BVwG W141 2009949-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 04.08.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W141.2009949.1.00

Spruch

W141 2009949-1/4E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gerhard HÖLLERER als Vorsitzenden und die Richterin Mag. Ulrike SCHERZ sowie den fachkundigen Laienrichter

Mag. Gerald SOMMERHUBER als Beisitzer über die Beschwerde der Frau XXXX, geb. am XXXX, bevollmächtigt vertreten durch RA Dr. XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien, vom 15.04.2014,

PassNr. XXXX, betreffend Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung", beschlossen:

A)

In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG idgF zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

Verfahrensgang

1. Die Beschwerdeführerin hat am 16.12.2013 beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (in der Folge belangte Behörde genannt) einen Antrag auf Eintragung des Zusatzes "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" im Behindertenpass, eingebracht.

Nachstehend angeführte Beweismittel wurden in Vorlage gebracht:

Parkausweis für Behinderte, Ausweisnummer XXXX

Erteilung der Vollmacht an RA DRXXXX, vom 07.01.2014

Auszug über Pflegegeldinformation

XXXX, Chemische Befunde vom 29.11.2013

Befund XXXX vom 28.11.2013

Holter Untersuchung XXXX vom 04.12.2013

Terminliste bei XXXX, FA für Physikalische Medizin und allgemeine Rehabilitation

Seitens der belangten Behörde wurde die Pensionsversicherungsanstalt ersucht, das dort aufliegende ärztliche Sachverständigengutachten zum Antrag auf Zuerkennung des Pflegegeldes, zwecks Feststellung des Grades der Behinderung zu übersenden.

Mit Schreiben vom 08.01.2014, eingelangt bei der belangten Behörde am 10.01.2014, übermittelte die PVA das angeforderte ärztliche Gutachten bezüglich des Pflegegeldverfahrens aus dem Jahre 2011. Die diesbezügliche Untersuchung fand am 28.02.2011 im Rahmen eines Hausbesuchs von Frau XXXX, Ärztin für Allgemeinmedizin, statt. Wie dem Gutachten entnommen werden kann, wurde von der untersuchenden Ärztin XXXXdie Empfehlung abgegeben, der Beschwerdeführerin aufgrund eines Pflegebedarfes von 64 Monatsstunden die Pflegegeldstufe 1 zuzuerkennen.

Im von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten wurde von Dr. XXXX, Arzt für Allgemeinmedizin, basierend auf der persönlichen Untersuchung am 04.03.2014, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Lfd. Nr. Funktionseinschränkung Position GdB

01 Degenerative Wirbelsäulenveränderung

Heranziehung dieser Position mit dem unterem Rahmensatz, da geringe Restschwäche rechts und deutliche Funktionseinschränkung im Lendenwirbelsäulenbereich bei Zustand nach Bandscheibenoperation L3-4 mit chronischer Dorsolumbalgie 02.01.03 50 vH

02 Zustand nach Gebärmutterentfernung 08.03.02 10 vH

03 Arterieller Bluthochdruck mit Vorhofflimmern 05.01.02 20 vH

Gesamtgrad der Behinderung 50 vH

Begründung der Position bzw. der Rahmensätze:

Durch Schilddrüsenmedikation kompensierte Hypothyreose erreicht keinen Grad der Behinderung.

Eine für die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" relevante Funktionseinschränkung liegt nicht vor.

Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:

Leiden 2-3 erhöht nicht weiter, da keine maßgebliche ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung vorliegt.

Zur Fragestellung der "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" enthält das Gutachten eine Formatvorlage, die ausschließlich die Ankreuzmöglichkeiten "Ja", "Nein" und "nicht geprüft" enthält. Im vorliegenden Gutachten wurde das Kästchen "Nein" angekreuzt. Der nachstehende Text ist ebenfalls eine Formatvorlage, welche wiederum drei Ankreuzkästchen enthält. Im vorliegenden Gutachten wurden alle drei Punkte angekreuzt, wodurch sich automatisch nachstehende vorgegebene Begründung ergibt.

Zumutbarkeit der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel ist gegeben, da:

eine kurze Wegstrecke (300 bis 400 Meter) aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe, auch unter Verwendung der zweckmäßigsten Behelfe, ohne Unterbrechung zurückgelegt werden kann bzw. weil die Verwendung des erforderlichen Behelfs die Benützung des öffentlichen Transportmittels nicht in hohem Maße erschwert.

sich die dauernde Gesundheitsschädigung nicht auf die Möglichkeit des Ein- und Aussteigens unter Berücksichtigung der beim üblichen Betrieb dieses Verkehrsmittels angegebenen Bedingungen auswirkt

sich die dauernde Gesundheitsschädigung nicht auf die sichere Beförderung in einem öffentlichen Verkehrsmittel unter Berücksichtigung der beim üblichen Betrieb dieses Verkehrsmittels angegebenen Bedingungen auswirkt

Das im Formular vorgesehene Feld mit der Überschrift "Begründungen" wurde leer gelassen.

Im Rahmen des Parteiengehörs gemäß § 45 Abs. 3 AVG vom 17.03.2014 wurde der Beschwerdeführerin das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens mitgeteilt und ihr die Möglichkeit eingeräumt, dazu binnen zwei Wochen ab Zustellung eine Stellungnahme abzugeben.

Mit Schreiben vom 26.03.2014, eingelangt bei der belangten Behörde am 30.03.2014, gab die Beschwerdeführerin, bevollmächtigt vertreten durch RA Dr. XXXX bekannt, dass keine Stellungnahme aufgrund des Schreibens vom 17.03.2014 erfolgen wird.

2. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 15.04.2014 hat die belangte Behörde den Antrag auf Eintragung des Zusatzes "Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar" gemäß § 42 und § 45 BBG abgewiesen.

Beweiswürdigend wurde ausgeführt, dass das Ergebnis des ärztlichen Begutachtungsverfahrens einen Bestandteil der Begründung bildet und dass das im Zuge des Antrages durchgeführte medizinische Beweisverfahren ergeben hat, dass die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar sei.

In der rechtlichen Beurteilung zitiert die belangte Behörde die maßgeblichen Bestimmungen des BBG.

3. Gegen diesen Bescheid wurde am 27.05.2014 fristgerecht Beschwerde eingebracht.

Unter Vorlage von Beweismitteln wurde zu Beginn der Sachverhalt geschildert:

Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, MA 40, zu XXXX vom 5.12.2013 wurde der für die Beschwerdeführerin ausgestellte Ausweis gemäß § 29 b Abs 1 StVO für dauernd stark gehbehinderte Personen entzogen. Gegen diesen Bescheid wurde fristgerecht am 30.12.2013 Berufung an den Magistrat der Stadt Wien, MA 40, erhoben.

Mit Beschluss des Verwaltungsgerichtes Wien zu GZ: VGW-XXXX wurde der Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, MA 40, Soziales Sozial- und Gesundheitsrecht vom 5.12.2013,XXXXaufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides gemäß § 28 Abs 3 Satz 2 VWGVG an das nunmehrige zuständige Bundessozialamt zurückverwiesen.

Inhalt der Berufung an den Magistrat der Stadt Wien MA 40 war die Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie die unrichtige rechtliche Beurteilung. Kurz zusammengefasst, wurde moniert, dass ein ergänzendes Gutachten eines Orthopäden von der belangten Behörde nicht eingeholt wurde. Auch mangelte es dem Bescheid an einer Begründung. Weiters wurde ausgeführt, dass für die Antragstellerin eine Umkehr der Beweislast zu ihren Ungunsten vorgenommen wurde und eine unrichtige rechtliche Beurteilung aufgrund eines Feststellungsmangels vorliege, da ein Facharzt für Orthopädie nicht als Sachverständiger, wie beantragt, mit der Befundung beauftragt wurde. Parallel dazu, aus advokatorischer Vorsicht, wurde mit Antrag von 16.12.2013 die Ausstellung eines Behindertenpasses unter Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" gestellt.

Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen die mangelnde Sachverhaltsdarstellung und mangelnde Beweiswürdigung vor.

Die hier belangte Behörde habe unterlassen, den von der Beschwerdeführerin gestellten Beweisantrag auf Beiziehung eines Facharztes für Orthopädie durchzuführen. Dieser Antrag wurde in der Berufung gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, MA 40 zu Zi. XXXXgestellt und ist infolge des Zurückverweisungsbeschlusses des Verwaltungsgerichtes Wien vom 27.3.2014 zu VWG-XXXXInhalt des Verwaltungsaktes der hier belangten Behörde.

Wäre ein ergänzendes Fachgutachten eingeholt worden, so hätte die belangte Behörde die Vornahme der Zusatzeintragung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung in den Behindertenpass nicht abgewiesen. Die belangte Behörde habe infolge Mangelhaftigkeit des Verfahrens den in diesem Verfahren, von der Beschwerdeführerin gestellten Antrag, nicht entsprochen und auch hiezu keine entsprechende Begründung angeführt.

Aufgrund des Krankheitsbildes der Beschwerdeführerin sei die Einholung eines fachärztlichen Gutachtens unumgänglich, da der von der belangten Behörde beauftragte Amtssachverständige als eingetragener Allgemeinmediziner nicht den Umfang der Behinderung der Beschwerdeführerin einschätzen könne. Anlässlich der Begutachtung wurde lediglich ein Gespräch mit der Beschwerdeführerin geführt, es wurden aber keine Unterlagen bzw. Krankheitsdokumente, wie Röntgenbilder, vom Amtssachverständigen eingesehen bzw. zum Akt genommen.

Die belangte Behörde hätte daher laut Angaben der Beschwerdeführerin einen weiteren Gutachter aus dem Fachgebiet der Orthopädie mit der Begutachtung beauftragen müssen, um eine endgültig abschließende Feststellung über das Krankheitsbild der Beschwerdeführerin und deren dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund der Behinderung treffen zu können.

Außerdem hält die Beschwerdeführerin die Aktenwidrigkeit fest. Die belangte Behörde führe aus wie folgt: Da eine Stellungnahme innerhalb der gesetzten Zeit nicht eingelangt ist, konnte vom Ergebnis des Ermittlungsverfahrens nicht abgegangen werden. Tatsächlich wurde nach Angaben der Beschwerdeführerin fristgerecht mit Bekanntgabe vom 26.3.2014 erklärt, dass aufgrund des Schreibens der Behörde vom 17.3.2014 keine Stellungnahme erfolgen wird. Dies aber nur unter dem Aspekt, dass in weitere Folge, aufgrund der im Antrag angeführten Gesundheitsschädigungen der Beschwerdeführerin, von Amtswegen die Behörde Sachverständige mit den fachärztlichen Untersuchungen zur allumfassenden Beurteilung beauftragt.

Des Weiteren bemängelt die Beschwerdeführerin die unrichtige rechtliche Beurteilung.

Um Wiederholungen zu vermeiden wird auf das Vorbringen unter Punkt 1 und 2 der Beschwerde verwiesen.

Infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung habe die belangte Behörde unterlassen, die wesentlichen Feststellungen zu treffen und zu würdigen. Der Zurückverweisungsbeschluss des Verwaltungsgerichtes Wien, vom 27.3.2014 mit dem Auftrag zur neuerlichen Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen, sei der Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin am 3.4.2014 zugestellt worden. In der Zustellverfügung sei die belangte Behörde angeführt. Ausgehend von dem zeitgleichen Zustelldatum sei der Akt der ehemalig zuständigen Magistratsabteilung MA 40 sohin Inhalt des Verwaltungsverfahrens bei der belangten Behörde gewesen. Der Bescheid sei am 15.4.2014 - ohne Berücksichtigung des erteilten Auftrages des Verwaltungsgerichtes Wien - erlassen worden. Eine Begründung, dem Beweisantrag nicht stattzugeben, habe die Behörde nicht vorgenommen.

Rechtlich verfehlt sei auch die Rechtsansicht der belangten Behörde lediglich einen Sachverständigen aus dem Bereich der Allgemeinmedizin heranzuziehen. Das Krankheitsbild der Beschwerdeführerin sei ohne ein fachärztliches Gutachten aus dem Bereich der Orthopädie in puncto dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund ihrer Behinderung nicht zu beurteilen.

Die Beschwerdeführerin stellt daher den Antrag, das Bundesverwaltungsgericht möge gemäß § 28 Abs 2 und 3 erster Satz VwGVG den angefochtenen Bescheid - gegebenenfalls nach berichtigender Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes - abändern und dem Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass stattgeben.

Weiters wird gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt.

Nachstehend angeführte Beweismittel wurden in Vorlage gebracht:

Internetausdruck, Allgemeine Informationen über Dr. XXXX

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Da sich die Beschwerdeführerin mit der Nichteintragung der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" im Behindertenpass nicht einverstanden erklärt hat, war dieses zu überprüfen.

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gemäß § 29 Abs. 1 zweiter Satz VwGVG sind die Erkenntnisse zu begründen. Für Beschlüsse ergibt sich aus § 31 Abs. 3 VwGVG eine sinngemäße Anwendung.

Zu Spruchpunkt A)

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß

Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden,

wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Das Modell der Aufhebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, allerdings mit dem Unterschied, dass die Notwendigkeit der Durchführung einer mündlichen Verhandlung nach § 28 Abs. 3 VwGVG nicht erforderlich ist (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren 2013, § 28 VwGVG, Anm. 11.)

§ 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG bildet damit die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Verwaltungsgerichtes, wenn die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat.

Aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu der vergleichbaren Bestimmung des § 66 Abs. 2 AVG ergibt sich, dass nur Mängel der Sachverhaltsfeststellung d.h. im Tatsachenbereich zur Behebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit berechtigen (vgl. VwGH 19.11.2009, 2008/07/0168; VwGH 23.5.1985, 84/08/0085).

Es liegt nicht im Sinne des Gesetzes, wenn das Bundesverwaltungsgericht erstmals den entscheidungswesentlichen Sachverhalt ermittelt und beurteilt, sodass es seine umfassende Kontrollbefugnis nicht wahrnehmen kann. Eine ernsthafte Prüfung des Antrages soll nicht erst beim Bundesverwaltungsgericht beginnen und zugleich enden (vgl. dazu die grundsätzlichen Ausführungen zur Anwendbarkeit des § 66 Abs. 2 AVG im Asylverfahren im Allgemeinen und durch den Unabhängigen Bundesasylsenat im Besonderen 21.11.2002, Zl. 2002/20/0315 und Zl. 2000/20/0084). Wenngleich nun auf Grundlage von Art. 130 Abs. 4 B-VG in der Fassung der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 und § 28 Abs. 2 VwGVG grundsätzlich vom so genannten "Primat der Sachentscheidung" auszugehen ist - dies dann, wenn der maßgebliche Sachverhalt im Sinne des § 28 Abs. 2 VwGVG feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist - sieht die durch die Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 bewirkte Änderung im Rechtsschutzsystem durch die Einführung der Verwaltungsgerichte, einfach gesetzlich umgesetzt durch § 28 VwGVG, grundsätzlich vor, dass der Schwerpunkt der Rechtsverwirklichung insofern vorrangig auf Ebene der Verwaltungsbehörden und nicht auf Ebene des Verwaltungsgerichtes liegt, als die Verwaltungsgerichte primär die Verwaltung kontrollieren, nicht aber die Verwaltung führen sollen. Dies bedeutet aber, dass der Sachverhalt grundsätzlich bereits auf Ebene der Verwaltungsbehörde vollständig zu ermitteln ist. Dem trägt auch die Bestimmung des § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG Rechnung, wonach das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen kann, wenn die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen hat und sohin der Sachverhalt nicht im Sinne des § 28 Abs. 2 VwGVG feststeht und die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst auch nicht im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Der angefochtene Bescheid erweist sich in Bezug auf den zur ermittelnden Sachverhalt aus folgenden Gründen als mangelhaft:

Um die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilen zu können, hat die Behörde nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu ermitteln, ob die Antragstellerin dauernd an ihrer Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt. Sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund der Art und der Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt, bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden. Nur dadurch wird die Behörde in die Lage versetzt, zu beurteilen ob dem Betreffenden die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung unzumutbar ist (vgl, VwGH 22.10,2002. 2001/11/0242; VwGH 20.04.2004, 2003/11/0078 [= VwSig. 16.340 A/2004; VwGH 01.06.2005, 2003/10/0108; VwGH 29.06.2006, 2006/10/0050 VwGH 18.12.2006, 2006/11/0211; VwGH 17.11.2009, 2006/11/0178; VwGH 23.02.2011, 2007/11/0142; VwGH 23.05.2012, 2008/11/0128; VwGH 17.06.2013, 2010/11/0021, je rnwN).

Ein solches Sachverständigengutachten muss sich mit der Frage befassen, ob die Antragstellerin dauernd an ihrer Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt (20.03.2001, 2000/11/0321 (= VwSig. 15.577 A/2001)).

Dabei ist auf die konkrete Fähigkeit der Beschwerdeführerin zur Benützung öffentlicher Verkehrsmittel einzugehen, dies unter Berücksichtigung der hierbei zurückzulegenden größeren Entfernungen, der zu überwindenden Niveauunterschiede beim Aus- und Einsteigen, der Schwierigkeiten beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche, bei notwendig werdender Fortbewegung im Verkehrsmittel während der Fahrt etc. (VwGH 22.10.2002, 2001/11/0242; VwGH 14.05.2009, 2007/11/0080).

Dabei kommt es entscheidend auf die Art und die Schwere der dauernden Gesundheitsschädigung und deren Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel im Allgemeinen an, nicht aber auf andere Umstände, die die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel aus sonstigen, von der Gesundheitsbeeinträchtigung unabhängigen Gründen, erschweren, wie etwa die Entfernung des Wohnortes der Beschwerdeführerin vom nächstgelegenen Bahnhof (vgl. VwGH 22.10.2002, 2001/11/0258).

Ein Gutachten, das sich darauf beschränkt, die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung zu verneinen und Ausführungen darüber vermissen lässt, aus welchen Gründen der ärztliche Sachverständige zu dieser Beurteilung gelangt ist, stellt keine taugliche Grundlage für die von der belangten Behörde zu treffende Entscheidung dar (vgl. VwGH 20.03.2001, 2000/11/0321 [= VwSlg, 15.577 A/2001]).

Bezogen auf den Fall der Beschwerdeführerin folgt aus dieser Rechtsprechung, dass das eingeholte Gutachten nicht als ausreichende Grundlage für die von der belangten Behörde vorzunehmende Beurteilung angesehen werden kann. Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Berufung darauf hingewiesen, dass sie bereits dem Sachverständigen bei der Erstuntersuchung mitteilte, dass sie einige bedeutende Einschränkungen in ihrer Mobilität aufgrund ihres Wirbelsäulenleidens habe und dass sie mit Gehstock nur bis maximal 300 Meter gehen könne, dann müsse sie wegen der Kreuzschmerzen stehenbleiben. Außerdem hat die belangte Behörde von Seiten der PVA ein Sachverständigengutachten angefordert, welches bei der seinerzeitigen Gewährung des Pflegegeldes aus dem Jahre 2011 stamme. Dieses lag bereits vor der Erstellung des Sachverständigengutachtens, von Dr. XXXX, vor. Aus diesem Sachverständigengutachten kann ebenfalls entnommen werden, dass die Beschwerdeführerin massive Probleme im Bereich der Beweglichkeit habe.

In dem angeführten Sachverständigengutachten von Dr. XXXX, Arzt für Allgemeinmedizin, wird jedoch in keinster Weise darauf eingegangen, wie (bzw wie stark einschränkend) sich die bei der Beschwerdeführerin gegebene Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Möglichkeit (die Schwierigkeit) des Ein- und Aussteigens (ggf. auch mit Gepäck), der Sitzplatzsuche, der notwendig werdenden Fortbewegung im Verkehrsmittel während der Fahrt etc., auswirkt. Nur auf Grundlage einer solchen (schlüssig begründeten) gutachterlichen Aussage ließe sich die Rechtsfrage lösen, ob der Beschwerdeführerin die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel "zumutbar" ist. Im Ankreuzen vorgegebener Begründungen kann eine schlüssige gutachterliche Aussage dieser Art nicht erblickt werden, weil sich darin weder eine Bezugnahme auf den konkret festgestellten Befund noch eine Aussage dazu erkennen lässt, wie der Sachverständige auf Basis des konkreten Befundes zu den mittels Ankreuzen von Kästchen getätigten Schlussfolgerungen gelangt ist.

Unter Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten (§ 1 Abs. 2 BBG).

§ 1, § 41 Abs. 1 und 2, § 55 Abs. 4 und 5 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 treten mit 1. September 2010 in Kraft (§ 54 Abs. 12 BBG auszugsweise).

Die Bestimmung des § 41 Abs. 1 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 ist auf zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes anhängige Verfahren nicht anzuwenden. Diese Verfahren sind unter Zugrundelegung der bis zum 31. August 2010 geltenden Vorschriften zu Ende zu führen. Dies gilt bis 31. August 2013 auch für Verfahren nach §§ 40ff, sofern zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes ein rechtskräftiger Bescheid nach §§ 40ff oder auf Grund der Bestimmungen des § 14 des Behinderteneinstellungsgesetzes vorliegt (§ 55 Abs. 4 BBG).

Als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen gilt der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3) oder ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985.

Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn

1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder

2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder

3. ein Fall des § 40 Abs. 2 vorliegt (§ 41 Abs. 1 BBG idF BGBl. I Nr. 81/2010).

Auf Antrag des Menschen mit Behinderung ist jedenfalls einzutragen:

Die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und

vorliegen (§ 1 Abs. 2 Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen auszugsweise).

Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in § 1 Abs. 2 genannten Eintragungen erfüllt sind, bildet ein Gutachten eines ärztlichen Sachverständigen des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigen (§ 1 Abs. 3 Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen).

Das der angefochtenen Entscheidung zugrunde gelegte Sachverständigengutachten ist hinsichtlich der Beurteilung des Leidenszustandes der Beschwerdeführerin nicht nachvollziehbar.

Hinsichtlich der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist keine konkret auf den Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin und die von ihr angegebenen Einschränkungen bezogene Beurteilung erfolgt. Es wurde lediglich mit einem Satz ausgeführt und mittels vorgedruckten Formular angekreuzt, dass die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel zumutbar sei. Das vorgesehene Feld für eine Begründung im jeweiligen Einzelfall ist jedoch leer geblieben. Die seitens des Entscheidungsorganes erforderliche Überprüfung im Rahmen der freien Beweiswürdigung ist daher nicht möglich.

Im fortgesetzten Verfahren wird die belangte Behörde ein umfangreich begründetes medizinisches Sachverständigengutachten zu den oben dargelegten Fragestellungen einzuholen und bei der Entscheidungsfindung zu berücksichtigen haben. Zusätzlich ist es hier erforderlich, dass in diesem Ermittlungsverfahren ein Sachverständigengutachter aus der Fachrichtung Orthopädie/orthopädische Chirurgie zum Einsatz komme, da hier vor allem auf die Mobilität und Beweglichkeit der Beschwerdeführerin einzugehen sei.

Aus den dargelegten Gründen ist davon auszugehen, dass das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen hat und sich der vorliegende Sachverhalt zur Beurteilung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung als so mangelhaft erweist, dass weitere Ermittlungen bzw. konkretere Sachverhaltsfeststellungen erforderlich erscheinen.

Eine Nachholung des durchzuführenden Ermittlungsverfahrens und eine erstmalige Beurteilung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Bundesverwaltungsgericht kann - im Lichte der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 66 Abs. 2 AVG - nicht im Sinne des Gesetzes liegen.

Dass eine unmittelbare weitere Beweisaufnahme durch das Bundesverwaltungsgericht "im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden" wäre, ist - angesichts des mit dem bundesverwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren als Mehrparteienverfahren verbundenen erhöhten Aufwandes - nicht ersichtlich.

Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 VwGVG sind somit im gegenständlichen Beschwerdefall nicht gegeben.

Da der maßgebliche Sachverhalt im Fall der Beschwerdeführerin noch nicht feststeht und vom Bundesverwaltungsgericht auch nicht rasch und kostengünstig festgestellt werden kann, war in der Gesamtbeurteilung der dargestellten Erwägungen der angefochtene Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen zurückzuverweisen.

Zu Spruchpunkt B):

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

In den rechtlichen Ausführungen zu Spruchteil A wurde ausführlich unter Bezugnahme auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausgeführt, dass im verwaltungsbehördlichen Verfahren notwendige Ermittlungen unterlassen wurden. Betreffend die Anwendbarkeit des § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG im gegenständlichen Fall liegt keine grundsätzliche Rechtsfrage vor, weil § 28 Abs. 3 2. Satz inhaltlich § 66 Abs. 2 AVG (mit Ausnahme des Wegfalls des Erfordernisses der Durchführung einer mündlichen Verhandlung) entspricht und die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes betreffend die Zurückverweisung wegen mangelhafter Sachverhaltsermittlungen heranzuziehen ist. Im Übrigen trifft § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG eine klare im Sinne einer eindeutigen Regelung

(vgl. OGH 22.03.1992, 5Ob105/90), weshalb keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vorliegt.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.