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BVwG W210 2000365-1

Dokumenttyp: Entscheidungstext
Entscheidungsdatum: 10.07.2014
ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W210.2000365.1.00

Spruch

W210 2000365-1/13E IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Anke SEMBACHER als Vorsitzende und die Richterin Dr. Sibyll BÖCK und den Richter Dr. Martin MORITZ als Beisitzer über die Berufung, nunmehr Beschwerde von XXXX, vertreten durch Schönherr Rechtsanwälte GmbH, Tuchlauben 17, 1010 Wien gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht Österreich vom XXXX, Zl. XXXX, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 24.06.2014 zu Recht erkannt und verkündet:

Gemäß § 50 VwGVG wird der Berufung in der Schuldfrage keine Folge gegeben.

Gemäß § 50 VwGVG wird der Berufung in der Straffrage insofern Folge gegeben, als die Strafe auf € 5.000,-- bzw. 18 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe herabgesetzt wird.

Die Strafnorm lautet § 98 Abs. 1 BWG, BGBl. 532/1997 idF BGBl. I 35/2012.

Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag von € 500,00 zum Verfahren vor der belangten Behörde zu leisten, das sind 10% der nunmehrig verhängten Strafe.

Der Beschwerdeführer hat gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keine Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu tragen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

Das hier angefochtene Straferkenntnis vom 18.03.2013 der Finanzmarktaufsicht richtet sich gegen den Beschwerdeführer XXXX, den Bf. zu W210 2000365-1, als Beschuldigten und enthält folgenden Spruch:

"I. Die Finanzmarktaufsichtsbehörde hat folgenden Sachverhalt festgestellt:

Sie sind seit 01.07.2011 Vorstandsmitglied der XXXX (vormals XXXX und XXXX), eingetragen im Firmenbuch zu FN XXXX und mit Sitz in XXXX (zuvor in XXXX).

Sie haben gemäß § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF in Ihrer Funktion als Vorstand der Gesellschaft für den Zeitraum 01.07.2011 bis dato zu verantworten, dass XXXX (die Gesellschaft) gewerblich ohne die erforderliche Konzession der Finanzmarktaufsicht (FMA) fremde Gelder zur Verwaltung entgegengenommen hat.

Die Gesellschaft hat die Genussscheinserien

"XXXX" (nunmehr XXXX) ISIN XXXX,

"XXXX" (nunmehr XXXX) ISIN XXXX und

"XXXX" (nunmehr XXXX) ISIN XXXX

begeben.

Die Gelder der Genussscheininhaber XXXX wurden auf dem Konto der Gesellschaft mit der Kontonummer XXXX, BLZ XXXX (XXXX) sowie auf den Konten mit den Nummern XXXX, XXXX und XXXX und der BLZ XXXX (XXXX) für Neu- und Folgezeichnungen von Einmalinvestments sowie Zahlungen im Rahmen von Ansparplänen im Zeitraum 01.10.2003 bis inkl. 31.07.2005 entgegengenommen. Gelder von Genussscheininhabern werden im Tatzeitraum gehalten und verwaltet. Nach dem Lagebericht zum 31.12.2011 hatte der XXXX (nunmehr im Lagebericht als XXXX bezeichnet) Ende 2010 vor Berücksichtigung von Kundenausstiegen ein Volumen von 4,94 Mio. Euro und im Vergleich dazu per 31.12.2011 3,33 Mio. Euro.

Die Gelder der Genussscheininhaber XXXX wurden auf dem Konto der Gesellschaft mit der Kontonummer XXXX, BLZ XXXX (XXXX) sowie auf den Konten mit den Nummern XXXX, XXXX und XXXX und der BLZ XXXX (XXXX) für Neu- und Folgezeichnungen von Einmalinvestments sowie Zahlungen im Rahmen von Ansparplänen im Zeitraum 01.10.2003 bis inkl. 31.07.2005 entgegengenommen. Gelder von Genussscheininhabern werden im Tatzeitraum gehalten und verwaltet. Nach dem Lagebericht zum 31.12.2011 hatte der XXXX(nunmehr im Lagebericht als XXXX bezeichnet) Ende 2010 vor Berücksichtigung von Kundenausstiegen ein Volumen von 25,51 Mio. Euro und im Vergleich dazu per 31.12.2011 16,58 Mio. Euro.

Die Gelder der Genussscheininhaber XXXX wurden auf dem Konto der Gesellschaft mit der Kontonummer XXXX, BLZ XXXX (XXXX) sowie auf den Konten mit den Nummern XXXX, XXXX und XXXX und der BLZ XXXX (XXXX) für Neu- und Folgezeichnungen im Zeitraum von 01.10.2003 bis inkl. 31.07.2005 entgegengenommen. Gelder von Genussscheininhabern wurden im Tatzeitraum gehalten und verwaltet. Nach dem Lagebericht zum 31.12.2011 hatte der XXXX (nunmehr im Lagebericht als XXXX bezeichnet) Ende 2010 vor Berücksichtigung von Kundenausstiegen ein Volumen von 16,54 Mio. Euro und im Vergleich dazu per 31.12.2011 10,08 Mio. Euro.

In der Bilanz des Jahresabschlusses 2011 der Gesellschaft sind per 31.12.2011 Genussscheinkapitalien iHv 29.336.120,00 Euro (im Vergleich dazu per 31.12.2010 46,28 Mio. Euro) ausgewiesen.

Die Genussscheininhaber erwarben einen obligatorischen Anspruch auf einen Anteil am Vermögen des mit dem jeweiligen Genussrechtskapital gebildeten Rechnungskreises, der die Bezeichnung der jeweiligen Serie trägt.

Für die Genussscheininhaber sind mit dem Erwerb der Genussrechte keine Gesellschafter-/Aktionärsrechte, keine Stimmrechte, keine aktionärsrechtlichen Vermögensrechte und keine Ansprüche auf Beteiligung am Liquidationserlös oder an Vermögenswerten anderer Rechnungskreise verbunden.

Das jeweilige Genussscheinkapital ist überwiegend in eine bestimmte Tochtergesellschaft sowie in den Erwerb von anderen Vermögensanlagen zu investieren. Tatsächlich wurde bisher der überwiegende Teil des Genussscheinkapitals des Rechnungskreises XXXX in die XXXX, der überwiegende Teil des Genussscheinkapitals des Rechnungskreises XXXX in die XXXX und der überwiegende Teil des Genussscheinkapitals des Rechnungskreises XXXX in die XXXX investiert, welche die Gelder sodann weiterveranlagen. Das restliche Kapital verblieb bei der Gesellschaft. Eine Änderung der konkreten Verwendung bzw. der Veranlagungsform des jeweiligen Genussrechtskapitals ist jederzeit möglich.

Die Gesellschaft erhält eine monatliche Verwaltungsgebühr in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes des jeweiligen Rechnungskreises.

Die Gesellschaft verfügte zu keinem Zeitpunkt über eine Konzession der FMA gemäß § 4 BWG.

II. Die XXXX haftet gemäß § 9 Abs. 7 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) für die über den Beschuldigten verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§§ 98 Abs. 1 iVm 4 Abs. 1, 1 Abs. 1 Z 1 BWG, BGBl. Nr. 532/1993 idgF

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von Freiheitsstrafe von Gemäß §§

7. 000 Euro 2 Tagen --- 98 Abs. 1 iVm 1 Abs. 1 Z 1 BWG iVm 16, 19, 44a VStG

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

700 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

--- Euro als Ersatz der Barauslagen für ---.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

7. 700 Euro." Dagegen richtet sich die am 04.04.2013 erhobene Berufung, nunmehr Beschwerde, des Beschwerdeführers, die mit einer behaupteten unrichtigen rechtlichen Beurteilung mangels Tatbildlichkeit des vorgeworfenen Verwaltens und zusätzlich damit begründet wurde, dass den Beschwerdeführer im gegenständlichen Verfahren kein Verschulden treffe. Insbesondere wurde vorgebracht, dass das bloße Halten entgegengenommener fremder Gelder nicht unter den Tatbestand des § 1 Abs. 1 Z 1 BWG falle, weshalb eine unrichtige rechtliche Beurteilung vorliegen würde. Auch sei es dem Beschwerdeführer entgegen dem Ansinnen der belangten Behörde auch nicht vorwerfbar, dass er nicht spätestens seit dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22.06.2006 zu 2005/17/0195 von der Konzessionspflichtigkeit gewusst haben hätte sollen. Dieses Erkenntnis habe nur die Entgegennahme betroffen. Der Beschwerdeführer habe zudem auf die Rechtsansicht von Univ.-Prof. Dr. XXXX, wie im vorgelegten Gutachten angeführt, vertraut und außerdem habe es im Rahmen einer Vor-Ort-Prüfung der XXXX keinerlei Beanstandungen gegeben, obwohl das Thema der ausstehenden Genussscheinkonstruktionen ausdrücklich besprochen worden sei.

Am 20.06.2014 brachten die Beschwerdeführer in den Verfahren zu W210 2000365-1, W210 2000398-1 und W210 2000407-1 eine ergänzende Stellungnahme ein, in welchem sie erneut vorbrachten, dass keine Strafbarkeit mehr vorliegen könne. Der Verwaltungsgerichtshof habe in seinem Erkenntnis zu 2000/17/0134 zu § 1 Abs. 1 Z 8 BWG klar ausgeführt, dass das "Halten und Verwalten" eine nicht mehr vermeidbare zivilrechtliche Rechtsfolge darstellen würde. Dies müsse herangezogen werden, da es im gesamten verfahrensgegenständlichen Zeitraum keine entgegenstehende höchstgerichtliche Rechtsprechung gegeben habe. Die haftungspflichtige Gesellschaft würde keine Verwaltungstätigkeit ausüben. Dieser Ansicht würden auch die Erkenntnisse zu 2014/02/0004 und 2014/02/0014 nicht entgegenstehen, da diese ohne weitere Ausführungen und bloß abstrakt davon ausgehen würden, dass das Halten fremder Gelder einen Teil des deliktischen Verhaltens des § 1 Abs. 1 Z 1 erster Fall BWG darstellen würde. In diesen Verfahren habe es keine Prüfung in der Sache gegeben, nur das Erkenntnis zu 2000/17/0134 habe diese vorgenommen. Die Verfahren gegen den Beschwerdeführer zu W210 2000404-1, auf die die belangte Behörde in der Strafzumessung abgestellt habe, seien zudem letztlich eingestellt worden, weshalb dieser nunmehr unbescholten sei.

Am 24.06.2014 hielt der entscheidende Senat im gegenständlichen Verfahren, verbunden mit den Verfahren W210 2000398-1 und W210 2000407-1 eine mündliche Verhandlung ab, an der neben sämtlichen Beschwerdeführern auch die haftende Gesellschaft und die belangte Behörde teilnahmen.

Die Einvernahme des Beschwerdeführers zu W210 2000365-1 vom 23.06.2014 in seiner Eigenschaft als Beschwerdeführer zu W210 2000368-1 wurde mit Einverständnis aller Parteien gemäß § 46 Abs. 3 Z 4 VwGVG verlesen. Der Beschwerdeführer zu W210 2000365-1, im Verhandlungsprotokoll als Bf1 bezeichnet, gab in dieser mündlichen Verhandlung vom 23.06.2014 auf Fragen der vorsitzenden Richterin an, sein Mandat als Vorstand der XXXX sei mit 31.12.2013 abgelaufen und seines Wissens seien bis zu diesem Datum nur die Gelder des XXXX vollständig ausbezahlt worden, die beiden anderen Genussscheinserien würden noch existieren. Zu Beginn seiner Tätigkeit als Vorstand habe er mit dem Beschwerdeführer zu W210 2000404-1 und W210 2000407-1 mehrfach über das Thema der Entgegennahme fremder Gelder, die anhängigen Strafverfahren sowie die Urteile dazu gesprochen. Er selbst habe erst mit dem Einlangen der Aufforderung zur Rechtfertigung 2012 davon erfahren, dass das Halten und Verwalten ebenfalls rechtswidrig sei. Ab diesem Zeitpunkt habe er sich anwaltlich vertreten lassen, auch sei sehr viel zu diesem Thema diskutiert worden. Bei der FMA selbst habe der Bf. zu W210 2000365-1 und W210 2000368-1 nie diesbezüglich nachgefragt, er habe sich auf die 2011 zur Absicherung von Univ.-Prof. Dr. XXXX eingeholte Expertise verlassen. Es sei ihm aber nicht bewusst gewesen, dass sich diese Meinung nicht mit jener der belangten Behörde decke.

Zu Fragen der beisitzenden Richterin Dr. Böck am 23.06.2014 gab der Bf. zu W210 2000365-1 und W210 2000368-1 an, dass 10% der Gelder durch die Gesellschaft gehalten wurden und der Rest an die Holdings weitergeleitet wurde. Es hänge vom Zeitpunkt des Einstiegs eines Investors ab, die meisten hätten aber im Plus abgeschnitten.

Auf Befragen des Beschwerdeführervertreters am 23.06.2014 hin gab der Bf. zu W210 2000365-1 und W210 2000368-1 an, dass er das Gutachten von Univ.-Prof. Dr. XXXX 2011 und die Aufforderung zur Rechtfertigung 2012 erhalten habe, von der FMA sei das Halten und Verwalten davor nie angesprochen worden.

Auf Frage der Vertreterin der FMA am 23.06.2014 gab der Bf. zu W210 2000365-1 und W210 2000368-1 an, er könne sich nicht erinnern, ob diskutiert worden sei, ob eine Meinung der FMA einzuholen sei.

Zu Fragen des beisitzenden Richters Dr. Moritz am 23.06.2014 gab der Bf zu W210 2000365-1 und W210 2000368-1 an, er sei als Vorstand für Finanzangelegenheiten, für das tägliche Geschäft zuständig gewesen, der Bf. zu W210 2000404-1 und W210 2000407-1 und sein Nachfolger seien primär, aber nicht ausschließlich für den Kontakt zur FMA zuständig gewesen.

In der Verhandlung am 24.06.2014 gab der Bf. zu W210 2000365-1 und W210 2000368-1 an, dass sein Mandat als Vorstand der haftungspflichtigen Gesellschaft im gegenständlichen Verfahren, der XXXX von 01.07.2011 bis 31.12.2013 gedauert habe, bei seinem Ausscheiden seien alle drei Rechnungskreise noch existent gewesen. Er habe auch in seiner Funktion als Vorstand der gegenständlichen haftungspflichtigen Gesellschaft nie bei der FMA zum Halten fremder Gelder nachgefragt. Nach dem Straferkenntnis sei auch die Aufforderung zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes zugestellt worden, ab diesem Zeitpunkt habe man an der Sanierung gearbeitet. Diese sei für alle drei Genussscheinserien erfolgreich abgeschlossen. Der Bf. zu W210 2000365-1 sei auch in der gegenständlichen haftungspflichtigen Gesellschaft als Vorstand für die Finanzangelegenheiten zuständig gewesen, er habe mit dieser eine Vereinbarung über die Aufnahme seine Vorstandstätigkeiten getroffen, die Regelung der Tätigkeit fände sich nicht in der Satzung der AG. Ab 01.01.2012 sei er zudem in einem Angestelltenverhältnis bei der XXXX gestanden.

Auf Frage des beisitzenden Richters Dr. Moritz gab der Bf. zu W210 2000365-1 und W210 2000368-1 an, dass man mit der Sanierung den FMA-Anforderungen entsprochen habe.

Auf Frage der beisitzenden Richterin Dr. Böck gab der Bf. zu W210 2000365-1 und W210 2000368-1 weiters an, dass es seiner Schätzung nach zu Verlusten gekommen sei.

Auf Nachfrage der Vertreterin der belangten Behörde gab der Bf. zu W210 2000365-1 und W210 2000368-1 an, dass der rechtmäßige Zustand nach Zustellung des Straferkenntnis hergestellt worden wäre, im August 2013 seien alle drei Serien unter dem AlFMG registriert gewesen.

Der Beschwerdeführer zu W210 2000398-1, im Verhandlungsprotokoll als Bf2 bezeichnet, gab auf Fragen der vorsitzenden Richterin hin an, dass es stimme, dass er von 22.06.2007 bis 30.06.2011 Vorstand der haftungspflichtigen Gesellschaft und unmittelbarer Vorgänger des Bf. zu W210 2000365-1 in dieser Funktion gewesen sei. Ihm sei die bankrechtliche Problematik der Entgegennahme fremder Gelder bereits seit 2004 bekannt, als Vorstand der XXXX habe er 2004 dazu eine Aufforderung zur Rechtfertigung bekommen. Der Bf. zu W210 2000398-1 habe sich auch pausenlos die Frage gestellt, ob das Halten ein Problem sein könne. Aufgrund der Einstellung der Entgegennahme und der für ihn eindeutigen Gutachten habe er keinen Zweifel daran gehabt, dass das reine Halten ein Problem sein könne. Die FMA hätte gewusst, dass das Geld noch bei der Gesellschaft sei und zudem habe sie über die Konstruktionen Bescheid gewusst. Eine schriftliche Anfrage bei der FMA hätte für den Bf. zu W210 2000398-1 keinen Sinn gemacht. Er sei in ständigem Kontakt mit der FMA bestanden, man habe Alternativen besprochen, die Gespräche seien teilweise von ihm persönlich mit dem Vorstand geführt worden, dabei sei nie erkennbar gewesen, dass das reine Halten ein Problem darstelle. Der Bf. zu W210 2000398-1 sei bei der XXXX für die Produktentwicklung verantwortlich gewesen und habe mit sehr vielen Behörden auch im Ausland gesprochen, wie die Produkte zu gestalten seien. Ihm sei gut erinnerlich, dass ihm gegenüber niemals Bedenken wegen des Haltens des Geldes geäußert wurden. Dies betreffe einen langen Zeitraum, seit 2004 sei ihm bekannt, dass die Entgegennahme rechtwidrig sei, 2011 sei er ausgeschieden und 2012 habe er die Aufforderung zur Rechtfertigung erhalten. In der Aufforderung zur Rechtfertigung im Juni 2012 habe er auch erstmals erfahren, dass das Halten der Gelder ein Problem sei. Zu den Gesprächen mit dem Vorstand der FMA sei ihm eines erinnerlich, wo seine Frage, ob es bei der XXXX generell ein Problem gebe, verneint worden wäre. Der Bf. zu W210 2000398-1 habe von 01.04.2007 bis 30.06.2012 ein Angestelltenverhältnis bei der XXXX gehabt. 2004 habe er als ihr Geschäftsführer eine Vor-Ort-Prüfung betreut, bei späteren Vor-Ort-Prüfungen hätte ihn die Geschäftsführung beigezogen. Er könne sich zwar nicht daran erinnern, im Jänner 2009 zu einer Prüfung beigezogen worden zu sein, jedoch sei ihm erinnerlich, dass bei einer dieser Prüfungen die Geldflüsse zwischen den haftungspflichtigen Aktiengesellschaften, der XXXX und der XXXX, und der XXXX thematisiert worden seien und es keine Beanstandungen gegeben hätte. Auf die Frage, ob dort eine entsprechende Frage gestellt worden sei, antwortete der Bf. zu W210 2000398-1, dass die FMA das gesamte Konstrukt geprüft habe und alles gewusst habe. Er habe keinen Zweifel gehabt, dass das in Ordnung gewesen sei, eine derartige Frage habe für ihn keinen Sinn gemacht. Auf die Frage nach einer anwaltlichen Beratung gab der Bf. zu W210 2000398-1 an, dass sein primärer Ansprechpartner für rechtliche Fragen der Bf. zu W210 2000407-1 gewesen sei.

Auf Fragen der beisitzenden Richterin Dr. Böck gab der Bf. zu W210 2000398-1 an, dass er aus seinem persönlichen Umfeld wisse, dass noch nicht alle Genussscheine zurückgezahlt seien. Auf die Frage nach Gewinnen oder Verlusten gab er an, dass sich für alle Anteilsinhaber ein Ausgang von 10% über oder unter dem Einzahlungsbetrag ausgehen solle.

Auf Nachfrage der vorsitzenden Richterin zu seinen Aufgaben als Vorstand gab der Bf. zu W210 2000398-1 an, dass er administrativ, operationell und beratend tätig gewesen sei. Die Aufgabenverteilung sei im Vorstandsvertrag niedergeschrieben gewesen, er denke nicht, dass sie in der Satzung der AG niedergeschrieben sei. Auf Nachfrage der beisitzenden Richterin gab der Bf. zu W210 2000398-1 an, dass er davon ausgehe, dass alle Genussscheine zurückgezahlt werden könnten.

Auf Befragung durch den Beschwerdeführervertreter gab der Bf. zu W210 2000398-1 zum Inhalt eines Gespräches mit dem Bf. zu W210 2000407-1 zur Rechtsfrage des Haltens an, dass der Bf. zu W210 2000407-1 ihm mitgeteilt habe, dass in seiner Gegenwart bei der Vor-Ort-Prüfung dies sehr wohl angesprochen und seitens der Vertreter der FMA nicht beanstandet worden sei. Es sei dem Bf. zu W210 2000398-1 nicht bekannt, ob die Frage konkret gestellt worden sei oder ob der Bf. zu W210 2000407-1 einen Schluss aus der Situation gezogen habe. Das sei jedenfalls im Tatzeitraum, im Bereich 2009/2010 gewesen.

Auf Frage der Vertreterin der belangten Behörde zu den Gesprächen mit dem Vorstand der FMA gab der Bf. zu W210 2000398-1 an, dass die Gespräche bezüglich einer KAG-Konzession oder einer Bankkonzession die XXXX betroffen hätten, auch eine Neugründung sei möglich gewesen. Er habe konkret mit den Vorständen XXXX über die notwendigen Vorkehrungen für den Erhalt derartiger Konzessionen gesprochen.

Die Einvernahme des Beschwerdeführers zu W210 2000407-1 vom 23.06.2014 in seiner Eigenschaft als Beschwerdeführer zu W210 2000404-1 wurde mit Einverständnis aller Parteien gemäß § 46 Abs. 3 Z 4 VwGVG verlesen. Der Beschwerdeführer zu XXXX, im Verhandlungsprotokoll als Bf3 bezeichnet, gab in dieser mündlichen Verhandlung am 23.06.2014 an, er habe sein Vorstandsmandat am 10.05.2012 beendet, zu diesem Zeitpunkt habe sich das Geld der Genussscheininhaber zum überwiegenden Teil bei den Tochtergesellschaften befunden, 10% bei der haftungspflichtigen Gesellschaft. Er habe keine eigenen Wahrnehmungen über das Schicksal der drei Serien. Erst mit der Aufforderung zur Rechtfertigung habe er von der gegenständlichen Rechtsmeinung der FMA erfahren. Die Serien würden auf einer Idee des Rechtsvertreters der haftungspflichtigen Gesellschaft im Jahr 1999, XXXX, basieren. Bereits während des Strafverfahrens im Jahr 2004, spätestens im Berufungsverfahren gegen das Straferkenntnis des FMA vom 01.07.2004 habe sich dem Bf. zu W210 2000407-1 die Frage gestellt, was mit dem Geld passieren solle, wenn schon die Entgegennahme rechtswidrig sei. Die Frage habe sich im Rahmen der Vor-Ort-Prüfung 2009 geradezu aufgedrängt, weiters habe er sie auch dem XXXX, dem Zeugen Z2, bei einer weiteren Prüfung am 03.12.2009 gestellt. Sinngemäß habe er gefragt, ob den Prüfern die Genussrechtskonstruktionen bekannt seien und ob es aus ihrer Sicht problematisch sei, dass die Gelder noch gehalten würden. Die XXXX habe für die Vermittlung der Genussrechtsvolumina, für ihr wirtschaftliches Überleben essentielle, Provisionen von der haftungspflichtigen Gesellschaft und von der XXXX kassiert, die bei der Prüfung hinterfragt worden seien. Zusammen mit dem Geschäftsführer der XXXX, dem Zeugen Z3, habe der Bf. zu W210 2000407-1 den Prüfern den wirtschaftlichen Hintergrund und die Herkunft dieser Gelder aus den von den beiden Aktiengesellschaften kassierten Verwaltungsgebühren erklärt. Die Prüfer hätten sich informiert gezeigt, einer Erklärung der Genussrechtskonstruktionen an sich habe es nicht bedurft. Das anhängige Verfahren sei ihnen ebenso bekannt gewesen, wie die Tatsache, dass die beiden Aktiengesellschaften noch existierten und die Gelder noch hielten. Die Prüfer hätten eindeutig reagiert und abgewunken, es sei amtsbekannt, dass die Entgegennahme zu einem früheren Zeitpunkt beendet gewesen sei. Wäre die Einnahmequelle der Aktiengesellschaften illegal gewesen, hätte die XXXX ihre Einnahmen auch durch illegale Tätigkeit bekommen. Zur Zeit der Vor-Ort-Prüfung sei der Bf. zu W210 2000407-1 durch XXXX anwaltlich vertreten gewesen. Dieser habe ihm mitgeteilt, dass der Tatbestand des § 1 Abs. 1 Z 1 erster Fall BWG ein aktives Tun verlangen würde, das bloße Halten würde den Wortlaut überschreiten und ein strafrechtliches Analogieverbot verletzen. Der Bf. zu W210 2000407-1 seinerseits habe XXXX auf das Erkenntnis zu 2000/17/0134 aufmerksam gemacht und gemeinsam mit ihm abgewogen. Man sei zu dem Schluss gekommen, dass dieses Erkenntnis mutatis mutandis auch auf die beiden haftungspflichtigen Gesellschaften anzuwenden sei. Der Aufsichtsrat habe den Vorstand zur Beauftragung eines Gutachtens bei Univ.-Prof. Dr. XXXX beauftragt; diese sei in die Causa eingearbeitet gewesen und verfüge über die entsprechende Venia. Man habe bereits 2004 ein Gutachten von ihr eingeholt. Vor dem Hintergrund der Entscheidung zu 2006/17/0006 und 0007 habe man überprüfen lassen wollen, ob die subjektive Überzeugung zum Halten bzw. Verwalten entgegengenommener fremder Gelder einer wissenschaftlichen Überprüfung standhält. Der Bf. zu W210 2000407-1 habe sich auch laufend über die Judikatur des UVS und Verwaltungsgerichtshof informiert und keinen Anlass gesehen, von seiner Überzeugung abzuweichen. Er habe schriftlich niemals bei der FMA eine Rechtsmeinung eingeholt, am 03.12.2009 habe er gefragt, sonst habe er keine Veranlassung gesehen. Das Besondere an den gewählten Genusssrechtskonstruktionen seien steuerliche Vorteile, als Indexzertifikate seien sie zu diesem Zeitpunkt keiner Kapitalertragsteuer unterlegen, man habe sie nach einem Jahr Behaltefrist steuerfrei vereinnahmen können. Im Jahr 2005 habe der Gesetzgeber der Neubegebung solcher Genussrechte einen Riegel vorgeschoben. Die Genussscheinkonstruktionen im gegenständlichen Fall kämen alle in den Genuss dieses steuerlichen Vorteils. Im Jahr 1999 habe es in Österreich so gut wie keine Wertpapierhandelstätigkeit gegeben, man habe die ausländischen Tochtergesellschaften errichtet, um zu vermeiden, dass man in Österreich gegen § 1 Abs. 1 Z 7 BWG verstoßen würde. Die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes habe diesen gewählten Weg als den richtigen bestätigt. Der Bf. zu W210 2000407-1 habe die Judikatur zu 2000/17/0134 als derart klar wahrgenommen, dass er niemals Veranlassung gesehen habe, bei der FMA nachzufragen. "XXXX" sei auf der Prioritätenliste der FMA ganz oben gestanden, die FMA habe auch gewusst, dass man die Gelder entgegengenommen habe und kein weiteres Verfahren eingeleitet. XXXX sei für eineinhalb Jahr innerhalb der FMA delegiert gewesen, um sich ausschließlich mit XXXX auseinanderzusetzen. Die Vor-Ort-Prüfung am 03.12.2009 sei angekündigt gewesen, man habe mit XXXX das gesamte Unternehmensorganigramm erörtert und nicht nur Angelegenheiten der XXXX. Man habe die Tätigkeiten der einzelnen im Organigramm ersichtlichen Gesellschaften beschrieben und erklärt. Bei der Vor-Ort-Prüfung habe sich ergeben, dass XXXX die beiden Aktiengesellschaften bis ins Detail bekannt gewesen seien. Der Bf. zu W210 2000404-1 habe analog zum Jänner 2009 auch XXXX die Frage gestellt, ob ihm bekannt sei, dass diese Aktiengesellschaften kein Geld mehr entgegennehmen, die Geldkreise geschlossen seien und daher das Thema aus Sicht der FMA abgeschlossen sei. Seine Reaktion sei eindeutig gewesen, für ihn sei diese Konstruktion kein Thema mehr gewesen durch die Schließung spätestens im Jahr 2005.

Auf Befragung durch die beisitzende Richterin Dr. Böck am 23.06.2014 gab der Bf. zu W210 2000407-1 an, dass er die Wahrnehmungen des Bf. zu W210 2000368-1 hinsichtlich der Gewinne gefühlsmäßig bestätigen könne. Der Kurs würde nun über jenem der Schließung im Jahr 2005 liegen, das ergebe ein Plus. Die Genussscheininhaber seien über die Möglichkeit eines Totalverlustes belehrt worden. Aus dieser expliziten Aufklärung resultiere die Tatsache, dass es in den vergangen elf Jahren niemals zivilrechtliche Themen mit Genussscheininhabern gegeben habe. Es gebe die Genussscheine und die Zeichnungsscheine als schriftliche Vereinbarungen.

Zu den Fragen des beisitzenden Richters Dr. Moritz am 23.06.2014 gab der Bf. zu W210 2000407-1 an, dass die Einteilung der Geschäfte in den Vorstandsverträgen festgehalten worden sei. Es habe keine Geschäftsordnung nach dem AktG gegeben, auch in der Satzung der AG fände sich die Einteilung nicht. Der Bf. zu W210 2000407-1 habe sich um sämtliche Fragen rechtlicher Natur zu kümmern, dies beinhalte auch den schriftlichen und mündlichen Verkehr mit den Behörden. Die Beauftragung von Univ.-Prof. XXXX sei aufgrund der Judikatur des VwGH erfolgt. Der Aufsichtsrat sei im Vorfeld der Sitzung über ein Judikat des Verwaltungsgerichtshofes informiert worden, dieser habe dann die Beauftragung entschieden. Die verwaltungsstrafrechtlichen Konsequenzen seien dabei primär bedacht worden. Eine eigene Bankkonzession sei an der Eigenkapitalunterlegung gescheitert, aus damaliger Sicht hätten die Genussrechtsgelder mit 8% Eigenkapital unterlegt werden müssen.

Der Beschwerdeführervertreter stellte am 23.06.2014 keine Fragen an den Bf. zu W210 2000407-1.

Auf Fragen der Vertreter der belangten Behörde am 23.06.2014 gab der Bf. zu W210 2000407-1 an, dass er am 03.12.2009 nur mit XXXX gesprochen habe, im Jänner 2009 sei der PrüfungsleiterXXXX gewesen, der von XXXX und XXXX begleitet worden sei. Als Vorstand der XXXX Aktiengesellschaften und als Prokurist der XXXX habe er die Gelegenheit, mit einem FMA-Prüfer zu sprechen, am Schopfe gepackt, um die Interessen zu wahren. Die Meinung der FMA könne sich ja ändern, das habe sie aber bis zu dem damaligen Zeitpunkt nicht getan. XXXX habe seine Aussage damit begründet, dass es kein Thema mehr sei, weil die Genussrechtskreise geschlossen seien. XXXX sei mit einem offiziellen Mandat bei der Prüfung gewesen, nicht als Privatperson. Er habe auch nicht darauf hingewiesen, dass man bei der FMA nachfragen solle, er habe sich nicht enthalten, sondern auf eine inhaltliche Aussage versteift. Auf Frage zum Gutachten durch Univ.-Prof. Dr. XXXX gab der Bf. zu W210 2000407-1 an, dass er im Lichte der Judikatur zu W210 2006/17/0006 und 0007, einem novum productum, seine zuvor gewonnene rechtliche Überzeugung hinterfragt habe. Im Umfeld der Prüfung vom 03.12.2009 habe er auch mit XXXX darüber gesprochen, dass die Gelder nach der Entgegennahme zu einem überwiegenden Teil in grenadischen Tochtergesellschaften veranlagt worden seien. Er habe die konkrete Veranlagung mit Mag. Rieger nicht besprochen, diesem sei dies aber sicherlich klar gewesen, dass mit dieser Tochtergesellschaft ein Handel in Finanzinstrumenten stattfinde.

In der mündlichen Verhandlung am 24.06.2014 gab der Bf. zu W210 2000407-1 auf Fragen der vorsitzenden Richterin an, dass seine Angaben in der Verhandlung vom 23.06.2014 auch auf die gegenständliche haftungspflichtige Gesellschaft zutreffen würden. Er sei am 10.05.2012 als Vorstand der gegenständlichen haftungspflichtigen Gesellschaft ausgeschieden. Zwischen seinem Eintreten am 01.04.2003 und der Zustellung des Straferkenntnisses der FMA vom 01.07.2004 zur Entgegennahme fremder Gelder durch die XXXX habe er keinen Anlass gehabt, dass die Entgegennahme fremder Gelder ein Problem darstellen könne. Die Aufforderung zur Rechtfertigung im dortigen Verfahren sei sehr vage, sehr umfangreich gehalten gewesen, es hätten sich keine konkreten Verdachtsmomente ergeben. Auf die Frage nach der Natur der gegenständlichen Genussscheinserien hin gab der Bf. zu W210 2000407-1 an, dass die gegenständlich haftungspflichtige Gesellschaft ein Klon der XXXX, der haftungspflichtigen Gesellschaft in den Verfahren W210 2000368-1, W210 2000402-1 und W210 2000404-1, sei. Auch bei dieser sei die Aufgabenteilung im Vorstand nicht Gegenstand der Satzung. Er habe keine Wahrnehmungen zu Gewinnen oder Verlusten der Genussscheinserien, da er sich mit jenen nach seinem Ausscheiden nicht mehr befasst habe.

Auf Befragung durch den Beschwerdeführervertreter hin gab der Bf. zu W210 2000407-1 am 24.06.2014 zu seinen Wahrnehmungen zur Ansicht der Bundeswertpapieraufsicht zur Entgegennahme fremder Gelder an, dass er im Verfahren zu 2006/17/0006 und 0007 dazu umfangreiche Aussagen getätigt habe. Als ehemaliger Mitarbeiter der Bundeswertpapieraufsicht und Leiter der Rechtsabteilung hatte er Kenntnis von dieser Rechtsmeinung. Die Bundeswertpapieraufsicht habe die Meinung vertreten, dass die Entgegennahme von Genussrechtskapital aufgrund eines von der Bundeswertpapieraufsicht bei der Konsulentin Dr. XXXX in Auftrag gegebenen Gutachtens kein Bankgeschäft, insbesondere kein Einlagengeschäft darstelle. Er habe diese Rechtsmeinung zu Beginn seiner Tätigkeit bei der XXXX kommuniziert und habe keinen Anlass gesehen, dass die FMA eine andere Meinung als ihre Vorgängerbehörde vertreten hätte. Er habe aus diesem Grund nie eine schriftliche Anfrage bei der FMA getätigt. Auch bei der Bundeswertpapieraufsicht habe er aufgrund der Bekanntheit der Ansicht keine schriftliche Anfrage getätigt. Die FMA habe aus seiner Sicht dieser Meinung auch erst in der Aufforderung zur Rechtfertigung widersprochen.

Auf Fragen der Vertreterin der FMA gab der Bf. zu W210 2000407-1 an, dass die Bundeswertpapieraufsicht mit dem Vollzug und der Auslegung des BWG betraut gewesen sei.

Der Zeuge XXXX(Z1) wurde mit Schriftsatz vom 23.06.2014 von seiner Amtsverschwiegenheit gemäß § 14 Abs. 2 FMABG entbunden und gab an, von 01.05.1997 bis 31.03.2002 Direktor der Bundeswertpapieraufsicht gewesen zu sein. Er habe Univ.-Prof. Dr. XXXX als Assistentin von Univ.-Prof. Dr. XXXX kennengelernt, sie sei von ihm empfohlen worden. Die Bundeswertpapieraufsicht habe fünf bis zehn Mal auf ihre Expertise zurückgegriffen, verfassungsrechtliche Gutachten seien von Univ.-Prof. Dr. XXXX eingeholt worden. Da das Thema des "unerlaubten Erbringens von Bankgeschäften" bei vielen Gesellschaften aufgetaucht sei, habe man das Gutachten beauftragt. Ob es konkret in Zusammenhang mit XXXX gewesen sei, wisse er nicht mehr.

Auf Fragen des Beschwerdeführervertreters gab der Z1 an, dass es mehrere Genussscheinkonstruktionen gegeben habe, er wisse nicht mehr, welches Gutachten welche Konstruktion betroffen habe. Die Bundeswertpapieraufsicht sei nach Meinung des Z1 immer den Gutachten von Univ.-Prof. Dr. XXXX gefolgt und bezog sich sich in mehreren Fällen auf das unerlaubte Erbringen von Bankgeschäften im Zusammenhang mit Genussscheinen und anderen Wertpapieren. Es habe die offene Rechtsfrage gegeben, was das unerlaubte Erbringen von Bankgeschäften tatsächlich sei und es habe politische Interessen. Die Banken hätte eine enge Auslegung bevorzugt, die beaufsichtigten WPDLU eine sehr breite Auslegung. Der Zeuge Z1 habe deswegen eine neutrale Person aus dem universitären Bereich beauftragt. Er habe die wissenschaftliche Publikation eines Gutachtens nicht initiiert, dies sei von Univ.-Prof. Dr. XXXX selbst ausgegangen, er habe dem zugestimmt.

Auf Befragung durch die Vertreter der belangten Behörde gab der Z1 an, dass die Bundeswertpapieraufsicht für die Konzessionierung von WPDLU, die Beaufsichtigung der Banken bezüglich der Einhaltung von Wohlverhaltensregeln nach dem WAG, einen Teil der Börsenaufsicht, die Beaufsichtigung des Insiderhandels an der Wiener Börse und für die Aufsicht über Emittenten von Wertpapieren hinsichtlich einiger gesetzlich beschriebener Tatbestände und die Abwicklung von Verwaltungsstrafverfahren im Rahmen diverser Gesetze zuständig gewesen sei. Sie sei nicht für die Bankaufsicht an sich zuständig gewesen, weshalb er die Konzessionstatbestände des BWG nicht aufgezählt habe. Auf die Frage, warum nicht beim zuständigen Bundesministerium für Finanzen nachgefragt worden wäre, gab der Zeuge Z1 an, dass seiner Meinung nach Genussscheinkonstruktionen damals wie heute keiner Aufsicht unterliegen würden, weil sie nach dem AktG geregelt seien. Das Bundesministerium sei nicht gefragt worden, weil dort die Bankaufsicht gewesen sei, die die restriktive Auslegung des Bankenverbandes übernommen hätte.

Auf die Frage des Beschwerdeführervertreters, dass die von Bundeswertpapieraufsicht beaufsichtigten Dienstleistungen zum damaligen Zeitpunkt im BWG geregelt worden seien, schüttelt der Zeuge Z1 den Kopf. Der Bf. zu W210 2000407-1 und die belangte Behörde verweisen auf § 1 Abs. 1 Z 19 BWG in der Fassung der Sammelnovelle 1996, auf den das WAG verweise.

Die Aussage des Zeugen XXXX (Z2) vom 23.06.2014 wurde nach § 46 Abs. 3 Z 4 VwGVG verlesen, dieser wurde mit Schriftsatz vom 21.05.2014 von der Amtsverschwiegenheit gemäß § 14 Abs. 2 FMABG entbunden. Der Zeuge Z2 gab in dieser Einvernahme an, als Mitarbeiter der FMA für die behördliche Aufsicht über Wertpapierfirmen und Wertpapierdienstleistungsunternehmen (WPDLU) zuständig gewesen zu sein. Die haftungspflichtige Gesellschaft sei ihm aufgrund eines Auftrags, sich alle Unternehmen anzusehen, an denen XXXX indirekt oder direkt beteiligt gewesen sei, bekannt. Er habe an einer Vor-Ort-Prüfung im Jänner 2009 nicht teilgenommen, er habe nur einmal selbst eine Vor-Ort-Prüfung durchgeführt, dabei sei beim beaufsichtigten Unternehmen, der XXXX die Struktur der gesamten XXXX-Gruppe erörtert worden. Die FMA habe Ermittlungen über die gesamte Gruppe durchgeführt und ein internationales Organigramm erstellt, da die XXXX Verträge mit anderen Firmen in dieser Gruppe hatte. Er könne sich nicht erinnern, mit dem Bf. zu W210 2000404-1 und W210 2000407-1 bei dieser Gelegenheit über das Halten vormals entgegengenommener fremder Gelder gesprochen zu haben, dies sei nicht der Grund für die Prüfung gewesen.

Auf Vorhalt der Aussage des Bf. zu XXXX und W210 2000407-1 in der Verhandlung vom 23.06.2014 hinsichtlich seiner Gespräche mit Z2, gab dieser an, er könne sich an das Organigramm erinnern, an Gespräche zum Thema des Haltens aber nicht.

Auf Fragen des Beschwerdeführervertreters, ob es innerhalb der FMA Gespräche über das Halten fremder Gelder gegeben habe, gab der Zeuge Z2 an, er könne sich erinnern, dass bei Übernahme der Beaufsichtigung über XXXX das Thema inhaltlich erledigt gewesen sei und er nicht mit Ermittlungen dazu beauftragt worden sei. Das Thema sei deshalb erledigt gewesen, da die Genussscheinemissionen eingestellt worden seien. Er habe bei der Vor-Ort-Prüfung gegenüber dem Bf. zu XXXX und W210 2000407-1 keine Aussage zu Zweifeln über die Gesetzeskonformität des Haltens der Gelder geäußert, sein Auftrag sei die umfängliche Prüfung von XXXX gewesen. Das Halten sei nicht Gegenstand der Prüfung gewesen, er habe sich im Vorfeld auch nicht damit beschäftigt und kein Statement als FMA zu diesem Thema abgegeben. Zur Buchstabenaufteilung befragt gab der Zeuge Z2 an, er sei für die Kombination "XXXX" zuständig gewesen, es sei notorisch gewesen, dass es außer XXXX kein anderes Unternehmen mit diesen beiden Anfangsbuchstaben gegeben habe. Zu Anfang seiner Tätigkeit habe er sich nur mit dem beaufsichtigten Unternehmen, nach längerer Dauer mit einem immer weiteren Kreis an Unternehmen beschäftigt, wobei der Anteil der nichtbeaufsichtigten Unternehmen zuletzt ca. 80% betragen habe. Der Zeuge Z2 habe auch Kontakt mit ausländischen Schwesterbehörden hinsichtlich XXXX-Unternehmen gehalten. Für die Vor-Ort-Prüfung am 03.12.2009 habe er einen offiziellen Prüfungsauftrag gehabt. Er habe eine allgemeine Idee von Genussrechtskonstruktionen gehabt, sich aber nie speziell mit jenen von XXXX beschäftigt, er habe auch nie einen Auftrag dazu gehabt. Die Doppelfunktion des Bf. zu W210 2000404-1 und W210 2000407-1 sei ihm bekannt gewesen, schließlich habe er für das gesamte internationale Gruppenorganigramm auch die jeweiligen Verantwortlichen ermittelt.

Die Aussage des Zeugen XXXX (Z3) vom 23.06.2014 wurde nach § 46 Abs. 3 Z 4 VwGVG verlesen. Dieser gab darin auf Fragen des Beschwerdeführervertreters zu einer Vor-Ort-Prüfung im Jahr 2009 an, er könne sich an eine Prüfung im Jänner 2009 erinnern, die Genussscheinkonstruktionen seien kein Hauptthema der Prüfung gewesen. Es sei ihm erinnerlich, dass die Ausgabe von Genussscheinen im Februar/März 2004 geschlossen worden sei, das Halten sei kein Thema gewesen. Der Zeuge Z3 könne sich auch an eine Besprechung im vierten Stock erinnern, wisse aber nicht mehr, ob das im Jänner 2009 gewesen sei. Man sei im Stiegenhaus hinaufgegangen und habe den Lift nicht benutzt. Bei der Besprechung sei der Bf. zu W210 2000402-1 als Leiter der Buchhaltung, der Bf. zu W210 2000404-1 und W210 2000407-1, der Zeuge Z3 selbst sowie die Prüfer der FMA anwesend gewesen. Man sei in den vierten Stock gegangen, um die Zahlungsflüsse von den Aktiengesellschaften zur XXXX genau anzuschauen, diese habe Managementgebühren für die Betreuung von Kunden bzw. für die Betreuung von Vertriebspartnern der Aktiengesellschaften erhalten. Die Managementfees seien für die am Markt vertriebenen Genussscheinkonstruktionen eingenommen worden. Es sei bei der Besprechung im vierten Stock auch klar gewesen, dass die Managementfees aus den Genussscheinemissionen der österreichischen XXXX Aktiengesellschaften handelte. Es sei seitens der FMA-Prüfer kein Zweifel hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Genussscheinkonstruktionen geäußert worden, es sei klar gewesen, dass die Ausgabe schon lange abgeschlossen gewesen sei und dass die Fees aus dem Halten resultieren würden. Wäre das Halten rechtswidrig, wären auch die Zahlungseingänge der GmbH nicht fundiert gewesen. Die Rechtmäßigkeit der Genussscheinkonstruktionen sei immer ein Thema gewesen, wenn die Genussscheine in Bezug mit der GmbH gebracht worden wäre. Der Zeuge Z3 habe dies an den Bf. zu W210 2000404-1 und W210 2000407-1 delegiert, er nehme an, dass der Bf. zu W210 2000404-1 und W210 2000407-1 wiederholt nachgefragt habe. Es habe sich auch nicht um einen unerheblichen Betrag gehandelt. Befragt nach der Reaktion der FMA-Prüfer auf dieses Thema gab der Zeuge Z3 an, dass das Halten für sie nie ein Problem gewesen sei, sonst hätten sie wohl darauf bestanden, dass die Zahlungen eingestellt würden. Bei der Besprechung sei das auch sicher ein Thema gewesen, es sei um den Zahlungsfluss gegangen.

Auf Fragen der vorsitzenden Richterin, ob er tatsächlich die Aussage gehört habe, dass das Halten der Gelder durch die Aktiengesellschaften kein Problem darstelle, gab der Zeuge Z3 an, dass dies stimme, man habe durchwegs darauf hingestoßen.

Auf weitere Fragen des Beschwerdeführervertreters gab der Zeuge Z3 an, er könne sich an keine weitere Vor-Ort-Prüfung im Dezember 2009 erinnern, der Zeuge Z2 sei ihm aber bekannt. Dieser sei auch im Haus gewesen, er habe die GmbH seitens der FMA intensiv betreut, es habe eine Buchstabenaufteilung gegeben. Er könne sich an eine Besprechung mit dem Zeugen Z2 und dem Bf. zu W210 2000404-1 und W210 2000407-1 zu einem internationalen Organigramm der XXXX erinnern, dabei seien auch die Aktiengesellschaften eine Thema gewesen.

Auf Nachfrage der vorsitzenden Richterin, ob das Thema der Rechtmäßigkeit des Haltens der Gelder dabei konkret angesprochen worden sei, antwortete der Zeuge Z3, dass er sich nicht mehr erinnern könne.

Auf Befragen durch die Vertreter der FMA, welcher der Prüfer die Aussage getätigt habe, dass das Halten der Gelder kein Problem sei, gab der Zeuge Z3 an, dies sei von einem großen Mann mit dunklen Haaren und Brille gekommen, neben ihm sei ein Prüfer aus Kärnten gesessen. Es habe auch noch eine Dame gegeben, einer der Herren habe die Aussage getätigt.

Auf Fragen der beisitzenden Richterin Dr. Böck gab der Zeuge Z3 an, bei den Zahlungsflüssen sei beachtet worden, was die GmbH bekommen habe. Zur Einnahmenverteilung der GmbH könne der Zeuge Z3 nichts mehr angeben, es habe eine Vielzahl von Einnahmequellen gegeben, die GmbH habe Direktkunden und Subpartner gehabt.

Auf die Einvernahme der weiteren drei beantragten Zeugen wurde in der mündlichen Verhandlung verzichtet.

Die FMA hielt die Straferkenntnisse in ihren Schlussausführungen aufrecht und verwies insbesondere auf die Aussage des Zeugen Z1, es sei bewusst nicht bei der zuständigen Behörde nachgefragt worden.

Der Beschwerdeführervertreter verwies in den Schlussausführungen auf die Berufungen, nunmehr Beschwerden, die ergänzenden Stellungnahmen sowie auf den Entschuldigungsgrund des Vertrauens auf das Rechtsgutachten und die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes. Die Beschwerdeführer hätten keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit ihres Handelns gehabt oder haben müssen. Sie hätten auf die Gutachten vertrauen dürfen und angesichts der wiederholten Kontakte mit der FMA und der Judikatur des VwGH zu 2000/17/0134 darauf vertrauen müssen, dass das bloße Halten rechtmäßig wäre. Die Aussage des Zeugen Z1 habe ergeben, dass die Bundeswertpapieraufsicht die Ansicht von Univ.-Prof. Dr. XXXX, wonach die gegenständlichen Genussscheinkonstruktionen kein Einlagengeschäft gewesen seien, ausdrücklich geteilt habe. Auch habe die Aussage des Zeugen Z1 gezeigt, dass sich die BWA außerhalb des beaufsichtigten Bereichs der österreichischen Kreditinstitute für ausdrücklich zuständig erachtet habe.

Der Bf. zu W210 2000365-1 schloss sich den Ausführungen seines Vertreters an.

Der Bf. zu W210 2000398-1 schloss sich ebenfalls an und verwies auf seine Gespräche mit der FMA, in denen er niemals darauf hingewiesen worden sei, dass das Halten ein Problem darstellen könne.

Der Bf. zu W210 2000407-1 verwies auf die Aussage des Zeugen Z1 und die daraus ableitbare Ansicht der Bundeswertpapieraufsicht zur Entgegennahme von Genussrechten. Das gleiche gelte für den ihm und seinen Mitbeschwerdeführern angelasteten Tatzeitraum. Das Strafrecht sei kein probates Mittel, wenn die Behörde ihre Meinung ändere. In der gegenständlichen Gesellschaft seien geringer Volumina betroffen, zudem liege ein einheitliches Tatbild zugrunde. Schließlich verwies er noch auf das Thema der Unbescholtenheit.

Der Bf. zu W210 2000407-1 führte noch aus, dass er sich intensiv mit der Materie befasst habe und davon ausgegangen sei, dass das Halten der Gelder kein Bankgeschäft und keine strafbare Tat gewesen sei. Das Beweisverfahren habe auch ergeben, dass die FMA bis 2012 dieser Meinung angehangen sei, sie könne aber durchaus ihre Meinung ändern. Das Strafrecht sei aber kein probates Mittel, um auf eine Änderung der Rechtsmeinung zu reagieren.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung zog sich der Senat zu einer nicht-öffentlichen Beratung zurück und die vorsitzende Richterin verkündete danach das Erkenntnis wie im Spruch dieses Erkenntnisses wiedergegeben unter Angabe der wesentlichen Entscheidungsgründe und Erteilung der Rechtsmittelbelehrung.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde sowie durch Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 24.06.2014 und Einsichtnahme in die Dokumente, die in dieser Verhandlung vorgelegt wurden und als Anlagen zum Protokoll im Akt des Bundesverwaltungsgerichts aufliegen.

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der Beschwerdeführer im gegenständlichen Verfahren war von 01.07.2011 bis 31.12.2013 Vorstand der XXXX, im Folgenden: die Gesellschaft. Diese wurde als Klon der haftungspflichtigen Gesellschaft in den Verfahren W210 2000365-1, W210 2000402-1 und W210 2000404-1 geschaffen. Der Bf. zu W210 2000407-1 war als Vorstand für rechtliche Belange zuständig, der Beschwerdeführer im gegenständlichen Verfahren und der Bf. zu W210 2000398-1 für Finanzangelegenheiten zuständig. Den Kontakt mit Behörden hielt in erster Linie der Bf. zu W210 2000407-1. Diese Aufgabenteilung war in den Vorstandsverträgen niedergeschrieben, fand sich nicht in der Geschäftsordnung und nicht in der Satzung.

Die Gesellschaft hat die Genussscheinserien

"XXXX", ISIN XXXX,

"XXXX", ISIN XXXX und

"XXXX", ISIN XXXX

begeben.

Die Gelder der Genussscheininhaber XXXX wurden auf dem Konto der Gesellschaft mit der Kontonummer XXXX, BLZ XXXX (XXXX) sowie auf den Konten mit den Nummern XXXX, XXXX und XXXX und der BLZ XXXX (XXXX) für Neu- und Folgezeichnungen von Einmalinvestments sowie Zahlungen im Rahmen von Ansparplänen im Zeitraum 01.10.2003 bis inklusive 31.07.2005 entgegengenommen. Gelder von Genussscheininhabern wurden im Tatzeitraum gehalten und verwaltet. Nach dem Lagebericht zum 31.12.2010 hatte der XXXX Ende 2009 ein Volumen von 4,76 Mio. Euro (vor Berücksichtigung von Kundenausstiegen) und im Vergleich dazu per 31.12.2010 4,94 Mio. Euro.

Die Gelder der Genussscheininhaber XXXX wurden auf dem Konto der Gesellschaft mit der Kontonummer XXXX, BLZ XXXX (XXXX) sowie auf den Konten mit den Nummern XXXX, XXXX und XXXX und der BLZ XXXX (XXXX) für Neu- und Folgezeichnungen von Einmalinvestments sowie Zahlungen im Rahmen von Ansparplänen im Zeitraum 01.10.2003 bis inklusive 31.07.2005 entgegengenommen. Gelder von Genussscheininhabern wurden im Tatzeitraum gehalten und verwaltet. Nach dem Lagebericht zum 31.12.2010 umfasste der XXXX Rechnungskreis Ende 2009 23,27 Mio. Euro (vor Berücksichtigung von Kundenausstiegen) und im Vergleich dazu per 31.12.2010 25,51 Mio. Euro.

Die Gelder der Genussscheininhaber XXXXwurden auf dem Konto der Gesellschaft mit der Kontonummer XXXX, BLZ XXXX (XXXX) sowie auf den Konten mit den Nummern XXXX, XXXX und XXXX und der BLZ XXXX (XXXX) für Neu- und Folgezeichnungen im Zeitraum von 01.10.2003 bis inklusive 31.07.2005 entgegengenommen. Gelder von Genussscheininhabern wurden im Tatzeitraum gehalten und verwaltet. Nach dem Lagebericht zum 31.12.2010 hatte der XXXXRechnungskreis Ende 2009 ein Volumen von 14,87 Mio. Euro (vor Berücksichtigung von Kundenausstiegen) und im Vergleich dazu per 31.12.2010 16,54 Mio. Euro.

In der Bilanz des Jahresabschlusses 2010 der Gesellschaft sind per 31.12.2010 Genussscheinkapitalien iHv 46.284.290,00 Euro ausgewiesen.

Das jeweilige Genussscheinkapital war überwiegend in eine bestimmte Tochtergesellschaft sowie in den Erwerb von anderen Vermögensanlagen zu investieren. Tatsächlich wurde der überwiegende Teil des Genussscheinkapitals des Rechnungskreises XXXX in die XXXX, der überwiegende Teil des Genussscheinkapitals des Rechnungskreises XXXX in die XXXX und der überwiegende Teil des Genussscheinkapitals des Rechnungskreises XXXX in die XXXX investiert, welche die Gelder sodann weiterveranlagten. Das restliche Kapital verblieb bei der Gesellschaft. Eine Änderung der konkreten Verwendung bzw. der Veranlagungsform des jeweiligen Genussrechtskapitals ist jederzeit möglich.

Die Gesellschaft erhält eine monatliche Verwaltungsgebühr in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes des jeweiligen Rechnungskreises.

Die Gesellschaft verfügte zu keinem Zeitpunkt über eine Konzession der FMA gemäß § 4 BWG.

Mit Erkenntnissen vom 07.10.2010 zu 2006/17/0006 und 0007 hob der Verwaltungsgerichtshof die im Berufungsverfahren gegen die Straferkenntnisse der FMA vom 01.07.2004 ergangenen Bescheide des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien, im Folgenden: UVS Wien, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften auf, wobei festgehalten wurde, dass die dort gegenständlichen Genussscheinserien objektiv die Tatbestandselemente des § 1 Abs. 1 Z 1 erster Fall BWG erfüllen würden, jedoch zur subjektiven Tatseite Ermittlungen fehlen würden. In weiterer Folge erließ der UVS Wien am 26.05.2011 einen Ersatzbescheid zu UVS-06/V/22/1131/2006/23 und UVS-06/V/22/1133/2006, mit dem die Strafe auf jeweils € 500,00 herabgesetzt wurde. Diesen Ersatzbescheid hob der Verwaltungsgerichtshof mit den Erkenntnissen vom 24.04.2013 zu 2011/17/0193 und 0194 wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts mit der Begründung auf, dass sich die beiden Beschwerdeführer, der Bf. zu W210 2000407-1 und der Bf. zu W210 2000398-1, auf die Ansicht der Bundeswertpapieraufsicht, die sich unter anderem mit einem Beitrag von Univ.-Prof. XXXX deckte, hatten verlassen können. Für den Tatzeitraum bis 01.07.2004 mangelt es an der subjektiven Vorwerfbarkeit der Tat, wobei explizit festgehalten wurde, dass, mit Hinweis auf die Bindungswirkung der Erkenntnisse zu 2006/17/0006 und 0007, der objektive Tatbestand des § 1 Abs. 1 Z 1 erster Fall BWG erfüllt gewesen ist.

Im Jänner 2009 wurde eine Vor-Ort-Prüfung bei der XXXX durchgeführt. Es konnte festgestellt werden, dass zumindest eine Besprechung zwischen dem Bf. zu W210 2000402-1, dem Bf. zu W210 2000404-1 (und W210 2000407-1) und den Prüfern der FMA stattgefunden hat. Der Inhalt dieser Besprechung konnte nicht festgestellt werden.

Am 03.12.2009 führte der Zeuge Z2 im Auftrag der FMA eine Vor-Ort-Prüfung bei der von ihm nach der Buchstabeneinteilung "XXXX" zu beaufsichtigenden XXXX durch, bei der ein Gesamtorganigramm mit verantwortlichen Personen der international agierenden XXXX besprochen wurde. Es konnte nicht festgestellt werden, dass dabei das Thema der Rechtmäßigkeit des Haltens der entgegengenommenen fremden Gelder durch die haftungspflichtige Gesellschaft besprochen wurde.

Es konnte nicht festgestellt werden, dass der Bf. zu W210 2000365-1 während des Zeitraums 01.07.2011 bis 18.03.2013 der FMA den konkreten Sachverhalt mitgeteilt und die Frage gestellt hätte, ob die in den drei Serien entgegengenommenen Gelder nun von der haftungspflichtigen Gesellschaft gehalten werden dürften oder ob dies gegen eine Bestimmung des BWG verstoßen würde.

Der Bf. zu W210 2000407-1 beauftragte, als Vorstand der haftungspflichtigen Gesellschaft im Verfahren zu W210 2000404-1, im Auftrag des Aufsichtsrates im Jahr 2011 Univ.-Prof. XXXX mit der Erstellung des im Verfahren vorgelegten Gutachtens vom 20.06.2011. Dieses Gutachten vom 20.06.2011 dient der Beantwortung der Rechtsfrage, ob das "schlichte Halten - ohne Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung oder als Einlage - als Einlagengeschäft zu qualifizieren" ist. Die Gutachterin kommt darin nach einer Wortlautanalyse und einer grammatikalischen Analyse sowie einem Überblick über die Literatur zu dem Schluss, dass das "schlichte Halten fremder Gelder zum Zweck der Einlage oder der Verwaltung kein Bankgeschäft ist und den Tatbestand gem § 1 Abs 1 Zif 1 BWG nicht erfüllt." Dafür spricht nach der Meinung der Gutachterin auch die mangelnde Qualifikation in der Literatur, der Umstand, dass kein Kundenkontakt mehr erfolgte und die Sicherung der Kunden durch Anerkennung ihrer Dispositionsfreiheit.

Das Gutachten von Univ.-Prof.XXXX vom 15.07.2004 hatte die Frage zum Inhalt, ob die Ausgabe von Genussscheinen gegen Bezahlung des Geldes den Tatbestand gemäß § 1 Abs. 1 Z 1 BWG erfüllen könnte. Es wurde nach Zustellung des Straferkenntnisses vom 01.07.2004 in Auftrag gegeben. Die Gutachterin verneint darin zusammenfassend die Erfüllung des Tatbestandes des § 1 Abs. 1 Z 1 BWG durch die Ausgabe der ersten beiden der verfahrensgegenständlichen Genussscheine. Demselben Thema mit demselben Ergebnis widmet sich das Gutachten von Univ.-Prof. XXXX vom 14.09.2004.

Die Aufforderung zur Rechtfertigung im gegenständlichen Verfahren erging am 14.06.2012.

2. Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt gründet sich auf den Akteninhalt des Verwaltungsaktes der belangten Behörde sowie auf das Ergebnis der mündlichen Verhandlung.

Die Feststellung zur Dauer des Vorstandsmandats gründet sich auf den eigenen Angaben des Bf. zu W210 2000365-1 sowie auf dem Auszug aus dem offenen Firmenbuch mit historischen Daten (Beilage ./9 zum Akt der belangten Behörde). Die Feststellung zur Aufgabenaufteilung ergibt sich aus den einhelligen Aussagen aller drei Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung, ebenso die Feststellung zum Festhalten der Aufgabenaufteilung in den Vorstandsverträgen. Die Feststellung zur Kloneigenschaft der gegenständlichen haftungspflichtigen Gesellschaft fußt auf der glaubwürdigen Aussage des Bf. zu W210 2000407-1.

Die Feststellungen zu den drei Genussscheinkreisen, den Zeiträumen der Einzahlung, den dazu benutzten Bankkonten, der Erstellung von Rechnungskreisen, den verwalteten Volumina sowie den Rechten der Genussscheininhaber und den Verwaltungsgebühren sowie der Tatsache, dass die haftungspflichtige Gesellschaft zu keinem Zeitpunkt über eine Konzession nach § 4 BWG wurden von den Parteien in der mündlichen Verhandlung außer Streit gestellt. Auch finden sich die entsprechenden Genussscheinbedingungen im Akt der belangten Behörde, aus denen der Umfang der Verfügungsgewalt, der Dispositionsmacht und der Verwaltungsgebühren ebenso ergeben,

Die Feststellungen zu den bisherigen Verfahren und Urteilen zum Tatzeitraum bis 01.07.2004 ergibt sich unzweifelhaft aus den Judikaten des Verwaltungsgerichtshofes vom 07.10.2010 zu 2006/17/0006 und 0007 sowie aus den Erkenntnissen vom 24.04.2013 zu 2011/17/0193 und 0194.

Die Feststellung der Durchführung einer Vor-Ort-Prüfung im Jänner 2009 bei der XXXXergibt sich aus den diesbezüglich einhelligen Aussagen des Bf. zu W210 2000407-1 und des Zeugen Z3. Ebenso war aus diesen Aussagen zu entnehmen, dass es zumindest eine Besprechung zwischen diesen Personen und dem Bf. zu W210 2000402-1 und den FMA Prüfern gegeben hat. Da aber die Aussagen bezüglich des Inhaltes der Gespräche weder einhellig noch nachvollziehbar in eine Richtung gehend waren, konnte der Inhalt nicht mehr mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit festgestellt werden.

Die Feststellung der Durchführung einer Vor-Ort-Prüfung am 03.12.2009 bei der XXXX gründet sich auf die übereinstimmenden Aussagen der Bf. zu W210 2000407-1 sowie der Zeugen Z2 und Z3, wobei sich das Datum nachvollziehbar und unbestritten aus der Aussage des Bf. zu W210 2000407-1 ergibt. Die Feststellung zum Zweck der Prüfung ergibt sich aus den diesbezüglich übereinstimmenden Aussagen der beiden Zeugen Z2 und Z3. Da sich die Aussagen der Zeugen Z2 und Z3 zu einem möglichen Gespräch über das Halten der Gelder durch die haftungspflichtige Gesellschaft nicht nur nicht deckten, sondern der Zeuge Z2 auch nachvollziehbar angab, dass er keine derartige Aussage für die belangte Behörde getätigt habe, da es auch nicht sein Auftrag gewesen sei, konnte nur eine Negativfeststellung hinsichtlich des Themas der Rechtmäßigkeit des Haltens der entgegengenommenen fremden Gelder durch die haftungspflichtige Gesellschaft getroffen werden.

Die Negativfeststellung zur Nachfrage bei der FMA durch den Bf. zu W210 2000365-1 während des Tatzeitraums gründet sich auf seinen eigenen, nachvollziehbaren und unzweifelhaften Angaben in der mündlichen Verhandlung.

Die Feststellung zur Beauftragung von Univ.-Prof. Dr. XXXX im Jahr 2011 fußt auf den nachvollziehbaren Ausführungen des Bf. zu W210 2000407-1 in der mündlichen Verhandlung. Der Inhalt des Gutachtens ergibt sich aus dem mit der Berufung vorgelegten Gutachten.

Die Feststellungen zum Gutachten von Univ.-Prof. Dr. XXXX vom 15.07.2004 fußen auf dem ebenfalls vorliegenden Gutachten. Die Feststellung zum Gutachten von Univ.-Prof. Dr. XXXX fußt auf dem im Akt aufliegenden Gutachten vom 14.09.2004.

Der Zeitpunkt der Aufforderung zur Rechtfertigung ergibt sich aus dem Akt der belangten Behörde.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, anzuwendendem Recht und zur Zulässigkeit der Beschwerde.

Gemäß § 22 Abs. 2a FMABG, BGBl I 97/2001 idF BGBl 184/2013 entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, wenn entweder eine primäre Freiheitsstrafe oder eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Mit Ablauf des 31.12.2013 liegt in Fällen der Finanzmarktaufsicht somit keine Zuständigkeit des vormaligen Unabhängigen Verwaltungssenates Wien, nunmehr Verwaltungsgericht Wien, vor. Der Akt wurde auch mit Schriftsatz vom 09.01.2014 dem Bundesverwaltungsgericht zuständigkeitshalber vorgelegt.

Der Vorschrift des § 22 Abs. 2a FMABG nach liegt somit gegenständlich Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Das angefochtene Straferkenntnis datiert vom 18.03.2013 und wurde dem Bf. zu W210 2000365-1 am 21.03.2013 zu Handen seines rechtsfreundlichen Vertreters zugestellt. Die gegenständliche Berufung, nunmehr Beschwerde, wurde am 04.04.2013 erhoben und fristgerecht bei der belangten Behörde, der Finanzmarktaufsicht Österreich eingebracht. Sie ist somit zulässig.

3.2. Zu A) Zur Abweisung der Beschwerde:

3.2.1. Zum Beschwerdevorbringen zur unrichtigen rechtlichen Beurteilung mangels Tatbestandsmäßigkeit des vorgeworfenen Verhaltens:

Das Bundesverwaltungsgericht hat in Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 50 VwGVG, außer die Beschwerde ist zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen, in der Sache selbst zu entscheiden. Gemäß § 48 VwGVG hat nur all das in ein Erkenntnis Einzug zu finden, was ua. in einer durchgeführten Verhandlung auch tatsächlich vorgekommen ist.

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den entscheidenden Senat am 24.06.2014 eine öffentliche Verhandlung in den Verfahren W210 2000365-1, W210 2000398-1 und W210 2000407-1 durchgeführt. In dieser konnten die Beschwerdeführer ihre Sicht der Dinge zum Sachverhalt eingehend schildern. Wie der oben angeführten Beweiswürdigung zu entnehmen ist, wurden in weiten Teilen die Aussagen und die unbestrittenen Teile des Aktes den Feststellungen dieser Entscheidung zugrunde gelegt. Auch hat der Beschwerdeführer im gegenständlichen Verfahren in der mündlichen Verhandlung Gelegenheit gehabt, sich dazu zu äußern und davon auch Gebrauch gemacht.

3.2.1.1. Zugrundliegende Rechtslage:

Auf den gegenständlichen Fall ist § 1 Abs. 1 Z 1 BWG, der bereits in der Stammfassung des BGBl. 532/1993 wie folgt lautete und bis dato unverändert lautet:

§ 1. (1) Ein Kreditinstitut ist, wer auf Grund der §§ 4 oder 103 Z 5 dieses Bundesgesetzes oder besonderer bundesgesetzlicher Regelungen berechtigt ist, Bankgeschäfte zu betreiben. Bankgeschäfte sind die folgenden Tätigkeiten, soweit sie gewerblich durchgeführt werden:

1. Die Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung oder als Einlage (Einlagengeschäft);"

Der ebenfalls heranzuziehende § 4 Abs. 1 BWG, BGBl. 532/1993 idF BGBl. I 184/2013 lautet:

"§ 4 (1) Der Betrieb der in § 1 Abs. 1 genannten Geschäfte bedarf der Konzession der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA)."

Der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass in der Stammfassung des BGBl. I 532/1993 die Konzessionserteilung durch den Bundesminister für Finanzen zu erfolgen hatte, mit Einrichtung der FMA durch BGBl. I 97/2001 wurde auf die nun geltende Wortfolge umgestellt.

Schließlich ist die Strafnorm des § 98 Abs. 1 BWG BGBl. 532/1993 in unterschiedlichen Fassungen zu beachten.

Für den Tatzeitraum von 01.07.2011 bis 30.04.2012 lautete die Strafnorm seit BGBl. I 48/2006:

"§ 98. (1) Wer Bankgeschäfte ohne die erforderliche Berechtigung betreibt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit Geldstrafe bis zu 50.000 Euro zu bestrafen."

Für den Tatzeitraum seit 01.05.2012 lautete die Strafnorm in der Fassung seit BGBl. I 35/2012:

3.2.2. 1 Zur Subsumtion unter § 1 Abs. 1 Z 1 erster Fall BWG:

Unstrittig ist, dass die haftungspflichtige Gesellschaft ein Klon der haftungspflichtigen Gesellschaft in den Verfahren zu W210 2000365-1, W210 2000402-1 und W210 2000404-1 ist und wie in den Feststellungen wiedergegeben in unterschiedlichen Zeiträumen drei Genussscheinserien begeben hatte.

In seinem Judikat vom 22.02.2006 zu 2005/17/0195 hielt der Verwaltungsgerichtshof zur Entgegennahme fremder Gelder nach § 1 Abs. 1 Z 1 erster Fall BWG grundsätzlich fest: bestätigt:

"Dem Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 BWG unterliegen Geschäfte, in welchen fremde Gelder zur Verwaltung oder als Einlage (gewerblich) übernommen werden. Die "Entgegennahme" im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 BWG bedeutet die Einräumung der tatsächlichen Verfügungsmacht in Bezug auf das fremde Geld, wobei es dabei nicht unbedingt zu einer Eigentumsverschaffung kommen muss. Schlussendlich müssen fremde Gelder bei der entgegennehmenden Einrichtung einlangen (vgl. dazu Tessar, Der Einlagengeschäftsbegriff des Bankwesengesetzes, ÖZW 2004, 118). Dies kann auch in der Form geschehen, dass diese Gelder einem auf die genannte Einrichtung lautenden Konto, mag es auch als Anderkonto bezeichnet sein, eingezahlt werden. "Fremdes Geld" wird entgegengenommen, wenn nach der Intention des Vertragspartners eine Forderung des Geldgebers entsteht. Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung bedeutet, dass die vereinbarungsgemäß übergebenen Gelder im Interesse des Geldgebers einzusetzen sind, wobei ein gewisser Entscheidungsspielraum zustehen muss. Mit der Verwaltungstätigkeit ist zwar durchaus vereinbar, dass der Geldgeber das Recht behält, über eine Veranlagung seiner Gelder im Einzelfall zu entscheiden oder sonst mit Weisungen einzugreifen, es muss aber eine Befugnis zu begrenzten selbstständigen Handeln vorliegen. Darf dagegen nur so veranlagt werden, wie es der Geldgeber jeweils konkret vorschreibt, fehlt also jeglicher Entscheidungsspielraum, dann ist das Geld nicht zur Verwaltung entgegengenommen (vgl. Avancini in Avancini/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht I, 455 f). Der nicht näher begründeten Behauptung von XXXX, wonach durch den Verwaltungsbegriff des § 1 Abs. 1 Z 1 BWG nur die Verwaltung von Geldern erfasst ist, bei welcher eine völlig freie Verwendungsmöglichkeit der entgegennehmenden Einrichtung gegeben ist, kann nicht gefolgt werden (vgl. dazu auch Tessar, Der Einlagengeschäftsbegriff des Bankwesengesetzes, ÖZW 2005, 9). In der Regel wird bei der Hereinnahme von Geldern zur Verwaltung im Unterschied zur Hereinnahme als bloße Einlage ein aktives Tun Vertragsgegenstand sein. Somit fallen jene Rechtsgeschäfte unter die Z 1, bei denen der Kunde einen Verwaltungsauftrag bzw. die Ermächtigung zur Vornahme von Dispositionen über die Einlage erteilt, wie dies etwa in Portfoliomanagementverträgen vorgesehen ist. Danach besteht eine Ermächtigung, Umschichtungen im Rahmen der Verfolgung eines bestimmten Anlagezieles vorzunehmen (vgl. Diwok in Diwok/Göth, Kommentar zum Bankwesengesetz, 1. Band, Rz 20 zu § 1). Im Übrigen betreibt Bankgeschäfte nur, wer Schuldner aus dem Vertrag über die Verwaltung der fremden Gelder ist (vgl. Laurer in Fremuth/Laurer/Linc/Pötzelberger/Strobl, BWG2, Rz 5 zu § 1 BWG). Die Verwaltung des fremden Geldes nach § 1 Abs. 1 Z 1 BWG unterscheidet sich von der Vermögensverwaltung nach § 1 Abs. 1 Z 19 lit. b BWG somit dadurch, dass das WPDLU beim Finanzdienstleistungsgeschäft zu keiner Zeit Schuldner des Kunden bezüglich der gehaltenen Vermögenswerte werden darf."

Zuletzt hielt der Verwaltungsgerichtshof unter Verweis auf die mit dem oben zitierten Erkenntnis begründete Judikatur zusammengefasst in der Entscheidung vom 24.04.2014 zu 2014/02/0014 wie folgt fest:

"Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung bedeutet, dass die vereinbarungsgemäß übergebenen Gelder im Interesse des Geldgebers einzusetzen sind, wobei ein gewisser Entscheidungsspielraum zustehen muss. Mit der Verwaltungstätigkeit ist zwar durchaus vereinbar, dass der Geldgeber das Recht behält, über eine Veranlagung seiner Gelder im Einzelfall zu entscheiden oder sonst mit Weisungen einzugreifen, es muss aber eine Befugnis zu begrenztem selbständigen Handeln vorliegen. Darf dagegen nur so veranlagt werden, wie es der Geldgeber jeweils konkret vorschreibt, fehlt also jeglicher Entscheidungsspielraum, dann ist das Geld nicht zur Verwaltung entgegen genommen (vgl. E 22. Februar 2006, 2005/17/0195)."

In allen drei vorliegenden Genussscheinserien wurde das Geld anderer als der Gesellschaft durch Einzahlung auf die oben in den Feststellungen wiedergegeben Konten in die Verfügungsmacht der haftungspflichtigen Gesellschaft übertragen. Die Genussscheininhaber erwarben einen obligatorischen Anspruch auf einen Anteil am Vermögen des mit dem jeweiligen Genussrechtskapital gebildeten Rechnungskreises, der die Bezeichnung der jeweiligen Serie trägt. Für die Genussscheininhaber sind mit dem Erwerb der Genussrechte keine Gesellschafter-/Aktionärsrechte, keine Stimmrechte, keine aktionärsrechtlichen Vermögensrechte und keine Ansprüche auf Beteiligung am Liquidationserlös oder an Vermögenswerten anderer Rechnungskreise verbunden. Eine Änderung der konkreten Verwendung bzw. der Veranlagungsform des jeweiligen Genussrechtskapitals ist jederzeit möglich. Der haftungspflichtigen Gesellschaft kommt damit ein Entscheidungsspielraum zu, zudem lukriert sie eine monatliche Verwaltungsgebühr in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes des jeweiligen Rechnungskreises, ohne eine Konzession nach § 4 BWG jemals gehalten zu haben.

Damit sind die vom Verwaltungsgerichtshof in seiner Judikatur vorgegeben Merkmale der Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung nach § 1 Abs. 1 Z 1 erster Fall BWG erfüllt.

Strittig ist im hier gegenständlichen Verfahren weiters, ob das anschließende bloße Halten entgegengenommener fremder Gelder unter das Tatbild des § 1 Abs. 1 Z 1 BWG fällt. Im gegenständlichen Verfahren wurde vom Beschwerdeführer vor allem unter Bezug auf gutachterliche Stellungnahmen aus dem Jahr 2004 und im Speziellen unter Vorlage eines Gutachtens durch Univ.-Prof. Dr. XXXX vom 20.06.2011 versucht darzulegen, dass das bloße Halten, die bloße Verwaltung nicht im Tatbild des § 1 Abs. 1 Z 1 BWG Deckung fände. Diesbezüglich wurde auch die zeugenschaftliche Einvernahme der Gutachterin beantragt.

Dem ist folgendes entgegenzuhalten:

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Judikatur bereits mehrfach festgehalten, dass nicht nur die Entgegennahme fremder Gelder zum Zwecke der Verwaltung unter § 1 Abs. 1 Z 1 BWG zu subsumieren ist. Auch in der Judikatur des UVS Wien findet sich diese Einordnung (vg. etwa UVW Wien, 05.08.2011, 06/FM/45/9432/2009; 28.01.2011, 06/FM/47/9138/2010)

In seinem Erkenntnis vom 28.03.2014 zu 2014/02/0004, zu einem Tatzeitraum von 01.09.2007 bis 18.11.2011, führt der Verwaltungsgerichtshof dazu aus:

"Das deliktische Verhalten nach diesem Tatbestand ist nicht in dem Zeitpunkt beendet, in dem die fremden Gelder auf dem Konto des Verwalters eingelangt sind, sondern auch das an sich daran anschließende Halten dieser Gelder (als Genussrechtskapital) stellt einen Teil des deliktischen Verhaltens nach § 1 Abs. 1 Z 1 erster Fall BWG dar (vgl. das Erkenntnis vom 7. Oktober 2013, Zl. 2013/17/0592)."

Schließlich geht der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung von der Qualifikation des Deliktes als Dauerdelikt aus (vgl. VwGH 28.03.2014, 2014/02/0004 mit Verweis auf VwGH 21.05.2008, 2007/02/0165). Dies wird auch im Erkenntnis vom 27.01.2014, 2011/17/0073 unter Punkt 2.2.4. angeführt, wo angeführt wird, dass nicht nur die Herbeiführung, die Entgegennahme, sondern auch die Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustandes pönalisiert wird.

Im Erkenntnis zu 2014/02/0014 vom 24.04.2014, zu einem Tatzeitraum von 18.11.2003 bis 27.08.2012, hält der Verwaltungsgerichtshof sodann explizit fest, dass es nunmehr ständiger Rechtsprechung entspreche, dass

"das deliktische Verhalten nach diesem Tatbestand nicht in dem Zeitpunkt beendet ist, in dem die fremden Gelder auf dem Konto des Verwalters eingelangt sind. Auch das daran anschließende Halten dieser Gelder (als Genussrechtskapital) stellt einen Teil des deliktischen Verhaltens nach § 1 Abs. 1 Z 1 erster Fall BWG dar. Das an die Entgegennahme zur Verwaltung anschließende Halten der Gelder ist Teil des deliktischen Verhaltens, das solange andauert, solange die Gelder den Gläubigern nicht zurückgezahlt worden sind. Dass über eine einmal getroffene Investitionsentscheidung hinaus weitere Dispositionen mit den entgegengenommenen Geldern getätigt werden müssten, solange sie als (Genussrechtskapital) gehalten werden, verlangt der Tatbestand des § 1 Abs. 1 Z 1 erster Fall BWG nicht."

Damit gehen aber die Beschwerdebehauptungen, dass das bloße Halten - in der ergänzenden Stellungnahme wurde vorgebracht, dass die haftungspflichtige Gesellschaft keine Verwaltungstätigkeit durchführte - bzw. das schlichte Verwalten zuvor entgegengenommener fremder Gelder nicht unter das Tatbild des § 1 Abs. 1 Z 1 erster Fall BWG zu subsumieren sei, ins Leere.

Wenn die ergänzende Stellungnahme vorbringt, dass im Erkenntnis zu 2000/17/0134 einige andere Ansichten zu § 1 Abs. 1 Z 8 BWG enthalten sind, so konnte eine Auseinandersetzung mit diesem Vorbringen angesichts der mannigfaltigen Rechtsprechung zu § 1 Abs. 1 Z 1 erster Fall BWG seit dem Erkenntnis vom 22.02.2006, 2005/17/0195 unterbleiben.

Aufgrund der nunmehr eindeutigen Rechtsprechung konnte auch die zu dieser Rechtsfrage beantragte zeugenschaftliche Einvernahme der Gutachterin Univ.-Prof. Dr. XXXX unterbleiben (vgl. dazu auch VwGH 28.03.2014, 2014/02/0004).

Das vorliegende Verhalten des Verwaltens bzw. des Haltens fremder Gelder nach Entgegennahme zur Verwaltung ist somit unter § 1 Abs. 1 Z 1 erster Fall BWG zu subsumieren, die objektive Tatseite somit erfüllt.

3.2.2. Zur Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers:

Wenn nun die Beschwerde vorbringt, dass fehlendes Verschulden vorliege, da der Tatbestand des § 1 Abs. 1 Z 1 erster Fall BWG nicht vorliege, der Beschwerdeführer keinen Zweifel an der Richtigkeit des Rechtsgutachtens von Univ.-Prof. Dr. XXXX gehabt hätte, alle notwendigen Auskünfte eingeholt hätte und bei einer Vor-Ort-Prüfung bestätigt worden sei, so ist diesem Vorbringen folgendes entgegenzuhalten:

Weder im Verfahren vor dem belangten Behörde noch in der Berufung noch in der mündlichen Verhandlung wurde behauptet, dass ein Verantwortlicher nach § 9 Abs. 2 VStG bestellt worden sei.

Der Beschwerdeführer ist somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG für die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen der haftungspflichtigen Gesellschaft verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. § 9 Abs. 1 VStG ist aber nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dahingehen einzuschränken, dass die Strafbarkeit nur im Rahmen des eigenen Verschuldens des Beschuldigten, nunmehr des Beschwerdeführers liegt, und dieser dazulegen habt, dass die Einhaltung der Norm ohne sein Verschulden nicht möglich war (vgl. VwGH 19.09.1990, 90/03/0148; 19.09.1989, 89/08/0221).

Festgehalten werden muss, dass aus der bloß schriftlichen und nicht satzungsgemäß vorgesehenen Arbeitsaufteilung zwischen den Vorständen nach der Judikatur zu § 9 VStG keine Pflichtenbeschränkung abgeleitet werden kann (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 9 Rz 16).

Das Vertretungsorgan hat initiativ alles darzutun, das es entlastet (N. Raschauer in Gruber/N. Raschauer, Wertpapieraufsichtsgesetz, Band I, § 95 Rz 4). Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 5 Abs. 1 VStG ist zu entnehmen, dass es sich dabei um eine Glaubhaftmachung und nicht um einen Vollbeweis handelt (grundsätzlich dazu VwGH 30.10.1991, 91/09/0060). Die von ihm gesetzten Maßnahmen müssen dazu mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten lassen. Sobald ein Vertretungsorgan die "vernünftigerweise geschuldeten Vorkehrungen

trifft, hat es für die .... eintretende Tatbestandsverwirklichung

nicht einzustehen" (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 9 Rz 6). Die Unkenntnis einer Verwaltungsvorschrift ist gemäß § 5 Abs. 2 VStG nur in einigen wenigen Ausnahmefällen entschuldigend.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung zu § 5 Abs. 2 VStG festgehalten hat, trifft den Normunterworfenen bei Veranlassung dazu eine Erkundigungspflicht (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 18). Aus dem bloßen Schweigen der zuständigen Behörde zu einer Anfrage betreffend die rechtliche Qualifikation einer Tätigkeit kann noch nicht auf die Zulässigkeit der Tätigkeit (ohne Konzession nach dem BWG) geschlossen werden (VwGH 04.09.2008, 2008/17/0034). Werden derartige Erkundigungen bei der Behörde oder aber bei einem berufsmäßigen Parteienvertreter unterlassen (vgl. VwGH 30.11.1981, 81/17/0126), so trägt die Partei das Risiko des Irrtums (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 19). Wird in derartigen Fällen gerade eine Konstruktion entwickelt, mit der etwa eine Konzessionspflicht nach dem BWG gerade noch vermieden werden sollte, so ist an diese Erkundigungspflicht ein besonders strenger Maßstab anzulegen (VwGH 27.01.2014, 2011/17/0073 mwN).

Grundsätzlich können jedoch nur Mitteilungen der Behörde aufgrund einer vollständigen Sachverhaltsmitteilung entschuldigend wirken (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 21). Auch wird ein hoher Maßstab an derartige Auskünfte von anderer Seite gelegt, so müssen sich jene von berufsmäßigen Parteienvertretern an der höchstgerichtlichen Judikatur bzw. an der Meinung der zuständigen Behörde orientieren (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 19).

Solange weder eine Auskunft der zuständigen Stelle noch ein Feststellungsbescheid vorliegt, kann der Rechtsunterworfene sich auch nicht auf einen Schuldausschließungsgrund im Hinblick auf fehlende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes berufen (vgl. VwGH 04.09.2008, 2008/17/0034; 07.10.2013, 2013/17/0592).

Im Verfahren ist nicht hervorgekommen, dass der Beschwerdeführer zu einem Zeitpunkt während des ihm angelasteten Tatzeitraums von 01.07.2011 bis zum 18.03.2013 bei der FMA angefragt hätte, ob die gewählte Konstruktion rechtskonform sei. Wie oben in Feststellungen und Beweiswürdigung angeführt, konnten auch keine Nachfragen bei FMA-Mitarbeitern, wie in der Beschwerde behauptet, mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit festgestellt werden, auf die sich der Bf. zu W210 2000407-1 bezogen hatte. Gerade auf dessen Ausführungen hatte sich der Beschwerdeführer im gegenständlichen Verfahren aber gestützt, ohne diese zu hinterfragen.

Zum Gutachten von Univ.-Prof. Dr. XXXX vom 20.06.2011 ist festzuhalten, dass dieses erst 2011, somit zu einem Zeitpunkt, zu welchem die Gelder bereits über fast sieben Jahre gehalten und daraus Verwaltungsgebühren lukriert wurden, beauftragt wurde und nicht den gesamten Umfang der Sachlage betrifft, sondern sich lediglich der Frage widmet, ob das "schlichte Halten - ohne Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung oder als Einlage - als Einlagengeschäft zu qualifizieren" ist. Essentielle Fragen wie die Qualifikation als Dauerdelikt oder Überlegungen, was mit rechtswidrig entgegengenommenen Geldern zu geschehen habe, wurden ausgeklammert. Das Gutachten wurde aber gerade wegen der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, also in Kenntnis dessen Rechtsmeinung zu § 1 Abs. 1 Z 1 erster Fall BWG zur Entgegennahme, beauftragt. Dennoch wurde selbst in diesem Zeitpunkt nach Vorliegen des Gutachtens im Juni 2011 verabsäumt, eine Auskunft der belangten Behörde einzuholen.

Nun wird in der ergänzenden Stellungnahme vom 18.06.2014 sämtlicher Beschwerdeführer darauf verweisen, dass der Verwaltungsgerichtshof den Ersatzbescheid zu UVS-06/V/22/1133/2006 mit Erkenntnissen vom 24.04.2013 zu 2011/17/0193 und 2011/17/0194 behoben hatte. Darin geht der Verwaltungsgerichtshof für den im dortigen Verfahren wesentlichen Tatzeitraum bis 01.07.2004 davon aus, dass sich der Beschwerdeführer auf die Ansicht der Bundeswertpapieraufsicht und der sich damit deckenden, damaligen Ansicht der Gutachterin im dortigen Verfahren verlassen können musste, weshalb ihm die Tat subjektiv nicht vorzuwerfen gewesen sei. Zu keinem Zeitpunkt im Verfahren vor der belangten Behörde bis zur Erlassung des Straferkenntnisses vom 01.07.2004 habe es konkrete Veranlassung für die Vermutung gegeben, dass die belangte Behörde von der Rechtsansicht ihrer Vorgängerin abweichen würde. Dem ist für den hier gegenständlichen Tatzeitraum entgegenzuhalten, dass das zitierte Verfahren weder den Beschwerdeführer im gegenständlichen Verfahren noch einen Tatzeitraum betraf, der dem Beschwerdeführer im gegenständlichen Verfahren vorgeworfen wurde. Vielmehr betraf es den Bf. zu W210 2000407-1 und den Bf. zu W210 2000398-1.

Grundsätzlich ist festzuhalten, dass die bloße Einstellung eines früheren sachgleichen Verfahrens gegen einen Beschuldigten entschuldigt nicht (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 22). Wie oben dargestellt ist gerade in jenen Fällen, in denen eine Konstruktion entwickelt wird, mit der etwa eine Konzessionspflicht nach dem BWG gerade noch vermieden werden sollte, an diese Erkundigungspflicht ein besonders strenger Maßstab anzulegen (VwGH 27.01.2014, 2011/17/0073 mwN). Im gesamten Tatzeitraum wurde der Beschwerdeführer im gegenständlichen Verfahren niemals mit einem entsprechenden Vorbringen bei der FMA vorstellig, berief sich auf die Aufgabenaufteilung und sein Vertrauen in den Bf. zu W210 2000407-1. Wie oben bereits ausgeführt, kann aber auch die Aufgabenaufteilung in den Vorstandsverträgen keinesfalls pflichtenbeschränkend wirken (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 9 Rz 16). Nach Ansicht des erkennenden Gerichts hätte der Beschwerdeführer im gegenständlichen Verfahren demnach aber in umfassender Kenntnis der bereits anhängigen Verfahren unter Angabe des konkreten Sachverhalts bei der Behörde anfragen müssen, was mit den entgegengenommenen Geldern zu geschehen habe.

Zum Vorbringen, dass die FMA trotz Kenntnis der Sachlage geschwiegen habe, ist zusätzlich darauf zu verweisen, dass das bloße Tolerieren eines rechtswidrigen Zustandes bzw. dessen Nicht-Bestrafung durch die Behörde keinen Entschuldigungsgrund darstellt (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 22).

Aufgrund der Tatsache, dass der Beschwerdeführer im gegenständlichen Verfahren als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher gemäß § 9 Abs. 1 VStG keinen Entschuldigungsgrund im Sinne des § 5 Abs. 2 VStG vorbringen konnte, ist von der subjektiven Vorwerfbarkeit des Verhaltens im Zeitraum von 01.01.2011 bis 18.02.2013 auszugehen.

Den Beschwerdeführer im gegenständlichen Verfahren trifft somit auch subjektiv ein Verschulden.

3.2. 3 Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Das BWG dient dem Schutz der Anleger (Kunden von Kreditinstituten) und soll die Funktionsfähigkeit des Bankwesens sichern. Dazu sieht das BWG ein Konzessionssystem vor und unterstellt die konzessionierten Firmen der Aufsicht durch die FMA. Die konzessionslose Ausübung eines Bankgeschäftes stellt daher einen besonders schweren Eingriff in das Rechtsschutzsystem des BWG dar und ist der Unrechtsgehalt der vorliegenden Verwaltungsübertretung, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, als hoch einzustufen.

Wie oben bei der zugrundeliegenden Rechtslage aufgeführt, wurde § 98 Abs. 1 BWG im Tatzeitraum hinsichtlich der Sanktionshöhe einmal geändert. Dazu ist festzuhalten, dass aufgrund dieser Änderung der Sanktionshöhe während des Tatzeitraumes zu beachten ist, dass bei Vorliegen eines Dauerdeliktes das Tatende entscheidend ist. Selbst im Falle einer strengeren Regel ist die Tat nach dem neuen Recht zu beurteilen, da das strafbare Verhalten in der Zeit der strengeren Strafdrohung fortgesetzt wurde (vgl. VwGH 24.04.2014, 2014/02/0014 mwN). Der Strafrahmen des § 98 Abs. 1 BWG in der Fassung BGBl. I 35/2012 beträgt € 100.000.

Das Verschulden des Berufungswerbers konnte nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervor gekommen ist, noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.

Im Verfahren vor der belangten Behörde wurde die Unbescholtenheit des Beschwerdeführers im gegenständlichen Verfahren beachtet; mit Erkenntnis zu W210 2000368-1, mündlich verkündet am 23.06.2014, wurde der Beschwerdeführer verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich für einen Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Z 1 erster Fall BWG, § 4 BWG iVm § 98 Abs.1 BWG im Zeitraum 01.01.2011 bis 18.03.2013 gehalten, die Berufung in der Schuldfrage abgewiesen, die Strafe jedoch von €

7. 000,-- auf € 5.000,-- herabgesetzt. Weitere Mildernde Umstände oder Erschwerungsgründe sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Jedoch waren seine nunmehrigen Einkommensverhältnisse infolge seiner Arbeitslosigkeit und seine Sorgepflichten gegenüber zwei minderjährigen Kindern und seiner Gattin sowie der um sechs Monate kürzere Tatzeitraum als im Verfahren zu W210 2000368-1 zu beachten. Dies wurde entsprechend in Form einer Herabsetzung der Strafe auf €

5. 000,-- berücksichtigt.

Aufgrund der Bedeutung der zu schützenden Rechtsgüter und dem nicht bloß geringfügigen Verschulden des Beschwerdeführers war von einem Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z 6 bzw. § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG, Nachfolgerbestimmung des § 21 VStG, entfallen mit BGBl. I 33/2013, abzusehen.

3.2. 4 Ergebnis der rechtlichen Beurteilung

Aus all diesen Gründen, der Erfüllung der objektiven Tatbestandselemente des § 1 Abs. 1 Z 1 erster Fall BWG, der subjektiven Vorwerfbarkeit und den Überlegungen zur Strafbemessung und der Herabsetzung der Strafe wie oben ausgeführt, ist spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Zur Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Wie oben unter 3.) zur rechtlichen Beurteilung ausgeführt kann zur Auslegung des § 1 Abs. 1 Z 1 erster Fall BWG, zu seinen Dimensionen und zur Qualifikation als Dauerdelikt auf eine mannigfaltige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zurückgegriffen werden (vgl. unter anderen vor allem VwGH 22.02.2006, 2005/17/0195; sowie weiters 21.05.2008, 2007/02/0165; 07.10.2010, 2006/17/0006; 24.04.2013, 2011/17/0193, 07.10.2013, 2013/17/0592; 28.03.2014, 2014/02/0004; 24.04.2014, 2014/02/0014 mwN).

Die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu §§ 5 und 9 VStG ist ebenso ausführlich und vielschichtig, jedenfalls eindeutig in den sich in diesem Verfahren stellenden Fragen (vgl. die Ausführungen im 3. zur rechtlichen Beurteilung).

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von dieser bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die zugrundeliegenden Normen sind klar und bestimmt, dass kein Hinweis vorliegt, der das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vermuten ließe.

BVwG W210 2000365-1

Regest

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BVwG W210 2000365-1

Spruch

Begründung

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