Art. 961

“Der Beklagte macht geltend, dass dies nur der Fall sei, wenn insge­samt, d.h. auch bei der Bestimmung der Höhe der Nachbesserung, eine Jahresbetrachtung eingenommen werde (vorne E. 4.1). Aus dem Besse­rungsschein ergibt sich, dass für den Eintritt der Nachbesserungspflicht auf den Free Cash Flow auf der Grundlage der vom Beklagten jährlich einzu­reichenden Unterlagen abzustellen ist (E. 4.4 hiervor). Andere Faktoren oder Voraussetzungen werden nicht genannt. Beim Free Cash Flow handelt es sich um einen Wert im Zusammenhang mit der Geldflussrechnung, die jähr­lich erstellt wird (vgl. Art. 961 OR). Diese Umstände sprechen für eine Jahresbetrachtung. Im Übrigen erscheint eine solche aus Praktikabilitäts­überlegungen sinnvoll. Eine Nachbesserungspflicht ist (vorbehältlich eines vorherigen Versterbens des Beklagten) bis zum Jahr 2018 möglich (Besse­rungsschein Ziff. 17). Es kann bei Vertragsschluss vernünftigerweise nicht die Absicht der Vertragsparteien gewesen sein, mit der Bestimmung der Nachbesserung in früheren Jahren in jedem Fall zuzuwarten, bis für die gesamte Dauer verlässliche Zahlen vorliegen. In diesem Zusammenhang erscheint auch nicht widersprüchlich, dass der Kanton Bern in den ausser­gerichtlichen Verhandlungen zur Nachbesserungspflicht zunächst eine Gesamtlösung anstrebte, namentlich mangels einer einvernehmlichen Lösung und wegen fehlender Steuerdaten für die gesamte Dauer der Nach­besserungspflicht aber schliesslich allein eine Forderung für das Jahr 2014 in Betreibung gesetzt und eingeklagt hat (vgl. E-Mail-Verkehr Steuerverwal­tung und Beklagter Mai/Juni 2019, KB 11).”

“Einsicht in den letzten erstellten Geschäftsbericht: Für den Fall, dass die Ge- suchsgegnerin den Geschäftsbericht für das Geschäftsjahr 2020 noch nicht er- stellt haben sollte, ersucht die Gesuchstellerin um Einsicht in den letzten Ge- schäftsbericht (act. 1 N. 23). Die Gesuchsgegnerin bringt vor, dass es sich beim Geschäftsbericht 2018 derzeit um den letzten erstellten Geschäftsbericht handle (act. 11 N. 48). Die Gesuchstellerin bestreitet in ihrer Replikeingabe vom 16. April 2021 diese Behauptung und ersucht zusätzlich um Einsicht in allfällig erstellte, aber noch nicht genehmigte Geschäftsberichte für die Geschäftsjahre 2019 sowie 2020 und/oder diesbezüglich vorliegende Dokumente (act. 15 N. 61 f.). Das Gesetz vermittelt mit Art. 958e Abs. 2 OR dem Gläubiger einen Anspruch auf Einsicht in den Geschäftsbericht (Jahresrechnung [Art. 958 Abs. 2 OR]; allenfalls zusätzliche Informationen für grössere Unternehmen [Art. 961 OR]; allenfalls Konzernrechnung [Art. 963 OR]) und die Revisionsberichte. Einen darüber hin- ausgehenden Anspruch auf Einsicht in noch nicht genehmigte Geschäftsberichte, Entwürfe oder in die zu ihrer Erstellung erforderlichen Dokumente besteht hinge- gen nicht. Selbst wenn sich das gesetzliche Einsichtsrecht auch auf diese Urkun- den erstreckte, handelt es sich dabei um eine Erweiterung des Einsichtsbegeh- rens, die nach Aktenschluss und damit verspätet erfolgte. Die Gesuchstellerin hät- te eine solche Entwicklung antizipieren und ihr mittels der Stellung von Eventual- begehren prozessual vorgreifen müssen. Die Gesuchstellerin verlangt in ihrem Gesuch explizit Einsicht in den letzten erstellten Geschäftsbericht, sofern die Ge- suchsgegnerin geltend machen sollte, den Geschäftsbericht für das Jahr 2020 noch nicht erstellt zu haben (act. 1 N. 23). Die Gesuchsgegnerin bringt vor, den letzten Geschäftsbericht für das Geschäftsjahr 2018 erstellt zu haben (act.”

“Es gibt im Rechnungslegungsrecht ähnlich gelagerte Minderheitsrechte: Nach Art. 961d Abs. 2 Ziff. 1 OR können Gesellschafter, die mindestens 10 Prozent des Grundkapitals vertreten, eine Rechnungslegung nach den Vorschriften von Art. 961 ff. OR verlangen (zusätzliche Angaben im Anhang der Jahresrechnung; Geldflussrechnung; Lagebericht), sofern es sich um ein Unternehmen handelt, das von Gesetzes wegen zu einer ordentlichen Revision verpflichtet ist (vgl. Art. 961 OR). Gemäss Art. 963a Abs. 2 Ziff. 2 OR können Gesellschafter, die mindestens 20 Prozent des Grundkapitals vertreten, die Erstellung einer Konzernrechnung verlangen. Diese Norm ist der Bestimmung von aArt. 663e Abs. 3 Ziff. 3 OR nachempfunden, welche im Zuge der Revision des Aktien- und Rechnungslegungsrechts aufgehoben wurde. Art. 963b Abs. 4 Ziff. 1 OR hält fest, dass eine Konzernrechnung nach einem anerkannten Standard zur Rechnungslegung zu erstellen ist, wenn Gesellschafter, die mindestens 20 Prozent des Grundkapitals vertreten, dies verlangen. (Auch) diesen Bestimmungen lässt sich nicht entnehmen, bis zu welchem Zeitpunkt diese Rechte auszuüben sind. BGE 150 III 174 S. 181”

“Es gibt im Rechnungslegungsrecht ähnlich gelagerte Minderheitsrechte: Nach Art. 961d Abs. 2 Ziff. 1 OR können Gesellschafter, die mindestens 10 Prozent des Grundkapitals vertreten, eine Rechnungslegung nach den Vorschriften von Art. 961 ff. OR verlangen (zusätzliche Angaben im Anhang der Jahresrechnung; Geldflussrechnung; Lagebericht), sofern es sich um ein Unternehmen handelt, das von Gesetzes wegen zu einer ordentlichen Revision verpflichtet ist (vgl. Art. 961 OR). Gemäss Art. 963a Abs. 2 Ziff. 2 OR können Gesellschafter, die mindestens 20 Prozent des Grundkapitals vertreten, die Erstellung einer Konzernrechnung verlangen. Diese Norm ist der Bestimmung von aArt. 663e Abs. 3 Ziff. 3 OR nachempfunden, welche im Zuge der Revision des Aktien- und Rechnungslegungsrechts aufgehoben wurde. Art. 963b Abs. 4 Ziff. 1 OR hält fest, dass eine Konzernrechnung nach einem anerkannten Standard zur Rechnungslegung zu erstellen ist, wenn Gesellschafter, die mindestens 20 Prozent des Grundkapitals vertreten, dies verlangen. (Auch) diesen Bestimmungen lässt sich nicht entnehmen, bis zu welchem Zeitpunkt diese Rechte auszuüben sind. BGE 150 III 174 S. 181”

“3). Sie stellen die Veränderung der flüssigen Mittel aus der Geschäftstätigkeit, der Investitionstätigkeit und der Finanzierungstätigkeit geson- - 34 - dert dar, bilden also die tatsächlichen Zahlungsströme ab. Die Geldflussrechnun- gen werden im Gegensatz zu Bilanz und Erfolgsrechnung nicht von rein buchhal- terischen Bewertungsentscheiden beeinflusst (BSK OR II-Neuhaus/Inauen, Art. 961b N. 2). Die in diesen bereitgestellten Informationen ermöglichen zusammen mit weiteren Angaben aus Bilanz und Erfolgsrechnung u.a. eine möglichst zuver- lässige Beurteilung der Auswirkungen von Investitions- und Finanzierungsvorgän- gen auf die Finanzlage (Boemle/Lutz, Der Jahresabschluss, 5. Aufl., Zürich 2008, S. 495 ff., 500). Unternehmen, die von Gesetzes wegen zu einer ordentlichen Re- vision verpflichtet sind, müssen u.a. eine Geldflussrechnung als Teil der Jahres- rechnung erstellen, sofern sie davon nicht infolge einer nach anerkannten Stan- dards erstellten Konzernrechnung befreit sind (Art. 961 OR; Art. 961d Abs. 1 OR; vgl. Art. 727 OR). Ansonsten ist die Erstellung einer Geldflussrechnung fakultativ. Von der Auskunftspflicht umfasst sind von vornherein nur bereits vorhandene Un- terlagen (BGE 118 II 27 E. 3a; Kokotek, a.a.O., Rz 384). Verfügen die Gesell- schaften, die der Kläger zu 100% hält/hielt, über keine solchen, müssen diese nicht im Hinblick auf die Editionsverpflichtung erstellt werden. Die blosse Behaup- tung des Klägers im vorliegenden Verfahren, die von ihm gehaltenen Gesellschaf- ten verfügten nicht über eine Geldflussrechnung, berühren den Entscheid über das Auskunftsbegehren jedoch nicht (vgl. BGer 5A_1022/2015 vom 29.4.2016, E. 7.4.).”