Art. 902

“Fragen lässt sich, inwiefern der Beschuldigte A._____ im Rahmen der in- kriminierten Vorfälle auch als Organ der als Genossenschaft im Sinne von Art. 828 ff. OR konzipierten I1._____ Schweiz handelte (vgl. dazu die entsprechende Dar- stellung der Anklage gemäss act. 10103041), da das Genossenschaftsrecht im - 744 - Grundsatz lediglich die Generalversammlung, die Verwaltung (in der Praxis auch Verwaltungsrat genannt) und die Revisionsstelle als formelle Organe bezeichnet (vgl. Art. 879 ff. OR). Dazu ist allerdings festzuhalten, dass der Beschuldigte von der Verwaltung der I1._____ im Sinne von Art. 898 Abs. 1 OR als Geschäftsvorsit- zender bestellt wurde, in welcher Funktion er ermächtigt war, im Namen der Ge- nossenschaft alle Rechtshandlungen vorzunehmen, die der Zweck der Genossen- schaft mit sich bringen kann (Art. 899 Abs. 1 OR). Infolge dieser Delegation der Geschäftsführung trafen den Beschuldigten als materielles Organ auch die entspre- chenden Treue- und Sorgfaltspflichten nach Art. 902 Abs. 1 OR, welche grundsätz- lich für den Verwaltungsrat als gesetzlichem Geschäftsführungsorgan vorgesehen sind (vgl. H ERZOG, Lenkung, Führung und Kontrolle in Genossenschaften, SSHW 356 S. 54; vgl. auch EHLEBRACHT, Verantwortlichkeitsklagen gegen Mitglieder der Verwaltung und der Geschäftsführung einer Genossenschaft, Diss. 2020, S. 31), wobei er trotz Übertragung der Geschäftsführungsbefugnisse der Oberaufsicht der Verwaltung (mit entsprechendem Abberufungsrecht) unterstand (HERZOG, SSHW 356 S. 119 + 123).”

“Fragen lässt sich, inwiefern der Beschuldigte A._____ im Rahmen der in- kriminierten Vorfälle auch als Organ der als Genossenschaft im Sinne von Art. 828 ff. OR konzipierten I1._____ Schweiz handelte (vgl. dazu die entsprechende Dar- stellung der Anklage gemäss act. 10103041), da das Genossenschaftsrecht im - 744 - Grundsatz lediglich die Generalversammlung, die Verwaltung (in der Praxis auch Verwaltungsrat genannt) und die Revisionsstelle als formelle Organe bezeichnet (vgl. Art. 879 ff. OR). Dazu ist allerdings festzuhalten, dass der Beschuldigte von der Verwaltung der I1._____ im Sinne von Art. 898 Abs. 1 OR als Geschäftsvorsit- zender bestellt wurde, in welcher Funktion er ermächtigt war, im Namen der Ge- nossenschaft alle Rechtshandlungen vorzunehmen, die der Zweck der Genossen- schaft mit sich bringen kann (Art. 899 Abs. 1 OR). Infolge dieser Delegation der Geschäftsführung trafen den Beschuldigten als materielles Organ auch die entspre- chenden Treue- und Sorgfaltspflichten nach Art. 902 Abs. 1 OR, welche grundsätz- lich für den Verwaltungsrat als gesetzlichem Geschäftsführungsorgan vorgesehen sind (vgl. H ERZOG, Lenkung, Führung und Kontrolle in Genossenschaften, SSHW 356 S. 54; vgl. auch EHLEBRACHT, Verantwortlichkeitsklagen gegen Mitglieder der Verwaltung und der Geschäftsführung einer Genossenschaft, Diss. 2020, S. 31), wobei er trotz Übertragung der Geschäftsführungsbefugnisse der Oberaufsicht der Verwaltung (mit entsprechendem Abberufungsrecht) unterstand (HERZOG, SSHW 356 S. 119 + 123).”

“Die der Sorgfaltspflicht innewohnende Sorgfalt erfordert die Anwendung der gebotenen Umsicht und Vorsicht, welche auch eine Drittperson bei der jeweili- gen Aufgabenerfüllung an den Tag legen würde (W ATTER/PELANDA, BSK OR II, N 3 zu Art. 717 OR). Massgebend ist dabei diejenige Sorgfalt, welche ein gewissenhaf- ter und vernünftiger Mensch desselben Verkehrskreises wie der Verantwortliche unter den gleichen Umständen als erforderlich ansehen würde (FORSTMO- SER /MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 36 N 80). Es ist in diesem Zusammenhang mit- hin ein objektiver Sorgfaltsmassstab anzulegen (BGE 128 III 375, E. 4.1. m.H.a. W ATTER, BSK OR II, N 2 zu Art. 902 OR; Urteil 6B_66/2008 vom 9. Mai 2008, E. 6.4.1.). Im Einzelnen hat sich der Handelnde vor diesem Hintergrund im konkreten Fall wie ein hypothetischer umsichtiger Geschäftsführer zu verhalten und in diesem Sinne alles Zumutbare dafür zu tun, um die Gesellschaft in ihren Vermögensrech- ten zu schützen (GRAF, Urteilsbesprechung 6B_689/2016, AJP 2018 S. 1425).”

“Die der Sorgfaltspflicht innewohnende Sorgfalt erfordert die Anwendung der gebotenen Umsicht und Vorsicht, welche auch eine Drittperson bei der jeweili- gen Aufgabenerfüllung an den Tag legen würde (W ATTER/PELANDA, BSK OR II, N 3 zu Art. 717 OR). Massgebend ist dabei diejenige Sorgfalt, welche ein gewissenhaf- ter und vernünftiger Mensch desselben Verkehrskreises wie der Verantwortliche unter den gleichen Umständen als erforderlich ansehen würde (FORSTMO- SER /MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 36 N 80). Es ist in diesem Zusammenhang mit- hin ein objektiver Sorgfaltsmassstab anzulegen (BGE 128 III 375, E. 4.1. m.H.a. W ATTER, BSK OR II, N 2 zu Art. 902 OR; Urteil 6B_66/2008 vom 9. Mai 2008, E. 6.4.1.). Im Einzelnen hat sich der Handelnde vor diesem Hintergrund im konkreten Fall wie ein hypothetischer umsichtiger Geschäftsführer zu verhalten und in diesem Sinne alles Zumutbare dafür zu tun, um die Gesellschaft in ihren Vermögensrech- ten zu schützen (GRAF, Urteilsbesprechung 6B_689/2016, AJP 2018 S. 1425).”

“Zunächst ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte in seiner Ge- schäftsleitungsfunktion ebenfalls die genossenschaftsrechtlichen Pflichten eines Mitgliedes der Verwaltung zu erfüllen hatte. Zwar war er in dieser Funktion nicht Teil des Verwaltungsorgans der I1._____. Dennoch kommt der genossenschafts- rechtliche Pflichtenkatalog auf ihn zur Anwendung, weil das Verwaltungsorgan die Geschäftsführung an ihn als Geschäftsvorsitzenden delegiert und somit im Sinne von Art. 898 Abs. 1 OR übertragen hat, so dass er als Geschäftsführungsorgan gilt (vgl. dazu auch vorstehend Ziffer 2.3.1.). Im Einklang mit der Anklage (vgl. act. 10103039, Rz. 51; act. 10103205, Rz. 432) untersteht er damit insbesondere auch den Pflichten von Art. 902 Abs. 1 OR, wonach die Verwaltung die Geschäfte der - 759 - Genossenschaft mit aller Sorgfalt zu leiten und die genossenschaftliche Aufgabe mit besten Kräften zu fördern hat. Obwohl Art. 902 Abs. 1 OR nur diese Sorgfalts- pflicht explizit benennt, trifft die Verwaltung auch eine Treuepflicht entsprechend derjenigen im Aktienrecht gemäss Art. 717 OR. Der Bestimmung ist insbesondere auch eine Vermögensfürsorgepflicht inhärent, welche die Grundlage für eine straf- bare Pflichtverletzung im Sinne von Art. 158 StGB bilden kann (vgl. GRAF, Anno- tierter Kommentar zum StGB, N 15 zu Art. 158 StGB). Für den weiteren Inhalt der genossenschaftsrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflicht kann im Übrigen auf das Aktienrecht verwiesen werden (W ATTER, BSK OR II, N 2 f. zu Art. 902 OR; NADJA, BK OR, Genossenschaft, Systematische Darstellung und Kommentar zu den Art. 828 - 838 OR, 2. Aufl., N 62 zu Art. 902 OR), wobei sich das Geschäftsführungsor- gan der Genossenschaft im Gegensatz zu jenem der Aktiengesellschaft nicht an einer Gewinnmaximierung orientieren muss, sondern vielmehr an einer Gewinnop- timierung mit direktem Nutzeffekt für die Genossenschafter (BÜHLER, ZK OR, N 62 zu Art.”

“Zunächst ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte in seiner Ge- schäftsleitungsfunktion ebenfalls die genossenschaftsrechtlichen Pflichten eines Mitgliedes der Verwaltung zu erfüllen hatte. Zwar war er in dieser Funktion nicht Teil des Verwaltungsorgans der I1._____. Dennoch kommt der genossenschafts- rechtliche Pflichtenkatalog auf ihn zur Anwendung, weil das Verwaltungsorgan die Geschäftsführung an ihn als Geschäftsvorsitzenden delegiert und somit im Sinne von Art. 898 Abs. 1 OR übertragen hat, so dass er als Geschäftsführungsorgan gilt (vgl. dazu auch vorstehend Ziffer 2.3.1.). Im Einklang mit der Anklage (vgl. act. 10103039, Rz. 51; act. 10103205, Rz. 432) untersteht er damit insbesondere auch den Pflichten von Art. 902 Abs. 1 OR, wonach die Verwaltung die Geschäfte der - 759 - Genossenschaft mit aller Sorgfalt zu leiten und die genossenschaftliche Aufgabe mit besten Kräften zu fördern hat. Obwohl Art. 902 Abs. 1 OR nur diese Sorgfalts- pflicht explizit benennt, trifft die Verwaltung auch eine Treuepflicht entsprechend derjenigen im Aktienrecht gemäss Art. 717 OR. Der Bestimmung ist insbesondere auch eine Vermögensfürsorgepflicht inhärent, welche die Grundlage für eine straf- bare Pflichtverletzung im Sinne von Art. 158 StGB bilden kann (vgl. GRAF, Anno- tierter Kommentar zum StGB, N 15 zu Art. 158 StGB). Für den weiteren Inhalt der genossenschaftsrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflicht kann im Übrigen auf das Aktienrecht verwiesen werden (W ATTER, BSK OR II, N 2 f. zu Art. 902 OR; NADJA, BK OR, Genossenschaft, Systematische Darstellung und Kommentar zu den Art. 828 - 838 OR, 2. Aufl., N 62 zu Art. 902 OR), wobei sich das Geschäftsführungsor- gan der Genossenschaft im Gegensatz zu jenem der Aktiengesellschaft nicht an einer Gewinnmaximierung orientieren muss, sondern vielmehr an einer Gewinnop- timierung mit direktem Nutzeffekt für die Genossenschafter (BÜHLER, ZK OR, N 62 zu Art.”

“Tathandlung Die Sorgfalts- und Treuepflicht gemäss Art. 902 OR und Art. 321a OR, wel- che den Beschuldigten A._____ als Vorsitzenden der Geschäftsleitung und Arbeit- nehmer traf, ist eher allgemein gehalten, so dass sie grundsätzlich der Konkretisie- rung bedarf, um dem Beschuldigten gestützt darauf eine unrechtmässige Verwen- dung des Vermögens der I1._____ vorwerfen zu können, weshalb im Folgenden zu prüfen ist, inwiefern andere konkretere Bestimmungen oder interne Regelwerke vorliegen, welche die bestimmungsgemässe Benutzung der Firmenkreditkarten insbesondere für Reisen konkreter regelten. Hierzu ist Folgendes festzuhalten: Bezüglich der im fraglichen Zeitraum geltenden Reglemente und Weisun- gen kann – wie bereits bei der Nutzung der Firmenkreditkarten in den Cabarets – für den Beschuldigten A._____ als Geschäftsleitungsmitglied erst das ab dem 1. Januar 2013 in Kraft getretenen Personalreglement für die Geschäftsleitung samt Weisungen (act. 46001029 ff.) herangezogen werden. Für alle Belastungen bzw. Reisen vor dem 1.”

“Zunächst ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte in seiner Ge- schäftsleitungsfunktion ebenfalls die genossenschaftsrechtlichen Pflichten eines Mitgliedes der Verwaltung zu erfüllen hatte. Zwar war er in dieser Funktion nicht Teil des Verwaltungsorgans der I1._____. Dennoch kommt der genossenschafts- rechtliche Pflichtenkatalog auf ihn zur Anwendung, weil das Verwaltungsorgan die Geschäftsführung an ihn als Geschäftsvorsitzenden delegiert und somit im Sinne von Art. 898 Abs. 1 OR übertragen hat, so dass er als Geschäftsführungsorgan gilt (vgl. dazu auch vorstehend Ziffer 2.3.1.). Im Einklang mit der Anklage (vgl. act. 10103039, Rz. 51; act. 10103205, Rz. 432) untersteht er damit insbesondere auch den Pflichten von Art. 902 Abs. 1 OR, wonach die Verwaltung die Geschäfte der - 759 - Genossenschaft mit aller Sorgfalt zu leiten und die genossenschaftliche Aufgabe mit besten Kräften zu fördern hat. Obwohl Art. 902 Abs. 1 OR nur diese Sorgfalts- pflicht explizit benennt, trifft die Verwaltung auch eine Treuepflicht entsprechend derjenigen im Aktienrecht gemäss Art. 717 OR. Der Bestimmung ist insbesondere auch eine Vermögensfürsorgepflicht inhärent, welche die Grundlage für eine straf- bare Pflichtverletzung im Sinne von Art. 158 StGB bilden kann (vgl. GRAF, Anno- tierter Kommentar zum StGB, N 15 zu Art. 158 StGB). Für den weiteren Inhalt der genossenschaftsrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflicht kann im Übrigen auf das Aktienrecht verwiesen werden (W ATTER, BSK OR II, N 2 f. zu Art. 902 OR; NADJA, BK OR, Genossenschaft, Systematische Darstellung und Kommentar zu den Art. 828 - 838 OR, 2. Aufl., N 62 zu Art. 902 OR), wobei sich das Geschäftsführungsor- gan der Genossenschaft im Gegensatz zu jenem der Aktiengesellschaft nicht an einer Gewinnmaximierung orientieren muss, sondern vielmehr an einer Gewinnop- timierung mit direktem Nutzeffekt für die Genossenschafter (BÜHLER, ZK OR, N 62 zu Art.”

“Zunächst ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte in seiner Ge- schäftsleitungsfunktion ebenfalls die genossenschaftsrechtlichen Pflichten eines Mitgliedes der Verwaltung zu erfüllen hatte. Zwar war er in dieser Funktion nicht Teil des Verwaltungsorgans der I1._____. Dennoch kommt der genossenschafts- rechtliche Pflichtenkatalog auf ihn zur Anwendung, weil das Verwaltungsorgan die Geschäftsführung an ihn als Geschäftsvorsitzenden delegiert und somit im Sinne von Art. 898 Abs. 1 OR übertragen hat, so dass er als Geschäftsführungsorgan gilt (vgl. dazu auch vorstehend Ziffer 2.3.1.). Im Einklang mit der Anklage (vgl. act. 10103039, Rz. 51; act. 10103205, Rz. 432) untersteht er damit insbesondere auch den Pflichten von Art. 902 Abs. 1 OR, wonach die Verwaltung die Geschäfte der - 759 - Genossenschaft mit aller Sorgfalt zu leiten und die genossenschaftliche Aufgabe mit besten Kräften zu fördern hat. Obwohl Art. 902 Abs. 1 OR nur diese Sorgfalts- pflicht explizit benennt, trifft die Verwaltung auch eine Treuepflicht entsprechend derjenigen im Aktienrecht gemäss Art. 717 OR. Der Bestimmung ist insbesondere auch eine Vermögensfürsorgepflicht inhärent, welche die Grundlage für eine straf- bare Pflichtverletzung im Sinne von Art. 158 StGB bilden kann (vgl. GRAF, Anno- tierter Kommentar zum StGB, N 15 zu Art. 158 StGB). Für den weiteren Inhalt der genossenschaftsrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflicht kann im Übrigen auf das Aktienrecht verwiesen werden (W ATTER, BSK OR II, N 2 f. zu Art. 902 OR; NADJA, BK OR, Genossenschaft, Systematische Darstellung und Kommentar zu den Art. 828 - 838 OR, 2. Aufl., N 62 zu Art. 902 OR), wobei sich das Geschäftsführungsor- gan der Genossenschaft im Gegensatz zu jenem der Aktiengesellschaft nicht an einer Gewinnmaximierung orientieren muss, sondern vielmehr an einer Gewinnop- timierung mit direktem Nutzeffekt für die Genossenschafter (BÜHLER, ZK OR, N 62 zu Art.”

“Ok- tober 2011, E. 1.2.1.). Nichtsdestotrotz hatte sich der Beschuldigte als operatives Geschäftsfüh- rungsorgan bei der Ausübung des ihm gewährten Ermessens an den gesetzlichen Rahmenbedingungen von Art. 902 Abs. 1 OR und Art. 321a OR zu orientieren, welche ihn bei der Besorgung der Geschäfte der Genossenschaft an die allgemeine Treue- und Sorgfaltspflicht banden (vgl. zur Treue- und Sorgfaltspflicht des opera- tiven Geschäftsführungsorgans im Einzelnen vorne Ziffer V./C./3.2. mit Verweis auf Ziffer V./C./3.1.2.). Dieser Pflichtenkanon wird von Lehre und Praxis auch bei der Geltendmachung von geschäftsbedingten Auslagen im Sinne von Art. 327a OR als massgeblich erachtet. Infolgedessen bestimmt sich die Notwendigkeit und (ge- schäftliche) Angemessenheit einer Auslage danach, was der betreffende Arbeit- nehmer entsprechend seiner Funktion und Stellung unter Berücksichtigung der ge- botenen Sorgfalt angesichts der Verhältnisse im Einzelfall als erforderlich erachten durfte (P ELLASCIO, in: Kren Kostkiewicz/Wolf/Amstutz/Fankhauser [Hrsg.], OR- Kommentar, 3. Aufl., N 1 zu Art. 327a OR). Es sind demnach jene Auslagen als pflichtgemäss anzusehen, welche ein sorgfältiger Arbeitnehmer als notwendig an- sehen durfte (S TREIFF/VON KAENEL/RUDOLF, Arbeitsvertrag, 7.”

“Nichts anderes galt für die Zeit vor dem Jahr 2013, da sich solches bereits aus Art. 327a OR ergibt, welcher als geschäftsbe- gründete Auslagen nur solche anerkennt, welche aufgrund der Ausführung der Ar- beit notwendig werden. Bemerkenswerterweise hatten Arbeitnehmer, welche sich aufgrund einer geschäftlichen Tätigkeit ausserhalb ihres Wohn-/Arbeitsortes zu verpflegen hatten, Anspruch auf Ersatz dieser Kosten (act. 46001049, Ziffer 6 der Geschäftsleitungsweisung Spesen) – ein Anspruch, der sich erneut bereits aus Art. 327a OR ergibt und somit auch vor 2013 bestand. Aufgrund seiner Stellung als operatives Leitungsorgan und der allgemein gehaltenen internen Regelungen muss dem Beschuldigten auch bei der Vornahme der einzelnen Reisen ein gewisser Ermessenspielraum im Sinne einer geschäfts- führenden Entscheidungsfreiheit zuerkannt werden, doch bleibt auch hier festzu- halten, dass sich der Beschuldigte bei der Ausübung des ihm zustehenden Ermes- sens an der ihn treffenden Sorgfaltspflicht gemäss Art. 902 Abs. 1 OR und Art. 321a OR (bzw. der Konkretisierung des Auslagenersatzes im Arbeitsrecht gemäss Art. 327a OR) zu orientieren hatte, welche ihm unter anderem vorgab, dass er seine diesbezüglichen Entscheidungen stets am Unternehmensinteresse auszurichten hatte, wobei hierzu ihm Übrigen auf die Ausführungen zu den Cabaretbesuchen verwiesen werden kann.”

“Nichts anderes galt für die Zeit vor dem Jahr 2013, da sich solches bereits aus Art. 327a OR ergibt, welcher als geschäftsbe- gründete Auslagen nur solche anerkennt, welche aufgrund der Ausführung der Ar- beit notwendig werden. Bemerkenswerterweise hatten Arbeitnehmer, welche sich aufgrund einer geschäftlichen Tätigkeit ausserhalb ihres Wohn-/Arbeitsortes zu verpflegen hatten, Anspruch auf Ersatz dieser Kosten (act. 46001049, Ziffer 6 der Geschäftsleitungsweisung Spesen) – ein Anspruch, der sich erneut bereits aus Art. 327a OR ergibt und somit auch vor 2013 bestand. Aufgrund seiner Stellung als operatives Leitungsorgan und der allgemein gehaltenen internen Regelungen muss dem Beschuldigten auch bei der Vornahme der einzelnen Reisen ein gewisser Ermessenspielraum im Sinne einer geschäfts- führenden Entscheidungsfreiheit zuerkannt werden, doch bleibt auch hier festzu- halten, dass sich der Beschuldigte bei der Ausübung des ihm zustehenden Ermes- sens an der ihn treffenden Sorgfaltspflicht gemäss Art. 902 Abs. 1 OR und Art. 321a OR (bzw. der Konkretisierung des Auslagenersatzes im Arbeitsrecht gemäss Art. 327a OR) zu orientieren hatte, welche ihm unter anderem vorgab, dass er seine diesbezüglichen Entscheidungen stets am Unternehmensinteresse auszurichten hatte, wobei hierzu ihm Übrigen auf die Ausführungen zu den Cabaretbesuchen verwiesen werden kann.”

“Reise nach DP._____ 2011 Bei den Unterkunftskosten im 5-Sterne-Hotel "GD._____" in Höhe von CHF 5'273 handelte es sich, wie im Rahmen der Sachverhaltswürdigung dargelegt, um private Auslagen. Die auf den Beschuldigten anwendbaren geschäftsleitungs- spezifischen Reglemente und Weisungen waren im Jahr 2011 zwar noch nicht in Kraft. Dass er seine Firmenkreditkarte nicht für rein private Auslagen verwenden - 793 - durfte, ergibt sich jedoch – wie vorstehend aufgezeigt – bereits aus Art. 902 OR bzw. Art. 321a OR in Verbindung mit dem konkretisierenden Art. 327a OR. Diese Belastung des Beschuldigten war somit unrechtmässig.”

“Reise nach DP._____ 2011 Bei den Unterkunftskosten im 5-Sterne-Hotel "GD._____" in Höhe von CHF 5'273 handelte es sich, wie im Rahmen der Sachverhaltswürdigung dargelegt, um private Auslagen. Die auf den Beschuldigten anwendbaren geschäftsleitungs- spezifischen Reglemente und Weisungen waren im Jahr 2011 zwar noch nicht in Kraft. Dass er seine Firmenkreditkarte nicht für rein private Auslagen verwenden - 793 - durfte, ergibt sich jedoch – wie vorstehend aufgezeigt – bereits aus Art. 902 OR bzw. Art. 321a OR in Verbindung mit dem konkretisierenden Art. 327a OR. Diese Belastung des Beschuldigten war somit unrechtmässig.”