeanlagen insgesamt XXXX Personen versorgen können, liegt die technische Reichweite der neun eigens bereitgestellten Sendeanlagen der MUX C Betreiber lediglich bei XXXX Personen. Insbesondere dort, wo Multiplex-Betreiber ein großes Gebiet versorgen wollen (z.B. Wien, Linz, St. Pölten) bestehen keine Alternativen zu den Standorten der XXXX. Dies trifft im Besonderen auf den Inhaber der bundesweiten MUX D Zulassung, die XXXX XXXX, zu, die die Versorgung in allen Landeshauptstädten sicherstellt (Versorgungsgrad 53%) und alle Sendeanlagen von der XXXX zumietet.
Dass in Einzelfällen aber auch kleine Sendeanlagen nicht replizierbar sein können, zeigt nicht zuletzt die Tatsache, dass es auf dem gegenständlichen Markt trotz des Vorliegens überhöhter Preise [...] auch aufrechte Mietverhältnisse in Bezug auf kleine Sendeanlagen der XXXX gibt. Aufgrund des geringen Gesamtmarktvolumens ist dies zwar per se wenig aussagekräftig, wird aber durch die Analyse des volumensmäßig größeren benachbarten Marktes für die terrestrische UKW-Übertragung von Hörfunksignalen zum Endkunden bestätigt. Daraus geht jedenfalls hervor, dass es trotz des Vorliegens überhöhter Preise zahlreiche aufrechte Mietverhältnisse bei kleinen Sendeanlagen der XXXX gibt. Darüber hinaus ist festzuhalten, dass sieben Inhaber einer MUX C Zulassung bislang ihren Sendebetrieb noch nicht aufgenommen haben und diese Plattform-Betreiber zukünftig durchaus Nachfrage an kleinen Sendeanlagen der XXXX begründen könnten."
Diesem Vorbringen und der daraus gezogenen Schlussfolgerung, dass die Beschwerdeführer vor allem bei großen und leistungsstarken Anlagen an exponierten Standorten Kontrolle über nicht leicht ersetzbare Infrastruktur innehaben, vermochten die Beschwerdeführer mit ihrem Vorbringen - auch betreffend die fehlenden Erhebungen zur Relevanz von versunkenen Kosten - nicht mit Erfolg entgegenzutreten.
Schon aus den vorgenannten Überlegungen aus dem Gutachten der Amtssachverständigen sowie der - von den Beschwerdeführern nicht bestrittenen - Argumentation der belangten Behörde, wonach Beeinträchtigungen durch nachfragseitige Wechselkosten aufgrund von vertraglichen Bedingungen erhebliche Markteintrittsschranken begründeten, sieht das Bundesverwaltungsgericht keine Veranlassung die Schlussfolgerung der belangten Behörde, wonach am verfahrensgegenständlichen Markt erhebliche Markteintrittsschranken bestünden, zu beanstanden.
Zum Marktmachtindikator "nachfrageseitige Gegenmacht" wird auf Seite 19 des angefochtenen Bescheides (vgl. Seite 19 des Gutachtens) ausgeführt: "Im Jahr 2010 zeichnete selbst der größte der insgesamt vier Zulassungsinhaber, die im Jahr 2010 Leistungen bei der XXXX beziehen, für lediglich XXXX des Gesamtumsatzes der XXXX im Bereich digitales terrestrisches Fernsehen verantwortlich. Bei diesem Anteil ist das Vorliegen nachfrageseitiger Gegenmacht nicht ganz auszuschließen. Festzuhalten ist aber, dass selbst der größte Kunde nur dann über nachfrageseitige Gegenmacht verfügen wird, wenn er glaubhaft androhen kann, den Anbieter zu wechseln, die Dienstleistung intern bereitzustellen oder aber die Dienstleistung überhaupt nicht mehr zu beziehen. So wird die Effektivität seines Drohpotenzials durch die Verfügbarkeit entsprechender Alternativangebote, welche auf dem gegenständlichen Markt als eher gering einzustufen sind, eingeschränkt. In Bezug auf alle übrigen Kunden ist das Drohpotenzial jedenfalls als gering einzustufen. Betrachtet man nämlich die Anzahl der von den potenziellen privaten Nachfragern selbst betriebenen Sendeanlagen bzw. -standorte (9) [im Vergleich] zu denen, welche von der XXXX betrieben werden (236), so ergibt sich ein Verhältnis von 3,7 zu 96,3 Prozentpunkten." Auch dieses Faktum ist von den Beschwerdeführern unbestritten geblieben, sodass schon deshalb sowie aufgrund der auch in diesem Kontext relevanten vorgenannten Ausführungen, der Feststellung der belangten Behörde, dass aufgrund der geringen Marktanteile der Nachfrager insgesamt wenig nachfrageseitige Gegenmacht vorhanden sei, nicht mit Erfolg entgegengetreten werden konnte.
Abgesehen davon vermögen die Beschwerdeführer schon aus folgenden Gründen keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzeigen:
Die Beschwerdeführer treten mit dem vorgenannten Vorbringen dem Gutachten der Amtssachverständigen nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegen, sodass mit diesen Argumenten schon deswegen nichts zu gewinnen ist (vgl. VwGH 18.09.2003, Zl. 2000/06/0015 sowie die bei Hengstschläger/Leeb, AVG Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Teilband [2007], zu § 52 wiedergegebene Judikatur).
Dem Beschwerdevorbringen ist darüber hinaus aber auch die materienspezifische Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entgegenzuhalten. Aus dieser (vgl. VwGH 25.06.2008, Zl. 2007/03/0211) ergibt sich Folgendes: "Wenn die beschwerdeführende Partei nun Einwendungen im Hinblick auf einzelne dieser Indikatoren vorbringt, so ist vorweg darauf hinzuweisen, dass die Beurteilung des Vorliegens beträchtlicher Marktmacht eine gesamthafte Abwägung erfordert, bei der ‚den einzelnen (in § 35 Abs. 2 TKG 2003 genannten) Parametern je nach Konstellation des konkreten Falles unterschiedliche Wertigkeit zukommen' kann (Erl zur RV 128 BlgNR 22. GP). Auch ein hoher - im Beschwerdefall 100%-iger Marktanteil - bedeutet noch nicht zwingend, dass das betreffende Unternehmen tatsächlich über beträchtliche Marktmacht verfügt. Allerdings steigen mit zunehmender Höhe des Marktanteils die Anforderungen an - die Indizwirkung des hohen Marktanteils entkräftende - in die Gegenrichtung weisende Umstände; solchen muss also besonders Gewicht zukommen, damit sie ‚entlastend' wirken können."
Die belangte Behörde ist im angefochtenen Bescheid davon ausgegangen, dass die Umsätze der Beschwerdeführer derzeit auf sehr hohem Niveau weitgehend stabil seien (vgl. Seite 14): "Die XXXX ist das einzige Unternehmen, das auf dem gegenständlichen Markt Sendeanlagen an Dritte vermietet; ihr am Umsatz gemessener Marktanteil ohne Eigenleistungen beträgt daher ungebrochen 100 %. Die XXXX hielt nach den Feststellungen der Erstgutachter auch unter Berücksichtigung von intern erbrachten Leistungen im Juli 2010 einen Marktanteil von beinahe 100 %." Diese Feststellung der belangten Behörde zur Höhe des Marktanteils wurde von den Beschwerdeführern in der vorliegenden Beschwerde nicht bestritten. Für das Bundesverwaltungsgericht sind auch keinerlei Umstände erkennbar, die Zweifel an der Richtigkeit dieser Annahme hervorrufen würden. Zusätzlich wurden aber auch weder von den Beschwerdeführern Umstände von besonderem Gewicht, die die vorgenannte Indizwirkung des hohen Marktanteils entkräften könnten vorgebracht, noch sind dem Bundesverwaltungsgericht solche erkennbar, sodass aufgrund dieses Umstandes von einer beträchtlichen Marktmacht der Beschwerdeführer auszugehen ist.
Dem Beschwerdevorbringen ist weiters § 35 Abs. 2 TKG 2003 und die sich daraus ergebende Systematik bei der Ermittlung beträchtlicher Marktmacht entgegenzuhalten.
Was das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht betrifft, nennt § 35 Abs. 2 TKG 2003 eine Reihe von Faktoren, die von der Regulierungsbehörde bei ihrer Entscheidung zu berücksichtigen sind.
§ 35 Abs. 2 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 50/2010 lautet:
"(2) Bei der Beurteilung, ob ein Unternehmen beträchtliche Marktmacht hat, sind von der Regulierungsbehörde insbesondere folgende Kriterien zu berücksichtigen:
1. die Größe des Unternehmens, seine Größe im Verhältnis zu der des relevanten Marktes sowie die Veränderungen der relativen Positionen der Marktteilnehmer im Zeitverlauf,
2. die Höhe von Markteintrittsschranken sowie das daraus resultierende Ausmaß an potenziellem Wettbewerb,
3. das Ausmaß der nachfrageseitigen Gegenmacht,
4. das Ausmaß an Nachfrage- und Angebotselastizität,
6. der technologiebedingte Vorsprung,
7. allfällige Vorteile in der Verkaufs- und Vertriebsorganisation,
8. die Existenz von Skalenerträgen, Verbund- und Dichtevorteilen,
9. das Ausmaß vertikaler Integration,
10. das Ausmaß der Produktdifferenzierung,
11. der Zugang zu Finanzmitteln,
12. die Kontrolle über nicht leicht ersetzbare Infrastruktur,
13. das Verhalten am Markt im Allgemeinen, wie etwa Preissetzung, Marketingpolitik, Bündelung von Produkten und Dienstleistungen oder Errichtung von Barrieren."
Die Erläuterungen zu dieser Bestimmung führen aus, dass "den einzelnen Parametern je nach Konstellation des konkreten Falles unterschiedliche Wertigkeit" zukommt. Es bestehe "keine Notwendigkeit, sämtliche Parameter zu prüfen, falls bereits Gewissheit über das Vorliegen eines einzigen Parameters besteht" (RV 128 BlgNR 22.GP).
Da im vorliegenden Fall bereits der Marktmachtindikator "die Größe des Unternehmens, seine Größe im Verhältnis zu der des relevanten Marktes sowie die Veränderungen der relativen Positionen der Marktteilnehmer im Zeitverlauf" aufgrund des oben genannten beträchtlichen Marktanteils in Verbindung damit, dass keine Umstände von den Beschwerdeführern vorgebracht wurden bzw. solche für das Bundesverwaltungsgericht auch nicht erkennbar waren, die die Annahme des Vorliegens beträchtlicher Marktmacht in Zweifel zu ziehen vermochten und darüber hinaus auch die übrigen von der belangten Behörde herangezogenen Marktmachtindikatoren für das Bestehen beträchtlicher Marktmacht der Beschwerdeführer sprechen, was von den Beschwerdeführern auch nicht bestritten wurde, ist im Ergebnis aufgrund des "Zusammenspiels" dieser Marktmachtindikatoren, davon auszugehen, dass die Beschwerdeführer auf dem verfahrensgegenständlichen Vorleistungsmarkt über beträchtliche Marktmacht verfügen.
3.7.3. Weiters erachten die Beschwerdeführer die im angefochtenen Bescheid auferlegten Abhilfemaßnahmen als überschießend, ungeeignet und unangemessen.
Soweit die Beschwerdeführer vermeinen, dass bei Anlagen, die leicht zu duplizieren seien kein Wettbewerbsproblem bestehe, da neuhinzutretende Marktteilnehmer, solche Anlagen selbst errichten könnten und daher Abhilfemaßnahmen im Hinblick auf solche Anlagen nicht erforderlich seien, da sie nicht bloß das erforderliche Minimum darstellten, ist ihnen Folgendes zu erwidern:
Die Durchführung des Marktanalyseverfahrens ist gemäß § 37 Abs. 1 TKG 2003 auf die "durch die Verordnung gemäß § 36 Abs. 1 festgelegten relevanten Märkte" beschränkt, sodass eine Wettbewerbsregulierung durch die Regulierungsbehörde gemäß § 37 Abs. 1 TKG 2003 nur im Hinblick auf einen im Sinn des § 36 Abs. 1 TKG 2003 festgelegten Markt erfolgen darf (vgl. VwGH 24.05.2012, Zl. 2009/03/0045). § 37 Abs. 1 TKG 2003 stellt schon aufgrund seines eindeutigen Wortlautes darauf ab, "dass auf dem relevanten Markt ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen und somit kein effektiver Wettbewerb besteht". Die Rechtsfolge einer derartigen Feststellung durch die Regulierungsbehörde ist, dass dem oder den Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht geeignete spezifische Verpflichtungen nach §§ 38 bis 47a Abs. 1 leg.cit. aufzuerlegen sind. E contrario ergibt sich daraus, dass sich die geeigneten spezifischen Verpflichtungen nach §§ 38 bis 47a Abs. 1 TKG 2003 auch auf diesen Markt zu beziehen haben. Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes begründet daher alleine der Umstand, dass sich die von der belangten Behörde festgelegten Verpflichtungen auf das gesamte Netz der Beschwerdeführer beziehen, für sich genommen noch keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides.
Aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 23.10.2013, Zl. 2010/03/0175) ergibt sich Folgendes: "Ausgehend von der Feststellung, dass ein Marktteilnehmer auf dem relevanten Markt über beträchtliche Marktmacht verfügt, effektiver Wettbewerb somit nicht gegeben ist, waren ihm von der Behörde zwingend geeignete spezifische Verpflichtungen nach §§ 38 bis 46 oder 47 Abs. 1 TKG 2003 aufzuerlegen, um den festgestellten Wettbewerbsproblemen effektiv zu begegnen (Hinweis E vom 27. Februar 2013, 2010/03/0136, mwN). Die Behörde hat dabei eine Auswahl unter den gesetzlich vorgesehenen Regulierungsinstrumenten vorzunehmen; dabei ist gemäß § 34 Abs. 1 TKG 2003 insbesondere der Maßstab der Verhältnismäßigkeit zu wahren. Zu prüfen ist also, welche der nach dem Gesetz grundsätzlich in Betracht kommenden Verpflichtungen zur Behebung des Wettbewerbsproblems geeignet und erforderlich ist; stehen mehrere geeignete Verpflichtungen zur Auswahl, ist die am wenigsten belastende zu wählen (Hinweis E vom 28. Februar 2007, 2004/03/0210). Nicht zulässig wäre es allerdings, unter Berufung auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eine Maßnahme auszuwählen, deren Effektivität in Zweifel steht (Hinweis E vom 17. Dezember 2008, 2008/03/0116). Die Behörde ist dabei auch aufgerufen, die in § 1 TKG 2003 - in Umsetzung des Art 8 der RahmenRL - festgesetzten Gesetzesziele, die ‚vor allem auch zur Orientierung bei der Vollziehung des Gesetzes' dienen (Erl zur RV 128 BlgNR 22.GP, S 3), zu verwirklichen (Hinweis E vom 24. Mai 2012, 2009/03/0045)."
Demnach hat die Regulierungsbehörde zu prüfen, welche der nach dem Gesetz grundsätzlich in Betracht kommenden Verpflichtungen zur Behebung des Wettbewerbsproblems geeignet und erforderlich sind. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer kann allein aus dem Umstand, dass potentiell auch leicht zu duplizierende Anlagen von den auferlegten Verpflichtungen betroffen sein können, nicht geschlossen werden, dass mit den festgelegten Verpflichtungen nicht nur das "erforderliche Minimum" festgelegt wurde.
Abgesehen davon, dass die Beschwerdeführer dazu kein weiteres und vor allem substantiiertes Vorbringen erstatten, würde sich aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes eine Anordnung durch die belangte Behörde, dass sich die festgelegten Verpflichtungen ausschließlich auf Anlagen beziehen, die nicht leicht duplizierbar sind, aufgrund der damit verbundenen faktischen Auslegungsprobleme nicht als zur Behebung des festgestellten Wettbewerbsproblems geeignet erweisen.
Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes vermögen die Beschwerdeführer auch mit ihrem Vorbringen, wonach von der belangten Behörde nicht geprüft worden sei, ob die auferlegten Vorabverpflichtungen erforderlich seien bzw. ob sie tatsächlich das Minimum darstellten, das gerade noch zur Zielerreichung erforderlich sei, keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen.
Aus den Ausführungen auf den Seiten 22ff und 61ff des angefochtenen Bescheides kann entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführer geschlossen werden, dass die belangte Behörde im Einzelfall geprüft hat, welche der festgelegten Verpflichtungen tatsächlich erforderlich sind, um die festgestellten Wettbewerbsprobleme wirksam zu bekämpfen.
Die belangte Behörde hat etwa im Zusammenhang mit der Verpflichtung zur Entgeltkontrolle gemäß § 42 TKG 2003 (vgl. die Seiten 63ff sowie 23f des angefochtenen Bescheides) eingehend dargelegt, weshalb dieses Regulierungsinstrument von ihr gewählt wurde, wiewohl es sich dabei um ein "relativ eingriffsintensiv[es]" (Seite 64) Instrument handelt. Dieser Beurteilung der belangten Behörde vermögen die Beschwerdeführer mit dem dargelegten unsubstantiierten Vorbringen nicht hinreichend entgegen zu treten. Auch im Zusammenhang mit den im Einsatz befindlichen Kostenrechnungssystemen der Beschwerdeführer erfolgte eine eingehende Prüfung durch die belangte Behörde (vgl. die Seiten 24ff sowie 65 des angefochtenen Bescheides). Selbiges gilt für die festgelegte Gleichbehandlungsverpflichtung nach § 38 TKG 2003 (vgl. die Seiten 29f sowie 66 des angefochtenen Bescheides) wie auch für die auferlegte Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Standardangebotes gemäß § 38 Abs. 3 TKG 2003 (vgl. die Seiten 29f sowie 66f des angefochtenen Bescheides) und die Verpflichtung zur getrennten Buchführung nach § 40 TKG 2003 (vgl. die Seiten 30f sowie 67f des angefochtenen Bescheides). Diesen Ausführungen kann entgegen der Beschwerdebehauptung eine vertiefende und schlüssig argumentierte Prüfung der festgesetzten Verpflichtungen durch die belangte Behörde entnommen werden.
Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 28.01.2013, Zl. 2010/03/0168) kann entnommen werden, dass der Regulierungsbehörde - unter Berücksichtigung der Gesetzessystematik und des Normzwecks nach Prüfung der wechselseitigen Interessen der Beteiligten unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes - ein umfassender Beurteilungsspielraum bei der Auferlegung geeigneter spezifischer Verpflichtungen zukommt. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verlangt bei Vorhandensein mehrerer geeigneter potentieller Maßnahmen die Wahl der am wenigsten belastenden Maßnahme (vgl. dazu VwGH 17.12.2008, Zl. 2008/03/0116). Vom Beschwerdeführer wird nicht substantiiert vorgebracht, dass bzw. welche anderen Maßnahmen als weniger belastende Maßnahmen im Sinne der vorzitierten Judikatur, festzulegen gewesen wären. So wurde wie dargestellt etwa auf den Seiten 62f des angefochtenen Bescheides von der belangten Behörde eingehend ausgeführt, weshalb sie im Beschwerdefall eine Verpflichtung zur Gewährung von Zugang zu Standorten bzw. Sendeanlagen der Beschwerdeführer gemäß § 41 TKG 2003 (verglichen mit der Gleichbehandlungsverpflichtung nach § 38 TKG 2003) für erforderlich erachtete. Ebenso wurde ausgeführt, dass das festgestellte Problem der vertikalen Marktmachtübertragung vom gegenständlichen Markt auf nachgelagerte Märkte (Werbe- bzw. Endkundenmarkt) durch Sicherstellung des Zugangs zu einem adäquaten Vorleistungsprodukt am vorliegenden Markt behoben werden könne. Durch den Zugang zu den Standorten bzw. Sendeanlagen der Beschwerdeführer könnten die Markteintrittsschranken auf nachgelagerten Märkten wesentlich reduziert und könnte so für zusätzliche Markteintritte und erhöhten Wettbewerb gesorgt werden (vgl. Seite 62 im angefochtenen Bescheid). Diesen beispielhaft wiedergegebenen Ausführungen vermögen die Beschwerdeführer mit ihrem auf bloße Behauptungen reduzierten Vorbringen nicht erfolgreich entgegenzutreten.
Ferner ergibt sich aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 23.10.2013, Zl. 2010/03/0175) Folgendes: "Das gesetzliche Gebot, ‚geeignete spezifische Verpflichtungen' aufzuerlegen, erfordert eine gesamthafte Prüfung der Eignung der auferlegten spezifischen Verpflichtungen, die insofern als untrennbar anzusehen sind (Hinweis E vom 28. Februar 2007, 2004/03/0210). Bei der derart vorzunehmenden ‚gebührenden Prüfung' (Hinweis E vom 22. November 2005, 2005/03/0109) der Regulierungsinstrumente und der Auswahl unter ihnen kommt der Behörde - unter Berücksichtigung der Gesetzessystematik und des Normzwecks - ein umfassender Beurteilungsspielraum (Regulierungsermessen) zu (Hinweis E vom 25. Juni 2008, 2007/03/0211; vgl. dazu auch das Urteil des EuGH vom 15. Februar 2005, Rs C-12/03 (Tetra Laval), Slg 2005, I-987, Rz 38ff, und das Urteil des (deutschen) Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Juni 2013, BVerwG 6 C 10.12, insbesondere die Rz 19 und 42). Dieses Regulierungsermessen würde allerdings fehlerhaft ausgeübt, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat, wenn in der Abwägung nicht alle Gesichtspunkte beachtet werden, die nach Lage des Falles zu beachten wären, wenn ihre Bedeutung verkannt oder der Ausgleich zwischen ihnen disproportional zu ihrem objektiven Gewicht vorgenommen würde. Jedenfalls aber ist es erforderlich, die Interessen der Beteiligten zu ermitteln, alle für die Abwägung notwendigen Gesichtspunkte zu berücksichtigen und keine sachfremden Erwägungen anzustellen."
Anhand der zuvor dargestellten Fundstellen im angefochtenen Bescheid ist ersichtlich, dass die belangte Behörde eine entsprechende Abwägung im vorgenannten Sinn entgegen dem Beschwerdevorbringen tatsächlich durchgeführt hat. Von den Beschwerdeführern werden keine inhaltlichen Mängel im Hinblick auf diese Abwägung vorgebracht und sind solche auch für das Bundesverwaltungsgericht nicht ersichtlich. Von den Beschwerdeführern wird insbesondere nicht substantiiert vorgebracht, weshalb die mit dem angefochtenen Bescheid auferlegten Verpflichtungen in ihrer Gesamtheit zur Erreichung des gesteckten Ziels - dem festgestellten wettbewerblichen Defizit effektiv zu begegnen - nicht geeignet wären.
Im Ergebnis konnten die Beschwerdeführer daher keine Umstände aufzeigen und sind solche auch für das Bundesverwaltungsgericht nicht erkennbar, aus denen geschlossen werden könnte, dass die von der belangten Behörde festgelegten Verpflichtungen unverhältnismäßig, überschießend und im Ergebnis daher rechtswidrig wären.
3.8. Zum Vorbringen hinsichtlich wesentlicher Verfahrensmängel:
3.8.1. Die Beschwerdeführer bringen vor, dass die Führung des Verfahrens als Großverfahren gemäß § 40 KOG unzulässig gewesen sei, da die gesetzlichen Voraussetzungen hinsichtlich der voraussichtlichen Zahl der Beteiligten nicht erfüllt gewesen seien.
Gemäß § 40 Abs. 1 KOG kommen die Regelungen für Großverfahren zum Tragen, wenn an einem Verfahren "voraussichtlich mehr als 100 Personen beteiligt" sind. In einem solchen Fall "kann die Behörde die Einleitung des Verfahrens durch Edikt kundmachen". Ausweislich der Erläuterungen zur Novelle BGBl. I Nr. 50/2010, mit welcher die Regelungen für Großverfahren in das KOG eingefügt wurden, folgen diese dem Muster der §§ 44a ff AVG, passen diese jedoch in Teilbereichen an die spezifischen Erfordernisse der oft nicht auf Antrag, sondern von Amts wegen zu führenden Verfahren vor den Regulierungsbehörden an.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (zB VwGH 24.03.2011, Zl. 2009/07/0160) bedeutet die Wortfolge "voraussichtlich insgesamt mehr als 100 Personen beteiligt" in § 44a Abs. 1 AVG, dass die Behörde eine Prognoseentscheidung zu treffen hat, wobei sich die Rechtmäßigkeit dieser Entscheidung nach den Verhältnissen vor Durchführung des Ermittlungsverfahrens richtet (Hinweis E 11. November 2007, 2006/04/0250). Nach den Materialien (NR: GP XX AB 1167 S 119, BR: AB 5676 S 642) muss sich die "getroffene Prognoseentscheidung [...] auf konkrete Tatsachen oder Erfahrungssätze stützen können; in Zweifelsfällen wird es sich daher empfehlen, die Gründe für den Einsatz des Edikts aktenmäßig entsprechend zu dokumentieren (z.B. durch die Anlegung von Listen)". Ist die Prognose in diesem Zeitpunkt begründet, wird die Anwendung der Bestimmungen über das Großverfahren nicht dadurch rechtswidrig, dass sich in weiterer Folge herausstellt, dass doch weniger Personen beteiligt sind.
Aus den vorliegenden Verfahrensakten ergibt sich, dass die belangte Behörde in ihre Überlegungen einbezogen hat, dass (zum betreffenden Zeitpunkt) jeweils etwas mehr als 40 digital terrestrische Fernsehzulassungen und Satellitenrundfunkzulassungen sowie 16 Zulassungen zum Betrieb von Multiplex-Plattformen bestanden haben und ferner alle [der jedenfalls mehr als 50] über Kabelnetze verbreiteten Rundfunkprogramme zu berücksichtigen sind. Die Prognoseentscheidung der belangten Behörde erweist sich insoweit als nachvollziehbar und begründet. Dass die belangte Behörde vorliegendes Verfahren als Großverfahren geführt hat, kann vor diesem Hintergrund nicht beanstandet werden.
3.8.2. Soweit die Beschwerdeführer eine Verletzung des Rechts auf Akteneinsicht geltend machen und dazu vorbringen, dass nicht alle Schriftstücke der Kommunikation zwischen der belangten Behörde und der Europäischen Kommission im Rahmen des Koordinierungsverfahrens gemäß § 129 TKG 2003 im elektronischen Akt enthalten gewesen seien, ist Folgendes festzuhalten: Die Beschwerdeführer rügen hier, dass die belangte Behörde der Kommission mitgeteilt habe, dass es zu keinen wesentlichen Änderungen am Markt gekommen sei. Diese Information sei jedoch inhaltlich unrichtig, da sie außer Acht lasse, dass der einzige nationale Nachfrager - die XXXX XXXX - weggefallen und von den drei regionalen Nachfragern nur einer - XXXX - übrig geblieben sei.
Die Beschwerdeführer übersehen mit ihrer Argumentation, dass der verfahrensgegenständliche Markt in dieser Hinsicht zwar tatsächlich Veränderungen unterworfen war, diese - wie bereits aufgezeigt wurde - im Gesamtkonzept des Marktes jedoch nur einen kleinen Bereich betreffen, der keinesfalls geeignet ist, wesentliche Marktveränderungen zu bewirken. Nähere Ausführungen dahingehend, worin die Wesentlichkeit der vorgebrachten Marktveränderungen liegt bzw. in welcher Weise die Veränderungen geeignet sind, in die Gesamtdynamik des Marktes signifikant einzugreifen, können der Beschwerde aber auch nicht entnommen werden.
Im Übrigen sieht sich das Bundesverwaltungsgericht veranlasst, darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes selbst eine in erster Instanz tatsächlich unterlaufene Verletzung des Parteiengehörs durch die Gewährung des Parteiengehörs im Rechtsmittelverfahren geheilt wird (vgl. zB VwGH 28.03.2012, Zl. 2009/08/0084). Insoweit wird die Verletzung des Parteiengehörs im Rechtsmittelverfahren dadurch geheilt, dass der Rechtsmittelwerber die Möglichkeit bekommt, seinen Standpunkt anzuführen (Hengstschläger/Leeb, AVG Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Teilband [2007] Rz 8 zu § 66).
3.8.3. Schließlich machen die Beschwerdeführer die Verletzung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen durch die belangte Behörde geltend, da sie im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Verfahren der belangten Behörde "zahlreiche Daten" preisgegeben hätten, die "eindeutig" als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu qualifizieren seien, weswegen eine Verletzung des § 125 TKG 2003 vorliege. Dasselbe gelte, soweit die Beschwerdeführer zum Schutz ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse den Ausschluss der Öffentlichkeit von der Verhandlung beantragt hätten, was von der belangten Behörde "pauschal" abgelehnt worden sei.
Die Verpflichtung zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Sinne von § 125 TKG 2003 stellt einen Auftrag an die Regulierungsbehörde dar, ihr - aus welchen Verfahren oder in welchen Zusammenhängen auch immer - bekannt gewordene Geheimnisse nicht anderen gegenüber offen zu legen. Aus dieser Bestimmung lässt sich aber keine Einschränkung von Parteienrechten im Mehrparteienverfahren ableiten: Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung betont hat, darf es in einem rechtsstaatlichen Verfahren keine geheimen Beweismittel geben (VwGH 25.02.2004, Zl. 2002/03/0273), sodass etwa die Zustellung unterschiedlicher - um Geschäftsgeheimnisse der jeweils anderen Verfahrenspartei "bereinigter" - Gutachten nicht zulässig ist (Feiel/Lehofer, Telekommunikationsgesetz 2003 Praxiskommentar [2004] 357). Wenn sich die Behörde in ihren Feststellungen auf ein Beweismittel stützt, hat sie den Verfahrensparteien zuvor hierzu Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (vgl. wiederum VwGH 25.02.2004, Zl. 2002/03/0273).
Schon in dieser Hinsicht kann im vorliegenden Fall nicht von einer Verletzung des § 125 TKG 2003 ausgegangen werden. Hinzu kommt, dass im Rahmen der Beschwerde nicht einmal ansatzweise konkretisiert wird, welche Daten aus Sicht der Beschwerdeführer überhaupt "eindeutig" als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu qualifizieren wären.
Wenn die Beschwerdeführer anführen, dass sie durch das Vorgehen der belangten Behörde davon abgehalten worden seien, weitere sensible Daten vorzulegen und insoweit nicht in der Lage gewesen seien, schlüssig darzulegen, dass auf dem gegenständlichen Markt effektiver Wettbewerb herrsche, ist zu entgegnen, dass hinsichtlich Tatsachen, deren Ermittlung ohne Mitwirkung einer Partei nicht möglich ist, weil sie nur der Partei bekannt sind und die Behörde sie anders nicht feststellen kann, eine Mitwirkungsverpflichtung der Partei gegeben ist. Die Partei trägt aber, wenn sie nicht gehörig mitwirkt, das Risiko, dass die Behörde zu ihrem Nachteil Ermittlungen unterlässt, weil diese ohne Mitwirkung der Partei nicht möglich sind (vgl. BKS 01.09.2008, GZ 611.009/0042-BKS/2007 mwN).
3.9. Aus alledem war spruchgemäß der Beschwerde keine Folge zu geben. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 1 iVm Abs. 4 VwGVG abgesehen werden. Es lag auch kein entsprechender Parteienantrag vor.
3.10. Gemäß § 17 VwGVG iVm § 39 Abs. 2 AVG wurden die vorliegenden Beschwerdeverfahren aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis zur gemeinsamen Entscheidung verbunden.
Zu Spruchpunkt B):
Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idF BGBl. I Nr. 122/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig. Die vorliegende Entscheidung hängt von der Lösung einer Rechtsfrage ab, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, da es speziell zur Regelung des § 133 Abs. 12 TKG 2003 sowie zur Aktualität der Daten in Marktanalyseverfahren gemäß § 37 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 50/2010 bislang an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt.
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