BVwG W169 2000198-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.02.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W169.2000198.1.00

Spruch

W169 2000198-1/10E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Barbara MAGELE über die Beschwerde des XXXX, geb. XXXX, StA von Tunesien, vertreten durch die Diakonie-Flüchtlingsdienst gemeinnützige GmBH, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Steiermark vom 07.11.2013, Zahl 1371051/FR/13, zu Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde wird gemäß § 76 Abs. 2 FPG iVm § 22a Abs. 1 BFA-VG idgF stattgegeben und der Schubhaftbescheid der LPD Steiermark vom 07.11.2013, Zahl 1371051/Fr/13, sowie die Anhaltung in Schubhaft von 07.11.2013 bis 15.01.2014 für rechtswidrig erklärt.

II. Gemäß § 35 VwGVG iVm VWG-Aufwandersatzverordnung, BGBl. II Nr. 517/2013, hat der Bund der beschwerdeführenden Partei zu Handen seines ausgewiesenen Vertreters Aufwendungen in der Höhe von 737,60 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

III. Der Antrag der belangten Behörde auf Kostenersatz wird gemäß § 35 Abs. 2 VwGVG idgF abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Artikel 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

1. Der Beschwerdeführer reiste am 07.11.2013 von Rom über Mailand kommend mit dem Zug illegal nach Österreich ein und wurde im Gemeindegebiet von Scheifling gemäß § 39 FPG wegen des Verdachtes nach § 120 FPG festgenommen. Am selben Tag stellte er auf der Polizeiinspektion Leoben einen Antrag auf internationalen Schutz.

2. Mit Bescheid der LPD Steiermark vom 07.11.2013, Zahl 1371051/Fr/13, wurde über den Beschwerdeführer gemäß § 76 Abs. 2 Z 4 FPG iVm § 57 Abs. 1 AVG die Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung und zur Sicherung der Abschiebung angeordnet.

Begründet wurde dies im angefochtenen Bescheid im Wesentlichen damit, dass aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen sei, dass der Antrag des Beschwerdeführers auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden würde, da der Beschwerdeführer im April 2013 in der Schweiz, im Mai 2013 in Dänemark und im Juni 2013 in Norwegen Asylanträge gestellt habe, welche zurückgewiesen worden seien, weil Italien zuständig sei. Der Sicherungsbedarf zur Verhängung der Schubhaft sei im konkreten Fall aufgrund fehlender familiärer, sozialer und beruflicher Anknüpfungspunkte gegeben und auch notwendig, zumal angenommen werden müsse, dass sich der Beschwerdeführer durch Untertauchen dem Verfahren zu entziehen versuchen werde. Die Anordnung eines gelinderen Mittels gemäß § 77 FPG komme nicht in Betracht, da die Behörde keinen Grund zur Annahme habe, dass der Zweck der Schubhaft auch durch dessen Anwendung erreicht werden könne, da der Beschwerdeführer seit 04.04.2013 in drei verschiedenen Staaten, in welchen die Dublin-Verordnung Anwendung finde, einen Asylantrag gestellt habe. Darüber hinaus gehe er in Österreich keiner Beschäftigung nach und sei mittellos.

Mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 11.12.2013, Zahl 13 16.347-EAST Ost, wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf internationalen Schutz vom 07.11.2013 gemäß § 5 Abs. 1 AsylG 2005 als unzulässig zurückgewiesen und festgestellt, dass für die Prüfung des Antrages auf internationalen Schutz gemäß Art. 16/1/c der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates Italien zuständig sei. Unter Spruchpunkt II wurde der Beschwerdeführer gemäß § 10 Abs. 1 Z 1 AsylG 2005 aus dem österreichischen Bundesgebiet nach Italien ausgewiesen und festgestellt, dass demzufolge die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Beschwerdeführers nach Italien gemäß § 10 Abs. 4 AsylG 2005 zulässig sei. Dieser Bescheid wurde vom Beschwerdeführer am 11.12.2013 persönlich übernommen und erwuchs - mangels Erhebung einer Beschwerde an den Asylgerichtshof - in Rechtskraft.

3. Mit Schreiben vom 14.01.2013 erhob der Beschwerdeführer durch seinen bevollmächtigten Rechtsvertreter Beschwerde gegen die Verhängung der Schubhaft und die andauernde Anhaltung in Schubhaft. Er stellte den Antrag, die Verhängung der Schubhaft und die andauernde Anhaltung in Schubhaft für rechtswidrig zu erklären, sowie Kostenersatz im Umfang der anzuwendende Pauschalersatzverordnung (Schriftsatz - und gegebenenfalls Verhandlungsaufwand) und der Eingabegebühr zuzuerkennen. Im Falle eines Obsiegens der belangten Behörde werde beantragt, dieser aufgrund des Art. 15 Rückführungsrichtlinie keine Kosten zuzuerkennen; weiters auszusprechen, aufgrund welcher gesetzlichen Grundlage das Verwaltungsgerichts zur gegenständlichen Entscheidung befugt sei, die Frage der Verfassungsmäßigkeit von § 125 Abs. 21 FPG und § 22a BFA-VG dem Verfassungsgerichtshof vorzulegen, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen und ein psychiatrisches und ein allgemein-medizinisches Gutachten bezüglich des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers einzuholen sowie die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof zuzulassen.

Darüber hinaus wurde ausgeführt, dass keine gesetzliche Regelung für den Fall existiere, dass der Schubhaftbescheid vor dem 01.01.2014 erlassen worden sei, eine Beschwerde innerhalb offener Frist dagegen aber erst nach dem 01.01.2014 erhoben worden sei. § 125 Abs. 21 FPG enthalte Übergangsbestimmungen über die Zulässigkeit von Berufungen gegen Entscheidungen nach dem FPG, die vor dem 31.12.2013 ergangen seien. Gemäß § 9 Abs. 2 FPG idF BGBl. 49/2012 sei gegen die Anordnung der Schubhaft weder eine Vorstellung noch eine Berufung zulässig. Somit sei die Übergangsbestimmung des § 125 Abs. 21 FPG nicht anwendbar, da diese nur von Berufungen spreche, eine Berufung gegen Schubhaftbescheide aber explizit ausgeschlossen sei. Aufgrund fehlender Übergangsbestimmungen sei daher fraglich, welche Rechtslage bzw. welcher Rechtsschutz gegen einen Schubhaftbescheid, der vor dem 31.12.2013 erlassen worden sei, gegen den bis dahin aber noch keine Schubhaftbeschwerde erhoben worden sei, zur Anwendung komme. Das Fehlen dieser gesetzlichen Bestimmung führe dazu, dass der Beschwerdeführer in seinem Recht auf den gesetzlichen Richter und zudem auch Art. 15 Abs. 2 RL 2008/115/EG verletzt worden sei, da der dort vorgeschriebene Rechtsbehelf dem Beschwerdeführer nicht zur Verfügung stehe. Folglich ergehe der Antrag, das entscheidende Gericht möge gemäß Art 89 iVm Art 135 Abs. 4 B-VG vom Verfassungsgerichtshof die Entscheidung begehren, ob die Übergangsbestimmung des § 125 Abs. 21 FPG hinsichtlich der Schubhaftbeschwerde verfassungswidrig sei.

Im konkreten Fall habe der Beschwerdeführer stets mit sämtlichen österreichischen Behörden kooperiert und am Asylverfahren mitgewirkt. Schon im Rahmen der Asylantragstellung vor der Polizeiinspektion Leoben habe der Beschwerdeführer offenkundig richtige Angaben zu seiner Reiseroute getätigt. Auch hätten sich im Rahmen dieser Einvernahme keinerlei Anhaltspunkte dafür ergeben, der Beschwerdeführer würde sich dem Asylverfahren entziehen oder sich weigern, in einer Grundversorgungseinrichtung des Bundes Unterkunft zu nehmen, weshalb die Anordnung der Schubhaft gemäß § 76 Abs. 2 Z 4 FPG im Hinblick auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes in rechtswidriger Weise erfolgt sei. Zudem hätte der Beschwerdeführer durch Stellung des Antrages auf internationalen Schutz Anspruch auf Grundversorgung in einer Betreuungseinrichtung des Bundes gehabt. Aufgrund der Aktenlage im Zeitpunkt der Schubhaftverhängung hätten sich keine Anhaltspunkte ergeben, der Beschwerdeführer würde auf diese Unterstützung verzichten und in die Anonymität untertauchen. Da sohin schon der Schubhaftbescheid in rechtswidriger Weise ergangen sei, stelle auch die weitere Anhaltung des Beschwerdeführers einen nicht zu rechtfertigenden Eingriff in sein Recht auf persönliche Freiheit und Sicherheit dar. In diesem Zusammenhang sei auch angemerkt, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der niederschriftlichen Einvernahme vor dem Bundesasylamt am 11.12.2013 seine Ausreisewilligkeit gezeigt habe. Nachdem dem Beschwerdeführer mitgeteilt worden sei, dass beabsichtigt sei, den Antrag auf internationalen Schutz zurückzuweisen, da Italien zur Prüfung zuständig sei, habe der Beschwerdeführer angegeben, dass er damit einverstanden sei, nach Italien zurückzukehren. Ferner habe er erklärt, auf ein Rechtsmittel verzichten zu wollen. Da der Beschwerdeführer ausreisewillig gewesen sei, hätte die belangte Behörde die Aufhebung der Schubhaft anordnen müssen.

Bezüglich des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers wurde ausgeführt, dass dieser an Diabetes leide und seit 10 Jahren diesbezüglich in Behandlung sei. Darüber hinaus sei der psychische Zustand des Beschwerdeführers - womöglich bedingt durch die lange Dauer der Anhaltung - als äußerst prekär zu bezeichnen, weshalb die Einholung eines psychiatrischen und eines allgemein-medizinischen Fachgutachtens beantragt werde. Daraus folge, dass zum einen die Haftfähigkeit des Beschwerdeführers ernsthaft in Zweifel zu ziehen sei, zum anderen hätte der psychische und physische Gesundheitszustand des Beschwerdeführers - selbst bei Bestehen der Haftfähigkeit - auch im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Anhaltung einzufließen gehabt. Dies sei auch der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu entnehmen, demnach die Beeinträchtigung des Gesundheitszustandes des Fremden - selbst wenn daraus keine Haftunfähigkeit resultieren sollte - im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung zum Ergebnis führen könnte, dass anstelle der Anordnung der Schubhaft die Anwendung gelinderer Mittel gemäß § 77 FPG ausreichend sei (VwGH vom 08.07.2009, 2008/21/0404 sowie 29.04.2008, 2006/21/0127). Hätte die belangte Behörde den psychischen und physischen Gesundheitszustand und die eben zitierte Judikatur des VwGH entsprechend berücksichtigt, wäre sie zu dem Schluss gekommen, dass die Anhaltung des Beschwerdeführers im Hinblick auf dessen persönlichem Interesse an seiner Gesundheit außer Verhältnis stehe.

Das Vorgehen der Schubhaftbehörde verstoße auch gegen § 80 FPG, zumal diese dazu verpflichtet sei, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauere. Auf telefonische Anfrage des Beschwerdeführervertreters beim vormals zuständigen Organ des BFA RD Steiermark am 14.01.2014 habe keine Auskunft darüber erteilt werden können, wann es zu einer Abschiebung des Beschwerdeführers komme, da die nötigen "Dublin-Unterlagen" und ein Laissez-Passer zum heutigen Tage noch nicht vorliegen würden. Anzumerken sei, dass die benötigten Dokumente durch österreichische Behörden auszustellen seien und es einzig der belangten Behörde zuzurechnen sei, dass es bisher zu keiner Überstellung des Beschwerdeführers nach Italien gekommen sei. Auch habe der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach betont, dass die Verhängung der Schubhaft in "Dublin-Fällen" nicht zu einer Standardmaßnahme gegen Asylwerber werden dürfe. Besondere Gesichtspunkte, die erkennen ließen, es handle sich hier um eine von den typischen "Dublin-Fällen" abweichende Konstellation, in der mit maßgeblicher Wahrscheinlichkeit aufgrund konkreter Anhaltspunkte auf eine drohende Verfahrensvereitelung durch den Beschwerdeführer geschlossen hätte werden könne, seien dem angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen.

Im konkreten Fall habe sich die belangte Behörde im Zeitpunkt der Anordnung der Schubhaft auf § 76 Abs. 2 Z 4 FPG gestützt. § 76 Abs. 2 FPG spreche von "kann", dies bedeute, dass nicht automatisch bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 76 Abs. 2 Z 4 FPG Schubhaft zu verhängen sei, sondern eine individuelle Prüfung stattzufinden habe. Dies sei im Fall des Beschwerdeführers unterlassen worden, da der angefochtene Bescheid eine nachvollziehbare Begründung dahingehend vermissen lasse, weshalb anzunehmen sei, dass die Schubhaft notwendig sei. Bloß allgemeine Annahmen oder Erfahrungswerte, wie die von der Erstbehörde herangezogenen, würden nicht genügen, um die Notwendigkeit und die Verhältnismäßigkeit eines Freiheitsentzuges im Einzelfall begründen zu können. Zur Prüfung des Sicherheitserfordernisses sei auf alle Umstände des konkreten Falls Bedacht zu nehmen, um die Befürchtung, es bestehe das Risiko des Untertauchens, als schlüssig anzusehen. Aus Gründen des Verhältnismäßigkeitsgebots und wegen der Formulierung des Art. 2 Abs. 1 Z 7 PersFrG ("um zu sichern") könne auch die Ausweisungsabsicht zur Rechtfertigung eines Freiheitsentzuges nur dann hinreichen, wenn die Verhängung der bzw. Anhaltung in Schubhaft tatsächlich notwendig sei, um die Außerlandesschaffung zu sichern. Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in ständiger Judikatur ausgesprochen hat, hat die schubhaftverhängende Behörde die Anwendung des gelinderen Mittels zu prüfen. Dies sei im konkreten Fall aber unterlassen worden. Mangels ausreichender Auseinandersetzung mit der tatsächlichen Situation des Beschwerdeführers habe die Erstbehörde auch nicht hinreichend begründet, weswegen im Fall des Beschwerdeführers der nach Ansicht der Behörde gegebene Zweck der Schubhaft durch Anwendung des gelinderen Mittels nicht erreicht habe werden können.

Der Beschwerdeführer würde auch in seinem Recht auf den gesetzlichen Richter und im Recht auf persönliche Freiheit und Sicherheit verletzt, da die Norm des § 22 a BFA-VG nicht die Anforderungen des Legalitätsprinzips des Art. 18 BVG erfülle. Aus den anzuwendenden Rechtsnormen sei nicht ersichtlich, ob eine Beschwerde gem. § 22a BFA-VG unter Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG oder unter Art. 130 Abs. 1 Z 2 BVG falle. Im Falle der Schubhaftbeschwerde handle es sich um ein Rechtsmittel besonderer Art: Sowohl Elemente einer Bescheidbeschwerde als auch einer Maßnahmenbeschwerde würden kombiniert.

Darüber hinaus habe das Bundesverwaltungsgericht gem. § 22 a Abs. 3 BFA-VG auch als Titelbehörde festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Eine verfassungskonforme Interpretation der Regelung des § 22 a Abs. 3 BFA-VG scheine aber aufgrund der Formulierung des Art. 130 B-VG jedenfalls ausgeschlossen, da die Kompetenz zur Prüfung, ob zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorlägen, dem Verwaltungsgericht nicht zugewiesen sei. Dem Bundesverwaltungsgericht komme gemäß Art. 130 B-VG lediglich die Kompetenz zu, bereits gesetzte Verwaltungsakte und bereits gesetztes Verwaltungshandeln der Administrativbehörden zu überprüfen. Die Kompetenz zur Erlassung eines neuen Schubhafttitels anstelle des Mandatsbescheides der Verwaltungsbehörde durch das Verwaltungsgericht sei nicht vorgesehen und würde das Verwaltungsgericht dadurch seine verfassungsrechtlich vorgegebenen Kompetenzen überschreiten. Dies hätte einen Verstoß gegen das verfassungsrechtlich gewährleistete Recht auf den gesetzlichen Richter gem. Art 83 Abs. 2 B-VG zur Folge.

Des Weiteren wandte sich der Beschwerdeführer gegen einen Zuspruch der Kosten an die Verwaltungsbehörde, da die Überprüfung der Schubhaft mit einem Kostenrisiko für den Angehaltenen verbunden sei, sofern diese als Beschwerde gemäß Artikel 130 Abs. 1 Z 2 B-VG gewertet werde. Das Aufbürden eines solchen sei allerdings im Hinblick auf die Systematik und den Telos des Artikel 15 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 2008/115 EG ausgeschlossen. Ziel dieser Bestimmung sei, dem Drittstaatsangehörigen eine gerichtliche Überprüfung der administrativen Maßnahme zu gewähren. Es würde somit die Überprüfung , unabhängig davon, ob diese mit der Feststellung der Rechtswidrigkeit oder der Rechtmäßigkeit der Inhaftnahme erfolgt, gewährt. Die nationalen Bestimmungen würden die Pflicht zum Ersatz der Verfahrenskosten aber vom Ausgang der Überprüfung abhängig machen. Die Regelung des § 35 VwGVG iVm § 1 VwG - Aufwandersatzverordnung würde im Ergebnis dazu führen, dass das Recht auf gerichtliche Überprüfung der Inhaftnahme gemäß Art. 15 Abs. 2 lit. b der Rückführungslinie in seiner Effektivität unterlaufen würde. Daher werde beantragt, der Behörde im Fall des Obsiegens keine Kosten zuzusprechen, im Fall des Obsiegens des Beschwerdeführers aber Kostenersatz in Höhe der Aufwandsersatzverordnung zu zahlen.

4. Mit E-Mail vom 16.01.2014 wurde dem Bundesverwaltungsgericht vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl mitgeteilt, dass der Beschwerdeführer am 15.01.2014 wegen Haftunfähigkeit aus der Schubhaft entlassen worden sei.

5. Im Rahmen der Beschwerdevorlage erstattete das BFA mit Schreiben vom 22.01.2014 eine "Gegenäußerung", in der zunächst auf die Festnahme des Beschwerdeführers im Rahmen einer fremdenpolizeilichen Kontrolle nach den fremdenrechtlichen Bestimmungen der Verhängung der Schubhaft durch das Polizeikommissariat Leoben gemäß § 76 Abs. 2 Ziffer 4 FPG 2005 und auf den negativen Abschluss des Asylverfahrens des Beschwerdeführers hingewiesen wurde. Weiters wurde ausgeführt, dass mit Schriftsatz vom 14.01.2014 die für die Abschiebung notwendigen "Dublin-Unterlagen" an das BFA RD Wien übermittelt worden seien, da der Beschwerdeführer zwischenzeitlich in das Polizeianhaltezentrum Hernalser Gürtel überstellt worden sei. Am 15.01.2014 habe der Beschwerdeführer aus der Schubhaft entlassen werden müssen, da aufgrund eines Hungerstreiks eine Haftunfähigkeit eingetreten sei.

Damit habe der Beschwerdeführer ganz eindeutig dokumentiert, dass er alles versuche, um eine bevorstehende Dublinüberstellung nach Italien hintanzuhalten. Eine Überstellung nach Italien wäre vor Übermittlung der "Dublin-Unterlagen" nicht möglich gewesen, da sich bei diesen Unterlagen als Reisepassersatz auch ein "Laissez Passer" befinde. Ohne Dokument sei eine Überstellung nicht möglich. Da der Beschwerdeführer im Jahre 2013 in mehreren europäischen Ländern einen Antrag auf internationalen Schutz eingebracht habe, sei er als "Asyltourist" in nahezu ganz Europa unterwegs gewesen. Zudem habe er im Zuge seiner Einvernahme vor dem Polizeikommissariat Leoben am 07.11.2013 angegeben, drei Tage vor seiner Festnahme von Norwegen nach Italien überstellt worden zu sein. Nachdem er Italien kurze Zeit darauf in Richtung Österreich verlassen habe, sei davon auszugehen, dass er nicht in Italien bleiben wolle, und aus diesem Grund auch versuchen werde, eine Überstellung nach Italien zu verhindern.

Unter Berücksichtigung der hier aufgezeigten Umstände stelle die Behörde daher den Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen und den Beschwerdeführer zum Kostenersatz zu verpflichten.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer, der über keine Identitätsdokumente verfügt, wurde am 07.11.2013 im Zug im Gemeindegebiet von Scheifling aus Italien kommend betreten und auf Grund der illegalen Einreise festgenommen. Im Rahmen der Einvernahme durch die Landespolizeidirektion Steiermark am 07.11.2013 stellte der Beschwerdeführer einen Antrag auf internationalen Schutz. Zuvor hatte der Beschwerdeführer bereits am 26.11.2012 in Italien, am 04.04.2013 in der Schweiz, am 18.05.2013 in Dänemark und am 02.06.2013 in Norwegen Asylanträge gestellt. Im November 2013 wurde der Beschwerdeführer mit dem Flugzeug von Norwegen nach Italien abgeschoben.

Mit Bescheid vom 07.11.2013 verhängte die LPD Steiermark über den Beschwerdeführer gemäß § 76 Abs. 2 Z 4 FPG zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung und der Abschiebung die Schubhaft.

Mit Verfahrensanordnung des Bundesasylamtes vom 08.11.2013 wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, seinen Antrag auf internationalen Schutz zurückzuweisen, und dass Konsultationen mit Italien geführt werden. Mit Schreiben vom 28.11.2013 erklärte sich Italien gemäß Art. 16/1/c der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates für die Führung des Asylverfahrens des Beschwerdeführers für zuständig.

Mit Bescheid des Bundesaslyamtes vom 11.12.2013 wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf internationalen Schutz gemäß § 5 Abs. 1 AsylG 2005 als unzulässig zurückgewiesen und festgestellt, dass für die Prüfung dieses Antrages gemäß Art. 16/1/c der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates Italien zuständig sei. Weiters wurde der Beschwerdeführer gemäß § 10 Abs. 1 Z 1 AsylG 2005 aus dem österreichischen Bundesgebiet nach Italien ausgewiesen. Gleichzeitig wurde festgestellt, dass seine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung nach Italien gemäß § 10 Abs. 4 AsylG 2005 zulässig sei. Diesen Bescheid hat der Beschwerdeführer am 11.12.2013 persönlich übernommen. Auf Grund eines Rechtsmittelsverzichts des Beschwerdeführers erwuchs dieser Bescheid in der Folge in Rechtskraft. Gegenüber dem Beschwerdeführer besteht seit diesem Zeitpunkt eine durchsetzbare und rechtskräftige Ausweisung aus Österreich nach Italien.

Am 15.01.2014 wurde der Beschwerdeführer wegen Haftunfähigkeit (Hungerstreik) aus der Schubhaft entlassen. Ein aktueller Aufenthaltsort des Beschwerdeführers in Österreich ist nicht bekannt. Der Beschwerdeführer ist ledig und ohne Sorgepflichten. Er verfügt in Österreich über keine familiären, beruflichen oder sozialen Bindungen. Der Beschwerdeführer ist mittellos. Der Beschwerdeführer leidet seit zehn Jahren an Diabetes und ist diesbezüglich in Behandlung. Der Beschwerdeführer befand sich vom 07.11.2013 bis einschließlich 15.01.2014 (vom 07.11.2013 bis 09.01.2014 im Polizeianhaltezentrum Graz, vom 09.01.2014 bis 15.01.2014 im Polizeianhaltezentrum Hernals) in Schubhaft.

Am 14.01.2014 wurden die Dublinunterlagen (das am 14.01.2014 ausgestellte Laisser-Passer mit der Zustimmungserklärung Italiens) von der EAST-Ost, Dublinbüro, an das BFA RD Wien übermittelt.

2. Beweiswürdigung:

Der oben unter Punkt II.1. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des von der erkennenden Richterin aufgrund der vorliegenden Akten und Beweismittel durchgeführten Ermittlungsverfahrens:

Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zur Identität und zur Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers getroffen wurden, beruhen diese auf den von der LPD-Steiermark im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, denen in der gegenständlichen Beschwerde nicht entgegengetreten wurde.

Die Feststellungen zur unrechtmäßigen Einreise des Beschwerdeführers und zum abgeschlossenen Asylverfahren des Beschwerdeführers ergeben sich aus den Angaben des Beschwerdeführers vor der PI Leoben am 07.11.2013 sowie aus dem diesbezüglich unbestrittenen Akteninhalt.

Die Feststellungen zur Inschubhaftnahme des Beschwerdeführers am 07.11.2013, sowie zur Entlassung aus der Schubhaft wegen Haftunfähigkeit am 15.01.2014 ergeben sich aus dem fremdenpolizeilichen Akt und dem Asylinformationssystem des BFA (AIS). Die Feststellungen, dass der Beschwerdeführer in Italien einen Asylantrag stellte und Italien sich bereit erklärte, für die Führung des Asylverfahrens des Beschwerdeführers zuständig zu sein, sowie die Feststellungen zur Asylantragstellung des Beschwerdeführers in der Schweiz, in Dänemark und in Norwegen ergeben sich aus den Angaben des Beschwerdeführers im Rahmen der Einvernahme vor der Polizeiinspektion Leoben am 07.11.2013 und vor dem Bundesasylamt am 11.12.2013, dem im Akt aufliegenden Schreiben der italienischen Behörden vom 28.11.2013 und dem AIS.

Dass die Dublinunterlagen für den Beschwerdeführer ("Laissez-Passer") von der Erstaufnahmestelle Ost, Dublinbüro, erst am 14.01.2014 ausgestellt und anschließend an das BFA RD Wien übermittelt wurden, ergibt sich aus dem Fremdenakt sowie den Ausführungen des BFA in der Gegenäußerung zur Beschwerde am 22.01.2014.

Die Feststellungen zu den persönlichen Lebensumständen des Beschwerdeführers in Österreich sowie zu seinem Gesundheitszustand ergeben sich aus den Angaben des Beschwerdeführers und dem Akteninhalt. Dass seit Entlassung aus der Schubhaft kein aktueller Aufenthaltsort des Beschwerdeführers bekannt ist, ergibt sich aus der Abfrage im zentralen Melderegister.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A:

Gemäß § 7 Abs. 1 BFA-VG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht u. a. über Beschwerden gegen Bescheide des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (Z. 1) sowie über Beschwerden gegen Maßnahmen unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt gemäß dem 1. Hauptstück des 2. Teiles des BFA-VG und gemäß dem 7. und 8. Hauptstück des FPG. (Z. 3).

Die Absätze 21 und 22 des mit "Übergangsbestimmungen" betitelten § 125 FPG lauten:

"(21) Ist eine Entscheidung nach diesem Bundesgesetz, gegen die eine Berufung zulässig ist, vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen worden, läuft die Berufungsfrist mit Ablauf des 31. Dezember noch und wurde gegen diese Entscheidung nicht bereits bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 Berufung erhoben, so kann gegen diese vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 15. Jänner 2014 Beschwerde beim jeweils zuständigen Landesverwaltungsgericht erhoben werden. Das Landesverwaltungsgericht hat in diesen Fällen dieses Bundesgesetz in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 87/2012 anzuwenden. Eine gegen eine solche Entscheidung bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gilt als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art 130 Abs. 1 Z. 1 B-VG.

(22) Alle mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei einem Unabhängigen Verwaltungssenat der Länder anhängigen Berufungsverfahren und Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt nach diesem Bundesgesetz sind ab 1. Jänner 2014 vom jeweils zuständigen Landesverwaltungsgericht nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 87/2012 zu Ende zu führen."

§ 125 Abs. 21 FPG enthält Übergangsbestimmungen über die Zulässigkeit von Berufungen gegen Entscheidungen nach dem FPG, die vor dem 31.12.2013 ergangen sind. Gemäß § 9 Abs. 2 FPG idF BGBl 49/2012 ist gegen die Anordnung der Schubhaft weder eine Vorstellung noch eine Berufung zulässig.

Somit ist die Übergangsbestimmung des § 125 Abs. 21 FPG im gegenständlichen Fall nicht anwendbar, da diese nur von Berufungen spricht, eine Berufung gegen Schubhaftbescheide aber explizit ausgeschlossen ist.

Da die gegenständliche Beschwerde am 31.12.2013 auch nicht gemäß § 125 Abs. 22 FPG beim Unabhängigen Verwaltungssenat der Länder anhängig war, zumal diese erst Mitte Jänner 2014 erhoben wurde, ergibt sich die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes aus § 22a BFA-VG.

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 11 VwGVG sind, soweit in diesem und im vorangehenden Abschnitt nicht anderes bestimmt ist auf das Verfahren nach diesem Abschnitt jene Verfahrensvorschriften anzuwenden, die die Behörde in einem Verfahren anzuwenden hat, das der Beschwerde beim Verwaltungsgericht vorangeht.

Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es gemäß § 27 VwGVG den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehl- und Zwangsgewalt und die angefochten Weisung aufgrund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder aufgrund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Zu Spruchpunkt I.:

Gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG hat der Fremde das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn,

1. er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,

2. er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder

3. gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.

Gemäß § 22a Abs. 2 BFA-VG hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet.

Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

Gemäß § 76 Abs. 1 FPG idF des Fremdenrechtsänderungsgesetzes 2011, BGBl. I. Nr. 38 (FrÄG 2011) können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung, einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Gemäß § 76 Abs. 2 FPG kann die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde über einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung anordnen, wenn 1. gegen ihn eine durchsetzbare - wenn auch nicht rechtskräftige - Ausweisung (§ 10 AsylG 2005) erlassen wurde; 2. nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde; 3. gegen ihn vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung, eine durchsetzbare Ausweisung oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot erlassen worden ist oder 4. auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.

Gemäß § 76 Abs. 2a FPG hat die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde über einen Asylwerber Schubhaft anzuordnen, wenn 1. gegen den Asylwerber eine mit einer zurückweisenden Entscheidung gemäß § 5 AsylG 2005 verbundene durchsetzbare Ausweisung erlassen wurde oder ihm gemäß § 12a Abs. 1 AsylG 2005 ein faktischer Abschiebeschutz nicht zukommt; 2. eine Mitteilung gemäß § 29 Abs. 3 Z 4 bis 6 AsylG 2005 erfolgt ist und der Asylwerber die Gebietsbeschränkung gemäß § 12 Abs. 2 AsylG 2005 verletzt hat; 3. der Asylwerber die Meldeverpflichtung gemäß § 15a AsylG 2005 mehr als einmal verletzt hat; 4. der Asylwerber, gegen den nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde, der Mitwirkungsverpflichtung gemäß § 15 Abs. 1 Z 4 vorletzter Satz AsylG 2005 nicht nachgekommen ist; 5. der Asylwerber einen Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) gestellt hat und der faktische Abschiebeschutz gemäß § 12a Abs. 2 AsylG 2005 aufgehoben wurde, oder 6. sich der Asylwerber gemäß § 24 Abs. 4 AsylG 2005 ungerechtfertigt aus der Erstaufnahmestelle entfernt hat, soweit eine der Voraussetzungen des Abs. 2 Z 1 bis 4 vorliegt, und die Schubhaft für die Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung notwendig ist, es sei denn, dass besondere Umstände in der Person des Asylwerbers der Schubhaft entgegenstehen.

Gemäß Absatz 3 leg.cit. ist die Schubhaft mit Bescheid anzuordnen; diese ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht kurzfristig in Haft.

Gemäß § 77 Abs. 1 FPG idF des Fremdenrechtsänderungsgesetz 2011, BGBl I Nr. 38/2011 (FrÄG 2011) hat die Behörde bei Vorliegen der in § 76 genannten Gründe gelindere Mittel anzuordnen, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass der Zweck der Schubhaft durch Anwendung des gelinderen Mittels erreicht werden kann. Gegen mündige Minderjährige bis zur Vollendung des 16. Lebensjahres hat die Behörde gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn, bestimmte Tatsachen rechtfertigen die Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann; diesfalls gilt § 80 Abs. 2 Z 1.

Gemäß § 77 Abs. 2 FPG ist Voraussetzung für die Anordnung gelinderer Mittel, dass der Fremde seiner erkennungsdienstlichen Behandlung zustimmt, es sei denn, dies wäre bereits aus dem Grund des § 99 Abs. 1 Z 1 von Amts wegen erfolgt.

Gemäß § 77 Abs. 3 FPG sind gelindere Mittel, insbesondere die Anordnung, 1. in von der Behörde bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen, 2. sich in periodischen Abständen bei einem Polizeikommando zu melden oder 3. eine angemessene finanzielle Sicherheit bei der Behörde zu hinterlegen.

Gemäß Art. 2 Abs. 1 Z 7 des Bundesverfassungsgesetzes über den Schutz der persönlichen Freiheit (im Folgenden: PersFrBVG), BGBl. I Nr. 684/1988, darf die persönliche Freiheit einem Menschen auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden, wenn dies notwendig ist, um eine beabsichtigte Ausweisung oder Auslieferung zu sichern.

Gemäß Art. 6 Abs. 1 PersFrBVG hat jedermann, der festgenommen oder angehalten wird, das Recht auf ein Verfahren, in dem durch ein Gericht oder durch eine andere unabhängige Behörde über die Rechtmäßigkeit des Freiheitsentzuges entschieden und im Falle der Rechtswidrigkeit seine Freilassung angeordnet wird. Die Entscheidung hat binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung hätte vorher geendet.

Gemäß Art. 5 Abs. 1 lit. f der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (im Folgenden: EMRK), BGBl. Nr. 210/1958 idgF, darf die Freiheit einem Menschen auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden, wenn er rechtmäßig festgenommen worden ist oder in Haft gehalten wird, um ihn daran zu hindern, unberechtigt in das Staatsgebiet einzudringen oder weil er von einem gegen ihn schwebenden Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren betroffen ist.

Gemäß Art. 5 Abs. 4 EMRK hat jedermann, dem seine Freiheit durch Festnahme oder Haft entzogen wird, das Recht, ein Verfahren zu beantragen, in dem von einem Gericht ehetunlich über die Rechtmäßigkeit der Haft entschieden wird und im Falle der Widerrechtlichkeit seine Entlassung angeordnet wird.

Die Anhaltung in Schubhaft ist nach Maßgabe der grundrechtlichen Garantien des Artikel 2 Abs. 1 Z 7 PersFrBVG und des Art. 5 Abs. 1 lit f. EMRK nur dann zulässig, wenn sie - neben dem Vorliegen eines gesetzlichen Schubhafttatbestandes (§ 76 Abs. 1, 2 oder 2a FPG) - zur Sicherung der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder einer Abschiebung des betroffenen Fremden notwendig ist. Der Anordnung der Schubhaft muss ein konkreter Sicherungsbedarf zugrunde liegen und die Schubhaft muss unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls verhältnismäßig sein. Dabei sind das öffentliche Interesse an der Sicherung der Außerlandesschaffung des Fremden (Aufenthaltsbeendigung) und das Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen. Kann der Sicherungszweck auf eine andere, die Rechte des Betroffenen schonendere Weise, wie etwa durch die Anordnung eines gelinderen Mittels nach § 77 FPG, erreicht werden, ist die Anordnung der Schubhaft nicht zulässig (VfSlg. 19.675/2012; VwGH 22.01.2009, 2008/21/0647; 30.08.2007, 2007/21/0043).

Die Schubhaft darf daher stets nur "ultima ratio" sein (VwGH vom 02.08.2013, Zahl 2013/21/0054; VwGH 11.06.2013, Zl. 2012/21/0114), woraus der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 19.05.2011, Zl. 2008/21/0529, unter Hervorhebung der in § 80 Abs. 1 FPG 2005 ausdrücklich festgehaltenen behördlichen Verpflichtung, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert, insbesondere auch ableitete, "dass die Behörde schon von vornhinein gehalten ist, im Falle der beabsichtigten Abschiebung eines Fremden ihre Vorgangsweise nach Möglichkeit so einzurichten, dass Schubhaft überhaupt unterbleiben kann. Unterlässt sie das, so erweist sich die Schubhaft als unverhältnismäßig" (VwGH vom 19.05.2011, Zl. 2008/21/0527).

Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes war der gegenständlichen Beschwerde aus nachfolgenden Gründen stattzugeben:

Die belangte Behörde hat bei Verhängung der Schubhaft zutreffend den Tatbestand des § 76 Abs. 2 Z 4. FPG herangezogen. Im Laufe der Anhaltung in Schubhaft hat sich auf Grund des Vorliegens einer durchsetzbaren asylrechtlichen Ausweisung mit Zustellung des Bescheides des Bundesasylamtes am 11.12.2013 an den Beschwerdeführer der Schubhaftatbestand des § 76 Abs. 1 FPG verwirklicht. Eine Bedachtnahme auf diese erst während der Anhaltung entwickelnde "Verdichtung" der Schubhaftgründe ist der Begründung des angefochtenen Bescheides zwar nicht zu entnehmen, dies bewirkt allerdings laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes für sich genommen noch keine Rechtsverletzung des Beschwerdeführers (vgl. VwGH vom 28.02.2008, Zahl: 2007/21/0512). Die jeweilige asylverfahrensbezogene Sachverhaltsänderung (Einleitung des Ausweisungsverfahrens oder Erlassung einer durchsetzbaren, wenn auch nicht rechtskräftigen Ausweisung) führt nämlich nicht zum - die Enthaftung nach sich ziehenden - Wegfall des bisher herangezogenen Schubhaftatbestandes des § 76 Abs. 2 FPG, sondern per se zu dessen Ersetzung durch einen auf höherer Ebene liegenden Schubhafttatbestand derselben Norm. Dasselbe gilt auch - wie im vorliegenden Fall - bei einem Wechsel vom Regime des § 76 Abs. 2 FPG in jenes des § 76 Abs. 1 FPG mit der Erlassung der rechtskräftigen asylrelevanten Ausweisung, weil auch hier nur eine "Verdichtung" in Bezug auf den bisher zugrundeliegenden Schubhafttatbestand eintritt (VwGH vom 18.12.2008, Zahl: 2008/21/0582), weshalb es keiner schriftlichen Verständigung des Beschwerdeführers über den neuen Schubhaftgrund bedarf (vgl. VwGH vom 16.11.2012, Zahl. 2011/21/0065).

Die belangte Behörde hat aber bei der Prüfung des Schubhaftgrundes nicht ausreichend berücksichtigt, dass ungeachtet des Vorliegens eines Tatbestandes nach § 76 Abs. 2 FPG die Schubhaftnahme eines Asylwerbers nur dann gerechtfertigt sein kann, wenn besondere Umstände vorliegen, die in dem jeweiligen Asylverfahrensstadium ein Untertauchen des betreffenden Fremden befürchten lassen (vgl. VwGH vom 30.08.2007, Zahl: 2007/21/0043). Demnach ist neben der fehlenden Ausreisewilligkeit, die für sich allein die Schubhaftverhängung nicht rechtfertigen kann, in einem zweiten Schritt einzelfallbezogen zu prüfen, ob auch ein konkretes Sicherungserfordernis gegeben ist. Dieses Sicherungsbedürfnis wurde von der belangten Behörde in Bezug auf den Beschwerdeführer nur darin gesehen, dass er in Österreich in keiner Weise beruflich und sozial verankert sei. Bei diesem Gesichtspunkt handelt es sich aber in Bezug auf Asylwerber, die - wie der Beschwerdeführer - Anspruch auf Grundversorgung haben, um kein tragfähiges Argument. Es stellt sich in diesem Zusammenhang die (im bekämpften Bescheid nicht erörterte) Frage, weshalb der Beschwerdeführer - wäre er nicht in Schubhaft genommen und wäre ihm diese Versorgung gewährt worden - diese Unterstützung aufgeben und in die "Anonymität" untertauchen hätte sollen. Die Heranziehung des Gesichtspunktes, der Beschwerdeführer sei mittellos bzw. in Österreich nicht ausreichend integriert, ist laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bei Anwendung der Tatbestände des § 76 Abs. 2 FPG verfehlt (vgl. VwGH vom 28.02.2008, Zahl:

2007/21/0512; 26.08.2010, 2010/21/0234). Vor diesem Hintergrund ist die Annahme der belangten Behörde, der Beschwerdeführer werde "untertauchen", mangels sonstiger im angefochtenen Bescheid aufgezeigter Anhaltspunkte für ein derartiges Verhalten nicht nachvollziehbar.

Weiters ist darauf hinzuweisen, dass die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid im Rahmen der vorzunehmenden Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht auf die Erkrankung des Beschwerdeführers, der laut eigenen Angaben seit zehn Jahren an Diabetes leide, eingegangen ist. Diesbezüglich ist aber auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach die Beeinträchtigung des Gesundheitszustandes des Fremden - selbst wenn daraus keine Haftunfähigkeit resultieren sollte - im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung zum Ergebnis führen kann, dass, anstelle der Anordnung der Schubhaft die Anwendung gelinderer Mittel gemäß § 77 FPG ausreichend gewesen wäre (VwGH vom 08.07.2009, Zahl:

2008/21/0404; 29.04.2008, 2006/21/0127; 27.05.2009, 2008/21/0196). Dies belastet den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit.

Wie vorhin bereits dargestellt, darf die Schubhaft nur "ultima racio" sein (VwGH vom 26.08.2010, Zahl: 2010/21/0234). Daraus ergibt sich, dass die Behörde im Sinne des § 80 Abs. 1 FPG verpflichtet ist, daraufhin zu wirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Das ist ein Gesichtspunkt, dem bei Beurteilung der Frage, ob die Aufrechterhaltung der Schubhaft dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entspricht, nicht unwesentliche Bedeutung zukommt (VwGH vom 27.01.2011, 2008/21/0670; 27.01.2011, 2009/21/0049). Im konkreten Fall hat der Beschwerdeführer den negativen Bescheid des Bundesasylamtes, mit dem sein Antrag auf internationalen Schutz gemäß § 5 Abs. 1 AsylG 2005 als unzulässig zurückgewiesen und die Zuständigkeit Italiens zur Prüfung seines Antrages festgestellt wurde, am 11.12.2013 persönlich übernommen. Ab diesem Zeitpunkt lag somit eine durchsetzbare asylrechtliche Ausweisung vor. Erst am 14.01.2014 wurden die für die Abschiebung notwendigen Dublin-Unterlagen (und ein Laissez-Passer, ausgestellt am 14.01.2011 vom Bundesasylamt, sowie die Zustimmungserklärung Italiens) an das BFA RD Wien übermittelt, da der Beschwerdeführer zwischenzeitlich in das Polizeianhaltezentrum Hernals überstellt wurde. Es ist im konkreten Fall aber kein Grund ersichtlich, warum es der belangten Behörde nicht zumutbar gewesen wäre, die nötigen Dokumente umgehend auszustellen bzw. die Ausstellung zu veranlassen und den Beschwerdeführer entsprechend der Verpflichtung des § 80 FPG so schnell wie möglich nach Italien abzuschieben, um auf eine kurze Schubhaftdauer hinzuwirken. Wenn die belangte Behörde diesbezüglich im Rahmen der von ihr erstatteten "Gegenäußerung" am 22.01.2014 darauf hinweist, dass eine Überstellung des Beschwerdeführers nach Italien ohne Laissez-Passer nicht möglich gewesen wäre, so wäre es ihr jedenfalls zumutbar gewesen, sich um eine zeitnahe Ausstellung eines Laissez-Passer für den Beschwerdeführer zu bemühen und nicht bis zum 14.01.2014 - dem Ausstellungsdatum des Laissez-Passer - zuzuwarten, wobei in diesem Zusammenhang zudem nicht übersehen werden darf, dass sich Italien bereits mit Schreiben vom 28.11.2013 für die Führung des Asylverfahrens des Beschwerdeführers für zuständig erklärt hat und weder die damals zuständige Landespolizeidirektion Steiermark noch die ab 01. Jänner 2014 zuständige Behörde Vorkehrungen für eine zeitnahe Überstellung des Beschwerdeführers nach Italien getroffen hat.

Vor dem Hintergrund der völligen Untätigkeit der bis 31. Dezember 2013 zuständigen Behörde erweist sich die weitere Aufrechterhaltung der Schubhaft zumindest ab Mitte Dezember 2013 auch als unverhältnismäßig.

Aus den dargelegten Gründen war der angefochtene Bescheid gemäß § 76 Abs. 2 FPG iVm § 22a Abs. 1 BFA-VG ersatzlos aufzuheben und gleichzeitig die Anhaltung in Schubhaft seit 07.11.2013 für rechtswidrig zu erklären.

Die in der Beschwerde vertretene Ansicht, wonach auf Grund eines "Typenzwangs der einzelnen Rechtsmittel" keine klare Zuordenbarkeit der Beschwerde nach § 22a BFA-VG zu Art. 130 Abs. 1 Z 1 oder 2 B-VG möglich und deshalb diese Regelung auch im Hinblick auf das Legalitätsprinzip nach Art. 18 Abs. 1 B-VG verfassungswidrig sei, übersieht jedoch, dass Art. 6 Abs. 1 des Bundesverfassungsgesetzes über den Schutz der persönlichen Freiheit, BGBl. I Nr. 684/1988 (im Folgenden: PersFrBVG), ebenso wie Art. 5 Abs. 4 EMRK bei Fällen von Freiheitsentziehungen durch Festnahme und Haft (Anhaltung in Schubhaft) ein sog. "Habeas corpus"-Prüfungsverfahren voraussetzt, und zwar unabhängig davon, ob die Anhaltung noch aufrecht ist oder nicht. So hat der VfGH mit Erkenntnis vom 03.03.1994, VfSlg. 13.698/1994, ausgesprochen, dass ein Fremder, der angehalten wird oder wurde, einen aus Art. 6 Abs. 1 PersFrBVG bestehenden Anspruch auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Anhaltung hat, und zwar auch nach Beendigung der Schubhaft, wenn er innerhalb einer Frist von sechs Wochen (das ist die für die Einbringung einer Beschwerde wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vorgesehene Frist) nach tatsächlicher Beendigung der Schubhaft eine Beschwerde erhebt.

Aus den eben dargelegten Erwägungen vertritt das erkennende Gericht daher die Ansicht, dass die Schubhaftbeschwerde nach § 22a BFA-VG zwar ein besonderes Rechtsmittel zur Überprüfung der Rechtsmäßigkeit der Schubhaft sowie der Festnahme und Anhaltung darstellt, welches aber überwiegend am Konzept einer sog. Maßnahmenbeschwerde im Sinne des Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG angelehnt ist.

Dem Antrag in der Beschwerde, die Frage der Verfassungsmäßigkeit von § 125 Abs. 21 FPG hinsichtlich der Schubhaftbeschwerde dem Verfassungsgerichtshof vorzulegen, war nicht nachzukommen, zumal im gegenständlichen Fall die Übergangsbestimmung des § 125 Abs. 21 FPG nicht zur Anwendung gekommen ist, sondern als Grundlage für die Zuständigkeit § 22 a BFA-VG heranzuziehen war, zumal die gegenständliche Beschwerde erst im Jänner 2014 beim Bundesverwaltungsgericht anhängig wurde.

Da der gegenständlich angefochtene Bescheid bereits aufgrund der Aktenlage aufzuheben war, konnte gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht entfallen.

Zu Spruchpunkt II. und III.:

Im gegenständlichen Verfahren wurde sowohl gegen den im Spruch genannten Bescheid, mit dem die Schubhaft angeordnet wurde, als auch gegen die "(andauernde) Anhaltung in Schubhaft" Beschwerde erhoben. Da eine derartige Schubhaftbeschwerde der Maßnahmenbeschwerde näher liegt und nicht davon auszugehen ist, dass der Gesetzgeber die Frage des Kostenersatzes im Fall einer Schubhaftbeschwerde ungeregelt lassen wollte (die VwG-AufwErsV trat an Stelle der UVS-Aufwandersatzverordnung 2008), hat ein Kostenzuspruch nach § 35 VwGVG zu erfolgen.

§ 35 VwGVG lautet:

"(1) Die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) obsiegende Partei hat Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei.

(2) Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei.

(3) Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei.

(4) Als Aufwendungen gemäß Abs. 1 gelten:

1. die Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat,

2. die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren, sowie

3. die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand.

(5) Die Höhe des Schriftsatz- und des Verhandlungsaufwands hat den durchschnittlichen Kosten der Vertretung bzw. der Einbringung des Schriftsatzes durch einen Rechtsanwalt zu entsprechen. Für den Ersatz der den Behörden erwachsenden Kosten ist ein Pauschalbetrag festzusetzen, der dem durchschnittlichen Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand der Behörden entspricht.

(6) Die §§ 52 bis 54 VwGG sind auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

(7) Aufwandersatz ist auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden.

Die Höhe der im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG und Beschwerden wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens einer Behörde in Vollziehung der Gesetze gemäß Art. 130 Abs. 2 Z 1 B-VG als Aufwandersatz zu leistenden Pauschalbeträge wird in § 1 VwG-AufwErsV wie folgt festgesetzt:

1. Ersatz des Schriftsatzaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei 737,60 Euro

2. Ersatz des Verhandlungsaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei 922,00 Euro

3. Ersatz des Vorlageaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 57,40 Euro

4. Ersatz des Schriftsatzaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 368,80 Euro

5. Ersatz des Verhandlungsaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 461,00 Euro

6. Ersatz des Aufwands, der für den Beschwerdeführer mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand) 553,20 Euro

7. Ersatz des Aufwands, der für die belangte Behörde mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand) 276,60 Euro

Da keine mündliche Verhandlung stattgefunden hat, ist dem Beschwerdeführer nur der Schriftsatzaufwand zu ersetzen.

Im Gegensatz zu § 59 Abs. 3 VwGG ist ein Zuspruch der Eingabengebühr in § 35 VwGVG nicht vorgesehen. Die Bestimmung über die Kosten bei Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt nach § 35 VwGVG entspricht laut den Erläuterungen RV 2009 BlgNR 24. GP 8 § 79a AVG. Dieser sah aber anders als § 35 Abs. 4 Z 1 VwGVG in Abs. 4 Z 1 ausdrücklich "die Stempel- und Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat," als Aufwendungen an, die der obsiegenden Partei zu erstatten waren (vgl. UVS Steiermark 12.1.2011, 25.12-7/2010; UVS Wien 6.12.2012, 02/40/6907/2012).

Weder § 35 VwGVG, noch das GebührenG 1957 sehen einen Kostenersatz im Umfang der Eingabengebühr durch das Bundesverwaltungsgericht vor.

Dem Kostenantrag des Beschwerdeführers ist daher nur in der Höhe von 737,60 Euro Folge zu geben.

Der Antrag der belangten Behörde auf Kostenersatz war abzuweisen, weil der Beschwerdeführer gemäß § 35 Abs. 2 VwGVG die obsiegende Partei war. Damit sind die diesbezüglich vorgetragenen unionsrechtlichen Bedenken nicht präjudiziell.

Zu B) Zulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Im gegenständlichen Fall sind beim erkennenden Gericht hinsichtlich der Anordnung und Durchführung der Schubhaft keinerlei Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung aufgekommen. Wie der oben dargelegten rechtlichen Beurteilung zu entnehmen ist, weicht die gegenständliche Entscheidung weder von der bisherigen und auch auf die nunmehr geltende Rechtslage übertragbaren Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es zu irgendeinem Aspekt des für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhaltes an einer relevanten Rechtsprechung. Auch ist die im gegenständlichen Fall maßgebende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Im Übrigen liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der gegenständlich zu lösenden Rechtsfragen vor.

Allerdings erweist sich eine ordentliche Revision gegen die gegenständliche Entscheidung gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG dennoch als zulässig, da sowohl der Frage der Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts bei Beschwerden gegen vor dem 01.01.2014 erlassene Schubhaftbescheide, welche erst nach dem 01.01.2014 eingebracht wurden, sowie der Frage der (besonderen) Rechtsnatur der Schubhaftbeschwerde nach § 22a BFA-VG, als auch der Frage des Aufwandersatzanspruches und des Ersatzes der Eingabegebühr im Schubhaftbeschwerdeverfahren grundsätzliche Bedeutung zukommt und es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt.