BVwG W208 2008140-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.05.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W208.2008140.1.00

Spruch

W208 2008140-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Ewald SCHWARZINGER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX, geb. XXXX, vertreten durch XXXX gegen den Bescheid (Einberufungsbefehl zu einer Milizübung vom 10.06.2014 - 18.06.2014) des MILTÄRKOMMANDO XXXX, Ergänzungsabteilung, vom 03.03.2014, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird gem. § 28 Abs. 1 u. Abs. 2 VwGVG iVm §§ 21 u. 24 WG 2001 abgewiesen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Der Beschwerdeführer (BF) wurde mit Bescheid vom 03.03.2014 (Einberufungsbefehl) des MILTÄRKOMMANDO XXXX (MilKdo), Ergänzungsabteilung, zu einer Milizübung vom 10.06.2014 - 18.06.2014, beim MilKdo in XXXX einberufen.

2. Der Einberufungsbefehl wurde am 10.03.2014 zugestellt.

3. Mit Schriftsatz vom 10.04.2014 brachte der BF fristgerecht I. Beschwerde gegen den Einberufungsbefehl und II. einen Antrag auf Befreiung gem. § 26 Abs 1 Z 2 WG 2001 beim MilKdo ein. Er beantragte die Aufhebung des Einberufungsbefehls und für den Fall, dass der Beschwerde nicht stattgegeben werde, die Befreiung vom Wehrdienst, insbesondere aufgrund seiner Unabkömmlichkeit als Geschäftsführer einer Immobilienfirma im Juni.

4. Am 23.04.2014 erteilte das MilKdo unter Hinweis auf die Rechtsmittelbelehrung einen Verbesserungsauftrag hinsichtlich der mangelhaften Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit der Beschwerde stützte.

5. Am 30.04.2014 brachte der nunmehr anwaltlich vertretene BF einen Antrag auf Befreiung gem. § 26 Abs. 1 Z 2 WG 2001 beim MilKdo ein und ergänzte das hier relevante Beschwerdevorbringen wie folgt:

Zur inhaltlichen Rechtswidrigkeit werde ausgeführt, dass sich der Bescheid auf nicht mehr in Kraft stehende und auf diesen Fall nicht anwendbare Rechtsbestimmungen stütze und sei deshalb aufzuheben (fehlende bzw. falsche Rechtsgrundlage für den Bescheid). Es sei auch nicht erkennbar worauf sich der Bescheid stütze (vorliegender Begründungsmangel). Der Inhalt sei auch rechtswidrig, weil ein Befreiungsgrund nach § 26 Abs. 1 Z 2 WG 2001 vorliege.

6. Mit Bescheid vom 15.05.2014, GZ. XXXX wies das MilKdo den Antrag vom 06.05.2014 auf befristete Befreiung (in eventu um Aufschub von einem Jahr) gem. § 26 Abs. 1 Z 2 WG 2001 ab.

7. Mit Schreiben vom 22.05.2014 wurde die Beschwerde vom 10.04.2014 gegen den Einberufungsbefehl vom 03.03.2014 zur Milizübung 10.06.2014 - 18.06.2014 dem BVwG zur Entscheidung vorgelegt. Eine Beschwerdevorentscheidung erging nicht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der BF ist wehrpflichtig und hat seinen Grundwehrdienst in der Dauer von acht Monaten in der Zeit vom 04.01. - 31.08.1982 geleistet. Darüber hinaus hat er sich zu Kaderübungen in der Gesamtdauer von 60 Tagen gesetzlich verpflichtet und weiters sich am 24.05.2012 unwiderruflich zur Leistung weiterer Milizübungen in der Dauer von 15 Tagen freiwillig verpflichtet.

Vom Termin der Milizübung wurde er im November 2013 durch seine Mob-Truppenkörper vorverständigt; der Einberufungsbefehl für die Milizübung vom 10.06.2014 - 18.06.2014, wurde ihm am 10.03.2014 zugestellt.

Die ggstl. Beschwerde richtet sich ausschließlich gegen diesen Einberufungsbefehl. Zum Zeitpunkt der Ausstellung des Einberufungsbefehls lag weder ein Antrag auf Befreiung noch auf Aufschub vor.

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und die Feststellungen ergeben sich aus den vorliegenden Verfahrensakten und sind unbestritten.

Dass der BF gleichzeitig mit der Beschwerde gegen den Einberufungsbefehl einen Antrag auf Aufschub bzw. Befreiung beim MilKdo gestellt hat, ändert nichts an der Gültigkeit des Einberufungsbefehls zum Zeitpunkt der Ausstellung.

Die Zuständigkeit zur Absprache über den Antrag auf Befreiung bzw. Aufschub liegt beim MilKdo, welches diesen zwar bereits abgelehnt hat (15.05.2014), der aber nicht Gegenstand der vorliegenden Beschwerde vom 11.04.2014 ist.

3. Rechtliche Beurteilung:

Art. 131 BV-G regelt die grundsätzliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts hinsichtlich der Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden.

Gem. dem hier einschlägigen § 66 Wehrgesetz 2001 (WG 2001), BGBl. I Nr. 146 i.d.F BGBl. I Nr. 181/2013, ist der Bundesminister für Landesverteidigung und Sport - also eine Bundesbehörde - mit der Vollziehung des WG 2001 im hier gegebenen Zusammenhang betraut.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Im WG 2001 ist im Gegenstand keine Senatszuständigkeit vorgesehen, gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem, dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Ein Antrag auf aufschiebende Wirkung wurde nicht gestellt (§ 55 Abs. 7 WG 2001).

Gemäß § 28 Abs.1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen, zurückzuverweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gem. Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit ihr eine erhebliche Kostenersparnis verbunden ist.

Eine öffentlich mündliche Verhandlung war gem. § 24 Abs. 1 VwGVG nicht erforderlich, weil eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten ließ.

Der maßgebliche Sachverhalt steht fest.

Zu A)

3.1. Gesetzliche Grundlagen und Judikatur

Das WG 2001 idF BGBl. I Nr. 181/2013 lautet (auszugsweise):

§ 10. (1) Alle österreichischen Staatsbürger männlichen Geschlechtes, die das 17. Lebensjahr vollendet und das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, sind wehrpflichtig.

...

§ 11. (1) Die Wehrpflicht umfasst

1. die Stellungspflicht,

2. die Pflicht zur Leistung des Präsenzdienstes,

3. die Pflichten des Milizstandes

...

§ 19. (1) Der Präsenzdienst ist zu leisten als

Grundwehrdienst oder

Milizübungen oder

...

§ 21. (1) Milizübungen sind auf Grund freiwilliger Meldung oder einer Verpflichtung sowie nach den jeweiligen militärischen Erfordernissen zu leistende Waffenübungen. Sie haben der Heranbildung von Wehrpflichtigen für eine Funktion in der Einsatzorganisation sowie der Erhaltung und Vertiefung der erworbenen Befähigungen zu dienen. Die Gesamtdauer der Milizübungen beträgt

1. für Offiziersfunktionen 150 Tage,

2. für Unteroffiziersfunktionen 120 Tage und

3. für die übrigen Funktionen 30 Tage.

Nach Leistung von Milizübungen in der jeweiligen Gesamtdauer können weitere Milizübungen auf Grund freiwilliger Meldung nochmals insgesamt bis zum doppelten Ausmaß der jeweiligen Gesamtdauer geleistet werden. Zu Milizübungen dürfen unselbständig Erwerbstätige ohne Zustimmung ihres Arbeitgebers jeweils nur für insgesamt höchstens 30 Tage innerhalb von zwei Kalenderjahren herangezogen werden, sofern nicht aus zwingenden militärischen Erfordernissen eine längere Heranziehung erforderlich ist.

(2) Eine freiwillige Meldung zu Milizübungen ist unwiderruflich. Wehrpflichtige, die sich freiwillig zur Leistung von Milizübungen gemeldet haben, sind von der Absicht, sie zu Milizübungen heranzuziehen, vom Militärkommando zu verständigen

1. spätestens innerhalb eines Jahres nach ihrer Entlassung aus dem Grundwehrdienst oder,

2. sofern die freiwillige Meldung erst nach der Entlassung aus dem Grundwehrdienst abgegeben wurde, innerhalb eines Jahres nach Abgabe der freiwilligen Meldung.

(3) Wehrpflichtige, die sich nicht freiwillig zur Leistung von Milizübungen gemeldet haben, jedoch eine vorbereitende Milizausbildung während des Grundwehrdienstes erfolgreich geleistet haben, dürfen zur Leistung von Milizübungen verpflichtet werden, sofern die notwendigen Funktionen nicht ausreichend mit solchen Wehrpflichtigen besetzt werden können, die Milizübungen auf Grund freiwilliger Meldung zu leisten haben. Die Wehrpflichtigen sind hiebei binnen zwei Jahren nach ihrer Entlassung aus dem Grundwehrdienst mit Auswahlbescheid nach den jeweiligen militärischen Bedürfnissen und unter Bedachtnahme auf ihre persönlichen Verhältnisse auszuwählen. Eine solche Verpflichtung darf nur bis zu höchstens 12 vH der Wehrpflichtigen betreffen, die in dem jeweiligen Kalenderjahr den Grundwehrdienst geleistet haben. Dabei sind auf diesen Prozentsatz jene Wehrpflichtigen anzurechnen, die sich freiwillig zur Leistung von Milizübungen gemeldet haben. Auf Verlangen des Wehrpflichtigen ist vor Erlassung eines Auswahlbescheides eine Stellungnahme der Parlamentarischen Bundesheerkommission einzuholen. Auf Grund eines rechtskräftigen Auswahlbescheides dürfen die Wehrpflichtigen bis zur Vollendung des 50. Lebensjahres zu Milizübungen herangezogen werden.

(4) Wehrpflichtige, die auf Grund ihrer Eignung und des voraussichtlichen militärischen Bedarfes für die Heranbildung zu einer Funktion in der Einsatzorganisation in Betracht kommen, sind vom Einheitskommandanten oder dem diesem gleichgestellten Kommandanten während des Grundwehrdienstes zu einer vorbereitenden Milizausbildung einzuteilen. Wehrpflichtige, die sich freiwillig zur Leistung von Milizübungen gemeldet haben, sind dabei im Falle ihrer Eignung vorzugsweise zu berücksichtigen.

§ 24. (1) Wehrpflichtige sind zum Präsenzdienst nach den jeweiligen militärischen Interessen mit Einberufungsbefehl einzuberufen. Der Einberufungsbefehl ist zu erlassen

1. spätestens vier Wochen vor dem Einberufungstermin zum Grundwehrdienst und

2. spätestens acht Wochen vor dem Einberufungstermin zu

a) Milizübungen und

b) freiwilligen Waffenübungen und Funktionsdiensten.

Der Einberufungsbefehl zum Grundwehrdienst darf nicht vor Ablauf von sechs Monaten nach erstmaliger Feststellung der Tauglichkeit des Wehrpflichtigen zum Wehrdienst erlassen werden. Die Fristen nach Z 1 und 2 dürfen nach Maßgabe militärischer Erfordernisse, im Falle der Z 2 insbesondere zum Üben der Herstellung der Einsatzbereitschaft von Verbänden im Wege von Waffenübungen, verkürzt werden. Sämtliche Fristen dürfen auch mit schriftlicher Zustimmung des Wehrpflichtigen verkürzt werden.

(2) Die Einberufung kann, sofern es militärische Rücksichten erfordern, auch durch eine allgemeine Bekanntmachung des Bundesministers für Landesverteidigung und Sport erfolgen. In dieser Bekanntmachung sind Ort und Zeitpunkt, an dem der Präsenzdienst anzutreten ist, zu bestimmen. Hinsichtlich jener Wehrpflichtigen, denen zur Vorbereitung einer Einberufung ein Schein ausgefolgt wurde, in dem der Ort des Antrittes dieses Präsenzdienstes angeführt ist (Bereitstellungsschein), genügt als Ortsangabe der Hinweis auf den im Bereitstellungsschein angeführten Ort.

(3) Wehrpflichtige, die zum Präsenzdienst einberufen werden, sind den jeweiligen militärischen Dienststellen zuzuweisen

1. nach Eignung und Bedarf für eine militärische Verwendung und,

2. soweit militärische Erfordernisse nicht entgegenstehen, unter Bedachtnahme auf

a) den Beruf und die sonst nachgewiesenen Fachkenntnisse,

b) den Wohnsitz und

c) ihre Wünsche hinsichtlich Garnisonierung, Waffengattung und Einberufungstermin.

...

§ 55 (6) Beschwerden gegen Beschlüsse der Stellungskommissionen, Einberufungs- und Entlassungsbefehle sowie gegen Bescheide über eine vorzeitige Entlassung nach § 28 Abs. 3 und § 38 Abs. 5 dritter Satz haben keine aufschiebende Wirkung. Dies gilt auch für Vorlageanträge in Beschwerdevorverfahren gegen solche Bescheide.

(7) In den Fällen des Abs. 6 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und dem Interesse der Partei mit dem Vollzug des angefochtenen Bescheides ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre. Ändern sich die Voraussetzungen, die für die Entscheidung über die aufschiebende Wirkung maßgebend waren, wesentlich, so ist auf Antrag einer Partei neu zu entscheiden.

§ 61 (4) Wehrpflichtige der Reserve nach § 1 Abs. 6 des Wehrgesetzes 1978, BGBl. Nr. 150, in der bis zum Ablauf des 30. Juni 1988 geltenden Fassung, die

1. mit Ablauf des 30. Juni 1988 ihre Verpflichtung zur Leistung von Truppenübungen oder Kaderübungen noch nicht vollständig erfüllt haben oder

2. zu diesem Zeitpunkt einen Bereitstellungsschein besitzen,

sind ab 1. Juli 1988 Wehrpflichtige des Milizstandes.

(26) Wehrpflichtige, die nach § 21 in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 geltenden Fassung zur Leistung von Kaderübungen verpflichtet waren, sind ab 1. Jänner 2008 zur Leistung von Milizübungen im selben zeitlichen Ausmaß verpflichtet. Bei Wehrpflichtigen, die zu diesem Zeitpunkt auch zur Leistung von Truppenübungen verpflichtet waren, erhöht sich die Verpflichtung zur Leistung von Milizübungen um die noch offenen Tage der Verpflichtung zu Truppenübungen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes besteht gegen die Erlassung eines Einberufungsbefehles, solange über einen Befreiungsantrag nicht zugunsten des Wehrpflichtigen entschieden worden ist, kein Hindernis (siehe u.a. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. April 1988, Zl. 88/11/0042, und vom 21. September 1990, Zl. 90/11/0135). Die belangte Behörde hätte daher im gegebenen Zusammenhang nur dann den Einberufungsbefehl nicht erlassen dürfen, wenn der Beschwerdeführer bereits rechtskräftig von der Verpflichtung zur Leistung des ordentlichen Präsenzdienstes befreit worden wäre (VwGH 08.03.1991, 91/11/013).

Der normative Gehalt eines Einberufungsbefehles liegt in der Begründung der Verpflichtung, den Präsenzdienst (hier in Form des Grundwehrdienstes) zu einem bestimmten Zeitpunkt an einem bestimmten Ort anzutreten (VwGH 23.11.2001, 2001/11/0309).

Ein Einberufungsbefehl bedarf keiner Begründung und seiner Erlassung hat kein Ermittlungsverfahren vorauszugehen (VwGH 29.01.2004, 2004/11/0006).

Der Einberufung eines Wehrpflichtigen zur Präsenzdienstleistung steht nicht entgegen, dass der Wehrpflichtige das Vorliegen von Befreiungsgründen behauptet. Ein Einberufungsbefehl wäre unter diesem Gesichtspunkt nur dann rechtswidrig, wenn er im Widerspruch zu einem rechtskräftigen Befreiungsbescheid stünde. Solange eine solche Befreiung nicht ausgesprochen ist, besteht auf Grund des Gesetzes die Präsenzdienstpflicht (Hinweis E 8.3.1991, 91/11/0013). Dass die Einberufung eines Wehrpflichtigen auch während eines anhängigen Verwaltungsverfahrens betreffend Befreiung von der Präsenzdienstpflicht bzw während eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens in Ansehung eines ein solches Verwaltungsverfahren beendenden negativen Bescheides rechtlich zulässig ist, ändert aber nichts an der geschilderten eindeutigen Rechtslage betreffend Zulässigkeit der Einberufung. Es ist daher auch keineswegs so, dass die Rechtswidrigkeit eines in einem Verfahren betreffend Befreiung ergangenen Bescheides ohne weiteres auch die Rechtswidrigkeit eines Einberufungsbefehles nach sich zöge (VwGH 10.11.1998, 98/11/0204).

3.2. Rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhaltes

Rechtsgrundlage für den gegenständlichen Einberufungsbefehl ist § 21 iVm § 24 WG 2001. Dass im Einberufungsbefehlt zusätzlich weiter Rechtsgrundlagen angeführt sind schadet nicht. Gemäß § 61 Abs. 26 WG 2001 sind Wehrpflichtige, die nach § 21 bis zum Ablauf des 31.12.2007 zur Leistung von Kaderübungen verpflichtet waren, ab 1. Jänner 2008 zur Leistung von Milizübungen im selben zeitlichen Ausmaß verpflichtet. Der § 61 Abs. 4 WG 2001 ist - entgegen den Ausführungen in der Beschwerde - nicht mit BGBl. I Nr. 181/2013 außer Kraft gesetzt worden.

Ein Begründungsmangel liegt nicht vor. Der BF ist wehrpflichtig und es ist für ihn erkennbar, wann und wo er einzurücken hat.

Ein zum Beschwerdezeitpunkt anhängiges Verfahren auf Aufschub und Befreiung - weil er vermeint ein Befreiungsgrund läge vor - macht den Einberufungsbefehl nicht rechtswidrig. Beschwerden gegen Einberufungsbefehle kommt keine aufschiebende Wirkung zu (§ 55 Abs. 6 WG 2001).

Vor dem Hintergrund der dargestellten Gesetzeslage und Rechtssprechung ergibt sich unzweifelhaft, dass auch im gegenständlichen Beschwerdefall der Einberufungsbefehl der belangten Behörde nicht zu beanstanden ist. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (siehe oben insb. VwGH 10.11.1998, 98/11/0204) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.