BVwG L510 2005487-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 10.07.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:L510.2005487.1.00

Spruch

L510 2005487-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. INDERLIETH über die Beschwerde des XXXX gegen den Bescheid der Salzburger Gebietskrankenkasse vom 01.03.2013, GZ: 046-113(2) - 1/13, beschlossen:

A)

Der angefochtene Bescheid wird aufgehoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 Satz 2 VwGVG idgF zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Salzburger Gebietskrankenkasse zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang

1. Mit im Einleitungssatz des Spruches angeführtem Bescheid vom 01.03.2013 hat die Salzburger Gebietskrankenkasse (folgend kurz "SGKK") gegen die beschwerdeführende Patei (folgend kurz "bP"), XXXX, wegen Verstoß gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht iSd § 33 Abs 1 ASVG gem. § 113 Abs 2 iVm § 113 Abs 1 Z 1 ASVG einen Beitragszuschlag in der gesetzlich festgelegten Mindesthöhe von Euro 1.300,-- vorgeschrieben.

Anlässlich einer Kontrolle am 27.02.2012 durch Prüforgane der Abgabenbehörden des Bundes nach den Bestimmungen des ASVG sei festgestellt worden, dass die bP hinsichtlich der Beschäftigung der angeführten Person XXXX gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht iS des § 33 (1) ASVG verstoßen habe.

Begründend verwies die SGKK auf die Bestimmung des § 33 (1) ASVG.

Dem vorliegenden Verwaltungsakt der SGKK ist ein Strafantrag der Finanzpolizei zu entnehmen. Darin beiliegend auch eine Niederschrift, welche mit Herrn XXXX angefertigt wurde.

Im Wesentlichen wird darin folgend angeführt:

"Der angeführte Sachverhalt wurde unter nachstehend angeführten Umständen am 27.02.2012 von Bediensteten des Finanzamtes Salzburg-Stadt (Dienst-Nrn. XXXX) dienstlich festgestellt.

Zum Zeitpunkt der Kontrolle wurde als Lenker des DHL-Firmenfahrzeuges XXXX der im Sachverhalt genannte XXXX festgestellt (siehe Fotos). Das genannte Fahrzeug ist auf XXXX zugelassen (siehe Beilagen). Da XXXX den Kontrollorganen zu verstehen gab, dass er der deutschen Sprache nicht mächtig sei, wurde unter Zuhilfenahme einer Dolmetscherin für die bulgarische Sprache eine Niederschrift mit XXXX aufgenommen: In dieser gab er an, dass er hier in Salzburg einen Bulgaren kennen gelernt habe, dieser heiße XXXX. Mit diesem arbeite er zusammen. XXXX könne Deutsch und kümmere sich um alles was seine Arbeit, die des XXXX, betreffe. Er- XXXX - habe selbst kein Auto; er glaube das Auto sei gemietet. Das Auto gehöre XXXX, er habe für dieses Auto noch keinen Mietertrag. Als er diese Arbeit begonnen habe, habe ihm XXXX alles erklärt was er zu tun habe, dieser habe ihm die Arbeit gezeigt. XXXX und er haben zusammen eine Firma, sie beide teilen sich alle Ausgaben für diese Firma. Wie diese Firma heiße, wisse er nicht. Er habe das Auto seit Anfang Feb. 2012, er habe noch keine Miete für fieses Auto bezahlt. XXXX habe ihm dieses Fahrzeug ohne Vertrag und ohne Miete zu bezahlen gegeben. Er zahle dann 500,- Miete pro Monat. Die DHL-Uniform habe er von DHL bekommen. Diese Uniformen lägen dort in einem Karton und jeder nimmt sich was er braucht. Auch den Scanner habe er von DHL, er müsse dafür keine Miete zahlen und auch keine Unterschrift leisten. Er werde von DHL bezahlt, diese Bezahlung sei leistungsabhängig und hänge von der Anzahl der angefahrenen Zustelladressen ab. Er habe aber mit DHL keinen Vertrag gemacht, XXXX habe alle Verträge gemacht, er wisse von nichts. Seine Arbeitszeit sei von 05:00h bis 17:00h, er beginne um 05:00h in der Früh bei DHL in der Nähe von XXXX. Er habe von der Polizei einen Gewerbeschein geholt, das sei seine Arbeitsgenehmigung. Irgendjemand habe ihm gesagt, dass er einen Gewerbeschein brauche. Um das Finanzamt habe er sich nicht gekümmert, das mache XXXX. As Tanken für das Fahrzeug bezahle er immer in bar, er arbeite mit XXXX zusammen, sie beide verdienen Geld und damit bezahle er. Er nehme an, dass XXXX den Versicherungsvertrag für das Auto gemacht habe, XXXX habe das bezahlt. Weitere Aussagen können der beil. Niederschrift entnommen werden.

Das Finanzamt Salzburg-Stadt ist in diesem Fall der Ansicht, dass hier die Merkmale einer unselbständigen Erwerbstätigkeit des XXXX überwiegen und das vorliegende Arbeitskonstrukt lediglich aus Gründen der Umgehung der erforderlichen arbeitsmarktrechtl. Bewilligung gewählt wurde. Nach Meinung des Finanzamtes Salzburg-Stadt liegt hier eine Einbindung unter die Ordnungsvorschriften des XXXX oder des XXXX vor und zwar zumindest in Bezug auf die Arbeitszeit, den Arbeitsort und das Zustellfahrzeug. Weiters ist XXXX der stillen Autorität seines Dienstgebers XXXX oder XXXX unterworfen, so dass der Gestaltungsspielraum für XXXX in seinen vermeidlichen, unternehmerischen Tätigkeiten, als nicht relevant beurteilt werden kann.

Weitere Ermittlungen und Hinweise:

In steuerlicher Hinsicht können für XXXX und für XXXX beim jeweils zuständigen Finanzamt keinerlei unternehmerische Entfaltungen festgestellt werden.

Für XXXX liegt seit 04.01.2012 ein Gewerbeschein zur Güterbeförderung vor (siehe Beilagen). Dieser ist ebenfalls seit dem 04.01.2012 als "gewerbl. Selbstständiger" beim Hauptverband angemeldet.

Für XXXX liegt seit 09.08.2011 ein Gewerbeschein zur Güterbeförderung vor. Dieser ist ebenfalls seit dem 09.08.2011 als "gewerbl. Selbständiger" beim Hauptverband angemeldet.

Die Ermittlungen in Bezug auf die Behauptung XXXX und XXXX betreiben zusammen eine Firma, verliefen negativ.

Verwiesen wird auf die DHL-Tourübersicht des Betretungstages 27.02.2012, die bei XXXX anlässlich der Kontrolle aufgefunden wurde. In dieser Tourübersicht scheint eine sog. " End of Day Card" auf. In dieser Card ist ein Subunternehmer XXXX eingetragen, als Kurier "XXXX" und als Route-ID die Nr. XXXX. Alle anderen Blätter in dieser Tourübersicht sind lediglich mit XXXX und der Nr: XXXX bezeichnet. Dieser Umstand ergibt für das Finanzamt Salzburg-Stadt einen weiteren Hinweis, dass eine Verbindung zwischen XXXX und XXXX besteht, die über das bloße Überlassen eines Zustellfahrzeuges hinausgeht. Auch ist in dieser "End of Day Card" das Kennzeichen XXXX angeführt, dieses war auf eine XXXX (hat Gewerbeschein zur Güterbeförderung) zugelassen. Dieses Kennzeichen ist jedoch seit dem 31.10.2011 abgemeldet.

XXXX betreibt folgende Fahrzeuge, bzw. sind folgende Fahrzeuge zugelassen:

...."

2. Dieser Bescheid wurde durch Hinterlegung am 11.03.2013 rechtswirksam zugestellt.

3. Dagegen wurde innerhalb offener Frist Einspruch [nunmehr Beschwerde] erhoben. Im Wesentlichen wurde seitens der bP dargelegt, dass Herr XXXX nie bei ihr als Arbeitnehmer angestellt gewesen sei, sondern seit Jänner 2012 Selbständig wäre.

4. Mit Schreiben vom 19.08.2013 legte die SGKK die Verwaltungsakte samt Stellungnahme dem Landeshauptmann von Salzburg zur Entscheidung über den Einspruch vor. Ergänzend wurde folgend ausgeführt:

"....

Im Rahmen einer Kontrolle am 27.02.2012 durch Bedienstete des Finanzamtes Salzburg Stadt, Team Finanzpolizei, wurde Herr XXXX, Sv-Nr. XXXX, als Paketzustelle in einem DHL-Firmenfahrzeug XXXX, zugelassen auf XXXX, angetroffen ohne rechtmäßig zur Sozialversicherung gemeldet gewesen zu sein.

Auf Befragung gab Herr XXXX im Beisein einer Dolmetscherin zusammenfassend und sinngemäß niederschriftlich zu Protokoll, dass er mit XXXX zusammenarbeite. Dieser würde sich um alles kümmern was die Arbeit betrifft, da dieser Deutsch spreche. Er selbst habe kein Auto, er glaube, dass das gegenständliche Fahrzeug gemietet sei. XXXX habe ihm das Fahrzeug ohne Vertrag und ohne Miete zu bezahlen gegeben. Er zahle dann EUR 500,00 / Monate. Für das Tanken bezahle er immer bar. Bei Arbeitsbeginn sei ihm alles von XXXX erklärt worden, dieser habe ihm die Arbeit gezeigt, mit diesem führe er eine Firma, deren Namen er allerdings nicht wisse. Alle Ausgaben würden sich die beiden teilen. Die leistungsabhängige, von der Anzahl der angefahrenen Zustelladressen anhängige, Bezahlung erfolge durch die Firma DHL, von dieser habe er auch die Uniform erhalten. Diese lägen dort in einem Karton und jeder nehme sich war er braucht. Um das Finanzamt habe er sich nicht gekümmert, das mache XXXX, dieser habe auch die Verträge mit DHK gemacht. Seine Arbeitszeit sei von 05:00 bis 17.00 Uhr.

Mit Einspruch vom 28.03.2013, eingelangt bei der Salzburger Gebietskrankenkasse per 02.04.2013, bestreitet Herr XXXX die Dienstnehmereigenschaft des Herrn XXXX, dieser sei vielmehr seit Jänner 2012 selbständig.

Tatsächlich handelt es sich gegenständlich jedoch um ein abhängiges Dienstverhältnis gem. § 4 Abs 2 ASVG. Herr XXXX hat fixe Arbeitszeiten und unterliegt den Weisungen des Einspruchswerbers, ist dieser doch sein erster und einziger Ansprechpartner in allen Belangen die Tätigkeit betreffend. Er ist zur persönlichen Arbeitsleitung verpflichtet und verfügt über keine eigene Unternehmensstruktur, wurde das in vorliegendem Fall wesentliche Betriebsmittel (Fahrzeug) doch jedenfalls durch den Einspruchswerber zur Verfügung gestellt. Diesbezüglich wird auf die - im Zusammenhang mit dem bereits per 03.08.2012 in Rechtskraft erwachsenen Straferkenntnis des Magistrat Salzburg (Zahl 01/06/30353/2012/004) - mit Herrn XXXX aufgenommene Niederschrift (Zahl 01/06/28874/2012/003) verwiesen. Weiters ist den Einträgen der DHL-Tourübersicht zu entnehmen, dass Herr XXXX Subunternehmer von DHL ist und Herr XXXX als Kurier XXXX fungiert. Demnach hat Herr XXXX fix vorgegebene Touren. Gem. vorliegendem Sachverhalt gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass Herr XXXX weitere Aufträge von anderen Auftraggebern übernommen hat.

Allein durch die Tatsache, dass herr XXXX seit 04.01.2012 über einen Gewerbeschein zur Güterbeförderung verfügt, kann ein tatsächlich bestehendes Dienstverhältnis nicht verschleiert werden (VwGH vom 21.12.2011 2010/08/0129). Die Beurteilung des Beschäftigungsverhältnisses richte sich gem. § 539a ASVG nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht nach der äußeren Erscheinungsform.

...."

5. Mit Schreiben vom 03.09.2013 hat der Landeshauptmann von Salzburg die Stellungnahme der SGKK der bP, mit der Möglichkeit dazu binnen 4 Wochen Stellung zu beziehen, übermittelt. Der Aktenlage kann nicht entnommen werden, dass eine solche eingelangt wäre.

6. Am 25.03.2014 langte der Verwaltungsakt beim Bundesverwaltungsgericht ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes der SGKK.

1. Feststellungen:

Die SGKK hat im angefochtenen Bescheid die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes unterlassen und sind ergänzende Ermittlungsschritte erforderlich.

2. Beweiswürdigung:

Der für die gegenständliche Zurückverweisung des Bundesverwaltungsgerichtes relevante Sachverhalt ergibt sich aus der vorliegenden Aktenlage zweifelsfrei.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 414 Abs 1 u. Abs 2 iVm § 410 Abs 1 Z 5 ASVG entscheidet über die Vorschreibung eines Beitragszuschlages gem. § 113 ASVG das Bundesverwaltungsgericht gegenständlich als Einzelrichter.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

§ 28 VwGVG

(1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(4) Hat die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben, hat das Verwaltungsgericht, wenn es nicht gemäß Abs. 2 in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(5) Hebt das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf, sind die Behörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

(6) [....]

(7) [....]

(8) [....]

§ 58 AVG

(1) Jeder Bescheid ist ausdrücklich als solcher zu bezeichnen und hat den Spruch und die Rechtsmittelbelehrung zu enthalten.

(2) Bescheide sind zu begründen, wenn dem Standpunkt der Partei nicht vollinhaltlich Rechnung getragen oder über Einwendungen oder Anträge von Beteiligten abgesprochen wird.

(3) Im Übrigen gilt auch für Bescheide § 18 Abs. 4.

Gemäß § 60 AVG sind in der Begründung des Bescheides die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen.

§ 45 AVG

(1) Tatsachen, die bei der Behörde offenkundig sind, und solche, für deren Vorhandensein das Gesetz eine Vermutung aufstellt, bedürfen keines Beweises.

(2) Im übrigen hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

(3) Den Parteien ist Gelegenheit zu geben, vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis und dazu Stellung zu nehmen.

§ 113 ASVG

(1) Den in § 111 Abs. 1 genannten Personen (Stellen) können Beitragszuschläge vorgeschrieben werden, wenn

1. die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde oder

2. die vollständige Anmeldung zur Pflichtversicherung nach § 33 Abs. 1a Z 2 nicht oder verspätet erstattet wurde oder

3. das Entgelt nicht oder verspätet gemeldet wurde oder

4. ein zu niedriges Entgelt gemeldet wurde.

(2) Im Fall des Abs. 1 Z 1 setzt sich der Beitragszuschlag nach einer unmittelbaren Betretung im Sinne des § 111a aus zwei Teilbeträgen zusammen, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf 500 € je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich auf 800 €. Bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen kann der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz bis auf 400 € herabgesetzt werden. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen.

(3) [...]

(4) [...]

(5) [...]

(6) [...]

(7) [...]

§ 4 ASVG

(1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:

1.

die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;

[...]

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1.

Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder

2.

Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.

[....]

§ 33 ASVG

(1) Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

(1a) Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben-Anmeldung) und

2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

(2) Abs. 1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, daß die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

§ 35 ASVG

(1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

[...]

Im gegenständlichen Fall ergibt sich daraus Folgendes:

Einleitend ist anzuführen, dass es das Bundesverwaltungsgericht nicht verkennt, dass die GKK bis 31.12.2013 das AVG nur in Teilbereichen anzuwenden hatte, jedoch fand gem. § 357 ASVG jedenfalls auch § 60 AVG Anwendung und war damit nicht davon befreit "die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen". Überdies hatte der Verwaltungsgerichtshof darüber hinaus eine weitgehende Erstreckung aller bedeutenden Anordnungen des AVG für das ASVG praktiziert, wobei deren Vertiefungsgrad je nach Einzelfall variierte. Als solcher zentraler Verfahrensgrundsatz galt jedenfalls das Recht auf Wahrung des Parteiengehörs.

Die Verwaltung der Sozialversicherung wurde bislang als "typisierte Verwaltung" gesehen, deren rechtliche Verfahrensgestaltung aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität auf komplizierte und zeitraubende, weil einzelfallbezogene Verfahrensweisen zugunsten einer Durchschnittsbetrachtung verzichtet. Die Betroffenen wurden zur Wahrung ihrer Interessen weitgehend auf das Rechtsmittelverfahren verwiesen. Nach der seit 1.1.2014 grds. gegebenen Vollanwendung des AVG kann für die Verfahren in Verwaltungssachen die Einstufung als typisierend wohl nicht mehr in der bisherigen Form aufrecht gehalten werden

(vgl. Sonntag, ASVG Jahreskommentar, 5. Auflage 2014, Rz 5ff zu §360b).

Gemäß § 27 VwGVG ist es Aufgabe der Verwaltungsgerichte die angefochtene Entscheidung - gegenständlich ein Bescheid - zu "überprüfen". Das Bundesverwaltungsgericht ist damit in erste Linie eine Kontrollinstanz. Das Verwaltungsgericht hat gem. § 28 Abs 2 VwGVG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn 1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder 2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Es kann dem VwGVG sowie den einschlägigen Übergangsvorschriften nicht entnommen werden, dass in jenen anhängigen Übergangsfällen, in denen die Gebietskrankenkasse ihre Bescheide unter Teilanwendung der Bestimmungen des AVG erlassen hat, das Bundesverwaltungsgericht, in Abweichung von § 28 VwGVG, hier generell jene Instanz sein sollte die erstmals den maßgeblichen Sachverhalt, insbesondere unter Wahrung der Parteienrechte, ermittelt bzw. feststellt und in einer den Anforderungen des § 60 AVG und damit der Rechtsverfolgung der Partei zugänglichen Form nachvollziehbar darstellt.

Als Konsequenz dessen findet § 28 VwGVG somit auch auf diese Verfahren Anwendung und sind dessen Kriterien für diese Entscheidung ausschlaggebend.

Tatbestandsvoraussetzung für die rechtskonforme Vorschreibung eines Beitragszuschlages gem. § 113 Abs 1 Z 1 iVm § 113 Abs 2 ASVG ist es jedenfalls, dass die bP im gegenständlichen Fall verpflichtet war die Anmeldung von Herrn XXXX zur Pflichtversicherung vorzunehmen. Gem. § 33 ASVG haben Dienstgeber ihre "Dienstnehmer" nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden (vgl. Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm, Manz, RZ 1 zu § 33).

Die SGKK geht im Bescheid davon aus, dass Herr N. Dienstnehmer der bP iSd § 4 Abs 2 ASVG war. Dass keine Anmeldung erfolgte ist unstreitig. Das Herr N. Dienstnehmer iSd § 4 Abs 2 ASVG war, wird jedoch in der Beschwerde bestritten.

Wenn bestritten wird, dass die zu beurteilende Tätigkeit eine im Sinne des § 33 Abs. 1 ASVG anzumeldende Pflichtversicherung begründet hat, so hat die Behörde - soweit über diese Frage nicht bereits eine bindende Entscheidung vorliegt - diesen Umstand zu klären (VwGH 14.02.2013, 2010/08/0010) und dies in der Begründung unter Eingehen auf die Einwendungen gegen das Bestehen einer Dienstnehmereigenschaft nachvollziehbar darzustellen (vgl. VwGH 14.11.2012, 2010/08/0078).

Dem Telos des § 60 AVG entsprechend muss zum Einen die Begründung eines Bescheides so gestaltet sein, dass der Bescheidadressat über die für die Entscheidung der Behörde maßgebenden Erwägungen ausreichend und nachvollziehbar informiert wird, sodass er in der Lage ist, sie eventuell zu entkräften und Gegenargumente vorzubringen, und andererseits eine nachprüfende Kontrolle ermöglichen. Der VfGH hat mehrfach betont, dass die Begründung des Bescheides aus diesem selbst hervorgehen muss und auch nicht dadurch beseitigt werden kann, dass die "Motivation" der Behörde aus den Verwaltungsakten erhellt werden kann. Ein Mangel in der Bescheidbegründung kann auch nicht durch - selbst umfangreiche - Ausführungen (einen Nachtrag) in der Gegenschrift [hier in der Beschwerdevorlage] behoben werden; diese Rechtsansicht lässt sich damit begründen, dass es der Partei mangels Kenntnis der Gründe bei Erhebung der Beschwerde unmöglich war, dazu Stellung zu nehmen.(vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG Kommentar, Rz 14 zu §60 mwN).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs muss die Begründung eines Bescheids erkennen lassen, welchen Sachverhalt die Behörde ihrer Entscheidung zugrunde gelegt hat, aus welchen Erwägungen sie zur Ansicht gelangt ist, dass gerade dieser Sachverhalt vorliegt und aus welchen Gründen die Behörde die Subsumtion des Sachverhalts unter einen bestimmten Tatbestand für zutreffend erachtet (vgl. dazu etwa die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 2. Auflage, zu § 60 AVG unter E 19 angeführten hg. Erkenntnisse). Zu einer lückenlosen Begründung gehört nicht nur die Feststellung des Sachverhalts, sondern auch die Anführung der Beweismittel (im Einzelnen), auf die die Feststellungen gegründet werden. Dabei ist bei jedem Beweismittel anzuführen, welche Tatsache auf dieser Grundlage als feststehend erachtet wird (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 28. März 2007, Zl. 2006/12/0115).

Die Beweiswürdigung darf erst nach Aufnahme aller Beweise erfolgen (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG Kommentar, Rz 19 zu § 45 mwN), wozu auch die Stellungnahme der Partei im Rahmen des zu wahrenden Parteiengehörs gehört.

Die SGKK stützt sich vorerst auf eine Anzeige der Finanzpolizei in der eigene dienstliche Wahrnehmungen und Schlussfolgerungen der überprüfenden Organe sowie eine Niederschrift mit Herrn N. enthalten sind. In dieser Niederschrift führt Herr N. aus, dass er gemeinsam eine Firma mit der bP betreibe. Weiter stützt sich die SGKK auf eine seitens des Magistrates Salzburg (Strafamt) am 29.03.2012 mit Herrn XXXX aufgenommene Niederschrift. In dieser Niederschrift führt jedoch Herr W. an, dass Herr N. ein Subunternehmer der bP sei. Somit stehen die Angaben dieser Personen in ihren Niederschriften im Widerspruch zu den Annahmen der SGKK. Die SGKK setzte sich mit diesen Widersprüchen in den Angaben im Bescheid nicht auseinander. Zudem bezieht sich die SGKK auf ein rechtskräftiges Straferkenntnis des Magistrates Salzburg vom 06.07.2012, Zahl: 01/06/30353/2012/004. Aus diesem Erkenntnis geht zwar hervor, dass sich die bP zu den gegen sie erhobenen Vorwürfen äußerte, jedoch legte diese als Beweismittel dem Magistrat Salzburg einen mit Herrn N. abgeschlossenen Subfrächtervertrag und einen Kaufvertrag für das von Herrn N. gelenkte Kfz vor. Auf diese Beweismittel wurde verfahrensgegenständlich nicht eingegangen und befinden sich diese auch nicht im Verwaltungsakt. Zudem verweist die SGKK im Vorlagebericht auf die Einträge der DHL-Tourenübersicht, welcher zu entnehmen wäre, dass Herr XXXX Subunternehmer von DHL sei und Herr N. als Kurier XXXX fungiere. Im Akt befindet sich jedoch auch diese Übersicht nicht und ist die "Beweiswürdigung" somit nicht nachvollziehbar.

Im hier angefochtenen Bescheid über die Vorschreibung eines Beitragszuschlages unterlässt es die SGKK somit in einer der nachprüfenden Kontrolle zugänglichen Weise hinreichend darzutun, von welchen konkreten Tatsachenfeststellungen sie für ihre Annahmen ausgegangen ist und welche beweiswürdigenden und rechtlichen Überlegungen sie diesbezüglich anstellte. In Fällen, in denen der Glaubwürdigkeit von Personen für die Beweiswürdigung besondere Bedeutung zukommt, ist es im Interesse der Erforschung der materiellen Wahrheit jedoch erforderlich, die handelnden Personen förmlich als Zeugen oder Parteien niederschriftlich zu vernehmen (vgl. VwGH v. 12. September 2012, Zl. 2009/08/0139, mwN). Durch das Unterlassen der Einholung einer Stellungnahme im Zuge des Ermittlungsverfahrens und vor Erlassung des angefochtenen Bescheides konnte sich die bP erstmals in der Beschwerde dazu äußern. Durch die mangelhafte bzw. fehlende Begründung im Bescheid war die bP bislang an einer wirksamen Rechtsverfolgung gehindert. Hätte die bP schon im Verwaltungsverfahren Gelegenheit erhalten ihr erst in der Beschwerde dargelegtes Vorbringen zu erstatten, ist nicht ausgeschlossen, dass die belangte Behörde in Auseinandersetzung damit zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre.

Von der Möglichkeit gem. § 412 Abs 2 ASVG im Rahmen einer Einspruchsvorentscheidung ihren Bescheid abzuändern, zu ergänzen oder aufzuheben, machte die SGKK keinen Gebrauch, sondern legte den Einspruch samt Verwaltungsakten dem Landeshauptmann von Salzburg zur Entscheidung vor. Im Vorlagebericht machte die SGKK nun ergänzende Ausführungen und äußerte sich erstmals beweiswürdigend und rechtlich begründend zum Vorliegen der Dienstnehmereigenschaft gem. § 4 Abs 2 ASVG. Diesbezüglich sei darauf hingewiesen, dass ein Mangel in der Bescheidbegründung nicht durch - selbst umfangreiche - Ausführungen (einen Nachtrag) in der Gegenschrift [hier in der Beschwerdevorlage] behoben werden kann.

Die SGKK hat im Folgenden den entscheidungsrelevanten Sachverhalt vollständig zu ermitteln. Dabei ist es der bP im Rahmen des zu wahrenden Parteiengehörs zu ermöglichen, vom Ergebnis ihrer vollständigen Beweisaufnahme, insbesondere der konkreten Tatsachenfeststellungen hinsichtlich ihrer Annahmen und welche beweiswürdigenden Überlegungen sie dazu anstellte, Kenntnis zu nehmen und dazu Stellung zu beziehen. Als Prozessgrundrecht soll dieses Mitwirkungsrecht sicherstellen, dass die erlassene Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, welche ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrages der Partei haben. Ohne Gewährung von Parteiengehör kann nach VwSlg 206A/147 nicht von einem Ermittlungsverfahren iSd AVG gesprochen werden. Danach hat die SGKK diesen Sachverhalt - nun unter "Vollanwendung" des AVG (Art I Abs 2 Z 1 EGVG) - auch im Bescheid derart transparent darzustellen, sodass eine Beurteilung nach den vom Verwaltungsgerichtshof aufgestellten Kriterien zu § 4 Abs 2 ASVG nachvollziehbar möglich gemacht wird, ob es sich hier nun bei Herrn N. um einen Dienstnehmer handelt.

Derzeit ist auf Basis des bisherigen Ermittlungsverfahrens eine abschließende rechtliche Beurteilung nicht möglich.

Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG kann somit nicht davon ausgegangen werden, dass der maßgebliche Sachverhalt für die Entscheidung dieses Falles feststeht. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die ergänzenden Ermittlungen unter Wahrung des Parteiengehörs durch das Bundesverwaltungsgericht selbst, im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden wäre.

Die Zurückverweisung im Rahmen des § 28 Abs 3 VwGVG folgt konzeptionell dem Zurückverweisungstatbestand des § 66 Abs 2 AVG, stellt jedoch im Unterschied dazu aber nicht auf die Notwendigkeit der Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung ab (Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren, Rz 11 zu § 28). Es findet zur Auslegung des § 28 Abs 3 VwGVG im Wesentlichen die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 66 Abs 2 AVG Anwendung. Demnach kommt es bei der Beurteilung der Kostenersparnis und Raschheit nicht auf die Auswirkungen auf das Gesamtverfahren, sondern nur auf die Ersparnis an Zeit und Kosten für die "konkrete Amtshandlung" an. Dass die Zurückverweisung den gesamten Verfahrensverlauf - zumindest wenn man eine (denkmögliche) neuerliche Beschwerde in Betracht zieht -verlängert, ist bei der Zeit- und Kostenersparnis nicht in Rechnung zu stellen, weil ansonsten eine kassatorische Entscheidung nie in Frage käme (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG Kommentar, Rz 20f zu § 66 mwN).

Es ist in erster Linie die Aufgabe der SGKK als Tatsacheninstanz zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung den maßgeblichen Sachverhalt vollständig zu ermitteln, ihre Begründung im Bescheid nachvollziehbar darzustellen und diese zentrale Aufgabe nicht etwa an das Bundesverwaltungsgericht auszulagern. Es war somit der angefochtene Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die SGKK zurückzuverweisen.

Zu B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Es fehlt nicht die Judikatur des VwGH, weil der hier anzuwendende § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG, lediglich mit Ausnahme des Wegfalles des Erfordernisses der Durchführung einer mündlichen Verhandlung, inhaltlich § 66 Abs. 2 AVG entspricht, sodass die Judikatur des VwGH betreffend die Zurückverweisung wegen mangelhafter Sachverhaltsermittlungen um die Reduzierung des Erfordernisses der Durchführung einer mündlichen Verhandlung heranzuziehen ist. Es weicht die gegenständliche Entscheidung auch nicht von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab oder ist diese Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes uneinheitlich. Es liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

4. Gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG konnte eine mündliche Verhandlung unterbleiben, weil bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass der angefochtene Bescheide aufzuheben war, worunter nach hL auch eine Kassation des Bescheides subsumiert werden kann (vlg. Hengstschläger/Leeb, AVG Kommentar, Rz 22 zu §67d)