BVwG W138 2002756-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 31.07.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W138.2002756.1.00

Spruch

W138 2002756-1/21E BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Klaus HOCHSTEINER als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX, vertreten durch Dr. XXXX, gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch Exzess bei der kartellgerichtlich angeordneten Hausdurchsuchung des Betriebsstandortes XXXX, gegen die Bundeswettbewerbsbehörde als belangte Behörde gemäß § 28 Abs. 6 VwGVG nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung beschlossen:

A)

Die Beschwerde wird als unzulässig zurückgewiesen.

Der Antrag "Dem Rechtsträger der belangten Behörde, den Ersatz der Kosten dieses Verfahrens gemäß § 79a AVG binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution gemäß § 19a RAO zu Handen der Vertreterin der beschwerdeführenden Partei aufzutragen" wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang

Die gegenständliche Maßnahmenbeschwerde vom 23.12.2013 wurde von der XXXX, vertreten durch XXXX beim unabhängigen Verwaltungssenat für Oberösterreich, Fabriksstraße 32, 4020 Linz eingebracht. Mit Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 02.01.2014 GZ: LVwG-880000/2/Gf/Rt wurde die Beschwerde gemäß § 17 VwGVG iVm § 6 Abs. 1 AVG an das Bundesverwaltungsgericht weitergeleitet.

Von der Antragstellerin wurde im Wesentlichen vorgebracht wie folgt.

Die vorliegende Beschwerde richte sich gegen eine auf das Wettbewerbsgesetz gestützte Hausdurchsuchung, die am 26.11.2013 in den Geschäftsräumlichkeiten der Antragstellerin in XXXX stattgefunden habe. Die Antragstellerin sei eine 100%ige Tochtergesellschaft der XXXX und damit Teil der XXXX. Die Bundeswettbewerbsbehörde, Praterstraße 31, 1020 Wien, (im weiteren belangte Behörde) habe mit Schriftsatz vom 24.09.2013 sowie mit der Ergänzung vom 26.09.2013 beim Oberlandesgericht Wien als Kartellgericht eine Hausdurchsuchung gemäß § 12 Wettbewerbsgesetz beantragt. Das Kartellgericht habe mit Beschluss vom 26.09.2013, 26 Kt 128-138/13-5 eine Hausdurchsuchung ausschließlich in den Geschäftsräumlichkeiten sowie Fahrzeugen der Antragstellerin für den Produktbereich alkoholfreie Getränke und Bier wegen des Verdachts vertikaler Preisabsprachen angeordnet.

Der Hausdurchsuchungsbefehl sei der belangten Behörde bereits am 27.09.2013 zugstellt worden. Die belangte Behörde habe den Hausdurchsuchungsbefehl jedoch erst am 26.11.2013 und sohin erst zwei Monate nach Zustellung in Vollzug gesetzt und im Rahmen dieses Vollzuges den Hausdurchsuchungsbefehl der Antragstellerin zugestellt. Die belangte Behörde habe am 26.11.2013 gegen 09:40 Uhr das Gebäude der Antragstellerin betreten, wobei sich die Bediensteten der belangten Behörde nicht als solche zu erkennen gaben hätten und lediglich mitgeteilt worden sei, dass der Geschäftsführung ein behördliches Schriftstück zuzustellen wäre. XXXX habe, während die Bediensteten der belangten Behörde die Zentrale der Antragstellerin betraten, das Gebäude auf dem Weg zu einem Geschäftstermin verlassen. Er sei am Handy angerufen worden und sei um sofortige Rückkehr gebeten worden. Die Bediensteten der belangten Behörde sowie die Beamten des Bundeskriminalamtes seien unmittelbar nach der Rückkehr von XXXXvon diesem in dessen Büro gebeten worden. Erst als sich die Bediensteten der belangten Behörde XXXX sowie ein Beamter des Bundeskriminalamtes sich in das Büro von XXXX begeben hätten, hätten sich die diese als Mitarbeiter der belangten Behörde bzw. des Bundeskriminalamtes identifiziert. Erst zu diesem Zeitpunkt sei XXXXerstmal eröffnet worden, dass die belangte Behörde über einen Hausdurchsuchungsbefehl nach dem Wettbewerbsgesetz verfüge.

Der Hausdurchsuchungsbefehl sei Herrn XXXX ohne jede weitere Erläuterung übergeben worden. Herr XXXX habe sofort mit dem Lesen begonnen. WährenddemXXXX den Hausdurchsuchungsbefehl gelesen habe, sei er seitens der Mitarbeiter der belangten Behörde gefragt worden, ob es sich beim gegenständlichen Gebäude um die Zentrale der Antragstellerin mit der Anschrift XXXX handle. Dies sei von XXXX wahrheitsgemäß beantwortet worden.

Eine Erläuterung des Hausdurchsuchungsbefehles insbesondere des darin definierten Untersuchungsgegenstandes sei nicht erfolgt. Die übrigen Bediensteten der Bundeswettbewerbsbehörde, die sich nicht im Büro von XXXX befanden, hätten bereits zu diesem Zeitpunkt, also noch bevor der Hausdurchsuchungsbefehl gelesen werden konnte, bei den Assistentinnen der Geschäftsführung die Auskunft verlangt, wo sich die Einkaufsabteilung befinden würde. Weiters sei Auskunft über die internen Zuständigkeiten, insbesondere wer von der Geschäftsführung und den Prokuristen für den Einkauf und Vertrieb zuständig sei, verlangt worden. Erst zu diesem Zeitpunkt habe die belangte Behörde offengelegt, dass Gegenstand der Hausdurchsuchung alkoholfreie Getränke und Bier seien.

Eine gemäß § 12 Abs. 5 Wettbewerbsgesetz zwingend vor einer angeordneten Hausdurchsuchung durchzuführende Befragung zu den Voraussetzungen der Hausdurchsuchung habe nicht stattgefunden. Auch habe es die belangte Behörde über die gesamte Dauer der Hausdurchsuchung unterlassen der Antragstellerin die Unterlagen, nach denen gesucht würde, zu nennen. Die belangte Behörde habe der Antragstellerin keine Gelegenheit gegeben das Gesuchte freiwillig heraus zu geben. Ein Zuwarten mit dem Beginn der Durchsuchungshandlungen bis zum Eintreffen eines zwischenzeitig bereits verständigten Rechtsanwaltes sei von der belangten Behörden jedoch entgegen dem ausdrücklichen Ersuchen von XXXX abgelehnt worden. Die belangte Behörde habe sohin mit Durchsuchungshandlungen begonnen, bevor die Antragstellerin die Möglichkeit gehabt habe den Hausdurchsuchungsbefehl mit den bereits verständigten und auf dem Weg befindlichen Rechtsanwälten zu prüfen.

Noch bevor der Hausdurchsuchungsbefehl auch nur annähernd durchgelesen hätte werden können, hätten sich Mitarbeiter der belangten Behörde in das Büro von XXXX begeben. Herr XXXX sei aufgefordert worden seinen Arbeitsplatz zu verlassen und sei der lokale Arbeitsplatz-PC von Herrn XXXX von der BWB gesichert worden. Zeitgleich und noch bevor der Hausdurchsuchungsbefehl durchgelesen habe werden können, hätten sich Bedienstete der belangten Behörde in das Büro der Geschäftsführung an die Arbeitsplätze der Assistentinnen XXXX begeben und sei seitens der belangten Behörde unverzüglich mit Durchsuchungshandlungen begonnen worden. Gegen 10:27 Uhr sei Rechtsanwalt Dr. XXXX in der Zentrale der Antragstellerin eingetroffen und es sei eine erste Besprechung mit der belangten Behörde hinsichtlich der weiteren Vorgehensweise bei der Hausdurchsuchung erfolgt. Darauf hingewiesen worden sei, dass bei der Durchsuchung von lokalen Arbeitsplatz-PC¿s sowie sonstigen IT-Durchsuchungen ein Mitarbeiter der IT der Antragstellerin anwesend sein müsse. Seitens der belangten Behörde sei verlangt worden, dass Outlook-Postfächer gesichert würden. Zumal sich diese Postfächer auf Servern in der XXXX Hauptzentrale in XXXX befänden, sei von Seiten der Antragstellerin darauf hingewiesen worden, dass diese nicht vom Hausdurchsuchungsbefehl umfasst seien.

Von XXXX sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass von dem Hausdurchsuchungsbefehl lediglich zwei Warengruppen umfasst seien, die zuständigen Mitarbeiter jedoch jeweils für mehrere Warengruppen zuständige seien und daher im Falle des pauschalen Kopierens von Outlook-Postfächern jedenfalls Dokumente kopiert würden, die nicht vom Untersuchungsgegenstand umfasst seien.

Die verfahrensgegenständliche Hausdurchsuchung in den Geschäftsräumlichkeiten der Antragstellerin sei am 26.11.2013 durchgeführt worden. Die gegenständliche Maßnahmenbeschwerde sei jedenfalls fristgerecht erhoben worden.

Hinsichtlich des Vorliegens einer Maßnahme wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Verfassungsgerichtshof bereits klargestellt hätte, dass wettbewerbsrechtliche Hausdurchsuchungen stets Zwangsmaßnahmen darstellen würden, da die Hausdurchsuchung erforderlichenfalls mit Gewalt durchzusetzen wäre und ihr damit jedenfalls Zwangscharakter zukomme.

Hinsichtlich der verspäteten Durchführung der Hausdurchsuchung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass einerseits § 1 des Gesetzes vom 27.10.1862 zum Schutze des Hausrechtes unmissverständlich anordne, dass ein Hausdurchsuchungsbefehl den Betroffenen innerhalb von längstens 24 Stunden zuzustellen sei. § 12 Abs. 3 Wettbewerbsgesetz ordne auf einfach gesetzlicher Ebene ebenfalls an, dass die belangte Behörde den Hausdurchsuchungsbefehl sogleich oder doch innerhalb von 24 Stunden den von der Hausdurchsuchung Betroffenen zuzustellen hätte. Bereits das Unterlassen der fristgerechten Zustellung bedeute daher eine Verletzung im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Hausrecht.

Die Zustellung des gegenständlichen Hausdurchsuchungsbefehles vom 26.09.2013 sei erst zwei Monate nach der Zustellung an die belangte Behörde erfolgt. Hinsichtlich der verunmöglichten Prüfmöglichkeit durch die Antragstellerin wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die belangte Behörde jedenfalls verpflichtet gewesen wäre, dem Unternehmen eine angemessene, wenn auch kurze Frist einzuräumen, damit es mit Hilfe seiner Anwälte den Hausdurchsuchungsbefehl prüfen hätten könne.

Hinsichtlich des Verstoßes gegen § 12 Abs. 5 Wettbewerbsgesetz wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die belangte Behörde gemäß § 12 Abs. 5 Wettbewerbsgesetz unmittelbar vor einer Hausdurchsuchung die Antragstellerin zu den Voraussetzungen der Hausdurchsuchung zu befragen gehabt hätte. Im Zuge dieser Befragung hätten die Betroffenen aufgefordert werden müssen, das Gesuchte freiwillig heraus zu geben. Eine "Fishing Expedition" sei jedenfalls unzulässig.

Die Antragstellerin stellte die Anträge,

den von der belangten Behörde am 26.11.2013 in den Geschäftsräumlichkeiten der beschwerdeführenden Partei in XXXX gesetzten Verwaltungsakt, nämlich die durchgeführte Hausdurchsuchung für rechtswidrig zu erklären

in eventu

die von der belangten Behörde am 26.11.2013 in den Räumlichkeiten der beschwerdeführenden Partei in XXXX, gesetzten Verwaltungsakte im Rahmen der durchgeführten Hausdurchsuchung wie nachfolgend beschrieben für rechtswidrig zu erklären

die Zustellung des verfahrensgegenständlichen Hausdurchsuchungsbefehls vom 26.09.2013 an die beschwerdeführende Partei später als 24 Stunden nach Zustellung an die belangte Behörde

die Durchführung der Hausdurchsuchung später als 24 Stunden nach Zustellung des die Hausdurchsuchung bewilligenden Hausdurchsuchungsbefehles an die belangte Behörde.

das Beginnen mit der Hausdurchsuchung, das heißt mit Untersuchungshandlungen, bevor der beschwerdeführenden Partei Gelegenheit gegeben wurde, den Hausdurchsuchungsbefehl durchzulesen

das Beginnen mit der Hausdurchsuchung, das heißt mit Untersuchungshandlungen ohne der beschwerdeführenden Partei eine angemessene, wenn auch kurze Frist einzuräumen, damit diese den Hausdurchsuchungsbefehl mit Hilfe ihrer Anwälte prüfen konnte

die unterlassene Befragung zu den Voraussetzungen der Hausdurchsuchung gemäß § 12 Abs. 5 Wettbewerbsgesetz

die Unterlassung der Bestimmung und Bezeichnung der gesuchten Gegenstände vor Beginn der Hausdurchsuchung

die Unterlassung der Aufforderung an die beschwerdeführende Partei die gesuchten Gegenstände heraus zu geben

das Beginnen mit der Hausdurchsuchung, das heißt mit Untersuchungshandlungen, vor der Befragung nach § 12 Abs. 5 Wettbewerbsgesetz und bevor der beschwerdeführenden Partei Gelegenheit gegeben wurde, die gesuchten Gegenstände heraus zu geben sowie

dem Rechtsträger der belangten Behörde, den Ersatz der Kosten dieses Verfahrens gemäß § 79a AVG binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution gemäß § 19a RAO zuhanden der Rechtsvertreterin der beschwerdeführenden Partei aufzutragen.

Die belangte Behörde erstattete am 31.03.2014 eine Gegenschrift und führte im Wesentlichen aus, dass die verfahrensgegenständliche Hausdurchsuchung sich zweifelsfrei auf den Hausdurchsuchungsbefehl des Kartellgerichtes vom 26.09.2013 stütze. Die Hausdurchsuchung stelle keinen Akt verwaltungsbehördlicher, sondern gerichtlicher Befehls- und Zwangsgewalt dar. Aufgrund eines richterlichen Befehls von Verwaltungsorganen vorgenommene Akte zur Durchführung dieses Befehles seien, solange die Verwaltungsorgane den ihnen durch den richterlichen Befehl gesteckten Ermächtigungsrahmen nicht überschreiten würden, funktionell der Gerichtsbarkeit zuzurechnen. Im Fall einer offenkundigen Überschreitung des richterlichen Befehles liege hingegen insoweit ein der Verwaltung zuzurechnendes Organhandeln vor. Die belangte Behörde habe die Hausdurchsuchung nach Koordinierung der Einsatzkräfte ehest möglich, nämlich am 26.11.2013 durchgeführt.

Der Hausdurchsuchungsbefehl sei innerhalb von 24 Stunden ab Beginn der Hausdurchsuchung zu übergeben. Die belangte Behörde habe den Hausdurchsuchungsbefehl am 26.11.2013 dem Geschäftsführer der Antragstellerin zugestellt und diesem den Inhalt des Befehls erläutert. In diesem Erstgespräch zu Beginn der Hausdurchsuchung sei auch die Befragung zu den Voraussetzungen der Hausdurchsuchung im Sinne des § 12 Abs. 5 Wettbewerbsgesetz erfolgt. Entgegen den Behauptungen der Antragstellerin liege keine Fishing Expedition vor. Im Zuge einer Hausdurchsuchung sei die belangte Behörde verpflichtet sämtliche vor Ort befindlichen physischen und elektronischen Unterlagen zumindest kursorisch zu durchsuchen und zu prüfen ob diese vom Hausdurchsuchungsbefehl umfasst seien. Diese Vorgehensweise solle verhindern, dass vom Untersuchungsgegenstand sehr wohl umfasste Unterlagen und Daten durch Falschbezeichnung verborgen werden könnten. Bei der elektronischen Sicherstellung könnten auch Daten kopiert werden, die aus Sicht des Unternehmens etwa nicht vom Hausdurchsuchungsbefehl umfasst seien. Dies, weil eine Trennung des Datenbestandes im Unternehmen in relevante und irrelevante Daten regelmäßig technisch und zeitlich nicht möglich wäre.

Von der Antragstellerin sei eine Sicherung der Mailboxen der Mitarbeiter nicht zugelassen worden, da sich der Mail-Server am Sitz der Firma XXXX in XXXX befände. Am PC des Herrn XXXX hätten mehrere für den Sachverhalt relevante Daten vorgefunden werden können. Diese Daten seien vom PC des Herrn XXXX auf eine externe Festplatte kopiert worden. Diese Festplatte sei in der Folge von der Antragstellerin an die belangte Behörde übergeben worden. Die belangte Behörde hätte die die Festplatte beim Kartellgericht hinterlegt. Das Kartellgericht habe mit Beschluss vom 27.11.2013 entschieden, der belangten Behörde nach Rechtskraft des Beschlusses die am Kartellgericht hinterlegte Festplatte auszufolgen. Dem gegen diesen Beschluss gerichteten Rekurs der Antragstellerin wurde vom Kartellobergericht am 06.04.2014 nicht stattgegeben.

Es liege daher auch in Bezug auf die Anfertigung elektronischer Kopien evidenter Maßen kein Exzess vor.

Mit Schriftsatz vom 09.04.2014 erstattete die Antragstellerin im Wesentlichen das nachfolgende Vorbringen. Soweit die belangte Behörde behaupte, sie hätten den Hausdurchsuchungsbefehl dem Geschäftsführer der Antragstellerin erläutert, sei dies insofern ins rechte Licht zu rücken als XXXX beim Lesen des Hausdurchsuchungsbefehl an die Mitarbeiter der belangten Behörden Fragen gestellt habe, die von den Mitarbeitern der belangten Behörde auch kursorisch beantwortet worden seien. Tatsächlich hätte die belangte Behörde weder den Hausdurchsuchungsbefehl von sich aus erläutert, noch eine Befragung gemäß § 12 Abs. 5 Wettbewerbsgesetz durchgeführt.

Vielmehr habe sich die belangte Behörde ausschließlich darauf beschränkt sich zu vergewissern, ob es sich um das im Hausdurchsuchungsbefehl genannte Unternehmen handeln würde und die Adresse korrekt sei. Eine weiterführende Befragung habe jedenfalls nicht stattgefunden. Es stelle jede Grundrechtsverletzung im Zuge der Durchführung einer formal korrekten gerichtlich angeordneten Hausdurchsuchung einen mit Maßnahmenbeschwerde bekämpfbaren Maßnahmenexzess dar, da eine Grundrechtsverletzung in einem formal korrekten Hausdurchsuchungsbefehl jedenfalls und bereits ex lege keine Deckung finden könne. Die Zustellung des Hausdurchsuchungsbefehles habe innerhalb von 24 Stunden nachdem der Hausdurchsuchungsbefehl verkündet worden sei, zu erfolgen. Bereits das Unterlassen der fristgerechten Zustellung bedeute daher eine Verletzung im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Hausrecht. Eine rechtskonforme Vorgehensweise hätte eine inhaltliche Befragung zu den Voraussetzungen der Hausdurchsuchung erfordert, in deren Zuge die Antragstellerin aufgefordert hätte werden müssen die gesuchten Gegenstände und Dokumente freiwillig heraus zu geben. Gemäß § 12 Abs. 4 Wettbewerbsgesetz habe der Betroffene das Recht bei der Hausdurchsuchung eine Vertrauensperson beizuziehen. Da die belangte Behörde es jedoch unterlassen hätte, die Beiziehung dieser benannten Vertrauensperson abzuwarten, sei die Antragstellerin in ihren verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten verletzt worden. Auch dies stelle einen rechtswidrigen Maßnahmenexzess dar.

Am10.07.2014 wurde in der Sache eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt und führten die Parteien und Zeugen wie folgt aus:

Von Seiten der Antragstellerin wird auf die Einvernahme der Zeugen XXXXverzichtet.

Die Bundeswettbewerbsbehörde verzichtet auf die Einvernahme des Zeugen XXXX.

"Partei: XXXX, geb. XXXX, Wohnort: XXXX

VR: Wie ist die Hausdurchsuchung abgelaufen?

XXXX: An diesem Tag hätte ich einen Termin in Linz um 10:00 Uhr gehabt und habe die Zentrale verlassen. Ich bin am Weg der BWB begegnet und vermutete, dass es sich um einen Lieferantenbesuch handeln würde und habe das Gebäude verlassen. Ich war dann bereits im Auto und kurz nach Verlassen des Parkplatzes wurde ich tel. von meiner Assistentin Frau XXXX angerufen, dass ich zurück kommen sollte, da für mich ein Schriftstück zugestellt werden sollte, sie allerdings nicht wisse, worum es geht. Ich bin dann zurückgefahren und habe im Büro meiner Assistentin ca. elf Personen vorgefunden, wobei Herr XXXX mich fragte, ob ich der GF des XXXX sei und hat mir ein Schriftstück zugestellt. Ich wusste zu diesem Zeitpunkt nicht, worum es ging und habe Herrn XXXX in mein Büro gebeten.

XXXX (BKA) haben Platz genommen und ich begann den Hausdurchsuchungsbefehl zu lesen. Kurze Zeit später ist Fr. XXXX dazu gestoßen, in der Funktion eines Schattens für mich. Während des Lesens des Hausdurchsuchungsbefehls hat zuerst Herr XXXX darum gebeten, zu bestätigen, dass die Firmenadresse der Antragstellerin korrekt war und mit dem Hausdurchsuchungsbefehl übereinstimmte. Bei der Gelegenheit hat Herr XXXX die Personen vorgestellt. Ich habe dann einen Ausweis verlangt, welcher mir auch vorgelegt wurde. Während des Lesens des Hausdurchsuchungsbefehls ist Herr. XXXX ein paar Minuten aus dem Büro gegangen. Ich habe inzwischen weiter gelesen. Als er zurückkehrte führte er die Befragung fort und wollte wissen, wer die Organe der besagten Firma sind. Ich antwortete, dass es zwei GF gibt, nämlich mich, als operativen GF und Herrn Mag. XXXX, als zweiten GF des XXXX, der in XXXXansässig ist und GF des XXXX ist. Ich habe ihm gesagt, dass es vier Prokuristen gibt, wobei nur eine Prokuristin (XXXX) anwesend ist. Die restlichen drei Prok. waren außer Haus. Dann wurde ich bzgl. Zuständigkeiten befragt. Ich als GF bin zuständig für die Bereiche Verkauf, Marketing, Einkauf. Fr XXXX ist zuständig für PR und Personal. Dann ist es speziell um die Zuständigkeiten alkoholfreier Getränke und Bier gegangen, Herr

XXXX ist dafür zuständig. Er ist für die Sortimente Getränke, Obst und Gemüse zuständig und war auch im Haus. Ich habe ersucht, dass mit den Tätigkeiten der Hausdurchsuchung zugewartet wird, bis ein Anwalt von uns eintrifft, wobei Herr XXXX bereits darauf hinwies, einen RV hinzuzuziehen. Ich sagte, das wäre bereits erledigt, er wäre nur noch nicht im Haus. Besonders wichtig ist uns, dass wenn Durchsuchungen am PC stattfinden, ein von uns zuständiger IT-Mitarbeiter anwesend ist. Um 10:27 Uhr ist Herr XXXX, unser RA hinzugestoßen und danach haben wir gemeinsam über die weitere Vorgangsweise bzw. über die Abhandlung gesprochen.

Was ich zu diesem Zeitpunkt nicht wusste, war dass in der Zeit des Lesens des Hausdurchsuchungsbefehls, Durchsuchungshandlungen bei meinen Assistentinnen, sowohl was Ordner, als auch PC betrifft, stattfanden. Ebenfalls hat bei der Assistenz-Einkauf die Hausdurchsuchungstätigkeit um 10:10 Uhr begonnen, also auch während des Lesens. Das Büro des Herrn XXXX wurde nur gesichert und die Hausdurchsuchungshandlungen haben ca. um 10:45 Uhr begonnen, im Beisein von XXXX hat auch sich und Herrn Mag. XXXX als Ansprechpartner vorgestellt, seitens der BWB.

VR: Was wurde jetzt konkret bezüglich des Hausdurchsuchungsbefehls erläutert?

XXXX: Erläutert wurde meines Erachtens nichts, es wurden nur Fragen gestellt hinsichtlich der Örtlichkeit, Adresse und des Durchsuchungsgegenstandes "alkoholfreie Getränke, Bier". Für mich war es schwierig, den Hausdurchsuchungsbefehl zu lesen und gleichzeitig Fragen zu stellen bzw. zu beantworten.

VR: Im Büro von Herrn XXXX waren Sie bei der Durchsuchung dabei?

XXXX: Nicht immer, aber Schatten waren immer anwesend.

VR: Zu der Zeit, als Sie im Büro waren, was hat sich im Büro des Herrn XXXX zugetragen?

XXXX: Der erste Schritt von Dr. XXXX war die Sichtung des PC¿s, danach wurden Ordner gesichtet, ich war nur am Anfang dabei.

VR: Hinsichtlich der Outlook-Postfächer, gab es Vereinbarungen hinsichtlich der Vorgehensweise?

XXXX: Unser Wunsch war, dass immer ein IT-Mitarbeiter der Antragstellerin zugegen ist, weil unsere Mitarbeiter keine IT-Spezialisten sind und für diese nicht nachvollziehbar ist, was auf ihrem PC passiert.

VR: Betreffend Herrn XXXX gab es konkrete Vorgaben, wie die Sichtung / Sicherung der Outklook Postfächer zu erfolgen hat?

XXXX: Es gab ein Gespräch, wo Herr XXXX, Herr Dr. XXXX und Dr. XXXX dabei waren, wie vorzugehen ist.

VR: Was wurde konkret gesprochen?

XXXX: Ich bin kein IT- Spezialist, aber man hat dann eine Lösung gefunden, wobei es von Herrn Dr. XXXX rechtl. Einwendungen gegeben hat, die Daten auf einer externen Festplatte zu sichern.

XXXX: Sind Sie vor Beginn der Hausdurchsuchungstätigkeiten zu den Voraussetzungen der Hausdurchsuchung befragt worden?

XXXX: Nicht zu den Details. Es war nur der Hinweis nicht-alkoholische Getränke und Bier, also dass es um diese Warengruppe ginge.

XXXX: Sind Sie außer zu den Themen Antragsgegnerin im Hausdurchsuchungsbefehl, Örtlichkeit, Organe der Gesellschaft und Zuständigkeiten innerhalb der Gesellschaft etwas anderes aus anderen Themenbereichen gefragt worden?

XXXX: Eine Frage war noch, wo sich das Archiv befinde. Das konnte ich so aber nicht beantworten, ich verwies auf die Zuständigkeiten der Personen und Büroräumlichkeiten.

XXXX: Wurden Sie aufgefordert irgendetwas herauszugeben?

XXXX: Nein.

Die BWB hat keine Fragen.

Zeugin: XXXX, geb. XXXX , Wohnort: XXXX

VR: Was ist Ihre Aufgabe in der Firma?

Z: Ich bin die Assistentin von Herrn XXXX und erledige meine Aufgaben so gut ich kann.

VR: Welche Erinnerungen haben Sie an den 26.11.2013, also an die Hausdurchsuchung?

Z: Um 09:45 Uhr hat mich Frau XXXX (Telefonistin) verständigt, dass am Eingang viele Leute wären und ich sofort hinunter kommen solle. Da vermutete ich bereits, dass das die BWB sein könnte. Nachdem sie bereits beim XXXX waren und diesen durchsuchten und wurde bei der Antragstellerin auch eine Schulung bzgl. einer Hausdurchsuchung der BWB durchgeführt. Nachdem mich Frau XXXX verständigte, rief ich Herrn XXXX an, welcher zu einem Termin unterwegs war und sagte ihm, dass er zurückkommen solle, weil die BWB da ist und er sagte, er würde sofort zurückkommen. Dann habe ich mich zu Fr XXXX begeben, da hat mich bereits die ganze Mannschaft (Mitarbeiter der BWB und der Kripo) empfangen. Ich stellte mich vor, in der Hoffnung, dass die Personen sich ebenfalls vorstellen würden, dem war leider nicht so. Das einzige, was sie sagten war, "Sind Sie die Assistentin der GF?", ich antwortete mit "Ja, das bin ich" und wo der GF sei, darauf sagte ich, er wäre bereits am Weg zurück ins Büro. Dann meinten Sie, ich solle sofort mit ihnen ins Büro kommen, wohin wir uns auch begaben, wir gingen in mein Büro, "Assistenz der GF", da haben sich alle versammelt, im Büro und draußen, meine Kollegin, Frau XXXX mit der ich das Büro teile, war zu der Zeit nicht da. Wir haben sie dann ausrufen lassen. Herr XXXX ist dann sofort ins Büro von Herrn XXXX gestürmt und schmiss seinen Rucksack hinein auf den Besprechungstisch, ich habe ihn gebeten draußen zu warten, bis Herr XXXX eintrifft. Er ist auf meine Bitte eingegangen. Um 09:52 Uhr ist Herr XXXX eingetroffen. Dann wurde meine Kollegin Frau XXXX und Frau XXXX ausgerufen. Als Herr XXXX kam, ist ein Teil der Ganzen Belegschaft mit ihm ins Büro gegangen. Ein Teil blieb bei uns im Büro und erkundigte sich, wo sich der Einkauf befinde und ob es ein Organigramm gibt. Wir sagten, der Einkauf befindet sich im 3. Stock, ein Teil ging dann hinaus, ein Teil blieb bei uns. Ich habe dann die RA verständigt. Also Herrn Mag. XXXX, dieser verständigte DR. XXXX und die Anwälte von XXXX. In der Zwischenzeit ist Frau Mag. XXXX auf meinem Platz gesessen und sich einiges angeschaut, wobei ich nicht genau sehen konnte, was sie sich ansah, aber Outlook hatte ich geöffnet. Um 10:00 Uhr ist der Hausdurchsuchungsbefehl vom Büro von Herrn XXXX zum Verschicken an die Anwälte herausgekommen. Dann habe ich diesen an die Anwälte verschickt. Währenddessen wurde sowohl bei mir als auch bei meiner Kollegin der PC (gezielt nach Begriffen wie XXXX, XXXX) gesucht worden. Frau Mag. XXXX fand noch einen Ordner mit XXXX und befragte mich dazu, ich erklärte ihr, dass das zum Preisvergleich verwendet wird. Es wurden auch Kästen bei meiner Kollegin angesehen. Später auch bei mir. Als das Büro von Herrn XXXX leer war, wurden auch dort Kästen angesehen.

VR: Im Büro von Herrn XXXX, als der Hausdurchsuchungsbefehl übergeben wurde, waren Sie anwesend?

Z: Nein, die Türe war zu.

VR: Ist Ihnen hinsichtlich der Hausdurchsuchung von Mitarbeitern der BWB etwas erläutert worden?

Z: Nein.

XXXX: Haben Sie die zeitl. Abfolge des Eintreffens der Anwälte in Erinnerung?

Z: Es war jedenfalls nach 10:00 Uhr und die Besprechung bei Herrn XXXX war noch im Gange.

BWB verzichtet auf Zeugin Befragung. Die Z übergibt ein von ihr, nach ihrer Erinnerung angefertigtes Protokoll vom 27.11.2013, welches zum Akt genommen wird.

Zeuge: Herr XXXX

VR: Was ist Ihre Aufgabe bei der Antragstellerin?

Z: ich bin Einkaufs- und Vertriebs Controller bei der XXXX. Und in dem gegenständl. Fall war ich ein Schatten.

VR: Welche Erinnerungen haben Sie an den 26.11.2013, an die Hausdurchsuchung?

Z übergibt ein Protokoll, welches seine Erinnerungen widerspiegelt, dieses wird zum Akt genommen.

Z: ich wurde am 26.11.2013 informierte, dass die BWB im Haus ist und wir uns bereit halten sollten, um unsere Schattenfunktion auszuüben. Einige Zeit vorher gab es eine Schulung, wie wir uns in dem Fall verhalten sollten. Mein Büro ist direkt neben dem des Herrn XXXX, des Getränkeeinkäufers. Das ganze beginnt etwa um 10:10 Uhr. Ich wurde von der Assistenz angerufen, dass die BWB im Haus ist, habe meinen Block genommen und bin auf den Gang hinaus getreten und unmittelbar vor dem Büro des Herrn XXXX, da sind dann schon einige Personen gestanden. Welche Personen das waren, habe ich festgehalten, das waren Mitarbeiter der BWB und zwei Kripo-Beamte. Nach meinem Empfinden war es so, dass das Büro des Getränkeeinkäufers gesichert wurde, sodass nichts hinaus oder hineinkommt. Herr XXXX war auch anwesend. Wir habend dann relativ lange gewartet, die nächste Handlung war dann um 10:45 Uhr, wo sich dann Herr XXXX zum PC des Herrn XXXX setzte und Fragen stellte. Bis zu diesem Zeitpunkt wurden Identitäten festgestellt und auch mein Name wurde registriert, sowohl von den Beamten der Polizei als auch von der BWB. Dann wurde Herr XXXX gefragt, wo die Daten gespeichert werden, lokal oder auf einem Server, dann wurde von Herrn XXXX der Outlook-Ordner gesichtet. Dann ist Herr XXXX mit einem Anwalt um 10:55 Uhr gekommen und gingen mit Herrn XXXX fort. Um 11:00 Uhr ist Herr XXXX von der BWB eingetroffen und hat Ordner sowie Kästen des Herrn XXXX gesichtet. Das dauerte bis 11:20 Uhr, dann kam Herr XXXX wieder und hat Outlook des Herrn XXXX durchsucht.

Keine Fragen von der Antragstellerin und der BWB.

Zeuge: Herr XXXX

VR: Was ist Ihre Aufgabe bei XXXX.

Z: Die Leitung von Finanz- und Rechnungswesen und Bereich Controlling.

VR: Welche Erinnerung haben Sie an die Hausdurchsuchung?

Z: Es war ca. gegen 10:00 Uhr, als ich informiert wurde, dass die BWB im Haus ist und ich die Funktion des Schattens übernehmen sollte, also die Sichtung der Unterlagen usw. beobachtet wird. Ich habe ein Protokoll erstellt, wo ich die wichtigsten Dinge notierte. Ich bin um 10:00 Uhr in das Büro der Assistenz-Einkauf gegangen, wo sich bereits eine Mitarbeiterin der BWB befand. Sie ließ sich die Unterlagen zeigen, aus dem Bereich der geprüft wird und hat dort mit der Sichtung der Ordner begonnen. Das war ungefähr 10 min später. Ungefähr 15-30 min später kam eine zweite Kollegin der BWB, ich glaube es war Fr. XXXX, sie unterstütze Fr. XXXX und meinerseits kam Herr XXXX zur Unterstützung.

XXXX: Haben Sie das Protokoll da?

Z: Ja. (Zeuge legt das Protokoll vor, es wird zum Akt genommen)

Z: Es kamen dann noch zwei Anwälte der Kanzlei XXXX und zwei weitere Personen der BWB.

Es gibt keine weiteren Fragen der Antragstellerin sowie der BWB.

XXXX: Die BWB fordert bei Hausdurchsuchungen nach dem WettbG das Unternehmen nicht auf, Unterlagen zu übergeben, sondern fragt, wo die Unterlagen gelagert sind und führt die Sichtung selbst durch. Das heißt, die BWB vertraut nicht darauf, dass die Sichtung durch das durchsuchte Unternehmen erfolgen kann. Das würde dazu führen, dass wir als Behörde darauf vertrauen müssen, dass das durchsuchte Unternehmen, dem eine hohe Geldstrafe droht, die gesuchten Unternehmen freiwillig und vollständig vorlegt. Das heißt, die Behörde müsste im zweiten Schritt eine Prüfung durchführen und die Hausdurchsuchung zeitl. nach hinten versetzt durchführen, in dieser Zeit würden Verdunkelungsmaßnahmen des Unternehmens Vorschub geleistet werden. Grundsätzl. gehen wir nicht so vor, dass das Unternehmen die gesuchten Sachen raussucht, sondern wir durchsuchen selbst. Wir müssen auch exemplarisch überall hinein sehen, da auch in einem Aktenordner wo, zB: Merketing etc. darauf steht, entscheidende Unterlagen enthalten sind. Wir haben durchaus schon relevante Unterlagen bei Durchsuchen im Einzelhandel und Buchhaltung sichergestellt. Die tatsächliche Aussage der Fa. XXXX, dass wir nicht aufgefordert haben, Unterlagen vorzulegen wird außer Streit gestellt.

XXXX: Hinzuzufügen ist auch, dass die konkrete Bezeichnung einzelner gesuchter Dokumente im Vorhinein nicht möglich ist.

XXXX: Anders gesagt, müssten wir eine Liste produzieren, in der steht, welche Unterlagen konkret von uns gesucht wurden. Man kann nicht vorhersehen, mit wem die E-Mail Korrespondenz intern/extern durchgeführt wurde. Es gibt einen begründeten Anfangsverdacht. Dieser kann in der Form von E-Mail, Aktenvermerken, externer/interner Korrespondenz vorliegen. Die Liste wäre sehr lang. Aus ähnlichen Gründen, insbesondere der Verdunkelungsgefahr, kann die BWB nicht regelmäßig auf das Eintreffen des RA warten. Das würde insbesondere, wenn das Unternehmen nicht in einem Ballungsgebiet liegt, zu erheblichen Verzögerungen führen.

XXXX: Wir sichern normalerweise unmittelbar nachdem der Hausdurchsuchungsbefehl ausgefolgt wurde.

XXXX: Wir beobachten vor allen Dingen, dass nicht vernichtet verbracht wird.

XXXX: Das ist im Übrigen auch die Vorgehensweise der Europäischen Kommission für Hausdurchsuchungen."

Auf die Einvernahme der Zeugen XXXX und XXXX wird seitens der BWB verzichtet. Auch die Antragstellerin erhebt keinen Einwand gegen den Verzicht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Mit Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 26.09.2013, GZ: 26 Kt 128-139/13-5, wurde wegen des begründeten Verdachtes, dass es vertikale Preisabsprachen gegeben hat, die gegen

Artikel 101 AEUV bzw. § 1 KartG verstoßen und zwar Preisabsprachen der Antragstellerin und Produzenten von nicht alkoholischen Getränken und Brauereiprodukten der gegenständliche Hausdurchsuchungsbefehl erlassen und die Hausdurchsuchung in den Geschäftsräumlichkeiten sowie Fahrzeugen der Antragstellerin in XXXX, sowie die Sicherstellung von physischen und elektronischen Kopien angeordnet. Der Hausdurchsuchungsbefehl wurde der belangten Behörde am 27.09.2013 zugestellt.

Am 26.11.2013 begann die belangte Behörde mit der Hausdurchsuchung. Um 09:40 Uhr betraten acht Bedienstete der belangten Behörde und mehrere Beamte des Bundeskriminalamtes das Gebäude und fragten nach, ob der Geschäftsführer des Unternehmens zu sprechen ist.

Der Rezeptionistin wurde mitgeteilt, dass ein behördliches Schriftstück zuzustellen ist. XXXX hat während die Bediensteten der belangten Behörde die XXXX Zentrale betraten, das Gebäude auf dem Weg zu einem Geschäftstermin verlassen. Er wurde von seiner Assistentin Frau XXXX am Handy angerufen und gebeten zurückzukehren, da ihm ein behördliches Schriftstück zuzustellen ist. Um 09:50 Uhr wurde der Hausdurchsuchungsbefehl dem Geschäftsführer XXXXzugestellt. Dabei wurde Herr XXXX von Herrn XXXX in Anwesenheit von Herrn XXXX und einem Mitarbeiter des Bundeskriminalamtes zu den Voraussetzungen der Hausdurchsuchung befragt, wobei im Wesentlichen eruiert wurde, ob es sich beim gegenständlichen Gebäude um die Zentrale der XXXX handelt und die Adresse XXXX korrekt ist, wer für das Unternehmen vertretungsbefugt ist, bzw. wer innerhalb des Unternehmens für den Durchsuchungsgegenstand "alkoholfreie Getränke und Brauereiprodukte" verantwortlich ist. Auch wurde Herr XXXX befragt, ob es ein Archiv gibt und wurde von diesem mitgeteilt, dass er dies abklären wird. XXXX hat die gewünschten Auskünfte erteilt und dargelegt, dass er als operativer Geschäftsführer für Einkauf, Vertrieb und Marketing und XXXX als Prokuristin für PR und Personal zuständig ist. Weiters hat XXXX dargelegt, dass XXXX der zuständige Sortimentsmanager für sämtliche Getränke, also auch alkoholfreie Getränke und Bier, sowie Obst und Gemüse ist.

Von Seiten Dr. XXXX wurde darauf hingewiesen, dass ein Rechtsvertreter beigezogen werden kann. Die Antragstellerin wurde von der belangten Behörde nicht aufgefordert gesuchte Gegenstände (Unterlagen) von selbst heraus zu geben.

In der Zeit von 09:50 Uhr bis 09:55 Uhr verständigte die Antragstellerin ihre Anwälte. Noch während Mitarbeiter der belangten Behörde um 10:00 Uhr mit dem Geschäftsführer XXXX den Wunsch der Antragstellerin besprachen, dass bei der IT-Sicherung ein Administrator der Antragstellerin anwesend seien soll, begann zur selben Zeit (10:00 Uhr) die Sicherung des Büros von Herrn XXXX. Herr XXXX wurde aufgefordert seinen elektronischen Arbeitsplatz zu verlassen, damit dieser gesichert werden kann.

Um 10:05 Uhr wurde vom Bundeskriminalamt im Zimmer von Herrn XXXX sichergestellt, dass keine Unterlagen verbracht werden oder E-Mails gelöscht werden.

Um 10:06 Uhr begab sich die Mitarbeiterin XXXX der belangten Behörde in das Büro der Assistentin des Einkaufes Frau XXXX und begann mit der Durchsicht der physischen Ordner. In Anwesenheit von Herrn XXXX als Schatten der Antragstellerin und weiteren Mitarbeitern der Antragstellerin erklärte Frau XXXX, dass kursorisch alle Unterlagen durchsucht werden, ob sich dort die Unterlagen die vom Hausdurchsuchungsbefehl gedeckt sind, befinden.

Um 10:07 Uhr verließ Dr. XXXX das Besprechungszimmer des Geschäftsführers XXXX und begab sich in das Zimmer von Herrn XXXX und besprach das Prozedere mit den Anwesenden.

Um 10:15 Uhr wurde der belangten Behörde mitgeteilt, dass die Anwälte der Kanzlei XXXXunterwegs wären.

Um 10:25 traf Rechtsanwalt XXXX im Unternehmen ein. Die belangte Behörde erläuterte die übliche Vorgehensweise bei Hausdurchsuchungen. Es wurde die Prozedur betreffend der Erstellung von Kopien physischer Unterlagen unter Anfertigung eines zweiten Satzes an Kopien erläutert.

Um 10:35 kam die Mitarbeiterin der belangten Behörde XXXX zum Arbeitsplatz von Frau XXXX (Assistentin Einkauf) und wurden in Anwesenheit von Herrn XXXX und weiteren Mitarbeitern der Antragstellerin die physischen Ordner gesichtet. Die relevanten Stellten wurden mit Post-it's versehen und zur Seite gelegt für einen späteren Kopiervorgang. Da Frau XXXX für den Bereich Getränke und Obst zuständig war, wurde seitens der belangten Behörde gefragt, welche Ordner den Bereich Getränke betreffen. Die Mitarbeiter der belangten Behörde teilten mit, dass kursorisch in allen Ordnern nachgesehen wird.

Um 10:45 begaben sich Herr XXXX und Herr XXXX in das Büro von Herrn XXXX. Mit Hilfe der Mitarbeiter des Bundeskriminalamtes wurde eine erste Sichtung des elektronischen Arbeitsplatzes vorgenommen.

Um 10:50 fand eine weitere Besprechung mit Rechtsanwalt XXXX im Büro des Geschäftsführers statt. Die belangte Behörde teilte mit, dass vor Beginn der Sicherung der elektronischen Daten die Antragstellerin bzw. deren Rechtsvertreter informiert werden. Die Mitarbeiter der belangten Behörde XXXX teilten mit, dass sämtliche Unterlagen bzgl. des Geschäftsführers XXXX kursorisch gesichtet werden müssen.

Um 11.50 fand eine weitere Besprechung mit Rechtsanwalt Dr. XXXX statt. Auf die Frage der belangten Behörde ob Archive existieren, teilte Dr. XXXX mit, dass es eines gäbe, dieses würde sich aber in einem anderen Gebäude befinden und wäre der Standort nicht vom Hausdurchsuchungsbefehl umfasst. Dr. XXXX führte aus, dass sich die IT zum größten Teil in Salzburg und bei anderen nicht vom Hausdurchsuchungsbefehl umfassten Gesellschaften befanden. Die Antragstellerin teilte mit, dass Outlook Postfächer nur versiegelt an die belangte Behörde übergeben würden. Auch bzgl. der lokalen Festplatten der Mitarbeiter XXXX wurde von Rechtsanwalt Dr. XXXX mitgeteilt, dass diese zwar vom Hausdurchsuchungsbefehl umfasst waren, dennoch wurde von Seiten der Antragstellerin eine Gesamtversiegelung beantragt.

Um 12:00 Uhr wurde der PC des Geschäftsführers XXXX durchsucht. Die weitere Hausdurchsuchung beschränkt sich im Wesentlichen auf die Abstimmung der Vorgehensweise, wie die relevanten Daten des PC¿s des Herrn XXXX kopiert werden können.

Um 14:45 wurden die gestempelten Unterlagen Rechtsanwalt Dr. XXXX übergeben. Rechtsanwalt Dr. XXXX ersuchte um Schwärzung jener Passagen, die Lieferkonditionen und Einkaufspreise enthalten hätten. Diesem Wunsch wurde seitens der belangten Behörde nicht entsprochen.

Um 17:00 Uhr verließ die belangte Behörde das Unternehmen.

Fest steht, dass die BWB im Zuge der gegenständlichen Hausdurchsuchung den ihnen durch den richterlichen Befehl gesteckten Ermächtigungsrahmen nicht überschritten hat.

2. Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt war auf Grund der unbestrittenen Aktenlage und der diesbezüglichen glaubwürdigen und unwidersprochenen Angaben der Parteienvertreter bzw. der Zeugen als erwiesen anzusehen. Im Rahmen der Beweiswürdigung war es unbeachtlich, dass die belangte Behörde das Sachverhaltsvorbringen der Gegenseite pauschal bestritt, sofern es von der belangten Behörde nicht ausdrücklich außer Streit gestellt wurde. Nur soweit ein Vorbringen auch eine eigene Gegendarstellung des betreffenden Sachverhaltes enthält, ist eine weitere Ermittlungspflicht gegeben. Das Bundesverwaltungsgericht ist nicht gehalten Erkundungsbeweise aufzunehmen, ohne dass ein konkretes Beweisthema bzw. ein zu beweisender Sachverhalt vorliegt.

So gab Herr XXXX im Zuge seiner Einvernahme im Rahmen der mündlichen Verhandlung an, dass er während des Lesens des Hausdurchsuchungsbefehles von Herrn XXXX darum gebeten worden sei, zu bestätigen, dass die Firmenadresse der Antragstellerin korrekt wäre und mit dem Hausdurchsuchungsbefehl übereinstimme. Ebenso sei er befragt worden, wer die Organe der besagten Firma seien. Überdies sei er hinsichtlich der Zuständigkeiten bei der Antragstellerin befragt worden. Auch bestätigte Herr XXXX, dass er von Herrn XXXX auf die Möglichkeit hingewiesen worden sei, einen Rechtsvertreter beizuziehen. (S. 2 und 3 der Niederschrift).

Auf die Frage des Gerichtes führte Herr XXXX im Rahmen seiner Einvernahme aus, dass an ihn Fragen gestellt worden seien, hinsichtlich der Örtlichkeit, der Adresse und des Durchsuchungsgegenstandes "alkoholfreie Getränke und Bier". (S. 3 der Niederschrift).

Von Seiten der belangten Behörde wurde im Zuge der mündlichen Verhandlung vorgebracht, dass die belangte Behörde bei Hausdurchsuchungen nach dem Wettbewerbsgesetz das Unternehmen nicht auffordere, Unterlagen zu übergeben, sondern frage, wo die Unterlagen gelagert seien und führe dann selbst die Sichtung durch. Die BWB vertraue nicht darauf, dass die Sichtung durch das durchsuchte Unternehmen erfolgen könne. Die Aussage der Antragstellerin, dass die belangte Behörde diese nicht aufgefordert habe, Unterlagen vorzulegen, wurde außer Streit gestellt (S. 6 Niederschrift).

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Das Wettbewerbsgesetz sieht keine Entscheidung durch Senate des Bundesverwaltungsgerichtes vor.

Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in den dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungs- und des Verwaltungsgerichtshofes entscheiden die unabhängigen Verwaltungssenate, nunmehr das Bundesverwaltungsgericht, über Beschwerden von Personen, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein. Werden solche behördlichen Akte in Durchführung richterlicher Befehle gesetzt, fallen sie nicht in den Bereich der Hoheitsverwaltung, sondern sie sind - solange die Verwaltungsorgane den ihnen durch den richterlichen Befehl gesteckten Ermächtigungsrahmen nicht überschreiten - funktionell der Gerichtsbarkeit zuzurechnen (VwGH 12.09.2013, 2013/04/0005). Bei offenkundiger Überschreitung des richterlichen Befehles liegt hingegen insoweit ein der Verwaltung zuzurechnendes Organhandeln vor (vgl. etwa die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.09.1998, 97/01/1084,1085 und 1087, vom 06.07.1999, 96/01/0061, 0062, vom 20.06.2008, 2007/01/1166 und vom 07.10.2010, 2008/17/0222; weiters etwa VfGH vom 17.06.1991, B 1017/90 und vom 20.09.2012, B 1233/11). Dabei kommt es entscheidend darauf an, ob die gesetzten Maßnahmen durch die gerichtliche Anordnung gedeckt waren.

Ausgangspunkt einer entsprechenden Beurteilung ist der Wortlaut des richterlichen Befehls (VwGH 24.08.2004, 2003/01/0041).

Die rechtliche Zuordnung des Vollzugshandelns zur Justizgewalt wird nicht schon dadurch unterbrochen, dass in Vollzug des richterlichen Befehls Gesetzwidrigkeiten hinsichtlich der bei einem solchen Akt zu wahrenden Förmlichkeiten unterlaufen. Durchbrochen wird der Auftragszusammenhang des Organhandels zur richterlichen Gewalt nur durch solche Maßnahmen, die ihrem Inhalt und Umfang nach in der gerichtlichen Anordnung keine Deckung mehr finden. Eine Hausdurchsuchung aufgrund gerichtlicher Anordnung bleibt somit gleichwohl der Akt eines Gerichtes und ist deshalb der Überprüfung durch das Bundesverwaltungsgerichtes entzogen, wenn bei Durchführung der gerichtlichen Anordnung eine Gesetzwidrigkeit (z.B. die unterlassene Zustellung des Hausdurchsuchungsbefehles oder die unterlassene Befragung des Betroffenen vor Beginn der Hausdurchsuchung) unterläuft (VwGH 12.09.2013, 2013/04/0005). Die Modalitäten und die näheren Umstände, unter denen eine Hausdurchsuchung erfolgt, sind keine vor dem Bundesverwaltungsgericht selbstständig bekämpfbaren Maßnahmen (VwGH 12.09.2013, 2013/04/0005). Bei einer aufgrund eines richterlichen Befehls durchgeführten Hausdurchsuchung ist auch die Vorgangsweise bei Durchsetzung des Hausdurchsuchungsbefehls dem Gericht zuzurechnen (VwGH vom 23.09.1998, 97/01/1084, 1085 und 1087, vom 06.04.1999, 96/01/0061, 0062, vom 16.02.2000, 96/01/0233, vom 17.05.1995, 94/01/0763; ebenso VfGH vom 30.09.1991, B1108/90 und vom 26.09.1988, B 608/87).

Diese Grundsätze gelten, wie im Hinblick auf den Beschluss des Obersten Gerichtshofes vom 06.06.2012, 16 Ok 2/12, festzuhalten ist, auch für Hausdurchsuchungen nach § 12 Wettbewerbsgesetz. Dementsprechend kommt eine Überprüfung der Vorgangsweise der Bundeswettbewerbsbehörde anlässlich einer gerichtlich angeordneten Hausdurchsuchung durch das Bundesverwaltungsgericht auch in diesen Fällen nur in Betracht, soweit es zu einer offenkundigen Überschreitung des richterlichen Befehls (Exzess) gekommen ist (vgl. in diesem Sinne das Erkenntnis des VfGH vom 01.12.2012, B 96/12-10, wonach eine Rechtsschutzlücke nicht zu erkennen ist).

Zum Beschwerdegegenstand ist anzumerken, dass dieser einerseits in der Bekämpfung der Hausdurchsuchung an sich besteht und andererseits das Eventualbegehren enthält, die auf der S. 11 des Beschwerdeschriftsatzes vom 23.12.2013 angeführten einzelnen Maßnahmen/Vorgänge bei der Hausdurchsuchung für rechtswidrig zu erklären.

Gegenständlich wurde die BWB auf Basis des Hausdurchsuchungsbefehles des Kartellgerichtes vom 26.09.2013, 26 Kt 128-139/13-5 tätig. Das Bundesverwaltungsgericht ist in diesem Fall nicht ermächtigt, diesen Hausdurchsuchungsbefehl, einen Akt der Gerichtsbarkeit zu überprüfen, sondern ist hier das Rechtsmittel des Rekurses im Außerstreitverfahren an das Kartellobergericht vorgesehen.

Die Befugnis des Bundesverwaltungsgerichtes kann im vorliegenden Fall nur darin liegen, zu überprüfen, ob die im Rahmen der Hausdurchsuchung gesetzten Maßnahmen der Befehls- und Zwangsgewalt durch den richterlichen Hausdurchsuchungsbefehl gedeckt waren oder nicht. Ein richterlicher Hausdurchsuchungsbefehl deckt nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes alle Maßnahmen ab die eine dem Zweck der Hausdurchsuchung dienende Funktion haben und denen kein eigenständiger Charakter zukommt (VwGH 06.12.2007, 2004/01/0133).

Die Beschwerde war folglich in ihrem Hauptbegehren, das heißt, soweit sie die Bekämpfung der Hausdurchsuchung an sich zum Gegenstand hat, bereits aus dem Grund des Vorhandenseins eines gerichtlichen Hausdurchsuchungsbefehls als unzulässig zurückzuweisen.

Voraussetzung dafür, dass sich die gegenständliche Hausdurchsuchung auch tatsächlich auf den Hausdurchsuchungsbefehl des Kartellgerichtes vom 26.09.2013 stützen konnte, ist, dass dieser rechtlich wirksam wurde, das heißt, im Sinne des § 12 Abs. 3 Wettbewerbsgesetz innerhalb von 24 Stunden den in § 11a Abs. 2 Wettbewerbsgesetz genannten Personen (den vertretungsbefugten Organen der betroffenen juristischen Personen) zugestellt wurde. Es steht außer Streit, dass der vorliegende Hausdurchsuchungsbefehl am Vormittag des 26.11.2013 dem Geschäftsführer der Antragstellerin, Herrn XXXX, zukam und damit zugestellt wurde.

Fraglich im vorliegenden Zusammenhang ist lediglich, ob der Hausdurchsuchungsbefehl nicht innerhalb von 24 Stunden nach Zustellung an die BWB am 27.09.2013 auch der Antragsgegnerin des Hausdurchsuchungsbefehls, das heißt am 28.09.2013 zugestellt hätte werden müssen, wie die Beschwerdeführerin verneint.

Diese Rechtsauffassung kann aber den Gesetzgeber nicht unterstellt werden, da es dem Wesen jeder Hausdurchsuchung entspricht, überraschend, das heißt ohne Vorbereitungszeit des Verdächtigen nach verborgenen Unterlagen zu suchen, die strafbares (wettbewerbswidriges) Handeln dokumentieren. Bereits aus diesem Grunde war das Hauptbegehren als unzulässig zurückzuweisen (vgl. Unabhängiger Verwaltungssenat Salzburg vom 09.10.2013, UVS-111/1 bis 111/15/40-2013; VwGH vom 12.09.2013, 2013/04/0005; VfGH 06.06.2014, B 1284/2013-8). Wie dem § 12 Abs. 3 Wettbewerbsgesetz zu entnehmen ist, ist der Hausdurchsuchungsbefehl sogleich oder doch innerhalb von 24 Stunden zuzustellen, wobei als Bezugspunkt die im selben Satz angesprochene Durchführung der Hausdurchsuchung zu gelten hat und nicht etwa die Anordnung der Durchsuchung durch das Gericht, wie die Beschwerdeführerin rechtsirrig annimmt. Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes beginnt die 24-stündige Frist richtigerweise mit dem Beginn der Hausdurchsuchung zu laufen, wie sich nicht zuletzt aus dem Wortlaut der grundrechtlichen Regelung des § 1 des Gesetzes zum Schutz des Hausrechts vom 07.10.1862, RGBl. Nr. 88 ergibt sich ("unternommen").

Obiges vorausgeschickt und zusammengefasst, war daher das Hauptbegehren als unzulässig zurückzuweisen.

Wie bereits an obiger Stelle ausgeführt, hat der Verwaltungsgerichtshof bezüglich der Überprüfung einer Hausdurchsuchung im Rahmen einer Maßnahmenbeschwerde die Auffassung vertreten, dass eine bloße Missachtung von Formvorschriften im Zusammenhang mit einer Hausdurchsuchung nicht eigener Gegenstand verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt sein kann, sondern deren Einhaltung Teil des richterlichen Befehls darstellt und somit nicht der behördlichen Überprüfung unterliegt (VwGH 17.05.1995, 94/01/0763; VwGH 12.09.2013, 2013/04/0005).

Das Bundesverwaltungsgericht hatte sohin die behaupteten Formalmängel der bekämpften Hausdurchsuchung nicht zu prüfen.

Dazu gehören der Einwand

der Zustellung des verfahrensgegenständlichen Hausdurchsuchungsbefehls vom 26.09.2013 an die beschwerdeführende Partei später als 24 Stunden nach Zustellung an die belangte Behörde,

der Durchführung der Hausdurchsuchung später als 24 Stunden nach Zustellung des die Hausdurchsuchung bewilligenden Hausdurchsuchungsbefehls an die belangte Behörde,

des Beginns mit der Hausdurchsuchung, das heißt mit Untersuchungshandlungen, bevor der beschwerdeführenden Partei Gelegenheit gegeben wurde, den Hausdurchsuchungsbefehl zu lesen,

des Beginns mit der Hausdurchsuchung, das heißt mit Untersuchungshandlungen ohne der beschwerdeführenden Partei eine angemessene, wenn auch kurze Frist einzuräumen, damit diese den Hausdurchsuchungsbefehl mithilfe ihrer Anwälte prüfen konnte,

die unterlasse Befragung zu den Voraussetzungen der Hausdurchsuchung gemäß § 12 Abs. 5 Wettbewerbsgesetz,

die Unterlassung der Bestimmung und Bezeichnung der gesuchten Gegenstände vor Beginn der Hausdurchsuchung,

die Unterlassung der Aufforderung an die beschwerdeführende Partei, die gesuchten Gegenstände herauszugeben und

das Beginnen mit der Hausdurchsuchung, das heißt mit Untersuchungshandlungen, vor der Befragung nach § 12 Abs. 5 Wettbewerbsgesetz und bevor der beschwerdeführenden Partei Gelegenheit gegeben wurde die gesuchten Gegenstände herauszugeben.

In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass bei einer Hausdurchsuchung auch nach Informationsquellen gesucht werden darf, die noch nicht bekannt sind (16Ok2/10; OGH vom 20.12.2011, 16Ok7/11, 16Ok8/11, 16Ok9/11, 16Ok10/11, 16Ok11/11, 16Ok12/11, 16Ok13/11). Auch hat der OGH in den vorgenannten Erkenntnissen bestätigt, dass keine Rechtswidrigkeit vorliegt, wenn zwischen Erlassung des Hausdurchsuchungsbefehles und dessen tatsächlichen Vollzug ein Zeitraum von zwei Monaten und drei Wochen liegt. Dieser Zeitraum wurde im gegenständlichen Fall unterschritten.

Es waren daher auch die vorgenannten Beschwerdeanträge als unzulässig zurückzuweisen.

Somit war die Beschwerde zur Gänze als unzulässig zurückzuweisen.

Zumal im gegenständlichen Fall kein Exzess bei der Durchführung der Hausdurchsuchung vorlag, ist deshalb dem Bundesverwaltungsgerichte die Überprüfung der Hausdurchsuchung entzogen und war auf die verfassungsrechtlichen Bedenken der Beschwerdeführerin nicht einzugehen, wobei in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des VfGH vom 06.06.2014, B 1284/2013-8 verwiesen wird.

Zum Antrag auf Kostenersatz

Gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Gemäß § 35 Abs. 3 VwGVG ist die Behörde obsiegende und der Beschwerdeführer unterlegene Partei, wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird, oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird. Da die gegenständliche Beschwerde als unzulässig zurückgewiesen wurde, war dem Kostenersatzbegehren der Beschwerdeführerin nicht zu entsprechen und deren Antrag abzuweisen. Von Seiten der belangten Behörde wurde kein Antrag auf Ersatz der Kosten gestellt, sodass es diesbezüglich keiner Entscheidung bedarf.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (VwGH 17.05.1995, 94/01/0763; VwGH 12.09.2013, 2013/04/0005; VwGH 06.12.2007, 2004/01/0133; VwGH vom 23.09.1998, 97/01/1084, 1085 und 1087, vom 06.04.1999, 96/01/0061, 0062, vom 16.02.2000, 96/01/0233, vom 17.05.1995, 94/01/0763) weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.