G303 2000562-2•BVwG G303 2000562-2
G303 2000562-2Tribunal Administrativo Federal28 de mai. de 2014
Ausländerbeschäftigung, Kassation, mangelnde<br/>Sachverhaltsfeststellung
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Simone KALBITZER als Vorsitzende sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Josef EBERHARD und Kurt ALLMANNSDORFER als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX, vertreten durch XXXX, Rechtsanwalt XXXX, gegen den Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice XXXX vom 20.02.2014, Zl. XXXX, in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen:
A)
In Erledigung der Beschwerde wird der bekämpfte Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an die regionale Geschäftsstelle das Arbeitsmarktservice Graz West und Umgebung zurückverwiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
BEGRÜNDUNG:
I. Verfahrensgang:
Die Beschwerdeführerin (im folgenden: BF) erstattete am 23.01.2013, eingelangt bei der belangten Behörde am 24.01.2013, die "Anzeige eines Au-pair-Verhältnisses nach § 1 Z 10 Ausländerbeschäftigungsverordnung" (AuslBVO) mit der russischen Staatsangehörigen XXXX. Auf Grund des vom Arbeitsmarktservice aufgelegten und von der BF verwendeten Formulars wird damit die Ausstellung der in diesem Formular vorgesehenen Anzeigebestätigung angestrebt.
Mit Bescheid der belangten Behörde vom 13.02.2013 wurde aufgrund dieser Anzeige festgestellt, dass die Voraussetzungen nach § 1 Z 10 der AuslBVO für die Ausstellung einer Anzeigebestätigung eines Au-pair-Verhältnisses nicht vorliegen.
Dagegen erhob die BF mit Schreiben vom 01.03.2013 das Rechtsmittel der Berufung.
Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Steiermark wurde der Berufung der BF nicht stattgegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt.
Im Wesentlichen begründete die Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Steiermark ihre Entscheidung damit, dass die BF nicht den Verdacht entkräften habe können, dass der wahre wirtschaftliche Gehalt des zu beurteilenden Au-pair-Verhältnisses § 1 Z 10 AuslBVO nicht entspreche. Dazu gehöre zum einen die Uneinsichtigkeit in Bezug auf das Vertragsverhältnis als solches, zum anderen die Überzeugung, ein Au-Pair ad libitum einzusetzen und seine Abhängigkeit, die sich aus den Umständen der Situation ergeben würde, auszunützen.
Die BF erhob gegen diese Entscheidung mit Schriftsatz vom 25.06.2013 Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof.
Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 12.11.2013 nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift durch die Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice XXXX die Beschwerde gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückgewiesen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung insbesondere erwogen:
"Im vorliegenden Fall wurde die "Anzeige eines Au-pair-Verhältnisses nach § 1 Z 10 Ausländerbeschäftigungsverordnung" erstattet und damit die Ausstellung der in diesem Formular vorgesehen Anzeigebestätigung begehrt, jedoch kein Antrag auf Erlassung eines Feststellungsbescheides gestellt. Weder das AuslBG noch die AuslBVO sehen diesbezüglich einen Feststellungsbescheid vor, sondern gemäß § 1 Abs. 10 AuslBVO ist bei Erfüllung der Voraussetzungen eine Anzeigebestätigung auszustellen, bei Nichterfüllung der Voraussetzungen mit Abweisung vorzugehen. Ein Feststellungsbescheid ist daher nicht zulässig.
Die Behörde erster Instanz hat dennoch einen Feststellungsbescheid erlassen, obwohl sie dazu nicht zuständig war. Die belangte Behörde hat die dagegen erhobene Berufung abgewiesen.
Hingegen ist das Verfahren über die "Anzeige eines Au-pair-Verhältnisses nach § 1 Z 10 Ausländerbeschäftigungsverordnung" und damit den Antrag auf Ausstellung der in diesem Formular vorgesehenen Anzeigebestätigung noch bei der Behörde erster Instanz unerledigt.
Gemäß § 41 Abs. 1 VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof, soweit er nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde findet, den angefochtenen Bescheid im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu überprüfen.
Im gegenständlichen Fall war die belangte Behörde zuständig, über die Berufung der Beschwerdeführerin zu entscheiden. Dass sie die Unzuständigkeit der Behörde erster Instanz nicht aufgegriffen hat, ist eine inhaltliche Rechtswidrigkeit. Der Verwaltungsgerichtshof darf diese gemäß § 41 Abs. 1 VwGG nur im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte aufgreifen.
Die Zulässigkeit (Berechtigung zur Erhebung) der vorliegenden Beschwerde setzt daher die Möglichkeit einer Verletzung in dem von der Beschwerdeführerin als Beschwerdepunkt formulierten Recht voraus.
Die Beschwerdeführerin kann aber in dem von ihr geltend gemachten Beschwerdepunkt "Bestätigung der Anzeige eines AuPair-Verhältnisses" durch den angefochtenen Bescheid nicht verletzt sein."
Die belangte Behörde hat nunmehr mit dem angefochtenen, im Spruch genannten, Bescheid die Anzeige eines Au-pair-Verhältnisses der BF vom 23.01.2013 wegen Nichterfüllung der Voraussetzungen abgewiesen.
Die BF erhob dagegen mit Schreiben vom 24.03.2014 Beschwerde und beantrage den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Bestätigung der Anzeige des Au-Pair-Verhältnisses auszustellen, in eventu eine mündliche Verhandlung durchzuführen und die Bestätigung der Anzeige des Au-Pair-Verhältnisses auszustellen sowie der BF die Kosten für die Vertretung in diesem Verfahren, zu Handen des ausgewiesenen Vertreters, zu ersetzen.
Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden von der belangten Behörde mit Schreiben vom 02.04.2014 dem Bundesverwaltungsgericht, eingelangt am 07.04.2014, vorgelegt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der oben angeführte Verfahrensgang ergib sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des Arbeitsmarktservice Steiermark, aus dem oben angeführten Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes sowie nunmehr aus dem vorliegenden Gerichtsakt des Bundesverwaltungsgerichtes.
2.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Mit oben, unter Punkt I, angeführten Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 12.11.2013 wurde erwogen, dass das Verfahren über die Anzeige eines Au-pair-Verhältnisses nach § 1 Z 10 AuslBVO und damit der Antrag auf Ausstellung der vorgesehenen Anzeigebestätigung noch bei der Behörde erster Instanz unerledigt sei. Gemäß § 1 Z 10 AuslBVO sei bei Erfüllung der Voraussetzungen eine Anzeigebestätigung auszustellen, bei Nichterfüllung der Voraussetzungen mit Abweisung vorzugehen.
Gemäß § 63 VwGG sind Verwaltungsgerichte und die Verwaltungsbehörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.
Die belangte Behörde hat nunmehr im gegenständlichen angefochtenen Bescheid den Antrag auf Ausstellung der vorgesehenen Anzeigebestätigung der BF mit Abweisung entschieden und dies damit begründet, dass die BF die Voraussetzungen gemäß § 1 Z 10 AuslBVO nicht erfülle.
Die belangte Behörde hat insofern der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprochen, dass sie nicht mit Feststellungsbescheid, sondern mit Abweisung entschieden hat. Das Vorbringen der BF, dass die Erlassung des angefochtenen Bescheides unzulässig sei, wird durch den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes gänzlich entkräftet.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Monate nach deren Einlangen durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.
Über die vorliegende Beschwerde war daher durch einen Senat, bestehend aus zwei fachkundigen Laienrichter und einem Berufsrichter zu entscheiden.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Im gegenständlichen Verfahren konnte eine mündliche Verhandlung unterbleiben, da das Bundesverwaltungsgericht die Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 Z 1 Halbsatz VwGVG als gegeben erachtet, zumal bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit der Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.
Zu A)
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.
Das Modell der Behebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, allerdings mit dem Unterschied, dass die Notwendigkeit der Durchführung einer mündlichen Verhandlung nach § 28 Abs. 3 VwGVG nicht erforderlich ist (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren (2013), § 28 VwGVG, Anm. 11).
Im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20.02.2014, Zl. 2013/09/0166-10, zu einem Sachverhalt nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz stellt der Verwaltungsgerichtshof zum Umfang der Ermittlungspflicht der belangten Behörde folgendes fest:
"Gemäß § 60 AVG,..., sind in der Begründung eines Bescheides die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens (§§ 37 ff AVG), die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammen zu fassen. Dies erfordert in einem ersten Schritt die eindeutige, eine Rechtsverfolgung durch die Partei ermöglichende und einer nachprüfenden Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts zugängliche konkrete Feststellung des der Entscheidung zugrunde gelegten Sachverhaltes, in einem zweiten Schritt die Angabe jener Gründe, welche die Behörde im Fall des Vorliegens widerstreitender Beweisergebnisse in Ausübung der freien Beweiswürdigung dazu bewogen haben, gerade jenen Sachverhalt festzustellen, und in einem dritten Schritt die Darstellung der rechtlichen Erwägungen, deren Ergebnisse zum Spruch des Bescheides geführt haben (...). Die genannte Zusammenfassung wird in Bezug auf die Beweiswürdigung kurz ausfallen können, wenn keine einander widersprechenden Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens vorliegen. Bei Widersprüchen zwischen den Behauptungen und Angaben der Verfahrensparteien und sonstigen Ermittlungsergebnissen bedarf es aber einer klaren und übersichtlichen Zusammenfassung der maßgeblichen, bei der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen, damit der Verwaltungsgerichtshof die Entscheidung der Behörde auf ihre inhaltliche Rechtmäßigkeit überprüfen kann (vgl. VwGH 25.05 2005, Zl. 2002/08/0106).
Die hier maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idF BGBl. I Nr. 25/2011, lauten (auszugsweise):
"Dieses Bundesgesetz regelt die Beschäftigung von Ausländern (§ 2) im Bundesgebiet (§ 1 Abs. 1 AuslBG)..."
Der Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales kann nach Anhörung des Ausländerausschusses (§ 22) gemäß § 1 Abs. 4 AuslBG durch Verordnung weitere Ausnahmen vom Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes festlegen, sofern es sich um Personengruppen handelt, deren Beschäftigung die allgemeine Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes unter besonderer Berücksichtigung der Schutzinteressen der betroffenen inländischen Arbeitnehmer zulässt.
Gemäß § 3 Abs. 8 AuslBG hat die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Ausländern, die gemäß § 1 Abs. 2 oder aufgrund einer Verordnung gemäß § 1 Abs. 4 vom Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen sind, auf deren Antrag eine Bestätigung darüber auszustellen.
Die gemäß § 1 Abs. 4 AuslBG ergangene Ausländerbeschäftigungsverordnung (AuslBVO), BGBl. Nr. 609/1990 in der zu Z 10 seit BGBl. II Nr. 54/2006 geltenden Fassung, bestimmt (auszugsweise):
"§ 1. Vom Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes sind ausgenommen: ...
10. Ausländer zwischen 18 und 28 Jahren für eine längstens zwölf Monate dauernde Beschäftigung als Au-pair-Kraft, welche die Gastfamilie zwei Wochen vor Beginn der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice angezeigt und für die das Arbeitmarktservice eine Anzeigebestätigung ausgestellt hat. Die Bestätigung ist binnen zwei Wochen mit einer Geltungsdauer von sechs Monaten auszustellen und kann um weitere sechs Monate verlängert werden, wenn die Au-pair-Kraft nicht unerlaubt vermittelt wurde, in den letzten fünf Jahren insgesamt nicht länger als ein Jahr als Au-pair-Kraft in Österreich beschäftigt war und weiterhin gewährleistet ist, dass das Ausmaß und der wirtschaftliche Gehalt der Tätigkeit dem eines Au-pair-Verhältnisses entspricht und insbesondere der Erwerb von Kenntnissen der deutschen Sprache nachgewiesen wird..."
Der Verwaltungsgerichtshof hat zu § 1 Z 10 AuslBVO in einer anderen Rechtssache mit Beschluss vom 12.11.2013 an den Verfassungsgerichtshof Anträge gemäß Art. 89 Abs. 2 B-VG und Art.139 Abs. 1 Z 1 B-VG gestellt, da er die Bestimmung für gesetzeswidrig hält, weil "...die Festlegung einer Zuständigkeit der Behörden des Arbeitsmarktservice zur Entscheidung über Anzeigebestätigungen für Au-pair-Kräfte einer gesetzlichen Grundlage bedürfe. Eine solche gesetzliche Grundlage ist indes nicht gegeben..."
Die belangte Behörde hat jedoch im gegenständlichen Verfahren zu Recht § 1 Z 10 AuslBVO angewendet, da die Frage der Verfassungskonformität einer Rechtsvorschrift keine Vorfrage darstellt, da die Verwaltungsbehörden an gehörig kundgemachte generelle Rechtsvorschriften gebunden sind. Ein anhängiges Normprüfungsverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof erlaubt daher kein Vorgehen nach § 38 AVG (vgl. Walter/Kolonovits/Muzak/Stöger, Verwaltungsverfahrensrecht (2011) Rz 306/1).
Aufgrund dieser Regelungen ergibt sich, dass Au-pair-Kräfte unter bestimmten Voraussetzungen auf Grund der Ausländerbeschäftigungsverordnung vom Geltungsbereich des AuslBG ausgenommen sind (vgl. Deutsch, Neurath, Nowotny, Seitz Ausländerbeschäftigungsrecht (2012) Erl. § 2 und Anhang II).
Diese Voraussetzungen lauten wie folgt:
Die Au-pair-Kraft ist zum Zeitpunkt der Anzeige zwischen 18 und 28 Jahre alt
Die Au-pair-Kraft war in den letzten fünf Jahren nicht länger als ein Jahr als Au-Pair-Kraft in Österreich beschäftigt
Die Au-pair-Kraft wurde erlaubt vermittelt
Der wahre wirtschaftliche Gehalt der beabsichtigten Tätigkeit entspricht einem Au-pair-Verhältnis.
In der Regel sind ausländische Au-pair-Kräfte Schüler und Studenten, die durch ihren Aufenthalt im Bundesgebiet ihre im Ausland erworbenen Deutschkenntnisse vertiefen und das österreichische Kultur- und Gesellschaftsleben kennen lernen möchten und die für eine bestimmte Zeit gegen Kost und Unterkunft sowie ein Taschengeld im Haushalt der Gastfamilie beschäftigt werden (vgl. VwGH 30.03.2006, Zl. 2005/09/0019; Deutsch, Neurath, Nowotny, Seitz, Ausländerbeschäftigungsrecht (2012) Erl. § 2 und Anhang II).
Dass diese Voraussetzungen erstmalig bei einer Verlängerung des Au-pair-Verhältnisses seitens der Behörde überprüft werden müssen, wie die BF in der Beschwerdeausführung dargelegt hat, trifft nicht zu. Eine Überprüfung dieser Voraussetzungen hat bereits nach der erstmaligen Anzeige des Au-pair-Verhältnisses zu erfolgen, die spätestens zwei Wochen vor Beginn der Tätigkeit vorliegen muss. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der anzuwendenden Rechtsnorm; insbesondere würde auch der Sinn und Zweck der Norm keine andere Auslegung zulassen, als dass die Voraussetzungen bereits bei der erstmaligen Anzeige zu überprüfen sind und nicht erst erstmalig bei der Anzeige der Verlängerung des Au-pair-Verhältnisses.
Die belangte Behörde hat keine maßgeblichen Sachverhaltsfeststellungen hinsichtlich der, in der Ausländerbeschäftigungsverordnung normierten, oben angeführten Voraussetzungen, die vorliegen müssen um vom Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ausgenommen zu sein, im angefochtenen Bescheid getroffen.
Es fehlen im Bescheid daher wesentliche Feststellungen zur Beurteilung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 Z 10 AuslBVO.
Hingegen legt die belangte Behörde in umfassender Weise dar, warum sie Zweifel hinsichtlich des wahren wirtschaftlichen Gehaltes eines Au-pair-Verhältnisses zwischen der BF und einer vermeintlich ehemaligen Au-pair-Kraft namens XXXX habe. Diese Zweifel der belangten Behörde beruhen auf ein Schreiben von XXXX an die österreichische Botschaft in Paris, dass der BF zum Parteiengehör übermittelt wurde.
In welchem Rechtverhältnis diese Person zur BF gestanden ist, wurde im angefochtenen Bescheid nicht eindeutig festgestellt. Ob XXXX konkret Au-pair-Kraft bei der BF war und dieses Au-pair-Verhältnis der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice angezeigt wurde, beziehungsweise eines solches Verhältnis beabsichtigt gewesen ist und auf welchem Zeitraum es sich bezieht, ist aus dem angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen.
Zu Recht weist die BF in ihrer Beschwerde darauf hin, dass das Au-Pair-Verhältnis, welches bei der belangten Behörde angezeigt wurde, nicht XXXX, sondern ausschließlich XXXX betreffen würde.
Aus den angeführten Schreiben der XXXX allein kann nicht geschlossen werden, dass im gegenständlichen Fall der wahre wirtschaftliche Gehalt des zu beurteilenden Verhältnisses zwischen der BF und XXXX dem eines Au-pair-Verhältnisses nicht entspricht, da darin auf dieses gar nicht Bezug genommen wurde.
Die belangte Behörde hätte vielmehr wesentliche Feststellungen hinsichtlich des beabsichtigten Au-pair-Verhältnisses zwischen der BF und XXXX zur Beurteilung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 Z 10 AuslBVO treffen müssen.
Grundlage ist insbesondere dafür der Au-pair-Vertrag zwischen der BF und XXXX, in dem die wesentlichen Rahmenbedingen des Au-pair-Verhältnisses für beide Teile festgelegt sind (Deutsch, Neurath, Nowotny, Seitz Ausländerbeschäftigungsrecht (2012) Erl. § 2).
Im angefochten Bescheid wird jedoch auf den konkreten Au-pair-Vertrag zwischen der BF und XXXX nicht Bezug genommen.
Dass die BF in ihrer Beschwerde ausführt, dass das Arbeitsmarktservice keine Vertragspartei sei und daher nicht die Einhaltung des Vertrages zu überprüfen habe, ist anzumerken, dass die belangte Behörde mit Sicherheit keine Vertragspartei ist, jedoch dieser Vertrag in der Regel, wie oben ausgeführt wurde, eine wesentliche Grundlage für die Beurteilung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 Z 10 AuslBVO ist, und daher die Nichteinhaltung von wesentliche Vertragspunkten eine Beurteilung des Au-pair-Verhältnisses auf dessen Basis nicht mehr zulassen würde.
Die in der gegenständlichen Rechtssache anzuwendenden Verfahrensgesetze und auch das Ausländerbeschäftigungsgesetz gewähren keinen expliziten Rechtsanspruch der BF als Partei des Verfahrens auf Anwesenheit einer Vertrauensperson bei einer mündlichen Einvernahme. Der Gesetzgeber sieht explizite Regelungen für Vertrauenspersonen insbesondere dann vor, wenn die begleitete Person besonderen Schutzes oder Unterstützung bedürfen, etwa bei Kindern, Behinderten, Asylwerbern oder Festgenommenen vor. Der in der Beschwerde geltend gemachte Einwand der BF, dass eine Verweigerung des Rechts auf Begleitung durch eine Vertrauensperson rechtsstaatlich undenkbar wäre, kann seitens des erkennenden Gerichts nicht gefolgt werden, da zum einen kein Rechtsanspruch der BF darauf besteht und zum anderen die BF nicht zu den oben genannten Personengruppen zählt, welche besonderen Schutz oder Unterstützung bedürfen.
Die BF führte in ihrer gegenständlichen Beschwerde aus, dass sie in ihrem Recht als Partei auf Akteneinsicht verletzt geworden sei, da die belangte Behörde bei den jeweiligen Aktensichten Aktenteile unzulässig der Akteneinsicht entzogen habe.
Die belangte Behörde gab in der Begründung des angefochtenen Bescheides an, dass behördeninterne Vorgänge wie Bescheidentwürfe oder Korrespondenzen mit der vorgesetzten Dienststelle nicht der Akteneinsicht unterliegen. In der bis zum 31.12.1990 geltenden Fassung des § 17 Abs. 3 AVG waren unter anderen Amtsvorträge und Erledigungsentwürfe von der Akteneinsicht explizit ausgenommen. Gemäß dem - durch die Novelle BGBl. 1990/357 neu gefassten - § 17 Abs. 3 AVG gibt es keine unbedingten Ausnahmen von der Akteneinsicht, sondern alle Aktenbestandteile sind von der Einsicht (nur mehr) ausgenommen, insoweit deren Einsichtnahme eine Schädigung berechtigter Interessen einer Partei oder dritter Personen oder eine Gefährdung der Aufgaben der Behörde herbeiführen oder den Zweck des Verfahrens beeinträchtigen würde.
Wird die Akteneinsicht verweigert, so ist in der Begründung des das Verfahren abschließenden Bescheides nachvollziehbar darzulegen, welche Aktenteile davon betroffen sind und welche öffentlichen oder privaten Interessen dies im konkreten Fall rechtfertigen.
Da der maßgebliche Sachverhalt im gegenständlichen Fall noch nicht feststeht, war unter Zugrundelegung der oben angeführten Erwägungen der angefochtene Bescheid der belangten Behörde gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Graz West und Umgebung zurückzuverweisen.
Die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Bundesverwaltungsgericht selbst ist nicht im Interesse der Raschheit gelegen, weil nichts darauf hindeutet, dass die erforderliche Feststellung durch das Bundesverwaltungsgericht selbst, verglichen mit der Feststellung durch die belangte Behörde nach Zurückverweisung mit einem Zeitgewinn verbunden wäre.
Es liegt auch kein Anhaltspunkt dafür vor, dass die Feststellung durch das Bundesverwaltungsgericht selbst im Vergleich zur Feststellung durch die Verwaltungsbehörde mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden wäre.
Die belangte Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.
Hinsichtlich des in der Beschwerde gestellten Antrags der BF die Kosten für ihre Vertretung zu ersetzen, wird auf § 17 VwGVG in Verbindung mit § 74 Abs. 1 AVG verwiesen, wonach jeder Beteiligte die ihm in Verfahren erwachsenden Kosten selbst zu bestreiten hat.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Betreffend die Anwendbarkeit des § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG im gegenständlichen Fall liegt keine grundsätzliche Rechtsfrage vor, weil § 28 Abs. 3 zweiter Satz inhaltlich § 66 Abs. 2 AVG (mit Ausnahme des Wegfalls des Erfordernisses der Durchführung einer mündlichen Verhandlung) entspricht und die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes betreffend die Zurückweisung wegen mangelhafter Sachverhaltsermittlung heranzuziehen ist.
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