Art. 11 ZWG

“Eine Erweiterung nach Art. 11 Abs. 3 ZWG liegt definitionsgemäss vor, wenn neue Hauptnutzflächen zu vorbestehenden Hauptnutzflächen hinzukommen. Bei einer Erweiterung nach Art. 11 Abs. 3 ZWG bleibt demnach die vorbestehende Hauptnutzfläche erhalten und wird mit neuer Hauptnutzfläche ergänzt. Wird hingegen die vorbestehende Hauptnutzfläche abgebrochen und wieder aufgebaut, handelt es sich um einen Wiederaufbau nach Art. 11 Abs. 2 ZWG. Zur Abgrenzung zwischen einer Erweiterung nach Art. 11 Abs. 3 ZWG und einem Wiederaufbau nach Art. 11 Abs. 2 ZWG ist demnach darauf abzustellen, ob die Hauptnutzfläche der altrechtlichen Wohnung abgebrochen und wieder aufgebaut wird oder ob sie erhalten bleibt. Im letzteren Fall ist eine Erweiterung um maximal 30 Prozent möglich, ohne dass dies eine Nutzungsbeschränkung zur Folge hat.”

“Zudem seien Wanddurchbrüche im Zusammenhang mit der Gebäudeerweiterung auf der Ostseite vorgesehen gewesen, und das Gebäude habe eine neue Aussenhülle erhalten. Nunmehr seien auch die Wand zwischen den Zimmern 1 und 2 und die Decke über diesen abgebrochen worden. Auf Höhe des Dachgeschosses seien auch die Nord- und die Südfassade abgebrochen worden. Ob es sich gemäss Art. 11 ZWG um einen Abbruch mit Wiederaufbau oder um eine Erweiterung handle, liege im Ermessensspielraum der Baubewilligungsbehörde. Während beim Vorgängerprojekt noch von einer Erweiterung ausgegangen worden sei, werde bei der Projektänderung II nun infolge der zusätzlichen Abbrüche von Gebäudeteilen der Rahmen einer Erweiterung gesprengt. Es liege eine neubauähnliche Umgestaltung vor, weshalb eine Nutzungsbeschränkung anzuordnen sei. Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Meinung, die Anpassungen gemäss der Projektänderung II seien von absolut untergeordneter Bedeutung und erreichten nie und nimmer die Qualität einer neubauähnlichen Umgestaltung. Sie bewegten sich innerhalb des durch Art. 11 Abs. 3 ZWG gezogenen Rahmens. Die mittels Auflage verfügte Nutzungsbeschränkung sei daher widerrechtlich.”

“Eine Erweiterung nach Art. 11 Abs. 3 ZWG liegt definitionsgemäss vor, wenn neue Hauptnutzflächen zu vorbestehenden Hauptnutzflächen hinzukommen. Bei einer Erweiterung nach Art. 11 Abs. 3 ZWG bleibt demnach die vorbestehende Hauptnutzfläche erhalten und wird mit neuer Hauptnutzfläche ergänzt. Wird hingegen die vorbestehende Hauptnutzfläche abgebrochen und wieder aufgebaut, handelt es sich um einen Wiederaufbau nach Art. 11 Abs. 2 ZWG. Zur Abgrenzung zwischen einer Erweiterung nach Art. 11 Abs. 3 ZWG und einem Wiederaufbau nach Art. 11 Abs. 2 ZWG ist demnach darauf abzustellen, ob die Hauptnutzfläche der altrechtlichen Wohnung abgebrochen und wieder aufgebaut wird oder ob sie erhalten bleibt. Im letzteren Fall ist eine Erweiterung um maximal 30 Prozent möglich, ohne dass dies eine Nutzungsbeschränkung zur Folge hat.”

“Altrechtliche Wohnungen dürfen im Rahmen der vorbestandenen Hauptnutzfläche erneuert, umgebaut und wieder aufgebaut werden, ohne dass dies eine Nutzungsbeschränkung zur Folge hat (Art. 11 Abs. 2 ZWG). Innerhalb der Bauzonen dürfen altrechtliche Wohnungen um bis zu 30 Prozent der am 11. März 2012 vorbestehenden Hauptnutzfläche erweitert werden, sofern keine zusätzlichen Wohnungen geschaffen werden (Art. 11 Abs. 3 ZWG). Sobald dieses Erweiterungsmass überschritten wird oder neue Wohnungen geschaffen werden, ist die Art der Wohnnutzung nicht mehr frei, sondern es kommt eine Nutzungsbeschränkung zum Tragen (Art. 11 Abs. 4 ZWG). Nach der Praxis des Bundesgerichts gilt die Erweiterungsmöglichkeit nach Art. 11 Abs. 3 ZWG nur im Falle der Erweiterung einer fortbestehenden altrechtlichen Wohnung. Die Erweiterung darf nicht mit einem Abbruch und Wiederaufbau der altrechtlichen Wohnung kombiniert werden.[9] Werden diese Rahmenbedingungen überschritten, profitiert die betroffene Wohnung nicht mehr vom Besitzstandsprivileg. Die Art der Wohnnutzung ist dann also nicht mehr frei, sondern es gelten die Nutzungsbeschränkungen für neue Wohnungen nach Art. 7 ff. ZWG.[10] Die eidgenössischen Räte haben am 15. März 2024 eine Änderung von Art. 11 Abs. 2 ZWG beschlossen. Danach sollen Abbruch und Wiederaufbau einer altrechtlichen Wohnung neu mit einer Erweiterung der Hauptnutzfläche um maximal 30 Prozent kombiniert und in diesem Rahmen zusätzliche Wohnungen und Gebäude geschaffen werden dürfen, ohne dass dies Nutzungsbeschränkungen zur Folge hat. Die geänderte Bestimmung ist noch nicht in Kraft. Sie unterliegt dem fakultativen Referendum. Die Referendumsfrist läuft bis 4. Juli 2024.[11] Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, ist die Beschwerde auch unter Anwendung des geltenden Rechts gutzuheissen und die mittels Auflage angeordnete Nutzungsbeschränkung aufzuheben.”

“Innerhalb der Bauzonen dürfen altrechtliche Wohnungen um bis zu 30 Prozent der am 11. März 2012 vorbestehenden Hauptnutzfläche erweitert werden, sofern keine zusätzlichen Wohnungen geschaffen werden (Art. 11 Abs. 3 ZWG). Sobald dieses Erweiterungsmass überschritten wird oder neue Wohnungen geschaffen werden, ist die Art der Wohnnutzung nicht mehr frei, sondern es kommt eine Nutzungsbeschränkung zum Tragen (Art. 11 Abs. 4 ZWG). Nach der Praxis des Bundesgerichts gilt die Erweiterungsmöglichkeit nach Art. 11 Abs. 3 ZWG nur im Falle der Erweiterung einer fortbestehenden altrechtlichen Wohnung. Die Erweiterung darf nicht mit einem Abbruch und Wiederaufbau der altrechtlichen Wohnung kombiniert werden.[9] Werden diese Rahmenbedingungen überschritten, profitiert die betroffene Wohnung nicht mehr vom Besitzstandsprivileg. Die Art der Wohnnutzung ist dann also nicht mehr frei, sondern es gelten die Nutzungsbeschränkungen für neue Wohnungen nach Art. 7 ff. ZWG.[10] Die eidgenössischen Räte haben am 15. März 2024 eine Änderung von Art. 11 Abs. 2 ZWG beschlossen. Danach sollen Abbruch und Wiederaufbau einer altrechtlichen Wohnung neu mit einer Erweiterung der Hauptnutzfläche um maximal 30 Prozent kombiniert und in diesem Rahmen zusätzliche Wohnungen und Gebäude geschaffen werden dürfen, ohne dass dies Nutzungsbeschränkungen zur Folge hat. Die geänderte Bestimmung ist noch nicht in Kraft. Sie unterliegt dem fakultativen Referendum. Die Referendumsfrist läuft bis 4. Juli 2024.[11] Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, ist die Beschwerde auch unter Anwendung des geltenden Rechts gutzuheissen und die mittels Auflage angeordnete Nutzungsbeschränkung aufzuheben. Die beschlossene, noch nicht in Kraft getretene Rechtsänderung würde sich daher auf das Ergebnis des vorliegenden Verfahrens nicht auswirken.”

“Altrechtliche Wohnungen dürfen im Rahmen der vorbestandenen Hauptnutzfläche erneuert, umgebaut und wieder aufgebaut werden, ohne dass dies eine Nutzungsbeschränkung zur Folge hat (Art. 11 Abs. 2 ZWG). Innerhalb der Bauzonen dürfen altrechtliche Wohnungen um bis zu 30 Prozent der am 11. März 2012 vorbestehenden Hauptnutzfläche erweitert werden, sofern keine zusätzlichen Wohnungen geschaffen werden (Art. 11 Abs. 3 ZWG). Sobald dieses Erweiterungsmass überschritten wird oder neue Wohnungen geschaffen werden, ist die Art der Wohnnutzung nicht mehr frei, sondern es kommt eine Nutzungsbeschränkung zum Tragen (Art. 11 Abs. 4 ZWG). Nach der Praxis des Bundesgerichts gilt die Erweiterungsmöglichkeit nach Art. 11 Abs. 3 ZWG nur im Falle der Erweiterung einer fortbestehenden altrechtlichen Wohnung. Die Erweiterung darf nicht mit einem Abbruch und Wiederaufbau der altrechtlichen Wohnung kombiniert werden.[9] Werden diese Rahmenbedingungen überschritten, profitiert die betroffene Wohnung nicht mehr vom Besitzstandsprivileg. Die Art der Wohnnutzung ist dann also nicht mehr frei, sondern es gelten die Nutzungsbeschränkungen für neue Wohnungen nach Art. 7 ff. ZWG.[10] Die eidgenössischen Räte haben am 15.”

“Altrechtliche Wohnungen unterliegen keinen Nutzungsbeschränkungen nach der eidgenössischen Zweitwohnungsgesetzgebung (Art. 11 Abs. 1 ZWG). Eine Wohnung ist altrechtlich im Sinne des Zweitwohnungsrechts, wenn sie am 11. März 2011 rechtmässig bestand oder rechtskräftig bewilligt war (Art. 10 ZWG). Beim streitigen Projekt war das Ferienhaus unbestrittenermassen altrechtlich im Sinne von Art. 10 ZWG.”

“Streitig ist vorliegend die Frage, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht eine Erstwohnungsauflage verfügt hat. Gemäss Art. 11 Abs. 2 ZWG dürfen altrechtliche Wohnungen, ohne dass Nutzungsbeschränkungen auferlegt werden müssen, erneuert, umgebaut sowie abgebrochen und neu aufgebaut werden. Die Hauptnutzfläche (HNF) darf dabei um maximal 30 % erweitert werden. Art. 11 Abs. 3 aZWG enthielt zudem noch die Regelung, dass im Rahmen der Erweiterung keine zusätzlichen Wohnungen geschaffen werden dürfen. Diese Einschränkung wurde jedoch per 1. Oktober 2024 gestrichen. HNF sind diejenigen Flächen eines Geschosses, die der Zweckbestimmung und Nutzung des Gebäudes im engeren Sinne dienen. Bei Wohnhäusern sind dies beispielsweise die Wohnräume, die Küche, das Bad und das WC. Zusammen mit den Nebennutzflächen, den Verkehrsflächen, den Funktionsflächen und den Konstruktionsflächen bilden sie die sogenannte Geschossfläche (siehe dazu SIA-Norm 416; Botschaft vom 19. Februar 2014 zum Bundesgesetz über Zweitwohnungen, BBl 2014 2287, 2310; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R 2022 33 vom 27. Juni 2023 E. 7.4.2).”

“Bei der Projektänderung II ist kein Abbruch und Wiederaufbau von Hauptnutzflächen vorgesehen. Die entfernten und wieder angebrachten Fassadenteile im Dachgeschoss betreffen die Konstruktionsfläche. Deren Abbruch und Wiederaufbau ist keinen Beschränkungen unterworfen. Der Abbruch und Wiederaufbau bzw. die teilweise Neuerstellung der Wand zwischen Zimmer 1 und Zimmer 2 betrifft ebenfalls die Konstruktionsfläche, nicht die Hauptnutzfläche. Auch dafür gelten nach Art. 11 ZWG keine Beschränkungen. Auch mit der Entfernung des Dachgeschossbodens über Zimmern 1 und 2 bzw. – gemäss der Darstellung der Gemeinde[24] – der Decke über dem gesamten Erdgeschoss wurde keine Hauptnutzfläche abgebrochen und wieder aufgebaut. Im Dachgeschoss bzw. Estrich des altrechtlichen Ferienhauses betrug die Raumhöhe zwischen 0 und 1,50 m. Das altrechtliche Dachgeschoss diente somit nicht dem Wohnen im engeren Sinn und stellte keine Hauptnutzfläche dar. Die Anpassungen des Vorhabens gemäss der Projektänderung II spielen somit hinsichtlich der Abgrenzung zwischen Erweiterung und Wiederaufbau keine Rolle. Auch mit der Projektänderung II wird keine vorbestehende Hauptnutzfläche abgebrochen und wieder aufgebaut, sondern die vorbestehende Hauptnutzfläche bleibt im Wesentlichen erhalten. Das Mass der Erweiterung, d.h. der Schaffung neuer Hauptnutzfläche, bleibt mit der Projektänderung II unverändert.”

“Altrechtliche Wohnungen dürfen im Rahmen der vorbestandenen Hauptnutzfläche erneuert, umgebaut und wieder aufgebaut werden, ohne dass dies eine Nutzungsbeschränkung zur Folge hat (Art. 11 Abs. 2 ZWG). Innerhalb der Bauzonen dürfen altrechtliche Wohnungen um bis zu 30 Prozent der am 11. März 2012 vorbestehenden Hauptnutzfläche erweitert werden, sofern keine zusätzlichen Wohnungen geschaffen werden (Art. 11 Abs. 3 ZWG). Sobald dieses Erweiterungsmass überschritten wird oder neue Wohnungen geschaffen werden, ist die Art der Wohnnutzung nicht mehr frei, sondern es kommt eine Nutzungsbeschränkung zum Tragen (Art. 11 Abs. 4 ZWG). Nach der Praxis des Bundesgerichts gilt die Erweiterungsmöglichkeit nach Art. 11 Abs. 3 ZWG nur im Falle der Erweiterung einer fortbestehenden altrechtlichen Wohnung. Die Erweiterung darf nicht mit einem Abbruch und Wiederaufbau der altrechtlichen Wohnung kombiniert werden.[9] Werden diese Rahmenbedingungen überschritten, profitiert die betroffene Wohnung nicht mehr vom Besitzstandsprivileg. Die Art der Wohnnutzung ist dann also nicht mehr frei, sondern es gelten die Nutzungsbeschränkungen für neue Wohnungen nach Art. 7 ff. ZWG.[10] Die eidgenössischen Räte haben am 15. März 2024 eine Änderung von Art. 11 Abs. 2 ZWG beschlossen. Danach sollen Abbruch und Wiederaufbau einer altrechtlichen Wohnung neu mit einer Erweiterung der Hauptnutzfläche um maximal 30 Prozent kombiniert und in diesem Rahmen zusätzliche Wohnungen und Gebäude geschaffen werden dürfen, ohne dass dies Nutzungsbeschränkungen zur Folge hat. Die geänderte Bestimmung ist noch nicht in Kraft. Sie unterliegt dem fakultativen Referendum.”

“Da die Hauptnutzfläche der streitbetroffenen Wohnungen insgesamt nicht erweitert wird, ist Art. 11 Abs. 3 ZWG in der bis zum 30. September 2024 gültigen Fassung nicht anwendbar. Auf die an dieser Regelung geübten Kritik der Beschwerdeführerin braucht daher nicht eingegangen zu werden. Gleiches gilt bezüglich des Einwands, neubauähnliche Umgestaltungen fielen nicht unter die Besitzstandsgarantie, da nach den für das Bundesgericht bindenden vorinstanzlichen Feststellungen nicht von einer solchen Umgestaltung auszugehen ist.”

“% statt den erlaubten 30 % entspricht. Die Bewilligung verstösst somit gegen Art. 11 Abs. 2 ZWG und hätte nicht erteilt werden dürfen. Da die Bewilligung jedoch bereits in Rechtskraft erwachsen ist, kann dieser Verstoss im Nachhinein nicht mehr korrigiert werden, weshalb die Erweiterung auf”

“Im vorliegenden Fall ist unter den Verfahrensbeteiligten unbestritten, dass die vorbestehende Hauptnutzfläche (HNF) der Dachgeschosswohnung durch den Umbau aufgrund der Vorgabe in Art. 11 Abs. 3 ZWG[18] um maximal 30 % erweitert werden durfte. Dieses Erweiterungspotenzial wird mit der neuen Wohnung im Dachgeschoss nur dann nicht überschritten, wenn weder die Estriche Nrn. 1 bis 4 noch der Vorraum als HNF zu zählen sind. Zur Bestimmung des Begriffs der HNF ist auf die Definition gemäss SIA-Norm 416 abzustellen.[19] Danach sind HNF diejenigen Flächen, die der Zweckbestimmung und Nutzung des Gebäudes im engeren Sinne dienen. Bei Wohnhäusern sind dies beispielsweise die Wohnräume, die Küche, das Bad und das WC. Zusammen mit den Nebennutzflächen (NNF), den Verkehrsflächen (VF), den Funktionsflächen (FF) und den Konstruktionsflächen (KF) bilden sie die sogenannte Geschossfläche. Abzugrenzen sind die HFN insbesondere von den NNF, beide zusammen bilden die Nutzfläche (NF). Zu den NNF zählen etwa Waschküchen, Estrich- und Kellerräume, Abstellräume, Fahrzeugeinstellräume, Schutzräume oder Kehrichträume. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist dabei nicht massgebend, ob der Raum rechtmässig, d.”

“1 kZWG werden neue Wohnungen sowie Umbauten, Erweiterungen, Umnutzungen oder Wiederaufbauten von bestehenden Wohnungen nur bewilligt, wenn die bundesrechtlichen und die kommunalen Bestimmungen über Zweitwohnungen eingehalten sind. Laut Ziff. 2 dieser Bestimmung führt das Bauamt ein Verzeichnis aller bewilligten Wohnungen auf Gemeindegebiet mit Angaben über den Zeitpunkt der öffentlichen Ausschreibung und der Bewilligung des Baugesuchs sowie Angaben über die Zweckbestimmung der Wohnungen (kommunale Erstwohnung, Erstwohnung gemäss Bundesrecht, touristisch bewirtschaftete Wohnung, Zweitwohnung, altrechtliche Wohnung) und Hinweisen auf den Rechtsgrund der verfügten Nutzungsbeschränkung bzw. auf den Rechtsgrund für die unbeschränkte Nutzbarkeit der Wohnung. Im konkreten Fall verhält es sich so, dass insgesamt acht neue Wohnungen, verteilt auf zwei MFH, erstellt werden, wovon sechs Erstwohnungen und zwei Zweitwohnungen geplant sind. Diese Aufteilung und Qualifikation geht aus den eingereichten Baugesuchunterlagen zweifelsfrei hervor. Diese Nutzungsabsichten sind nach Art. 7 Abs. 1 lit. a und Art. 11 Abs. 2 ZWG ausdrücklich zulässig. Wie dem kommunalen räumlichen Leitbild der betreffenden Gemeinde vom August 2022 zu entnehmen ist, entspricht die Schaffung und Förderung von Wohnraum für Einheimische einem zentralen Anliegen und planerischen Ziel für das gesamte Unterengadin. Der fehlende Wohnraum für Einheimische im Unterengadin ist akut und allgemein bekannt. Die bestehenden Wohnungen in D. werden unbestritten zu einem grossen Teil von Einheimischen bewohnt. Das Gesamtbauvorhaben mit einer approximativen Kostenschätzung von CHF”

“Die Vorinstanz führte zusammengefasst aus, die Wohnungen in den streitbetroffenen Mehrfamilienhäusern hätten bereits am 11. März 2012 bestanden. Sie seien deshalb im Sinne von Art. 10 ZWG als altrechtlich zu qualifizieren und gemäss Art. 11 Abs. 1 ZWG in der Art der Nutzung frei. Demnach dürften diese Wohnungen sowohl als Erst- wie auch als Zweitwohnungen genutzt werden. Zudem dürften sie gemäss Art. 11 Abs. 2 ZWG im Rahmen der vorbestehenden Hauptnutzfläche erneuert, umgebaut und wiederaufgebaut werden. Gemäss der Baubewilligung und der (Bau-) Pläne sei vorliegend kein Abbruch und Neubau, sondern ein Umbau bzw. eine Sanierung der bestehenden Gebäude vorgesehen. Da der Umbau zu keiner Erweiterung der Hauptnutzfläche führe, wäre sogar eine Erhöhung der Anzahl Wohnungen durch ihre Aufteilung (Splitting) erlaubt. Deshalb müsse auch eine Reduktion der Anzahl von Wohnungen (durch deren Zusammenlegung) rechtmässig sein. Demnach würden vorliegend die zweitwohnungsrechtlichen Bestimmungen (in Art. 10 f. ZWG) eingehalten.”

“Eine Erweiterung nach Art. 11 Abs. 3 ZWG liegt definitionsgemäss vor, wenn neue Hauptnutzflächen zu vorbestehenden Hauptnutzflächen hinzukommen. Bei einer Erweiterung nach Art. 11 Abs. 3 ZWG bleibt demnach die vorbestehende Hauptnutzfläche erhalten und wird mit neuer Hauptnutzfläche ergänzt. Wird hingegen die vorbestehende Hauptnutzfläche abgebrochen und wieder aufgebaut, handelt es sich um einen Wiederaufbau nach Art. 11 Abs. 2 ZWG. Zur Abgrenzung zwischen einer Erweiterung nach Art. 11 Abs. 3 ZWG und einem Wiederaufbau nach Art. 11 Abs. 2 ZWG ist demnach darauf abzustellen, ob die Hauptnutzfläche der altrechtlichen Wohnung abgebrochen und wieder aufgebaut wird oder ob sie erhalten bleibt. Im letzteren Fall ist eine Erweiterung um maximal 30 Prozent möglich, ohne dass dies eine Nutzungsbeschränkung zur Folge hat.”

“Eine bauliche Erweiterung ist kaum denkbar, ohne dass Teile des altrechtlichen Bestandes (bspw. Aussenwände, Dach) entfernt, angepasst oder ersetzt werden. Mit der Erweiterung muss ein neues sinnvolles Ganzes entstehen dürfen, was regelmässig auch den Abbruch oder die Veränderung einiger Teile der bestehenden Wohnung bedingt. Die neu geschaffene Hauptnutzfläche soll zusammen mit dem altrechtlichen Bestand sinnvoll genutzt werden können. Bei den Gesetzesberatungen im Parlament wurde ein Antrag, wonach bei Erweiterungen «die bauliche Grundstruktur im Wesentlichen unverändert» bleiben sollte, zurückgezogen.[21] Umstrukturierungen im vorbestehenden Teil sind demnach bei Erweiterungen im Rahmen von Art. 11 Abs. 3 ZWG nicht generell ausgeschlossen. Art. 11 ZWG ist überdies nicht ästhetisch motiviert. Sein Zweck liegt in der Eindämmung des Zweitwohnungsbaus, nicht in der Wahrung der ästhetischen Identität des altrechtlichen Bestandes.[22] Auch äusserlich sichtbare Veränderungen am vorbestehenden Teil, namentlich an der Fassade, sind somit bei einer Erweiterung nach Art. 11 Abs. 3 ZWG nicht generell ausgeschlossen. Dies lässt sich auch daraus ableiten, dass die Schaffung neuer Konstruktions- und Nebennutzflächen keinen Beschränkungen unterworfen ist. Gemäss der Lehre sind beispielsweise das Anbringen einer Aussenisolation oder der Anbau offener Balkone oder Terrassen auch am vorbestehenden Gebäudeteil zulässig.[23]”

“Die Erweiterungsmöglichkeit nach Art. 11 Abs. 3 ZWG knüpft an den Besitzstand an. Wenn gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum geltenden Recht die Erweiterung nach Art. 11 Abs. 3 ZWG nicht mit einem Wiederaufbau nach Art. 11 Abs. 2 ZWG kombiniert werden darf, so setzt die Erweiterung nach Art. 11 Abs. 3 ZWG folgerichtig voraus, dass die altrechtliche Wohnung fortbesteht und mit der Erweiterung lediglich ergänzt wird. Dies kann allerdings nicht bedeuten, dass der altrechtliche Bestand bei der Erweiterung vollkommen unberührt bleiben muss. Eine bauliche Erweiterung ist kaum denkbar, ohne dass Teile des altrechtlichen Bestandes (bspw. Aussenwände, Dach) entfernt, angepasst oder ersetzt werden. Mit der Erweiterung muss ein neues sinnvolles Ganzes entstehen dürfen, was regelmässig auch den Abbruch oder die Veränderung einiger Teile der bestehenden Wohnung bedingt. Die neu geschaffene Hauptnutzfläche soll zusammen mit dem altrechtlichen Bestand sinnvoll genutzt werden können. Bei den Gesetzesberatungen im Parlament wurde ein Antrag, wonach bei Erweiterungen «die bauliche Grundstruktur im Wesentlichen unverändert» bleiben sollte, zurückgezogen.”

“Die Erweiterungsmöglichkeit nach Art. 11 Abs. 3 ZWG knüpft an den Besitzstand an. Wenn gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum geltenden Recht die Erweiterung nach Art. 11 Abs. 3 ZWG nicht mit einem Wiederaufbau nach Art. 11 Abs. 2 ZWG kombiniert werden darf, so setzt die Erweiterung nach Art. 11 Abs. 3 ZWG folgerichtig voraus, dass die altrechtliche Wohnung fortbesteht und mit der Erweiterung lediglich ergänzt wird. Dies kann allerdings nicht bedeuten, dass der altrechtliche Bestand bei der Erweiterung vollkommen unberührt bleiben muss. Eine bauliche Erweiterung ist kaum denkbar, ohne dass Teile des altrechtlichen Bestandes (bspw. Aussenwände, Dach) entfernt, angepasst oder ersetzt werden. Mit der Erweiterung muss ein neues sinnvolles Ganzes entstehen dürfen, was regelmässig auch den Abbruch oder die Veränderung einiger Teile der bestehenden Wohnung bedingt. Die neu geschaffene Hauptnutzfläche soll zusammen mit dem altrechtlichen Bestand sinnvoll genutzt werden können. Bei den Gesetzesberatungen im Parlament wurde ein Antrag, wonach bei Erweiterungen «die bauliche Grundstruktur im Wesentlichen unverändert» bleiben sollte, zurückgezogen.[21] Umstrukturierungen im vorbestehenden Teil sind demnach bei Erweiterungen im Rahmen von Art.”

“Innerhalb der Bauzonen dürfen altrechtliche Wohnungen um bis zu 30 Prozent der am 11. März 2012 vorbestehenden Hauptnutzfläche erweitert werden, sofern keine zusätzlichen Wohnungen geschaffen werden (Art. 11 Abs. 3 ZWG). Sobald dieses Erweiterungsmass überschritten wird oder neue Wohnungen geschaffen werden, ist die Art der Wohnnutzung nicht mehr frei, sondern es kommt eine Nutzungsbeschränkung zum Tragen (Art. 11 Abs. 4 ZWG). Nach der Praxis des Bundesgerichts gilt die Erweiterungsmöglichkeit nach Art. 11 Abs. 3 ZWG nur im Falle der Erweiterung einer fortbestehenden altrechtlichen Wohnung. Die Erweiterung darf nicht mit einem Abbruch und Wiederaufbau der altrechtlichen Wohnung kombiniert werden.[9] Werden diese Rahmenbedingungen überschritten, profitiert die betroffene Wohnung nicht mehr vom Besitzstandsprivileg. Die Art der Wohnnutzung ist dann also nicht mehr frei, sondern es gelten die Nutzungsbeschränkungen für neue Wohnungen nach Art. 7 ff. ZWG.[10] Die eidgenössischen Räte haben am 15. März 2024 eine Änderung von Art. 11 Abs. 2 ZWG beschlossen. Danach sollen Abbruch und Wiederaufbau einer altrechtlichen Wohnung neu mit einer Erweiterung der Hauptnutzfläche um maximal 30 Prozent kombiniert und in diesem Rahmen zusätzliche Wohnungen und Gebäude geschaffen werden dürfen, ohne dass dies Nutzungsbeschränkungen zur Folge hat. Die geänderte Bestimmung ist noch nicht in Kraft. Sie unterliegt dem fakultativen Referendum. Die Referendumsfrist läuft bis 4. Juli 2024.[11] Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, ist die Beschwerde auch unter Anwendung des geltenden Rechts gutzuheissen und die mittels Auflage angeordnete Nutzungsbeschränkung aufzuheben. Die beschlossene, noch nicht in Kraft getretene Rechtsänderung würde sich daher auf das Ergebnis des vorliegenden Verfahrens nicht auswirken.”

“Altrechtliche Wohnungen dürfen im Rahmen der vorbestandenen Hauptnutzfläche erneuert, umgebaut und wieder aufgebaut werden, ohne dass dies eine Nutzungsbeschränkung zur Folge hat (Art. 11 Abs. 2 ZWG). Innerhalb der Bauzonen dürfen altrechtliche Wohnungen um bis zu 30 Prozent der am 11. März 2012 vorbestehenden Hauptnutzfläche erweitert werden, sofern keine zusätzlichen Wohnungen geschaffen werden (Art. 11 Abs. 3 ZWG). Sobald dieses Erweiterungsmass überschritten wird oder neue Wohnungen geschaffen werden, ist die Art der Wohnnutzung nicht mehr frei, sondern es kommt eine Nutzungsbeschränkung zum Tragen (Art. 11 Abs. 4 ZWG). Nach der Praxis des Bundesgerichts gilt die Erweiterungsmöglichkeit nach Art. 11 Abs. 3 ZWG nur im Falle der Erweiterung einer fortbestehenden altrechtlichen Wohnung. Die Erweiterung darf nicht mit einem Abbruch und Wiederaufbau der altrechtlichen Wohnung kombiniert werden.[9] Werden diese Rahmenbedingungen überschritten, profitiert die betroffene Wohnung nicht mehr vom Besitzstandsprivileg. Die Art der Wohnnutzung ist dann also nicht mehr frei, sondern es gelten die Nutzungsbeschränkungen für neue Wohnungen nach Art. 7 ff. ZWG.[10] Die eidgenössischen Räte haben am 15.”

“% statt den erlaubten 30 % entspricht. Die Bewilligung verstösst somit gegen Art. 11 Abs. 2 ZWG und hätte nicht erteilt werden dürfen. Da die Bewilligung jedoch bereits in Rechtskraft erwachsen ist, kann dieser Verstoss im Nachhinein nicht mehr korrigiert werden, weshalb die Erweiterung auf”

“Streitig ist vorliegend die Frage, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht eine Erstwohnungsauflage verfügt hat. Gemäss Art. 11 Abs. 2 ZWG dürfen altrechtliche Wohnungen, ohne dass Nutzungsbeschränkungen auferlegt werden müssen, erneuert, umgebaut sowie abgebrochen und neu aufgebaut werden. Die Hauptnutzfläche (HNF) darf dabei um maximal 30 % erweitert werden. Art. 11 Abs. 3 aZWG enthielt zudem noch die Regelung, dass im Rahmen der Erweiterung keine zusätzlichen Wohnungen geschaffen werden dürfen. Diese Einschränkung wurde jedoch per 1. Oktober 2024 gestrichen. HNF sind diejenigen Flächen eines Geschosses, die der Zweckbestimmung und Nutzung des Gebäudes im engeren Sinne dienen. Bei Wohnhäusern sind dies beispielsweise die Wohnräume, die Küche, das Bad und das WC. Zusammen mit den Nebennutzflächen, den Verkehrsflächen, den Funktionsflächen und den Konstruktionsflächen bilden sie die sogenannte Geschossfläche (siehe dazu SIA-Norm 416; Botschaft vom 19. Februar 2014 zum Bundesgesetz über Zweitwohnungen, BBl 2014 2287, 2310; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R 2022 33 vom 27. Juni 2023 E. 7.4.2).”

“11 Abs. 3 ZWG folgerichtig voraus, dass die altrechtliche Wohnung fortbesteht und mit der Erweiterung lediglich ergänzt wird. Dies kann allerdings nicht bedeuten, dass der altrechtliche Bestand bei der Erweiterung vollkommen unberührt bleiben muss. Eine bauliche Erweiterung ist kaum denkbar, ohne dass Teile des altrechtlichen Bestandes (bspw. Aussenwände, Dach) entfernt, angepasst oder ersetzt werden. Mit der Erweiterung muss ein neues sinnvolles Ganzes entstehen dürfen, was regelmässig auch den Abbruch oder die Veränderung einiger Teile der bestehenden Wohnung bedingt. Die neu geschaffene Hauptnutzfläche soll zusammen mit dem altrechtlichen Bestand sinnvoll genutzt werden können. Bei den Gesetzesberatungen im Parlament wurde ein Antrag, wonach bei Erweiterungen «die bauliche Grundstruktur im Wesentlichen unverändert» bleiben sollte, zurückgezogen.[21] Umstrukturierungen im vorbestehenden Teil sind demnach bei Erweiterungen im Rahmen von Art. 11 Abs. 3 ZWG nicht generell ausgeschlossen. Art. 11 ZWG ist überdies nicht ästhetisch motiviert. Sein Zweck liegt in der Eindämmung des Zweitwohnungsbaus, nicht in der Wahrung der ästhetischen Identität des altrechtlichen Bestandes.[22] Auch äusserlich sichtbare Veränderungen am vorbestehenden Teil, namentlich an der Fassade, sind somit bei einer Erweiterung nach Art. 11 Abs. 3 ZWG nicht generell ausgeschlossen. Dies lässt sich auch daraus ableiten, dass die Schaffung neuer Konstruktions- und Nebennutzflächen keinen Beschränkungen unterworfen ist. Gemäss der Lehre sind beispielsweise das Anbringen einer Aussenisolation oder der Anbau offener Balkone oder Terrassen auch am vorbestehenden Gebäudeteil zulässig.[23]”

“Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unvollständig dargestellt, weil sie verschweige, dass (im Untergeschoss) der Häuser auf dem Baugrundstück neue Räume für Spa/Wellness, Fitness und ein Weinkeller errichtet werden sollten. Da die Beschwerdeführerin nicht aufzeigt, inwiefern diese Räume die Hauptnutzfläche gemäss Art. 11 ZWG vergrösserten oder sonst entscheidungsrelevant sein könnten, ist insoweit eine unvollständige Sachverhaltsdarstellung zu verneinen.”

“als touristisch bewirtschaftete Wohnung. Art. 11 ZWG bestimmt im Weiteren: Altrechtliche Wohnungen sind unter Vorbehalt bestehender oder künftiger Nutzungsbeschränkungen des kantonalen oder kommunalen Rechts in der Art der Wohnnutzung frei (Abs. 1). Solche Wohnungen dürfen, ohne dass Nutzungsbeschränkungen nach Art. 7 Abs. 1 ZWG auferlegt werden müssen, erneuert, umgebaut sowie abgebrochen und neu aufgebaut werden. Innerhalb der Bauzonen darf dabei die Hauptnutzfläche um maximal 30 Prozent der am 11. März 2012 vorbestehenden Hauptnutzfläche erweitert werden. In diesem Rahmen dürfen zusätzliche Wohnungen und Gebäude geschaffen werden (Abs. 2). Übersteigt die Erweiterung einer bestehenden Wohnung das Mass von Abs. 2 zweiter Satz, so ist sie zulässig, wenn die Wohnung als Erstwohnung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit a ZWG deklariert wird und die entsprechenden Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind. Die Baubewilligungsbehörde ordnet in der Baubewilligung eine entsprechende Nutzungsbeschränkung an und weist unmittelbar nach Rechtskraft der Baubewilligung das Grundbuchamt an, die Nutzungsbeschränkung zum betreffenden Grundstück im Grundbuch anzumerken (Abs.”

“Das Vorgängerprojekt wurde mit Bauentscheid vom 15. November 2021 als Erweiterung im Rahmen von Art. 11 Abs. 3 ZWG ohne Auflage von Nutzungsbeschränkung bewilligt. Dieser rechtskräftige Entscheid ist nicht mehr in Frage zu stellen. Da die Projektänderung II keine Umqualifikation als Wiederaufbau veranlasst und das Mass der Erweiterung unverändert bleibt, wirkt sich die Projektänderung II nicht auf die zulässige Nutzung aus. Die Art der Wohnnutzung bleibt demnach auch mit der Projektänderung II frei. Die streitige Nutzungsauflage betreffend Anmerkung der Erstwohnungsnutzung im Grundbuch rechtfertigt sich nicht. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen. Dispositivziffer 2 des Entscheids vom 27. Oktober 2023 ist aufzuheben.”

“Die Vorgängerprojekte (Ursprungsprojekt sowie Projektänderung I) sind als Erweiterung nach Art. 11 Abs. 3 ZWG bewilligt worden. Diese Entscheide sind hier nicht mehr in Frage zu stellen. Zu beurteilen ist, ob die Anpassungen gemäss der Projektänderung II bewirken, dass das Vorhaben nunmehr als Abbruch mit Wiederaufbau bzw. als Neubau zu qualifizieren ist. Ob dies der Fall ist, bildet entgegen der Ansicht der Gemeinde nicht eine Ermessens-, sondern eine Rechtsfrage, die mittels Auslegung der Rechtsgrundlagen zu beantworten ist.”

“Eine Erweiterung nach Art. 11 Abs. 3 ZWG liegt definitionsgemäss vor, wenn neue Hauptnutzflächen zu vorbestehenden Hauptnutzflächen hinzukommen. Bei einer Erweiterung nach Art. 11 Abs. 3 ZWG bleibt demnach die vorbestehende Hauptnutzfläche erhalten und wird mit neuer Hauptnutzfläche ergänzt. Wird hingegen die vorbestehende Hauptnutzfläche abgebrochen und wieder aufgebaut, handelt es sich um einen Wiederaufbau nach Art. 11 Abs. 2 ZWG. Zur Abgrenzung zwischen einer Erweiterung nach Art. 11 Abs. 3 ZWG und einem Wiederaufbau nach Art. 11 Abs. 2 ZWG ist demnach darauf abzustellen, ob die Hauptnutzfläche der altrechtlichen Wohnung abgebrochen und wieder aufgebaut wird oder ob sie erhalten bleibt. Im letzteren Fall ist eine Erweiterung um maximal 30 Prozent möglich, ohne dass dies eine Nutzungsbeschränkung zur Folge hat.”

“m2 den gesetzlichen Rahmen überstieg und von der Baubehörde nicht hätte bewilligt werden dürfen. Somit steht fest, dass sowohl die maximal zulässige Erweiterung gemäss Art. 11 Abs. 2 ZWG als auch die Erweiterung gemäss der Bewilligung vom 16. April 2019 überschritten wurde und folglich eine Nutzungsbeschränkung nach Art. 7 Abs. 1 Bst. a ZWG zu verfügen ist. Die Frage nach der Qualifikation des als "Werkstatt/Lager" bezeichneten Raumes erübrigt sich damit ebenso wie die Frage nach der Anzahl der erstellten Wohneinheiten.”