BVwG W218 2003384-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 05.08.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W218.2003384.1.00

Spruch

W2182003384-1/9E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Benedikta TAURER über die Beschwerde der XXXX, gegen den Bescheid der Wiener Gebietskrankenkasse vom XXXX,

XXXX, beschlossen:

A)

In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid behoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Wiener Gebietskrankenkasse zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG, BGBl. Nr. 1/1930 in der Fassung BGBl. I Nr. 164/2013, nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt

1. Herr XXXX (in der Folge: mitbeteiligte Partei) gab per Mail der Wiener Gebietskrankenkasse (in der Folge: WGKK) am 3.10.2012 bekannt, dass er der Meinung sei, seit mindestens 2006 Nachtarbeit und Nachtschwerarbeit bei der XXXX (in der Folge: Beschwerdeführerin) zu leisten und ersuchte um Überprüfung. Hauptsächlich arbeite er zwischen 22.00 Uhr und 6.00 Uhr und zwischen 14.00 Uhr und 22.00 Uhr. Entsprechende Nachweise seien dem Mail angefügt.

2. Auf dieser Grundlage leitete die WGKK ein Ermittlungsverfahren ein. Aus den vorliegenden Arbeitsaufzeichnungen war ersichtlich, dass die mitbeteiligte Partei anfangs, soweit es ihre Nachtarbeitszeiten betraf, ihren Dienst meistens schon um 4.00 Uhr beendete. Die mitbeteiligte Partei wurde am 22.02.2013 von einer Mitarbeiterin der WGKK befragt. Sie gab im Wesentlichen an, beim Dienstgeber als XXXX tätig zu sein. Seit 2009 werde in drei Schichten gearbeitet, vor allem in der Nacht sei am Meisten zu tun. Da starten die von ihr zu betreuenden Prozesse, bei denen ihr Eingreifen notwendig sei, auch um Befehle einzugeben und Abläufe zu optimieren. Kleinere Fehler behebe sie auch selbst. Bei größeren Fehlern müsse ein Programmierer hinzugezogen werden. Es handle sich um Nachtschwerarbeit, da sie ständig eingreifen müsse, um den Ablauf reibungslos zu halten. Tagsüber sei sie auch noch mit anderen Tätigkeiten betraut. Aufgrund einer Intervention wurden rückwirkend ab 2010 zwei zusätzliche Urlaubstage gewährt, analog dem Nachtschwerarbeitsgesetz (in der Folge: NSchG).

3. Die WGKK führte die Ermittlungen im Hinblick auf die ab Jänner 2006 vorliegenden Arbeitsaufzeichnungen fort. Es wurde der Dienstgeber kontaktiert, der per Mail am 25.03.2013 mitteilte, dass die Tätigkeit der mitbeteiligten Partei in erster Linie Kontrolltätigkeiten am Bildschirm umfasse. Die aktive Bildschirmtätigkeit betrage 25% bis 33%, die reine Kontrolltätigkeit am Bildschirm betrage 67% bis 75%. Hinsichtlich der Zeitenregelung des NSchG wurde vom Dienstgeber mitgeteilt, dass es keine besonderen Pausenregelungen gegeben habe. Die mitbeteiligte Partei teilte mit, dass es für eine dreißigminütige Pause keine Möglichkeit gegeben habe, die zehnminütigen Bildschirmpausen habe man eingehalten.

4. Das Arbeitsinspektorat wurde in das Verfahren einbezogen und teilte am 22.07.2013 mit, dass keine Überprüfungen im Sinne des NSchG durchgeführt worden seien.

5. Mit Bescheid der WGKK vom XXXX wurde gemäß § 410 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) festgestellt, dass die mitbeteiligte Partei aufgrund ihrer Beschäftigung bei der Beschwerdeführerin die Voraussetzungen von Artikel VII Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 Z 7 und Artikel XI Abs. 6 Nachtschwerarbeitsgesetz (NSchG) in der Zeit vom 01.08.2009 bis 31.10.2009, vom 01.12.2009 bis 30.11.2010, vom 01.01.2011 bis 31.03.2011 und vom 01.06.2011 bis 31.08.2012 erfülle.

Begründend wurde im Wesentlichen - nach Wiedergabe des Verfahrensganges und der entsprechenden Gesetzesstellen - ausgeführt, dass die Voraussetzungen von Artikel VII Abs. 2 Z 7 NSchG soweit es die Arbeitsbedingungen bzw. die Arbeit selbst betreffe, erfüllt seien. Hinsichtlich der Zeitvorgaben habe die mitbeteiligte Partei anfangs, abgesehen von einem eventuellen früheren Beginn, der nicht entscheidend sei, meistens von 22.00 Uhr bis 04.00 Uhr gearbeitet, wobei in dieser Zeitspanne, abgesehen von den als Arbeitszeit geltenden Kurzpausen, auch längere Pausen enthalten waren, weshalb das Erfordernis von sechs tatsächlichen Arbeitsstunden nicht erfüllt wurde. Ab August 2009 sei, mit Unterbrechungen, auch dieses Erfordernis erfüllt, weil die mitbeteiligte Partei ab diesem Zeitpunkt mehrheitlich bis 06.00 Uhr gearbeitet habe und auch nach Abzug gesetzlich vorgeschriebener Pausen die Zeitbestimmung zutreffe, all dies auch unter Beachtung, dass die Dienste mindestens sechsmal im Kalendermonat bzw. aufgrund der "Resttagezählung" geleistet wurden. Anhand der Arbeitsaufzeichnungen seien daher unter Zugrundelegung all dessen, die im Spruch des Bescheides angeführten Zeiten als Zeiten der Nachtschwerarbeit festgestellt worden.

6. In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung (im gegenständlichen Fall nunmehr Beschwerde) wurde zusammengefasst ausgeführt, dass die mitbeteiligte Partei Nachtdienste geleistet habe, es sich bei der Tätigkeit aber zu zwei Drittel bis drei Viertel der Zeit um reine Kontrolltätigkeiten handle, wobei zu beobachten sei, ob am Bildschirm Fehlermeldungen erscheinen. Zu einem Viertel bis einem Drittel der Zeit müsse aufgrund des Auftretens von Fehlermeldungen korrigierend eingegriffen werden. 90% der Fehler könnten mit vorgegebenen Befehlen rasch korrigiert werden, 10% der Fehler seien etwas diffiziler.

In der Beschwerde wurde insbesondere auf die Entscheidung des VwGH vom 07.08.2002 (99/08/0101) Bezug genommen, in der festgestellt wurde, dass von einer "Arbeit mit dem Bildschirmgerät" keine Rede sein könne, wenn eine reine Kontrolltätigkeit vorliege. Als Bildschirmarbeit sei daher lediglich ein Ausmaß von 10% von maximal einem Drittel der Arbeitszeit anzusehen, das seien, wenn die Pausen außer Acht gelassen würden, lediglich 16 Minuten bei einem Dienst von 22.00 Uhr bis 06.00 Uhr. Es könne daher nicht von Nachtschwerarbeit gesprochen werden.

Die Antwort der Beschwerdeführerin vom 10.09.2013 bezüglich der Pausenregelung habe nicht impliziert, dass es keine 30-minütigen Pausen gegeben habe, sondern dass über die normale Pausenregelung hinaus, keine spezielle Pausenregelung vorgesehen gewesen sei. Laut Vereinbarung zum Schichtzeitmodell der XXXX (wurde beigelegt), gültig ab 06.07.2009, war in den Schichten eine 30-minütige Pause integrierter Bestandteil der Normalarbeitszeit. Somit hätten die Pausen 10 Minuten pro Stunde sowie zusätzlich einmalig 30 Minuten umfasst. Richtig sei, dass es keine Regelung gegeben habe, wie die Pausen zu konsumieren seien, weshalb Pausen teilweise zusammengelegt worden seien.

Eine Nachtschicht von 8 Stunden umfasse sohin eine reine Arbeitszeit von höchstens 6 Stunden und 10 Minuten. Da auch immer wieder längere Pausen konsumiert worden seien, liege die Arbeitszeit vermehrt unter 6 Stunden.

Die zusätzliche Gewährung von Urlaubstagen sei nach wiederholtem und nachdrücklichem Wunsch aufgrund der Tatsache, dass die mitbeteiligte Partei bereits seit einigen Jahren Nachtschichten geleistet habe, in Analogie zum NSchG freiwillig und aus Kulanzgründen erfolgt.

Die Beschwerdeführerin stellte daher die Anträge,

1. den Bescheid ersatzlos aufzuheben bzw in eventu für den Fall, dass die Rechtsansicht der ersten Instanz bestätigt würde, die Beitragspflicht nur in den Monaten August/ September/ Dezember 2009, März/ Mai/ Juli bis Oktober 2010, Jänner/ Februar/ Juni/ Juli/ November 2011 und Jänner/ März/ Mai bis August 2012 anzuerkennen,

2. auf Aussetzung der Beitragsvorschreibung und der Zinsen sowie

3. auf Verzicht auf die Verzugszinsen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die belangte Behörde hat die notwendigen Ermittlungen des maßgeblichen Sachverhaltes unterlassen. Deshalb stand dieser zum Zeitpunkt der Entscheidung der belangten Behörde nicht hinreichend fest. Der für die gegenständliche Zurückverweisung des Bundesverwaltungsgerichtes relevante Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei aus der Aktenlage.

2. Beweiswürdigung:

Um den Sachverhalt ordnungsgemäß beurteilen zu können, fehlen erhebliche Ermittlungsschritte. Das erstinstanzlich durchgeführte Beweisverfahren war unvollständig und mangelhaft. Die Richterin des Bundesverwaltungsgerichts gelangte nach Durchsicht der Akten zur Ansicht, dass die WGKK als belangte Behörde den Sachverhalt nicht abschließend erhoben hat. In dem angefochtenen Bescheid ist nicht schlüssig nachvollziehbar, wie die WGKK zu dem Schluss gelangt, dass eine überwiegende Bildschirmarbeit im Sinne des Art VII Abs. 2 Z 7 NSchG geleistet wurde.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 des Bundesverfassungsgesetzes (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idgF geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, mit Ausnahme von Organen der Gemeinde, auf die Verwaltungsgerichte über.

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichts, BGBl. I Nr. 10/2013 (in Folge: BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte, BGBl. I Nr. 33/2013 in der Fassung BGBl. I Nr. 122/2013 (in Folge: VwGVG), geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß Art. XII Abs. 1 Nachtschwerarbeitsgesetz (NSchG), BGBl. Nr. 354/1981 idF BGBl. I Nr. 87/2013, gelten Feststellungsverfahren über den Beginn und das Ende der Nachtschwerarbeit als Verwaltungssachen iSd § 409 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG). Gemäß Abs. 2 sind auf derartige Verfahren die Bestimmungen des Siebenten Teiles des ASVG anzuwenden. § 414 ASVG sieht nunmehr vor, dass gegen Bescheide der Versicherungsträger oder des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz oder des Bundesministers für Gesundheit in Verwaltungssachen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden kann.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gemäß § 29 Abs. 1 zweiter Satz VwGVG sind die Erkenntnisse zu begründen.

Zu A):

1. Der rechtlichen Beurteilung werden die folgenden allgemeinen Erwägungen zugrunde gelegt:

Die maßgeblichen Rechtsvorschriften des NSchG, BGBl. Nr. 354/1981 idF der Novelle BGBl. I Nr. 3/2013, lauten:

Artikel VII

Nachtarbeit und Nachtschwerarbeit

(1) Nachtarbeit im Sinne dieses Bundesgesetzes leistet ein Arbeitnehmer, der in der Zeit zwischen 22 Uhr und 6 Uhr mindestens sechs Stunden arbeitet, sofern nicht in die Arbeitszeit regelmäßig und in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft fällt.

(2) Nachtschwerarbeit leistet ein Arbeitnehmer im Sinne des Abs. 1, der unter einer der folgenden Bedingungen arbeitet:

(...)

7. bei Arbeit an Bildschirmarbeitsplätzen (das sind Arbeitsplätze, bei denen das Bildschirmgerät und die Dateneingabetastatur sowie gegebenenfalls ein Informationsträger eine funktionale Einheit bilden), sofern die Arbeit mit dem Bildschirmgerät und die Arbeitszeit an diesem Gerät für die gesamte Tätigkeit bestimmend sind. Sonstige Steuerungseinheiten sind Dateneingabetastaturen gleichgestellt, wenn die Voraussetzungen des ersten Satzes erfüllt sind und die Bedienung dieser Steuerungseinheiten durch die Vielfältigkeit und Menge der je Zeiteinheit zu verarbeitenden Informationen und die Häufigkeit und Dichte aufeinanderfolgender Teilaufgaben oder sonstige Arbeitsbedingungen (zB Störeinflüsse, Beleuchtung) für die dort beschäftigten Arbeitnehmer eine entsprechende Erschwernis darstellen;

(...)

(5) Die zuständigen Krankenversicherungsträger haben auf Antrag des Arbeitgebers, des Arbeitnehmers oder des zuständigen Organs der Arbeitnehmerschaft durch Bescheid im Einzelfall die erschwerenden Arbeitsbedingungen im Sinne des Abs. 2 oder 4, einer Verordnung nach Abs. 3 oder eines Kollektivvertrages gemäß Abs. 6 festzustellen. An einem solchen Verfahren hat der Krankenversicherungsträger das zuständige Arbeitsinspektorat zu beteiligen.

Artikel VIII

Meldungen

(1) Die Dienstgeber haben jeden von ihnen beschäftigten Dienstnehmer, der Nachtschwerarbeit im Sinne des Art. VII Abs. 2 oder 4, einer Verordnung nach Art. VII Abs. 3 oder eines Kollektivvertrages gemäß Art. VII Abs. 6 sowie des Art. XI Abs. 6 leistet, gesondert zu melden.

(...)

Artikel XII

Verfahren

(1) Feststellungsverfahren im Sinne des Art. VII Abs. 5 und Streitigkeiten über das Vorliegen der Voraussetzungen nach Art. VII Abs. 2 oder 4, einer Verordnung nach Art. VII Abs. 3 oder eines Kollektivvertrages gemäß Art. VII Abs. 6, über den Beginn und das Ende der Nachtschwerarbeit sowie über den Nachtschwerarbeits-Beitrag gelten als Verwaltungssachen im Sinne des § 409 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes.

(2) Auf das Verfahren in Verwaltungssachen im Sinne des Abs. 1 sind die Bestimmungen des Siebenten Teiles des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes anzuwenden.

(...)

Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (§ 28 Abs. 2 VwGVG).

Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist (§ 28 Abs. 3 VwGVG).

§ 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG bildet die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Verwaltungsgerichtes, wenn die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat. Das Modell der Aufhebung des Bescheids und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, setzt im Unterschied dazu aber nicht die Notwendigkeit der Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung voraus. Einer Aufhebung und Zurückverweisung geht allgemein das Fehlen behördlicher Ermittlungsschritte voraus. Sonstige Mängel abseits jener der Sachverhaltsfeststellung legitimieren hingegen nicht zur Behebung auf Grundlage von § 28 Abs. 2 2. Satz VwGVG (vgl. VwGH 19.11.2009, 2008/07/0167: "Tatsachenbereich"; Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren (2013) § 28 Anm. 11). Auch aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 66 Abs. 2 AVG ergibt sich, dass nur Mängel der Sachverhaltsfeststellung, d.h. im Tatsachenbereich, zur Behebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit berechtigen (vgl. VwGH 19.1.2009, 2008/07/0168; VwGH 23.5.1985, 84/08/0085).

Der VwGH hat in seiner Entscheidung vom 26.6.2014 (2014/03/0063) ausgesprochen, dass das Verwaltungsgericht "in der Sache selbst" zu entscheiden hat, wenn die Voraussetzung des § 28 Abs. 2 Z1 VwGVG erfüllt ist. Dies trifft allerdings nur dann zu, wenn der entscheidungsrelevante Sachverhalt bereits im verwaltungsbehördlichen Verfahren geklärt wurde. Da in dem vorliegenden Fall die Verwaltungsbehörde bloß ansatzweise ermittelt hat, trifft das Bundesverwaltungsgericht keine Entscheidungspflicht.

Die mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 etablierten Verwaltungsgerichte erster Instanz sollen nicht an die Stelle der Verwaltungsbehörde treten und deren Aufgaben übernehmen, sondern die Kontrolle der Verwaltung, in Unterordnung unter dem Verwaltungsgerichtshof, sicherstellen. Es liegt daher nicht im Sinne des Gesetzes, dass das Bundesverwaltungsgericht den entscheidungswesentlichen Sachverhalt erstmals ermitteln und beurteilen soll, wodurch es seine umfassende Kontrollbefugnis nicht wahrnehmen könnte. Eine ernsthafte Prüfung des Antrages soll nicht erst beim Bundesverwaltungsgericht beginnen und - bis auf die eingeschränkte Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts - zugleich enden.

2. Auf die gegenständlichen Feststellungen finden diese allgemeinen Erwägungen Anwendung wie folgt:

Im gegenständlichen Fall hat die belangte Behörde die geforderten Maßstäbe eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens aus folgenden Gründen missachtet:

Die belangte Behörde hat zwar Ermittlungsschritte gesetzt, allerdings keine ausreichende Darstellung der tatsächlich geleisteten Arbeit innerhalb einer Nachtschicht vorgenommen. Obwohl das Arbeitsinspektorat befragt wurde, wurden keine weiteren Erhebungsschritte zur Überprüfung gesetzt, ob das Erfordernis der "überwiegenden Bildschirmtätigkeit" erfüllt sei. Dies hätte auch durch eine detaillierte Befragung der mitbeteiligten Partei sowie der Vorlage detaillierter Arbeitsaufzeichnungen (evtl anhand von Computerprotokollen) eruiert werden können. Zur Beurteilung der Rechtslage muss nachvollziehbar sein, zu welchen Teilen sich die Bildschirmarbeit tatsächlich in Kontrolltätigkeit und aktivem Eingreifen in Verfahrensabläufe gliedert. Unter Umständen hätte die belangte Behörde auch eine Überprüfung durch das Arbeitsinspektorat fordern können.

Um die Rechtsmäßigkeit des angefochtenen Bescheides beurteilen zu können, muss die belangte Behörde den Sachverhalt wie ausgeführt ermitteln und vervollständigen, sodass dem Bundesverwaltungsgericht der komplette Sachverhalt vorliegt. Aufgrund der dargestellten Mängel sind die Ermittlungen der belangten Behörde zu ergänzen. Im fortgesetzten Verfahren hat die WGKK den Sachverhalt dahingehend zu vervollständigen, wie sich das Verhältnis zwischen Kontrolltätigkeit und "Eingriff in Prozesse" - und zwar aufgeschlüsselt nach den einzelnen Arbeitsschritten mit jeweiliger Angabe der Dauer jedes Arbeitsschrittes - gestaltet.

In diesem Zusammenhang wird auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 07.08.2002 (99/08/0101) hingewiesen, in der festgestellt wird, dass bei einer reinen Kontrolltätigkeit, bei der ausschließlich der Bildschirm beobachtet und gegebenenfalls mit vorgegebenen Befehlen korrigierend eingegriffen wird, von einer "Arbeit mit dem Bildschirmgerät" keine Rede sein kann. Die Arbeit mit dem Bildschirmgerät muss - um erschwerend im Sinne des NSchG zu sein - für die gesamte Tätigkeit und den Arbeitsablauf bestimmend sein.

Die belangte Behörde wird zu klären haben, wie viele Stunden tatsächlich Nachtarbeit geleistet wurde, wobei zu beachten ist, dass die 10 minütigen Pausen im Rahmen der Bildschirmarbeit gem. § 10 Abs. 5 Bildschirmarbeitsverordnung als Arbeitszeit zu werten sind, sofern täglich mehr als zwei Stunden ununterbrochene Bildschirmarbeit im Sinne der Verordnung geleistet wird. Bezüglich der Pausenregelung sind daher ebenfalls weitere Ermittlungsschritte zu setzen und eine detaillierte Aufschlüsselung vorzulegen.

In diesem Zusammenhang wird auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.07.2013 (2011/11/0196) hingewiesen. Der VwGH hat den Bescheid des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben, da die Beurteilung, ob Nachtschwerarbeit vorliegt, im Einzelfall detaillierte Feststellungen voraussetzt, aus denen sich die zu beurteilende Tätigkeit sowohl quantitativ als auch qualitativ einschätzen lässt. Festgestellt wurde, dass in quantitativer Hinsicht (Arbeitszeit am Gerät) gelegentliche Bildschirmtätigkeiten für die in Frage stehende Bestimmtheit für die Gesamttätigkeit nicht ausreichen (597 Blg. NR XVIII GP, 8). Erschwerende Arbeitsbedingungen iSd NSchG liegen aber auch dann noch nicht vor, wenn ununterbrochen zumindest ein Viertel oder durchschnittlich mehr als ein Drittel der regelmäßig achtstündigen Tagesarbeitszeit mit Bildschirmarbeit verbracht wird (vgl. § 1 Abs. 4 Bildschirmarbeitsverordnung), weil ab einem solchen Ausmaß zwar schon arbeitsrechtliche Schutzmaßnahmen zu ergreifen sind, die zeitliche Belastung aber noch nicht als "bestimmend" für die Gesamttätigkeit angesehen werden kann.

Angemerkt wird, dass die Beschwerdeführerin in dem neu durchzuführenden Verfahren detailliert darzulegen hat, weshalb sie der Ansicht ist, dass - vorausgesetzt es wird Nachtschwerarbeit festgestellt - sie zu einer anderen Anrechnung der Monate gelangt als die belangte Behörde. In diesem Zusammenhang wird auf die "Durchrechnungsbestimmung" des Art. XI Abs. 6 NSchG hingewiesen.

Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 VwGVG zur Entscheidung in der Sache sind somit im gegenständlichen Beschwerdefall nicht gegeben. Der Umfang des notwendigerweise noch durchzuführenden und von der belangten Behörde unterlassenen Ermittlungsverfahrens lässt das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis gelangen, dass dessen Nachholung durch das Bundesverwaltungsgericht ein Unterlaufen des Instanzenzuges bedeuten würde, und daher im vorliegenden Fall nach § 28 Abs. 3 VwGVG vorzugehen ist. Dass die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Bundesverwaltungsgericht selbst mit einer erheblichen Kostenersparnis iSd § 28 Abs. 2 Z 2 VwGVG verbunden wäre, kann - angesichts des mit dem bundesverwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren als Mehrparteienverfahren verbundenen erhöhten administrativ-manipulativen Aufwandes - nicht gesehen werden.

Da der maßgebliche Sachverhalt im gegenständlichen Fall nicht feststeht, war in Gesamtbeurteilung der dargestellten Erwägungen der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die WGKK zurückzuverweisen.

Gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG konnte eine mündliche Verhandlung unterbleiben, weil bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides zurückzuverweisen war.

Zu B):

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Im konkreten Fall ist die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Wie bereits unter A) dargestellt, wurde § 28 Abs. 3 VwGVG der Bestimmung des § 66 Abs. 2 AVG (mit Ausnahme des Wegfalls des Erfordernisses der Durchführung einer mündlichen Verhandlung) nachempfunden, weshalb auf die einheitliche Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 66 Abs. 2 AVG zurückgegriffen werden kann. Im konkreten Fall wurden im Verfahren der belangten Behörde notwendige Sachverhaltsermittlungen unterlassen. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.