BVwG L504 2005580-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 26.05.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:L504.2005580.1.00

Spruch

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. R. Engel über die Beschwerde XXXX, vertreten XXXX, gegen den Bescheid der XXXX Gebietskrankenkasse, vom 20.12.2012, XXXX beschlossen:

A)

In Erledigung der Beschwerde wird der bekämpfte Bescheid behoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG an die XXXX Gebietskrankenkasse zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang

1. Die XXXX Gebietskrankenkasse (im Folgenden auch kurz bezeichnet als XXXXGKK) hat mit Bescheid vom 20.12.2012 ausgesprochen, dass anlässlich der am 10.12.2012 durch Prüforgane der Abgabenbehörden des Bundes durchgeführten Kontrolle festgestellt worden sei, dass der Dienstgeber XXXX hinsichtlich der Beschäftigung des XXXX gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs 1 ASVG verstoßen habe.

Auf Grund der Meldepflichtverletzung werde gem. § 113 Abs 2 iVm § 113 Abs 1 Z 1 ASVG ein Beitragszuschlag in der gem. § 113 Abs 2 ASVG gesetzlich festgelegten Mindesthöhe von 1300 Euro vorgeschrieben.

Dagegen wurde durch XXXX innerhalb offener Frist durch seinen ausgewiesenen Rechtsfreund Einspruch erhoben. Moniert wird im Wesentlichen, dass es die XXXXGKK unterlassen habe den maßgeblichen Sachverhalt festzustellen und diesen im Rahmen der Begründungspflicht des § 60 AVG auch im Bescheid darzustellen. Hätte die XXXXGKK den Sachverhalt ordentlich erhoben so wäre dabei herausgekommen, dass Harald Krispler nicht in persönlicher Abhängigkeit tätig gewesen sei, sondern auf Grund eines abgeschlossenen Werkvertrages. Dieser verfüge auch über eine Gewerbeberechtigung und sei bei der GSVG pflichtversichert. Er sei auch nicht in die Organisation des Dienstgeberbetriebes eingebunden gewesen. Aus anwaltlicher Vorsicht wurde eventualiter beantragt die Höhe des Beitragszuschlages zu mindern bzw. entfallen zu lassen.

Nach Einbringung des Einspruches führte die XXXXGKK am 4.3.2013 mit XXXX betreffend "Werkvertrag bei XXXX" eine niederschriftliche Einvernahme als Zeuge durch. Dabei gab er im Wesentlichen an, dass er seine Aussage vom 10.12.2012, die er gegenüber Organen des FA XXXX machte, ergänzen wolle. XXXX sei Eigentümer des Verkaufsstandes und er werde auch auf dessen Namen geführt.XXXX habe Schokoladenware verkauft die nicht in seinem Eigentum gestanden seien. Er nehme an diese habe XXXX bezahlt. XXXX habe sein eigenes i-Pad am Verkaufsstand dabei gehabt, auf diesem habe er die Soll-Haben-Liste der verfügbaren Waren geführt. Falle etwas zum Nachbestellen gewesen sei, habe der diese Liste XXXX gegeben. Sonst habe er am Verkaufsstand nichts Eigenes mehr zur Arbeit verwendet. Er sei an 3 Tagen der Woche am Stand beschäftigt gewesen, jeden Tag am Abend habe er diese Liste an ihn gesandt oder habe ihn telefonisch über den Stand der Waren informiert. Im Laufe des nächsten Tages hätten entweder XXXX gelegentlich auch der Sohn der Familie die Schokoartikel vorbeigebracht. Er habe jeden Tag an dem er gearbeitet habe am Abend die Kasse gezählt und dann das Geld dem XXXX zu ihm nach Hause vorbeigebracht und ausgehändigt. XXXXhaben die Preise der Artikel festgelegt und diese auch im Beisein von ihm an der Ware angebracht.

Mit Schriftsatz vom 6.3.2013 erstattete die XXXXGKK einen Vorlagebericht zum Einspruch an die Landeshauptfrau XXXX. Darin wird über den Inhalt des angefochtenen Bescheides hinaus der Sachverhalt ergänzt, sowie beweiswürdigende und rechtliche Ausführungen getätigt.

Die Landeshauptfrau XXXX übermittelte der beeinspruchenden Partei den "Vorlagebericht" mit der Möglichkeit zur Stellungnahme.

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 25.3.2013 wurde eine Stellungnahme eingebracht. Darin wird eingewendet dass es die XXXXGKK ausschließlich darauf abstelle, dass Arbeitszeit und Arbeitsort vorgegeben werde. Dies sei bei einem Verkaufsstand nicht zu umgehen. Selbstverständlich müsse sich auch ein Werkvertragsnehmer in der Regel bezüglich seiner Tätigkeit zur Einhaltung bestimmter Weisungen gegenüber seinem Arbeitnehmer verpflichten. Trotzdem verliere er dadurch nicht seine Selbständigkeit. Ein Verkaufsstand müsse eben zu bestimmten Zeiten betrieben werden. Natürlich habe XXXX seine Waren verkauft. XXXX habe die Werkleistung mit eigenen Betreibsmitteln erbracht. Das bedeute, dass er keinerlei Kleidung oder Ähnliches erhalten habe. Er sei eigenverantwortlich für den Betrieb und auch Abrechnung gewesen. Ausdrücklich sei im Werkvertrag auch vereinbart worden, dass XXXX berechtigt sei sich vertreten zu lassen bzw. eben seine Mitarbeiter - sofern er über derartige Mitarbeiter verfügt - für die gegenständliche Tätigkeit einzusetzen. Daraus ergebe sich auch zwingend, dass es Aufgabe von XXXX gewesen sei, für den Fall seiner Verhinderung Ersatzkräfte bereitzustellen. Die Öffnungszeiten waren natürlich vorgegeben, nicht jedoch die Zeiten der Vorbereitung und der sonstigen Tätigkeiten die zum Führen des Standes notwendig waren. Zusammenfassend werde noch einmal darauf hingewiesen, dass XXXX in keiner Weise Dienstnehmer iSd ASVG war und die Werkvertragsvereinbarung jedenfalls Gültigkeit hatte. Es werde beantragt das Verfahren einzustellen.

Am 19.3.2014 wurde das Verfahren der entscheidenden Geschäftsabteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zugewiesen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes.

1. Feststellungen:

Die XXXXGKK hat im angefochtenen Bescheid die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes unterlassen und sind ergänzende Ermittlungsschritte erforderlich.

2. Beweiswürdigung:

Der für die gegenständliche Zurückverweisung des Bundesverwaltungsgerichtes relevante Sachverhalt ergibt sich aus der vorliegenden Aktenlage zweifelsfrei.

3. Rechtliche Beurteilung:

a) Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 414 Abs 1 u. Abs 2 iVm § 410 Abs 1 Z 5 ASVG entscheidet über die Vorschreibung eines Beitragszuschlages gem. § 113 ASVG das Bundesverwaltungsgericht gegenständlich als Einzelrichter. Zudem erging auch kein Antrag einer Partei auf Entscheidung durch einen Senat.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A) Zurückverweisung

§ 28 VwGVG

(1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(4) Hat die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben, hat das Verwaltungsgericht, wenn es nicht gemäß Abs. 2 in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(5) Hebt das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf, sind die Behörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

(6) [....]

(7) [....]

(8) [....]

§ 58 AVG

(1) Jeder Bescheid ist ausdrücklich als solcher zu bezeichnen und hat den Spruch und die Rechtsmittelbelehrung zu enthalten.

(2) Bescheide sind zu begründen, wenn dem Standpunkt der Partei nicht vollinhaltlich Rechnung getragen oder über Einwendungen oder Anträge von Beteiligten abgesprochen wird.

(3) Im Übrigen gilt auch für Bescheide § 18 Abs. 4.

Gemäß § 60 AVG sind in der Begründung des Bescheides die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen. Dem Telos dieser Bestimmung entsprechend muss zum Einen die Begründung so gestaltet sein, dass der Bescheidadressat über die für die Entscheidung der Behörde maßgebenden Erwägungen ausreichend und nachvollziehbar informiert wird, sodass er in der Lage ist, sie eventuell zu entkräften und Gegenargumente vorzubringen, und andererseits eine nachprüfende Kontrolle ermöglichen. Der VfGH hat mehrfach betont, dass die Begründung des Bescheides aus diesem selbst hervorgehen muss und auch nicht dadurch beseitigt werden kann, dass die "Motivation" der Behörde aus den Verwaltungsakten erhellt werden kann. Ein Mangel in der Bescheidbegründung kann auch nicht durch - selbst umfangreiche - Ausführungen (einen Nachtrag) in der Gegenschrift [hier in der Beschwerdevorlage] behoben werden; diese Rechtsansicht lässt sich damit begründen, dass es der Partei mangels Kenntnis der Gründe bei Erhebung der Beschwerde unmöglich war, dazu Stellung zu nehmen.(vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG Kommentar, Rz 14 zu §60 mwN).

§ 45 AVG

(1) Tatsachen, die bei der Behörde offenkundig sind, und solche, für deren Vorhandensein das Gesetz eine Vermutung aufstellt, bedürfen keines Beweises.

(2) Im übrigen hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

(3) Den Parteien ist Gelegenheit zu geben, vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis und dazu Stellung zu nehmen.

Diese Bestimmung sieht zunächst vor, dass der Partei das Ergebnis der Beweisaufnahme, dh. welche Resultate das Verfahren bisher erbracht hat, zur Kenntnis zu bringen ist. Sie soll gewährleisten, dass dem Bescheid keine der Partei unbekannten Tatsachen und Beweismittel zugrunde gelegt werden (=Überraschungsverbot). Daraus folgt, dass das Parteiengehör jedenfalls vor der Entscheidung der Behörde zu gewähren ist (vlg. Hengstschläger/Leeb, AVG Kommentar, Rz 27ff zu § 45)

§ 113 ASVG

(1) Den in § 111 Abs. 1 genannten Personen (Stellen) können Beitragszuschläge vorgeschrieben werden, wenn

1. die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde oder

2. die vollständige Anmeldung zur Pflichtversicherung nach § 33 Abs. 1a Z 2 nicht oder verspätet erstattet wurde oder

3. das Entgelt nicht oder verspätet gemeldet wurde oder

4. ein zu niedriges Entgelt gemeldet wurde.

(2) Im Fall des Abs. 1 Z 1 setzt sich der Beitragszuschlag nach einer unmittelbaren Betretung im Sinne des § 111a aus zwei Teilbeträgen zusammen, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf 500 € je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich auf 800 €. Bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen kann der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz bis auf 400 € herabgesetzt werden. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen.

(3) [...]

(4) [...]

(5) [...]

(6) [...]

(7) [...]

§ 4 ASVG

(1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:

1.

die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;

[...]

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1.

Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder

2.

Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.

[....]

§ 33 ASVG

(1) Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

(1a) Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben-Anmeldung) und

2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

(2) Abs. 1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, daß die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

§ 35 ASVG

(1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

[...]

Im gegenständlichen Fall ergibt sich daraus Folgendes:

Einleitend ist anzuführen, dass es das Bundesverwaltungsgericht nicht verkennt, dass die XXXXGKK bis 31.12.2013 das AVG nur in Teilbereichen anzuwenden hatte, jedoch fand gem. § 357 ASVG jedenfalls auch § 60 AVG Anwendung und war damit nicht davon befreit "die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen". Überdies hatte der Verwaltungsgerichtshof darüber hinaus eine weitgehende Erstreckung aller bedeutenden Anordnungen des AVG für das ASVG praktiziert, wobei deren Vertiefungsgrad je nach Einzelfall variierte. Als solcher zentraler Verfahrensgrundsatz galt jedenfalls das Recht auf Wahrung des Parteiengehörs.

Die Verwaltung der Sozialversicherung wurde bislang als "typisierte Verwaltung" gesehen, deren rechtliche Verfahrensgestaltung aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität auf komplizierte und zeitraubende, weil einzelfallbezogene Verfahrensweisen zugunsten einer Durchschnittsbetrachtung verzichtet. Die Betroffenen wurden zur Wahrung ihrer Interessen weitgehend auf das Rechtsmittelverfahren verwiesen. Nach der seit 1.1.2014 grds. gegebenen Vollanwendung des AVG kann für die Verfahren in Verwaltungssachen die Einstufung als typisierend wohl nicht mehr in der bisherigen Form aufrecht gehalten werden

(vgl. Sonntag, ASVG Jahreskommentar, 5. Auflage 2014, Rz 5ff zu §360b).

Gemäß § 27 VwGVG ist es Aufgabe der Verwaltungsgerichte die angefochtene Entscheidung - gegenständlich ein Bescheid - zu "überprüfen". Das Bundesverwaltungsgericht ist damit in erste Linie eine Kontrollinstanz. Das Verwaltungsgericht hat gem. § 28 Abs 2 VwGVG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn 1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder 2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Es kann dem VwGVG sowie den einschlägigen Übergangsvorschriften nicht entnommen werden, dass in jenen anhängigen Übergangsfällen, in denen die Gebietskrankenkasse ihre Bescheide unter Teilanwendung der Bestimmungen des AVG erlassen hat, das Bundesverwaltungsgericht, in Abweichung von § 28 VwGVG, hier generell jene Instanz sein sollte die erstmals den maßgeblichen Sachverhalt, insbesondere unter Wahrung der Parteienrechte, ermittelt bzw. feststellt und in einer den Anforderungen des § 60 AVG und damit der Rechtsverfolgung der Partei zugänglichen Form nachvollziehbar darstellt.

Als Konsequenz dessen findet § 28 VwGVG somit auch auf diese Verfahren Anwendung und sind dessen Kriterien für diese Entscheidung ausschlaggebend.

Tatbestandsvoraussetzung und für die rechtskonforme Vorschreibung eines Beitragszuschlages gem. § 113/1/1 iVm Abs 2 ASVG ist es jedenfalls, dass XXXX verpflichtet war die Anmeldung von XXXX zur Pflichtversicherung vorzunehmen. Gem. § 33 ASVG haben Dienstgeber jede von ihr beschäftigte Person nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die XXXXGKK geht im Bescheid davon aus, dass XXXX Dienstnehmer iSd § 4 Abs 2 ASVG von XXXX war und dieser als Dienstgeber die Anmeldung zur Pflichtversicherung vor Arbeitsantritt unterließ. Dass keine Anmeldung erfolgte ist unstreitig.

Das XXXXDienstnehmer iSd § 4 Abs 2 ASVG war, wird im Einspruch bestritten.

Im hier vorliegenden Bescheid der XXXXGKK sind keine konkreten Ausführungen zu entnehmen auf Grund welcher konkreten Sachverhaltselemente und Überlegungen die XXXXGKK von einem Dienstvertrag und nicht von einem Werkvertrag ausgeht obwohl sie vom Vorliegen eines Werkvertrages Kenntnis haben musste, wird dies doch im Strafantrag der Finanzpolizei erwähnt. Die XXXXGKK unterlässt es im angefochtenen Bescheid in einer nachprüfenden Kontrolle zugänglichen Weise hinreichend darzutun von welchen konkreten Tatsachenfeststellungen sie für diese Annahme ausgegangen ist und welche beweiswürdigenden Überlegungen sie anstellte.

Die beeinspruchende Partei erhielt der Aktenlage nach im Verfahren vor der XXXXGKK keine Möglichkeit zu Ermittlungsergebnissen die sie im Verfahren zur Entscheidung heranzog Stellung zu beziehen.

Im Einspruch behauptet der "Dienstgeber", dass zwischen ihm und XXXX ein Werkvertrag abgeschlossen wurde und er daher nicht zur Anmeldung verpflichtet gewesen sei. Durch die mangelhafte Begründung im Bescheid und auf Grund eines mangelhaften Ermittlungsverfahrens sei die beeinspruchende Partei auch bislang an einer wirksamen Rechtsverfolgung gehindert gewesen.

Die XXXXGKK stützt sich zentral auf einen "Strafantrag" der Finanzpolizei in dem eigene dienstliche Wahrnehmungen und Schlussfolgerungen der überprüfenden Organe sowie eine Aussage von XXXX zusammengefasst wurden. Es kann der ho. Aktenlage nicht entnommen werden, dass hinsichtlich dieses, im Strafantrag beinhalteten Sachverhaltes im Verfahren vor der XXXXGKK das Parteiengehör gewahrt worden wäre. Die beschwerdeführende Partei konnte somit dazu vor Bescheiderlassung keine Stellung beziehen.

Im Strafantrag wird insbesondere ein schriftlicher Werkvertrag erwähnt und eigens als "Beilage" angeführt. Dieser findet sich jedoch nicht in den dem Bundesverwaltungsgericht übermittelten Verwaltungsakten und findet auch im angefochtenen Bescheid keine Erwähnung. Darin soll sich insbesondere auch eine Klausel über das Vertretungsrecht befinden. Vergleicht man die im Strafantrag zitierten Aussagen des "Dienstnehmers" mit den Angaben des Dienstgebers im anwaltlichen Schriftsatz vom 25.3.2013, gibt es aber hier erhebliche Divergenzen, die sich jedoch mangels vorliegender Akten einer Überprüfung und Bewertung entziehen.

Die XXXXGKK hielt es offenbar selbst für erforderlich nach Erhebung des Einspruches das Ermittlungsverfahren zu ergänzen und führte mit XXXX eine zeugenschaftliche Einvernahme zum Verfahrensgegenstand durchzuführen, wobei jedoch etwa das Vertretungsrecht kein Punkt der Befragung war. Von der Möglichkeit gem. § 412 Abs 2 ASVG im Rahmen einer Einspruchsvorentscheidung ihren Bescheid abzuändern, zu ergänzen oder aufzuheben, machte die XXXXGKK keinen Gebrauch, sondern legte den Einspruch samt Verwaltungsakten mit der zeugenschaftlichen Einvernahme der Landeshauptfrau XXXX zur Entscheidung vor. Im Vorlagebericht machte die XXXXGKK nun ergänzende Ausführungen zum Sachverhalt und äußerte sich erstmals beweiswürdigend und rechtlich begründend zum Vorliegen der Dienstnehmereigenschaft gem. § 4 Abs 2 ASVG.

Die Landeshauptfrau XXXX übermittelte der beschwerdeführenden Partei diesen "Vorlagebericht" zur Stellungnahme. Dass ihr zur Wahrung des rechtlichen Gehörs auch die zeugenschaftliche Einvernahme übermittelt worden wäre, kann den ho Verwaltungsakten nicht entnommen werden.

Die XXXXGKK hat im Folgenden jenen Sachverhalt vollständig zu ermitteln und auch im Bescheid transparent darzustellen, der eine Beurteilung nach den vom Verwaltungsgerichtshof aufgestellten Kriterien zu § 4 Abs 2 ASVG "nachvollziehbar" möglich macht, ob es sich hier nun bei XXXX um einen Dienstnehmer handelt, wenngleich anzumerken ist, dass es in der Tat Zweifel gibt, dass es sich hier, unter Berücksichtigung des § 539a ASVG, um einen Werkvertrag handelt. Auf Basis des bisherigen Ermittlungsverfahrens ist jedoch eine abschließende rechtliche Beurteilung nicht möglich.

Im weiteren Verfahren ist es der beschwerdeführenden Partei von der XXXXGKK - nun unter "Vollanwendung" des AVG (Art I Abs 2 Z 1 EGVG) im Rahmen des zu wahrenden Parteiengehörs auch zu ermöglichen vom Ergebnis bisheriger und noch zu ergänzenden Beweisaufnahme Kenntnis zu nehmen und dazu Stellung zu beziehen und hat schon im Bescheid auf allfällige substantiierte Einwendungen sachgerecht einzugehen.

Als Prozessgrundrecht soll dieses Mitwirkungsrecht sicherstellen, dass die erlassene Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, welche ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrages der Partei haben. Ohne Gewährung von Parteiengehör kann nach VwSlg 206A/147 nicht von einem Ermittlungsverfahren iSd AVG gesprochen werden.

Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG kann somit nicht davon ausgegangen werden, dass der maßgebliche Sachverhalt für die Entscheidung dieses Falles hinreichend feststeht.

Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die ergänzenden Ermittlungen unter Wahrung des Parteiengehörs durch das Bundesverwaltungsgericht selbst, im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden wäre.

Die Zurückverweisung im Rahmen des § 28 Abs 3 VwGVG folgt konzeptionell dem Zurückverweisungstatbestand des § 66 Abs 2 AVG, stellt jedoch im Unterschied dazu aber nicht auf die Notwendigkeit der Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung ab (Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren, Rz 11 zu § 28). Es findet zur Auslegung des § 28 Abs 3 VwGVG im Wesentlichen die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 66 Abs 2 AVG Anwendung. Demnach kommt es bei der Beurteilung der Kostenersparnis und Raschheit nicht auf die Auswirkungen auf das Gesamtverfahren, sondern nur auf die Ersparnis an Zeit und Kosten für die "konkrete Amtshandlung" an. Dass die Zurückverweisung den gesamten Verfahrensverlauf - zumindest wenn man eine (denkmögliche) neuerliche Beschwerde in Betracht zieht -verlängert, ist bei der Zeit- und Kostenersparnis nicht in Rechnung zu stellen, weil ansonsten eine kassatorische Entscheidung nie in Frage käme (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG Kommentar, Rz 20f zu § 66 mwN).

Es ist die Aufgabe der XXXXGKK als Tatsacheninstanz zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung [und sei es auch erst im Rahmen der Beschwerdevorentscheidung] den maßgeblichen Sachverhalt vollständig zu ermitteln, ihre Begründung im Bescheid nachvollziehbar darzustellen und diese zentrale Aufgabe nicht etwa an das Bundesverwaltungsgericht auszulagern. Es war somit der angefochtene Bescheid aufzuheben und an die XXXXGKK zurückzuverweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung - § 28 Abs 3 VwGVG entspricht hinsichtlich der Zurückweisungsvoraussetzungen mit Ausnahme des Wegfalles des Erfordernisses der Durchführung einer mündlichen Verhandlung - inhaltlich im Wesentlichen § 66 Abs 2 u. Abs 3 AVG - von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer diesbezüglichen Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

4. Gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG konnte eine mündliche Verhandlung unterbleiben, weil bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass der angefochtene Bescheide aufzuheben war, worunter nach hL auch eine Kassation des Bescheides subsumiert werden kann (vlg. Hengstschläger/Leeb, AVG Kommentar, Rz 22 zu §67d)