Art. 731

“Vor dem Hintergrund des Ausgeführten gelingt es den Beklagten nicht, die natür- liche Vermutung, dass sie sich bei der Fassung des Ausschüttungsbeschlusses pflichtwidrig verhielten, umzustossen. 9.3.3.2. Dass die Ausschüttung anlässlich einer Universalversammlung beschlos- sen wurde, ändert nichts am Gesagten: Gemäss Art. 701 Abs. 1 OR befreit die widerspruchslose Teilnahme aller Aktionäre von der Einhaltung der Einberufungs- vorschriften. Hingegen gelten für die nicht mit der Einberufung zusammenhän- genden Belange alle gesetzlichen und statutarischen Vorschriften auch für die Universalversammlung (B ÖCKLI, a.a.O., § 8 N 65, 69, 79; DUBS/TRUFFER, a.a.O., Art. 701 N 2; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 23 N 5, 8; KRNETA, a.a.O., N 1415; MÜLLER/LIPP/PLÜSS, Der Verwaltungsrat, 5. Aufl. 2021, N 7.37; VON DER CRONE, Aktienrecht, 2. Aufl. 2020, N 1023). Daher müssen für einen gül- tigen Ausschüttungsbeschluss auch an einer Universalversammlung die Jahres- rechnung und der Revisionsbericht nach Art. 731 Abs. 3 OR vorliegen (B ÖCKLI, a.a.O., § 8 N 71, 74; MÜLLER/LIPP/PLÜSS, a.a.O., N 7.37).”

“La délimitation entre décisions annulables et décisions nulles n'est pas évidente. De manière générale, la nullité n'intervient qu'en cas de violation grave, en raison de son caractère exceptionnel. La distinction réside dans la nature des intérêts touchés : alors qu'une atteinte à l'intérêt privé des actionnaires est sanctionnée par l'annulabilité, une atteinte à des principes fondamentaux de la société anonyme ou du droit, aux intérêts du créancier et à l'intérêt public devrait être nulle (Hari/Hänni, Quelques procédures particulières du droit de la société anonyme, in: La personne morale et l'entreprise en procédure, 2014, n. 91 p. 137). 5.2.2 Lorsque les conditions d'un contrôle ordinaire ne sont pas remplies (cf. art. 727 CO), la société soumet ses comptes annuels au contrôle restreint d'un organe de révision (art. 727a al. 1 CO). Moyennant le consentement de l'ensemble des actionnaires, la société peut renoncer au contrôle restreint lorsque son effectif ne dépasse pas dix emplois à plein temps en moyenne annuelle (727a al. 2 CO). Selon l'art. 731 al. 1 CO, pour les sociétés ayant l'obligation de faire contrôler leurs comptes annuels et, le cas échéant, leurs comptes de groupe par un organe de révision [soit les sociétés soumises au contrôle ordinaire ou au contrôle restreint], le rapport de révision doit être disponible avant que l'assemblée générale approuve les comptes annuels et les comptes de groupe et se prononce sur l'emploi du bénéfice. Les décisions d'approbation des comptes annuels et des comptes de groupe, ainsi que la décision concernant l'emploi du bénéfice, sont en principe nulles - donc inexistantes lorsque le rapport de révision n'a pas (du tout) été mis à disposition (Peter/Genequand/Cavadini, Commentaire romand CO II, 2017, n. 20 ad art. 731 CO). 5.2.3 Selon un arrêt ancien du Tribunal fédéral, concernant une société anonyme composée de deux actionnaires possédant chacun le même nombre d'actions, la clause statutaire qui accorde au président de l'assemblée générale une voix prépondérante en cas de partage des voix n'est pas contraire à une disposition de droit impératif, même s'il est concevable qu'elle conduise, dans certains cas, d'une façon durable à des décisions de majorité pour autant qu'elles ne soient pas abusives.”

“Januar 2012 nur mit 25 % eingeschätzt worden wäre, ergebe sich daraus, dass die Wahrscheinlichkeit vor dem Gutachten höher als 25 % eingeschätzt worden sei. So habe den Beschwerdeführern vor Erstattung des Gutachtens auch bewusst sein müssen, dass ihnen die Fachkompetenz zur Beurteilung der Verjährungsfrage gefehlt habe. Ohnehin ergebe sich aus den Akten, dass die Risikoeinschätzung vor Erstattung des Gutachtens näher bei 50 % hätte liegen müssen. Vor diesem Hintergrund gelinge es den Beschwerdeführern nicht, die natürliche Vermutung zu widerlegen, dass sie sich bei der Bildung von Rückstellungen pflichtwidrig verhalten hätten. Trotz der Pflicht zur Bildung von Rückstellungen seien bis zum 31. Dezember 2011 keine Rückstellungen gebildet worden. Sodann sei der Generalversammlungsbeschluss vom 14. Januar 2011, wenn er denn gefasst worden wäre, rechtswidrig und daher nichtig. Er genüge den formellen Anforderungen nicht, da jedenfalls die Bestätigung der Revisionsstelle für die ausserordentliche Dividende fehlte, womit der Beschluss gemäss Art. 731 Abs. 3 OR nichtig sei. Zudem habe der Ausschüttungsbeschluss die materiellen Kapitalschutzbestimmungen verletzt und sei damit gemäss Art. 706b Abs. 3 OR nichtig. Vor diesem Hintergrund gelinge es den Beschwerdeführern nicht, die natürliche Vermutung, dass sie sich bei der Fassung des Ausschüttungsbeschlusses pflichtwidrig verhalten haben, zu widerlegen.”

“, § 8 N 697, 725, nach dem aber gar ein Zwischenabschluss erstellt und geprüft werden muss, wenn das verbleibende Eigenkapital nur knapp auszureichen scheint oder Ereig- - 55 - nisse des Geschäftsjahrs auf eine Verschlechterung der Finanzlage schliessen lassen). Teils wird gar gefordert, dass stets ein Zwischenabschluss erstellt und von der Revisionsstelle geprüft wird (F ORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 40 Fn. 11; ferner HWP OR, a.a.O., 401, wonach "in der Regel" ein aktueller Zwischenabschluss erforderlich ist ), jedenfalls wenn der Bilanzstichtag im Zeit- punkt des Generalversammlungsbeschlusses mehr als sechs Monate zurückliegt (C HENAUX, a.a.O., Art. 675 N 23) oder Grund zur Annahme besteht, dass das in der Jahresrechnung ausgewiesene Eigenkapital in der Zwischenzeit durch einen Verlust aufgezehrt worden ist (B AHAR/PEYER, a.a.O., Art. 675 N 52; CHENAUX, a.a.O., Art. 675 N 23). Fehlt die besagte Bestätigung der Revisionsstelle, ist ein Ausschüttungsbeschluss in Anwendung von Art. 731 Abs. 3 OR nichtig (HWP B&R, a.a.O., 238; HWP OR, a.a.O., 401). 9.2.2.3. Mit einem Ausschüttungsbeschluss wird der latente Anspruch des Aktio- närs auf das Eigenkapital durch eine Forderung gegen die Gesellschaft ersetzt. Diese ist durchsetzbar und kann nicht wieder entzogen werden. Grundsätzlich wird sie sofort mit dem Beschluss der Generalversammlung fällig. Sie untersteht, wenn sie erst später bezahlt wird, nicht mehr der Entnahmesperre von Art. 675 Abs. 2 OR (zum Ganzen BAHAR/PEYER, a.a.O., Art. 675 N 49; VOGT, a.a.O., Art. 675 N 26; ferner BÖCKLI, a.a.O., § 8 N 705; GLANZMANN, Entwicklungen XII, a.a.O., 109; K ÄGI, a.a.O., § 7 Rz. 21, 23).”

“Vielmehr entgegnen sie, es sei weder das Vorliegen der Jahresrechnung 2010 noch ein re- vidierter Zwischenabschluss noch eine Prüfung durch die Revisionsstelle nötig gewesen (vorne E. 9.1.2). Dies ist unzutreffend. Denn gemäss den beschriebenen formellen Anforderungen an einen Ausschüttungsbeschluss (vorne E. 9.2.2) musste sich auch diese ausserordentliche Dividende auf eine Jahresrechnung abstützen und wäre der Verwaltungsrat verpflichtet gewesen, den Ausschüt- tungsantrag der Revisionsstelle zur Prüfung zu unterbreiten. Namentlich, da es sich um eine ausserordentliche Dividende handelte, hätte zumindest eine Bestäti- gung der Revisionsstelle eingeholt werden müssen, dass das notwendige ver- wendbare Eigenkapital immer noch vorhanden sei, zumal der letzte Bilanzstichtag (31. Dezember 2009) zur Zeit des Ausschüttungsbeschlusses (14. Januar 2011) schon mehr als sechs Monate in der Vergangenheit lag. Der behauptete Aus- schüttungsbeschluss ist deshalb in Anwendung von Art. 731 Abs. 3 OR nichtig. Wohlgemerkt gilt dies unabhängig davon, ob Rückstellungen hätten gebildet wer- den müssen oder nicht. Darüber hinaus verletzte der Ausschüttungsbeschluss die materiellen Bestim- mungen zum Kapitalschutz. Zunächst wies die damals jüngste Jahresrechnung per 31. Dezember 2009 – auf die sich zumindest sinngemäss auch die Beklagten beziehen (act. 29 Rz. 110; act. 31 Rz. 254, 256; act. 59 Rz. 221, 228) – lediglich ein Eigenkapital von CHF 14'635.55 aus (vorne E. 4.13). Diesbezüglich ist daran zu erinnern, dass sich die frei verfügbaren Reserven um die Verluste verringern, wenn die Gesellschaft frei verfügbare Reserven und gleichzeitig Verluste ausweist (vorne E. 9.2.2.1). Alleine die Existenz des Bilanzpostens Fusionsagio bedeutete daher nicht, dass diese Mittel auch ausgeschüttet werden konnten. Vielmehr ist auch zu berücksichtigen, dass die Jahresrechnung per 31. Dezember 2009 Ver- luste von knapp CHF 21 Mio. auswies.”

“Demissionsschreiben vom 28. Januar 2011, pag. 05 010 224). Per 7. September 2011 wurde der Konkurs eröffnet, bereits am 24. Oktober 2011 mangels Aktiven eingestellt und die Gesellschaft schliesslich am 2. Februar 2012 aus dem Handelsregister gelöscht (vgl. Zefix). Am 10. August 2012 wurde aus der ehemaligen, seit 1974 bestehenden, AU._____ AG die T.____ AG und AV.________, AW.________ und A.________ als Verwaltungsräte, je mit Kollektivunterschrift zu zweien, im Handelsregister eingetragen (vgl. Anmeldung an das Handelsregisteramt vom 25. Juli 2012, pag. 07 360 012). A.________ wurde am 24. Oktober 2013 aus dem Handelsregister gelöscht, nachdem eine ausserordentliche Generalversammlung am 21. Oktober 2013 seine sofortige Abwahl als Verwaltungsrat beschloss. "Die GV gewährt ihm keine Entlastung / Décharge, da ihm ungetreue Geschäftsführung, eventuell Diebstahl, Veruntreuung und Urkundenfälschung vorgeworfen wird." (pag. 07 360 005). Per 23. Mai 2014 wurde die Gesellschaft gestützt auf Art. 731 OR aufgelöst und die Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet. Am 3. Juni 2016 wurde das Konkursverfahren als geschlossen erklärt und die Gesellschaft per 7. Juni 2016 aus dem Handelsregister gelöscht (vgl. Zefix).”