Art. 725

“Der Begriff der Überschuldung bedeutet aus buchhalterischer Sicht, dass die Passiven die Aktiven übersteigen (BGer 6B_142/2016 vom 14. Dezember 2016 E. 7.1). Die Bestimmung von Art. 165 Ziff. 1 StGB zielt nur auf die Bestrafung krasser Sorgfaltspflichtverletzung ab. Tatbestandsmässig ist daher nur ein krasses wirtschaftliches Fehlverhalten. Das Eingehen eines jeder Geschäftstätigkeit inhärenten Risikos ist nicht strafbar, auch wenn sich ex post herausstellt, dass eine Fehlentscheidung getroffen worden ist (BGE 144 IV 52 E. 7.3). Nach der Rechtsprechung liegt eine arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung vor, wenn gesetzliche Bestimmungen der Unternehmensführung missachtet werden. Dazu gehören insbesondere die Verletzung der Pflicht des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft, im Falle der Überschuldung gemäss Art. 725 Abs. 2 OR den Richter zu benachrichtigen (BGer 6B_1107/2017 vom 1. Juni 2018 E. 2.1; BGer 6B_985/2016 vom 27. Februar 2017 E. 4.1.1). Um festzustellen, ob eine begründete Besorgnis einer Überschuldung im Sinne von Art. 725 Abs. 2 OR besteht, darf sich der Verwaltungsrat nicht bloss auf die Bilanz verlassen, sondern muss auch andere Warnsignale im Zusammenhang mit der Entwicklung der Unternehmenstätigkeit berücksichtigen, wie etwa das Vorliegen kontinuierlicher Verluste oder die Eigenkapitalausstattung (BGE 132 III 564 E. 5.1; BGer 4A_133/2021 vom 26. Oktober 2021 E. 7.2.1). Nach der Rechtsprechung kann der Verwaltungsrat bei Überschuldung die Benachrichtigung des Richters für eine kurze Zeitspanne aufschieben, wenn begründete und konkrete Aussichten auf eine kurzfristig realisierbare, dauerhafte finanzielle Sanierung der Gesellschaft bestehen. Übertriebene Erwartungen oder vage Hoffnungen reichen nicht aus (vgl. dazu etwa BGE 132 III 564 E. 5.1; 127 IV 110 E. 5a; BGer 6B_448/2018 vom 9. Januar 2019 E.3.4). Eine arge Nachlässigkeit liegt nach der Literatur sodann vor, wenn es der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft bei einem hälftigen Kapitalverlust unterlässt, unverzüglich eine Generalversammlung einzuberufen und ihr Sanierungsmassnahmen zu beantragen (Art.”

“Die Vorinstanz begründet gleichfalls schlüssig, weshalb sie die B.________ AG, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, im Frühjahr 2012 nicht als Start-up-Firma betrachtet, für die besondere Gesetzmässigkeiten bei der Kapitalbeschaffung bestünden. Darauf kann ebenfalls verwiesen werden (oben E. 1.2.2). Mit seinen teilweise weitschweifigen Ausführungen zeigt der Beschwerdeführer nicht auf, dass die Einschätzung der Vorinstanz unzutreffend wäre. Namentlich verneint sie unter den gegebenen Umständen nachvollziehbar auch besondere Wachstums- und Finanzierungschancen der B.________ AG aufgrund der nicht marktfähigen Software D.________. Der Vorinstanz ist im Übrigen zuzustimmen, dass der Beschwerdeführer resp. der Verwaltungsrat unbesehen der Einstufung der B.________ AG als Start-up-Unternehmen die geltenden Gesetzesbestimmungen, namentlich Art. 725 Abs. 2 OR, zu beachten hatten und dass es zur Beantwortung dieser Frage keines Gutachtens bedurfte. Die Vorinstanz war aufgrund der Akten ohne weiteres in der Lage, die Finanzlage und Sanierungsaussichten für die B.________ AG zu beurteilen. Der Verzicht auf ein Gutachten resp. die Einvernahme sachverständiger Zeugen stellt weder eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes noch des Anspruchs auf ein faires Verfahren dar. Die Vorinstanz handelt auch nicht willkürlich und verstösst nicht gegen den Grundsatz "in dubio pro reo", wenn sie die Sanierungsbemühungen spätestens Ende 2012 als definitiv gescheitert beurteilt (dazu auch sogleich).”

“ff.). Wegen des in Relation zum Gesellschaftskapital auffallend hohen Betrags der angemeldeten Konkursforderungen hätte die Staatsanwaltschaft in objektiver Hinsicht allen Grund zur Annahme gehabt, dass die Gesellschaft bereits längere Zeit vor der Konkurseröffnung überschuldet war und eine Anzeige gemäss Art. 725 Abs. 2 OR unterlassen haben könnte. Aufgrund dieser klaren Verdachtslage wäre es für die Staatsanwaltschaft auf jeden Fall im Vordergrund gestanden, die Bilanzposition „Geschäftsfahrzeuge“ als einziges namhaftes Aktivum in der Bilanz der Ae. AG näher zu untersuchen, zumal bei Sacheinlagegründungen notorischerweise gehäuft Schwindeleien stattfinden. Bei einer entsprechenden Prüfung hätte die Staatsanwaltschaft fraglos festgestellt, dass der erwähnte Porsche vom Beschuldigten bloss geleast war und daher von ihm lediglich zum Schein als Sacheinlage zur Liberierung des Aktienkapitals der Ae. AG verwendet wurde. In der Folge hätte die Staatsanwaltschaft jegliche Veranlassung gehabt, abzuklären, ob sich der Beschuldigte in weiteren Fällen bei der Ae. AG oder anderen Gesellschaften unrechtmässig verhalten haben könnte. Gerade weil das Phänomen der Wegwerfgesellschaften bei der Staatsanwaltschaft zweifelsohne bekannt ist, drängten sich entsprechende Untersuchungen bei den Gesellschaften auf, an welchen der Beschuldigte namhaft beteiligt war bzw.”

“- RS 101), le Tribunal fédéral a retenu que le fait que des dettes avaient fait l'objet d'une convention de postposition au sens de l'art. 725 al. 2 de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO, Code des obligations - RS 220) ne changeait rien à la qualification de capital propre dissimulé (arrêts du Tribunal fédéral 2C_77/2012 du 31 août 2012 consid. 3.4 ; 2C_259/2008 du 6 novembre 2008 consid. 2.5.3). Le fait que des dettes aient fait l'objet d'une convention de postposition justifiait même d'autant plus de les assimiler à du capital propre, tant selon la jurisprudence que la doctrine (arrêt du Tribunal fédéral 2C_77/2012 précité consid. 3.4 ; Robert DANON, in Commentaire romand, LIFD, 2017 no 17 ad art. 65 LIFD). En effet, une telle convention, généralement conclue avec des actionnaires ou des personnes proches, avait pour effet qu'en cas de faillite, la société devait désintéresser les titulaires des créances postposées seulement après avoir intégralement réglé tous ses autres engagements (art. 725 al. 2 CO), mais avant les actionnaires (arrêt du Tribunal fédéral 2C_77/2012 précité consid. 3.4). D'un point de vue économique, les dettes postposées se rapprochent ainsi du capital propre (Robert DANON, in Commentaire romand, LIFD, 2017, no 17 ad art. 65 LIFD). g. La procédure administrative est régie par la maxime inquisitoire, selon laquelle le juge établit les faits d'office (art. 19 LPA). Ce principe n'est pas absolu, sa portée étant restreinte par le devoir des parties de collaborer à la constatation des faits (art. 22 LPA). Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (arrêts du Tribunal fédéral 8C_1034/2009 du 28 juillet 2010 consid. 4.2 ; 9C_926/2009 du 27 avril 2010 consid. 3.3.2 ; ATA/1197/2018 du 6 novembre 2018 consid. 3a). En matière fiscale, il appartient à l'autorité de démontrer l'existence d'éléments créant ou augmentant la charge fiscale, tandis que le contribuable doit supporter le fardeau de la preuve des éléments qui réduisent ou éteignent son obligation d'impôts.”

“_____ und den Gesuchstellern bildet vorliegend folglich der Zeitpunkt, in welchem Bargeld durch die Aktionäre in die Gesellschaft eingebracht wurde bzw. würde. In diesem Zusammenhang ist beachtlich, dass gemäss eigener Dar- stellung der Gesuchsteller die per 31. Dezember 2019 bilanzierte Überschuldung der Gesuchsgegnerin durch die von D._____ gewährten (rangrücktrittsbelasteten) Darlehen beseitigt wurde, und diese Darlehen damit zeitnah zur streitgegenständ- lichen Kapitalerhöhung geleistet wurden (act. 1 Rz. 21). Nur aus diesem Grund war damals keine Kapitalerhöhung notwendig, um einen (möglicherweise) dro- henden Konkurs der Gesuchsgegnerin abzuwenden. Was die Gesuchsteller aus ihr em beiläufigen Hinweis auf hoch angesetzte Rückstellungen für allfällige Pro- zessrisiken (act. 1 Rz. 4) ableiten möchten, wird nicht klar. Jedenfalls reicht dieser nicht aus, um die bilanzierte Überschuldung der Gesuchsgegnerin in Frage zu ziehen. Die Darlehnsgewährung unter gleichzeitiger Erklärung des Rangrücktritts ist eine Sanierungsmassnahme (Art. 725 Abs. 2 OR). Auch die Verrechnungslibe- rierung stellt ein mögliches Instrument zur Sanierung einer Aktiengesellschaft dar, weil sie die Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital erlaubt. Sie hat im Rahmen von Kapitalerhöhungen grosse praktische Bedeutung ( VON DER CRONE, a.a.O., § 10 N. 70). Vor diesem Hintergrund ist das durch den Mehrheitsaktionär D._____ gewählte Vorgehen als gestaffelte Sanierung zu werten und eine relevante Un- gleichbehandlung durch den Kapitalerhöhungsbeschluss (zusätzlich) zu vernei- nen. Letztlich wenden beide Aktionärsgruppen – wenn auch gestaffelt – im Ver- hältnis ihrer wirtschaftlichen Beteiligungen gleichermassen Kapital für die Sanie- - 19 - rung der Gesuchsgegnerin auf. Demzufolge ist eine Rechtfertigung der Kapitaler- höhung durch den Gesellschaftszweck nicht weiter zu prüfen. Somit bleibt in dieser Hinsicht die Prüfung auf offenbaren Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB. Weder in der vorgesehenen Möglichkeit einer Ver- rechnungsliberierung durch den Mehrheitsaktionär noch in der Durchführung der streitgegenständlichen Kapitalerhöhung ist in der vorliegenden Konstellation auf einen offenbaren Missbrauch der Position des Mehrheitsaktionärs zu schliessen.”

“Dans cet examen, il y a lieu de faire abstraction du bien immobilier dont l'intimée est propriétaire, car il est suffisamment établi par la procédure de mainlevée et en particulier par l’arrêt du 30 décembre 2020 de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, lequel a été confirmé par l'arrêt du Tribunal fédéral du 14 décembre 2021 (TF 5A_367/2021, publié à l’ATF 148 III 145), que le prix de vente n'a pas été versé aux recourants quand bien même il est exigible. D'ailleurs, dans la procédure en libération de dettes, l'intimée conclut à la résolution du contrat de vente. Pour le reste, la situation financière de l'intimée est des plus préoccupante. La trésorerie de la société est exsangue, tel qu’on peut le déduire du solde de 1'007 fr. de son compte bancaire au 31 décembre 2022. Les résultats des derniers exercices connus de la société (2019 et 2020) sont déficitaires, les déficits s’élevant à - 79'432 fr. 19 au 31 décembre 2019 et à - 272'416 fr. 60 au 31 décembre 2020. A teneur des derniers bilans produits (2019 et 2020), le capital ne couvre d’ailleurs plus les dettes, les capitaux propres de l’intimée s’élevant notamment à - 160'416 fr. 60 au 31 décembre 2020 (cf. décision, pp. 6 et 7). Même si l'on ignore véritablement si actuellement la société est en état de surendettement (cf. art. 725 CO), il faut constater que l'intimée a refusé de produire les derniers bilans, pourtant expressément requis, et n'affirme d'ailleurs même pas que les derniers exercices seraient meilleurs que les précédents. Du reste, les objets immobiliers apparaissant à l'inventaire du 20 février 2023 requis par les recourants sont presque tous revendiqués par des tiers et les créances inventoriées sont contestées ou l’objet d'une procédure judiciaire. La situation financière de l'intimée est donc très mauvaise. Malgré ce constat, la première juge a refusé d'accorder des sûretés au motif que l'intimée avait réglé plusieurs poursuites pour des montants de plusieurs dizaines de milliers de francs, de sorte qu'on ne pouvait pas retenir qu'elle faisait l'objet de multiples commandements de payer. Ce constat doit toutefois être nuancé. Il s'agit en effet pour certaines de dettes d'impôts et de cotisations sociales payées après poursuites (telle que la dette de 17'951 fr. 55 de la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS), ce qui atteste de la difficulté pour la société à régler des dettes intrinsèquement liées à son activité.”

“Die Steuerschulden, für welche die Pfändung vollzogen worden sei, entspreche fast 40% des Stammkapitals. Unter diesen Umständen sei die Klägerin offensichtlich zahlungsunfähig und erscheine auch als zahlungsunwillig. Im Rahmen des ewigen Replikrechts begründet die Beklagte ihren prozessualen Antrag weiter damit, dass die Bilanz und die Erfolgsrechnung per 31. Dezember 2021 beschönigt und zudem erst am 10. Januar 2023 im Hinblick auf das vorliegende Verfahren erstellt worden seien. Zudem seien die Ausführungen der Klägerin, wonach sich die finanzielle Situation der Klägerin im Jahr 2022 im Vergleich zu 2021 verbessert habe, unsub- stantiiert und würden weder durch einen Zwischenabschluss noch durch Budget- zahlen untermauert. Der Umstand, dass die Klägerin die seit langem bestehende Forderung der Eidgenössischen Steuerverwaltung über Monate hinweg und in kleinen Raten abgestottert habe, belege die Zahlungsunfähigkeit der Klägerin. Die Zahlungsunfähigkeit bzw. gar die klare Überschuldung der Klägerin i.S.v. Art. 725 OR ergebe sich unbestreitbar aus den durch die Klägerin eingereichten Unterla- gen. Aktuelle Zahlen zu der finanziellen Situation der Klägerin würden gänzlich fehlen.”

“725a CO). Même si, pour évaluer la situation financière de la société, le juge doit prendre en considération des éléments qui ne peuvent résulter du bilan, comme par exemple l'état de la comptabilité, le rapport de révision a une signification décisive. Vu la portée d'une telle analyse, le juge ne peut pas faire abstraction de la présentation des documents prévus par la loi et vérifiés de manière idoine (ATF 120 II 425 consid. 2b; ACJC/524/2015 précité consid. 2.1.1; Peter/Cavadini, op. cit., n. 41 ad. art. 725 CO). Il importe en effet d'éviter que, sous le couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration ne puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une société anonyme appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (ACJC/524/2015 précité consid. 2.1.1; ACJC/227/2004 précité consid. 3a; Peter/Cavadini, op. cit., n. 45 ad. art. 725 CO). Cela étant et afin de protéger les droits des créanciers sociaux, des éventuels créanciers futurs et ceux du public, en évitant qu'une société surendettée ne poursuive ses activités en contractant de nouvelles dettes jusqu'à l'épuisement complet de ses actifs, les autorités judiciaires acceptent d'entrer en matière en présence d'un avis de surendettement, même non accompagné d'un bilan intermédiaire révisé, pour autant qu'il résulte, de manière indiscutable, d'autres pièces ou d'autres moyens de preuve que la société est effectivement surendettée (ACJC/524/2015 précité consid. 2.1.1 et les références citées; ACJC/227/2004 précité consid. 3a; Peter/Cavadini, op. cit., n. 45 ad. art. 725 CO). 4.1.2 Le formalisme excessif constitue un aspect particulier de déni de justice prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst. Il est réalisé lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (ATF 145 I 201 consid.”

“L'allégation des faits susmentionnés incombait dès lors à l'intimé et non aux appelantes. Le grief d'allégation insuffisante de la réalisation de la condition de la faute s'avère dès lors mal fondé. 4.3.2 Ceci précisé, le raisonnement aux termes duquel le Tribunal est parvenu à la conclusion que l'intimé n'a commis aucune faute doit être confirmé. En l'espèce, il a été tranché de manière définitive que l'intimé a violé son devoir de diligence en ne veillant pas à la tenue régulière de la comptabilité de G______ – tâche qui lui incombait en sa qualité d'administrateur même s'il ne s'occupait pas de la gestion quotidienne de la société – et en ne faisant pas constater que la précitée se trouvait en état de surendettement au 31 décembre 2009 dans le délai prévu par la loi, soit le 30 juin 2010 au plus tard. De telles violations emportent en principe la faute de leur auteur, dès lors que tout administrateur raisonnable est censé s'assurer de la bonne tenue des comptes et du respect des mesures imposées par l'art. 725 CO, indépendamment de sa position dans la société et de l'état de ses connaissances, et répond de toute négligence, même légère. Cela étant, l'intimé a déclaré au Tribunal qu'il se renseignait régulièrement auprès de C______ sur la santé de la société et demandait des comptes et des chiffres finaux relatifs aux transactions importantes. Il a ajouté qu'il n'avait aucune raison de ne pas faire confiance au précité, lequel l'informait sur la marche des affaires et était son seul interlocuteur. Lorsqu'il avait constaté le retard dans l'établissement des comptes, il avait relancé l'intéressé. Ces affirmations de l'intimé, qui constituent des moyens de preuve au sens de l'art. 168 al. 1 let. f CPC, n'ont pas été contestés par C______ lors de l'audience du Tribunal. Elles ne sont en outre contredites ni par les pièces versées à la procédure ni par les déclarations des autres témoins. Quoi qu'en disent les appelantes, l'on ne saurait dès lors leur dénier toute force probante (cf. ATF 143 III 297 consid.”

“165 CP peut consister en une action ou en une omission. L'omission ne peut être reprochée que s'il existait un devoir juridique d'agir. C'est en fonction des dispositions spécifiques qui définissent les devoirs de l'auteur qu'il faut déterminer si celui-ci a usé des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle (ATF 115 IV 38 consid. 2 ; plus récemment TF 6B_1279/2018 du 26 mars 2019 consid. 2.2.1). Pour dire si l'acte a causé ou aggravé la situation, la jurisprudence se réfère à la notion de causalité adéquate. L'acte ou l'omission doit avoir contribué à causer ou à aggraver la situation, sans qu'il en soit forcément la cause unique ou directe, et doit être propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner un tel résultat (ATF 115 IV 38 consid. 2 ; TF 6B_1269/2017 précité consid. 3.1 ; TF 6B_726/2017 du 20 octobre 2017 consid. 1.1). Commet une gestion fautive l’administrateur qui tarde à aviser le juge du surendettement au sens de l’art. 725 CO, avec simultanément une aggravation du surendettement (Jeanneret/Hari, Commentaire romand, Code pénal II, Bâle 2017, n. 54 ad art. 165 CP et la jurisprudence citée). 7.2 Sur ce point, le jugement entrepris échappe à toute critique. A cet égard, il ressort de l’extrait du registre des poursuites figurant au dossier qu’entre mai 2014 et juillet 2017, U.________ Sàrl a fait l’objet de plus de 70 poursuites, pour un montant total d’environ un million de francs (cf. P. 213). L’appelant ne pouvait dès lors ignorer que son entreprise était insolvable, puisqu’elle ne disposait plus de liquidités suffisantes pour désintéresser ses créanciers et que, pour citer les premiers juges, « toutes ses affaires partaient en vrille ». On relève ensuite qu’entre autres négligences, l’appelant avait cessé de s’occuper de la comptabilité. Il faut également constater que l’appelant n’a pas informé le juge de l’état de surendettement de sa société, ce qui a eu pour conséquence que les plaignants se sont lancés, alors qu’il était déjà trop tard, dans différentes opérations dans lesquelles ont été engloutis des montants considérables.”

“Art. 725 Abs. 2 OR (SR 220) regelt die Anzeigepflichten des Verwaltungsrats einer AG, die sinngemäss auch für die Organe einer GmbH gelten (Art. 820 Abs. 1 OR). Danach muss eine Zwischenbilanz erstellt und diese einem zugelassenen Revisor zur Prüfung vorgelegt werden, wenn begründete Besorgnis einer Überschuldung besteht. Ergibt sich aus der Zwischenbilanz, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind, so hat der Verwaltungsrat das Gericht zu benachrichtigen, sofern nicht Gesellschaftsgläubiger im Ausmass dieser Unterdeckung im Rang hinter alle anderen Gesellschaftsgläubiger zurücktreten. Ein solcher Rangrücktritt stellt ein zweiseitiges Rechtsgeschäft dar, in welchem der zurücktretende Gläubiger suspensiv bedingt verzichtet, falls die übrigen Gläubiger im Konkurs nicht befriedigt würden. Die Leistung erfolgt zudem im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zugunsten Dritter, und zwar der restlichen Gläubiger. Für das Steuerrecht stellt sich die Frage, ob mit dem Abschluss der Rangrücktrittsvereinbarung bezüglich der direkt und/oder indirekt betroffenen Personen nicht vermögensrechtliche Dispositionen getroffen werden, die fiskalische Konsequenzen haben (B.”

“Art. 725 Abs. 2 OR (SR 220) regelt die Anzeigepflichten des Verwaltungsrats einer AG, die sinngemäss auch für die Organe einer GmbH gelten (Art. 820 Abs. 1 OR). Danach muss eine Zwischenbilanz erstellt und diese einem zugelassenen Revisor zur Prüfung vorgelegt werden, wenn begründete Besorgnis einer Überschuldung besteht. Ergibt sich aus der Zwischenbilanz, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind, so hat der Verwaltungsrat das Gericht zu benachrichtigen, sofern nicht Gesellschaftsgläubiger im Ausmass dieser Unterdeckung im Rang hinter alle anderen Gesellschaftsgläubiger zurücktreten. Ein solcher Rangrücktritt stellt ein zweiseitiges Rechtsgeschäft dar, in welchem der zurücktretende Gläubiger suspensiv bedingt verzichtet, falls die übrigen Gläubiger im Konkurs nicht befriedigt würden. Die Leistung erfolgt zudem im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zugunsten Dritter, und zwar der restlichen Gläubiger. Für das Steuerrecht stellt sich die Frage, ob mit dem Abschluss der Rangrücktrittsvereinbarung bezüglich der direkt und/oder indirekt betroffenen Personen nicht vermögensrechtliche Dispositionen getroffen werden, die fiskalische Konsequenzen haben (B.”

“Comme l'a dûment expliqué le recourant, ces moyens de preuve et les faits qu'ils contiennent sont pourtant propres à démontrer le transfert à tout le moins d'une partie de l'activité de l'intimée vers E______ SA au détriment des créanciers de celle-ci, et donc à modifier la décision attaquée, comme il sera examiné ci-après (cf. infra consid. 5.2). Si le juge n'a pas l'obligation de discuter dans le détail tous les moyens de preuve produits par les parties, comme le relève l'intimée, il ne peut en revanche ignorer les pièces qui lui sont soumises et qui sont propres à modifier l'issue du litige. Dans ces conditions, le grief d'arbitraire dans la constatation des faits doit être admis. L'état de fait ci-dessus a ainsi été complété dans la mesure utile à la résolution du litige. Dans son recours, l'intimée se prévaut quant à elle de son propre état de fait, sans soutenir, ni a fortiori démontrer, que les faits auraient été établis de manière manifestement inexacte ou incomplète par le Tribunal. Dans ces conditions, les faits qu'elle allègue dans son recours, en tant qu'ils diffèrent de ceux établis dans le jugement entrepris, ne seront pas pris en compte dans le cadre du présent arrêt. 4.             L'intimée reproche au Tribunal de ne pas avoir prononcé sa faillite, en violation de l'art. 725 al. 2 CO et en faisant preuve de formalisme excessif. 4.1 Selon l'art. 725 al. 2 CO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Selon l'art. 725a al. 1 1ère phrase CO, au vu d'un tel avis, le juge déclare la faillite. Pour permettre au juge de statuer sur la base de l'art. 725a CO, l'avis de surendettement que lui adresse le conseil d'administration conformément à l'art. 725 al. 2 CO doit être accompagné d'un double bilan intermédiaire établi en estimant les actifs tant à leur valeur d'exploitation qu'à leur valeur de liquidation, ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision (ACJC/524/2015 du 8 mai 2015 consid.”

“L'intimée reproche au Tribunal de ne pas avoir prononcé sa faillite, en violation de l'art. 725 al. 2 CO et en faisant preuve de formalisme excessif. 4.1 Selon l'art. 725 al. 2 CO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Selon l'art. 725a al. 1 1ère phrase CO, au vu d'un tel avis, le juge déclare la faillite. Pour permettre au juge de statuer sur la base de l'art. 725a CO, l'avis de surendettement que lui adresse le conseil d'administration conformément à l'art. 725 al. 2 CO doit être accompagné d'un double bilan intermédiaire établi en estimant les actifs tant à leur valeur d'exploitation qu'à leur valeur de liquidation, ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision (ACJC/524/2015 du 8 mai 2015 consid. 2.1; ACJC/227/2004 du 26 février 2004 consid. 3a et les références citées; Peter/Cavadini, in Commentaire romand, Code des obligations II, 2017, n. 45 ad art. 725 CO et n. 6 ad art. 725a CO). Même si, pour évaluer la situation financière de la société, le juge doit prendre en considération des éléments qui ne peuvent résulter du bilan, comme par exemple l'état de la comptabilité, le rapport de révision a une signification décisive. Vu la portée d'une telle analyse, le juge ne peut pas faire abstraction de la présentation des documents prévus par la loi et vérifiés de manière idoine (ATF 120 II 425 consid. 2b; ACJC/524/2015 précité consid. 2.1.1; Peter/Cavadini, op. cit., n. 41 ad. art. 725 CO). Il importe en effet d'éviter que, sous le couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration ne puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une société anonyme appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (ACJC/524/2015 précité consid.”

“174 LP; Cometta, in Commentaire romand, LP, 2005, n. 4 ad art. 174 LP; arrêt du Tribunal fédéral 5A_43/2013 du 25 avril 2013, consid. 2). Il n'est pas arbitraire de dénier aux créanciers la qualité pour attaquer un jugement prononçant la faillite sur la base d'une déclaration d'insolvabilité (ATF 123 III 402; 118 III 33). 1.3.2 En l'espèce, les recourants, se fondant notamment sur les ATF 123 III 402 et 118 III 33, indiquent qu'ils disposent de la qualité pour recourir compte tenu de leur qualité de créanciers de l'intimée, comme actionnaires. Ladite qualité ne leur confère toutefois pas la qualité pour recourir. Leur recours est dès lors irrecevable de ce point de vue. 2. Même recevable, le recours devrait être rejeté, pour les motifs qui suivent. 2.1 2.1.1 L'art. 192 LP prévoit que la faillite est prononcée d'office sans poursuite préalable dans les cas prévus par la loi, soit en particulier les art. 725 et 725a CO (arrêt du Tribunal fédéral 5A_269/2010 du 3 septembre 2010 consid. 3). Selon l'art. 725 al. 2 CO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Un avis de surendettement, accompagné de deux bilans intermédiaires (valeur d'exploitation/valeur de liquidation) ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision sont en principe indispensables pour le "dépôt de bilan". Selon le Tribunal fédéral, ce dernier document a en effet une portée décisive pour connaître de la situation financière de la société (ATF 120 II 425 consid. 2). Cette exigence tend notamment à éviter que, sous couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une SA appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (CJ GE, BISchK 1999, p.”

“1) prévoit que la faillite est prononcée d’office sans poursuite préalable dans les cas prévus par la loi. aa) Selon l’art. 725 al. 1 CO (loi fédérale complétant le Code civil suisse, Code des obligations ; RS 220), s’il ressort du dernier bilan annuel que la moitié du capital-actions et des réserves légales n’est plus couverte, le conseil d’administration convoque immédiatement une assemblée générale et lui propose des mesures d’assainissement. S’il existe des raisons sérieuses d’admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d’un réviseur agréé ; s’il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d’exploitation, ni lorsqu’ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d’administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n’acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l’actif (art. 725 al. 2 CO). Si la société est manifestement surendettée et que le conseil d’administration omet d’en aviser le juge, l’organe de révision avertit ce dernier (art. 728c al. 3 CO). Aux termes de l’art. 725a al. 1 CO, au vu de l’avis selon l’art. 725 al. 2 ou 728c al. 3 CO, le juge déclare la faillite. Il peut l’ajourner, à la requête du conseil d’administration ou d’un créancier, si l’assainissement de la société paraît possible ; dans ce cas il prend les mesures propres à la conservation de l’actif social. Le prononcé de faillite prévu par cette disposition est un cas de faillite d’office sans poursuite préalable selon l’art. 192 LP (TF 5A_867/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.1.1 ; TF 5A_517/2011 du 16 décembre 2011 consid. 3.2). Avant de prononcer la faillite, le juge doit s’assurer que le surendettement de la société est vraisemblable. A cette fin, il se basera en règle générale sur le (double) bilan intermédiaire, établi avec l’estimation des actifs tant à leur valeur d’exploitation qu’à leur valeur de liquidation, ainsi que sur le rapport de vérification de l’organe de révision, qui accompagnent en principe l’avis de surendettement (TF 5A_867/2015 précité consid.”

“elle ne faisait pas l'objet, au 15 mars 2020, d'une procédure de poursuite en cours relative à des cotisations sociales; d.  elle peut présenter une preuve de sa viabilité montrant de manière crédible que son financement peut être assuré au moyen de la mesure pour les cas de rigueur; e.  elle est à jour s'agissant de sa situation fiscale au 15 mars 2020, notamment s'agissant du respect des délais de dépôt de ses déclarations fiscales, du respect de ses plans de paiements, du paiement de ses impôts et des retenues de l'impôt à la source de ses employés." Le texte de l'art. 6 de l'arrêté COVID-19 cas de rigueur est pour l'essentiel le même. Cette disposition précise encore à la let. f de son al. 2, dans sa teneur en vigueur depuis le 19 mai 2021, qu'est considérée comme viable et rentable, l'entreprise qui, au 31 décembre 2019, n'était pas surendettée ou en situation d'insolvabilité au sens de l'art. 903 du Code des obligations du 30 mars 1911 (CO; RS 220), ou démontre avoir pris les mesures nécessaires, au sens de l'art. 725 al. 2 CO, de l'art. 903 al. 2 et 3 CO ou de l'art. 84a al. 1, 2 et 3 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC; RS 210).”

“Die Fähigkeit einer Gesellschaft, den fälligen Zahlungsansprüchen Folge zu leisten, ist unstrittig eine wichtige unternehmerische Rahmenbedingung, deren Nichteinhalten die Existenz einer Gesellschaft ernsthaft bedrohen kann (vgl. zum Begriff der Zahlungsunfähigkeit bereits E. 9.8.11.2). Der Gesetzgeber stellte den Regeln zum Kapitalverlust und zur Überschuldung mit der bereits erwähnten Aktienrechtsrevision (E. 9.8.11.4 f.) den neuen Art. 725 OR voran. Nachdem der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft aufgrund der allgemeinen Sorgfaltspflicht (Art. 717 Abs. 1 OR) auch bereits nach der bisherigen Rechtslage zur Überwachung der Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft verpflichtet war (vgl. Peter Forstmoser / Marcel Küchler, in: Schweizerisches Aktienrecht 2020, Mit neuem Recht der GmbH und der Genossenschaft und den weiteren Gesetzesänderungen, 2022, Art. 725 OR N. 6), hält Art. 725 Abs. 1 OR diese Verpflichtung des Verwaltungsrats nun ausdrücklich fest. Droht die Gesellschaft zahlungsunfähig zu werden, muss der Verwaltungsrat den spezifischen, im Gesetz aufgeführten, Handlungspflichten nachkommen, um die Zahlungsunfähigkeit zu vermeiden (Abs. 2). Die konkreten Handlungsschritte des Verwaltungsrats umfassen dabei mehrere Stufen, bis als letzte Option nötigenfalls ein Gesuch um Nachlassstundung eingereicht werden muss. Die einmalige Unmöglichkeit, fristgerecht zu bezahlen, begründet noch keine Zahlungsunfähigkeit (vgl. Botschaft Aktienrecht, a.a.O., S. 573 f., m.H. auf BGE 109 III 77 E. 2; Forstmoser / Küchler, a.a.O., Art. 725 OR N. 7, 10).”

“En se plaçant au moment du comportement ou de l'omission reproché à l'administrateur, il faut se demander si, en fonction des renseignements dont il disposait ou pouvait disposer, son attitude paraît raisonnablement défendable (ATF 139 III 24 consid. 3.2 et les références citées; arrêts 4A_342/2020, précité, consid. 5.2.1; 4A_19/2020 du 19 août 2020 consid. 3.1.2, non publié in ATF 146 III 441). Il appartient notamment à l'administrateur de contrôler de manière régulière la situation économique et financière de la société (ATF 132 III 564 consid. 5.1). L'obligation de surveillance subsiste même si l'administrateur a délégué le pouvoir d'agir à l'actionnaire unique et propriétaire économique de la société; en effet, l'administrateur n'est pas seulement responsable envers les actionnaires, il l'est aussi envers la société en tant qu'entité juridique autonome et envers les créanciers de la société (arrêt 4A_120/2013 du 27 août 2013 consid. 3). S'il ressort du dernier bilan annuel que la moitié du capital-actions et des réserves légales n'est plus couverte, le conseil d'administration convoque immédiatement une assemblée générale et lui propose des mesures d'assainissement (art. 725 al. 1 CO). S'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification de l'organe de révision (art. 725 al. 2 1re phrase CO). Lorsque les dettes sociales ne sont plus couvertes, les administrateurs doivent en principe en aviser le juge (art. 725 al. 2 CO). Exceptionnellement, il peut être renoncé à un avis immédiat au juge, si des mesures tendant à un assainissement concret et dont les perspectives de succès apparaissent comme sérieuses sont prises aussitôt (ATF 132 III 564 consid. 5.1; 116 II 533 consid. 5a). En pratique, pour déterminer s'il existe des "raisons sérieuses" d'admettre un surendettement, le conseil d'administration ne doit pas seulement se fonder sur le bilan, mais aussi tenir compte d'autres signaux d'alarmes liés à l'évolution de l'activité de la société, tels que l'existence de pertes continuelles ou l'état des fonds propres. L'administrateur qui tarde de manière fautive à aviser le juge au sens de l'art.”

“Es ist aktenkundig, dass die fraglichen Zahlungsbefehle dem Beschuldigten nie zugestellt wurden (Urk. 2/3). Daraus kann jedoch nicht automatisch geschlos- sen werden, dass der Beschuldigte keinen Grund zur Besorgnis um die finanzielle Lage der Gesellschaft gehabt hätte. Eine Überschuldung liegt dann vor, wenn das Fremdkapital weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten durch die Ak- tiven gedeckt ist. Anlass zu einer begründeten Besorgnis besteht namentlich bei andauernden Verlustausweisen in den Zwischenabschlüssen (sog. cashdrain), bei fortlaufender Verschlechterung der Liquiditätsposition sowie bei Anzeichen für vergrösserten Abschreibungs- und Rückstellungsbedarf (KuKo OR-S UNARIC, N 6 - 18 - zu Art. 725 OR). Darauf ist im Rahmen der rechtlichen Würdigung zurückzukom- men. Die Vorinstanz weist zutreffend darauf hin, dass es sich bei Sozialversiche- rungsbeiträgen um wiederkehrende Leistungen handelt, welche in regelmässigen Abständen erhoben werden. Als – einziges – Verwaltungsratsmitglied ohne Dele- gation der Geschäftsführung musste der Beschuldigte mithin um das Anfallen die- ser Art von Forderungen wissen. Dass der Betrag von Fr. 43'669.35 und Fr. 4'858.– offen war bzw. noch nicht bezahlt wurde, konnte ihm folglich nicht un- bekannt sein. Es kann auch davon ausgegangen werden, dass die Gläubigerin (Ausgleichskasse Zug) nicht ohne vorgängige Mahnung die Betreibung einleitete. Aus den Auszügen aus dem Betreibungsregister in Urk. 2/3 geht ferner hervor, dass diverse Betreibungen nach dem von der Staatsanwaltschaft bezeichneten "Besorgnisdatum" erfolgten, die auf Forderungen beruhen, welche die Zeit betref- fen, in welcher der Beschuldigte einziges Mitglied des Verwaltungsrats war. Das gilt betreffend die Forderung für die provisorische Mehrwertsteuer in der Höhe von Fr.”

“Die Klägerin geht auf die einleuchtenden Erwägungen der Vorinstanz nicht näher ein und legt nicht dar, weshalb diese Überlegungen falsch sein sollen, son- dern setzt diesen ohne nähere Erläuterungen oder Belege ihre abweichende Mei- nung entgegen. Ihre anderslautenden Behauptungen überzeugen nicht. Wie aus den Bilanzen der O._____ GmbH (act. 66/56 ff. und 462/239 f. und 530) ersichtlich ist, stellten die Warenvorräte das weitaus grösste Aktivum der Gesellschaft dar. Die Werthaltigkeit der Ware ist daher für die Einbringlichkeit der Kontokorrent- und Dar- lehensforderungen des Beklagten entscheidend. Die Revisionsstelle machte in ih- rem Bericht 2010 ausdrücklich darauf aufmerksam, dass die Bewertung des Wa- renlagers unsicher sei und wies auf die Gefahr hin, dass sich das Warenlager als - 37 - schwer verkäuflich erweisen könnte und die Unternehmensfortführung infolge Illi- quidität verunmöglicht würde. Bereits damals bemerkte sie, dass die Gesellschaft im Sinne von Art. 725 Abs. 2 OR überschuldet sei und der geschäftsführende Ge- sellschafter (der Beklagte) infolge des Rangrücktritts von Gläubigern in der Höhe Fr. 100'000.– auf die Einleitung von Massnahmen gemäss Art. 725 OR verzichtet habe (act. 462/239). Auch die Berichte der Revisionsstelle der nächsten beiden Geschäftsjahre enthalten dieselben Bemerkungen (act. 462/240 und 530). Auf- grund dieser Bemerkungen der Revisionsstelle muss die Werthaltigkeit des Waren- lagers am Stichtag des 28. Januars 2013 und die Möglichkeit der erfolgreichen Fort- führung des Geschäfts stark angezweifelt werden. Die Klägerin äussert sich auch nicht substantiiert zur damaligen Zusammensetzung und Werthaltigkeit des Waren- lagers. Eben so wenig macht sie geltend, entsprechende Behauptungen vor Vorin- stanz vorgebracht und geeignete Beweise dazu offeriert zu haben. Es ist daher nicht ersichtlich, inwieweit die Vorinstanz von den Revisionsberichten abweichende Erkenntnisse betreffend die Werthaltigkeit des Warenlagers hätte gewinnen kön- nen. Aus der handschriftlichen Aktennotiz des Betreibungsamts Andelfingen vom 7. Mai 2015 betreffend Retention des Warenlagers, wonach in der Inventarliste die Einstandspreise angegeben seien, geht ebenfalls nichts zugunsten der Klägerin hervor (act.”

“Wenn Aktionäre bzw. Nahestehende - je schlechter es der Gesellschaft geht - ihre Gelder nur noch als Darlehen geben, obwohl die Verbesserung der Eigenkapitalba- sis geboten wäre, erhöht sich in der finanziellen Krise noch der Verschul- dungsgrad der geschwächten Gesellschaft. • Benedikt Maurenbrecher/Heinz Schärer, in: Widmer Luchinger/Oser (Hrsg.), £ Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., Basel 2020, N 15 zu Art. 312 OR: "Entgegen einer verbreiteten Meinung [ ... ] gibt es im Schweizer Recht keine kapitalersetzenden Darlehen [ ... ]. Dagegen soll die Fiktion eines still- schweigenden Rangrücktritts nach der Lehre möglich sein [ ... ]. Ein solcher kann als Folge des Rechtsmissbrauchsverbotes [ ... ] Platz greifen [ ... ]". £ • Franco Lorandi, in: Staehelin/Bauer/Lorandi (Hrsg.), Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl., Basel 2021, N 331d und 332 zu Art. 219 SchKG: "Ob die Rechtsgrundlage in Art. 2 ZGB gesehen wird (allenfalls i.V.m. Art. 725 Abs. 2 OR [ ... ]) oder ob man von ei- ner Rechtsfortbildung modo legislatoris i.S.v. Art. 1 ZGB ausgeht, scheint dabei von nicht entscheidender Bedeutung. Auch Tatbestände des Durch- griffs können einen präsumtiven Rangrücktritt begründen [ ... ]. Sind die Vor- aussetzungen erfüllt, [so ist die Forderung] gleich zu behandeln, wie wenn ein rechtsgeschäftlicher (qualifizierter) Rangrücktritt [ ... ] abgegeben worden wäre".”

“Wenn Aktionäre bzw. Nahestehende - je schlechter es der Gesellschaft geht - ihre Gelder nur noch als Darlehen geben, obwohl die Verbesserung der Eigenkapitalba- sis geboten wäre, erhöht sich in der finanziellen Krise noch der Verschul- dungsgrad der geschwächten Gesellschaft. • Benedikt Maurenbrecher/Heinz Schärer, in: Widmer Luchinger/Oser (Hrsg.), £ Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., Basel 2020, N 15 zu Art. 312 OR: "Entgegen einer verbreiteten Meinung [ ... ] gibt es im Schweizer Recht keine kapitalersetzenden Darlehen [ ... ]. Dagegen soll die Fiktion eines still- schweigenden Rangrücktritts nach der Lehre möglich sein [ ... ]. Ein solcher kann als Folge des Rechtsmissbrauchsverbotes [ ... ] Platz greifen [ ... ]". £ • Franco Lorandi, in: Staehelin/Bauer/Lorandi (Hrsg.), Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl., Basel 2021, N 331d und 332 zu Art. 219 SchKG: "Ob die Rechtsgrundlage in Art. 2 ZGB gesehen wird (allenfalls i.V.m. Art. 725 Abs. 2 OR [ ... ]) oder ob man von ei- ner Rechtsfortbildung modo legislatoris i.S.v. Art. 1 ZGB ausgeht, scheint dabei von nicht entscheidender Bedeutung. Auch Tatbestände des Durch- griffs können einen präsumtiven Rangrücktritt begründen [ ... ]. Sind die Vor- aussetzungen erfüllt, [so ist die Forderung] gleich zu behandeln, wie wenn ein rechtsgeschäftlicher (qualifizierter) Rangrücktritt [ ... ] abgegeben worden wäre".”

“3 En raison de son devoir de diligence, l’administrateur doit s’efforcer de remplir au mieux sa mission, que celle-ci soit dictée expressément par la loi ou résulte des circonstances. Ainsi, il est tenu de contrôler de manière régulière la situation économique et financière de la société ; il doit s’abstenir de dépenses qui n’ont aucune justification commerciales ou qui apparaissent excessives, compte tenu des ressources de la société ; il ne doit notamment pas se lancer dans des opérations sans espoirs ou exagérément risquées. L’administrateur n’est pas responsable du seul fait que son choix, examiné a posteriori, ne paraît pas judicieux. Il faut se placer au moment du comportement qui lui est reproché et se demander, en fonction des renseignements dont il disposait ou pouvait disposer, si son attitude semble raisonnablement défendable (Corboz/Aubry Girardin, op. cit., n. 22 ad art. 754 CO et les références citées). 5.1.4 Selon la jurisprudence, lorsque le dommage de la société consiste en une augmentation de l’endettement de la faillite consécutive à un retard dans le prononcé de la faillite (cf. art. 725 al. 2 CO), autrement dit s’il est dû à la poursuite de l’exploitation au-delà du moment où le bilan aurait dû être déposé, il faut alors comparer le découvert effectif avec celui qui existait à la date à laquelle la faillite aurait dû être prononcée (ATF 136 III 322 consid. 3.2 et les références citées, JdT 2011 II 537). 5.2 En l’espèce, l’appelante paraît faire valoir deux, voire trois chefs de dommage. Elle considère tout d’abord que F.________ se serait engagée envers elle par la conclusion des contrats de leasing alors même qu’elle était déjà surendettée. A cet égard, elle invoque, dans ses moyens de droit, un dommage indirect. Elle paraît également soutenir, dans le chapitre de son appel consacré à la constatation inexacte des faits, que la société précitée lui aurait causé un dommage direct, parce qu’elle ne l’aurait pas informée de sa situation économique au moment de la conclusion des contrats. A ce stade, il n’y a pas lieu de déterminer si l’appelante est légitimée, en se fondant sur la seul conclusion des contrats litigieux, à invoquer à la fois un dommage direct et un dommage indirect, dès lors que, comme cela sera exposé ci-dessous (cf.”

“Gemäss den Akten beliefen sich die Schulden der Beschwerdeführerin auf CHF 91'681.82 (2018) bzw. CHF 146'682.82 (2019). Gleichzeitig erwirtschaftete die Beschwerdeführerin im Geschäftsjahr 2018 einen Betriebsverlust von CHF 9'169.83 und im Geschäftsjahr 2019 einen Betriebsgewinn von CHF 3'590.15. Für das Geschäftsjahr 2019 ist festzuhalten, dass die Aktiven von CHF 55'659.50 das kurzfristige Fremdkapital von CHF 199'651.17 bei gleichbleibendem Eigenkapital von CHF 20'000.- bei weitem nicht decken; letzteres hat sich zudem von 2018 bis 2019 mehr als verdoppelt (von CHF 90'768.47 auf CHF 199'651.17). Damit ist die Überschuldung der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 820 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 725 Abs. 2 OR erstellt. Den Betreibungsregisterauszügen im Dossier kann weiter entnommen werden, dass gegen die Beschwerdeführerin bereits vor Ausbruch der Pandemie Betreibungen in der Höhe von mehreren zehntausend Franken vorlagen; namentlich wurden zwischen September 2019 und Dezember 2019 drei Pfändungsverfahren in der Höhe von CHF 6'199.85 für Forderungen der Ausgleichskasse des Kantons Freiburg eingeleitet. Zudem geht aus dem Kontrollblatt zu den Sozialversicherungsbeiträgen hervor, dass die Ausgleichskasse bereits vor dem Jahr 2020 offene Beiträge der Beschwerdeführerin in der Höhe von rund CHF 10'000.- verzeichnete, die im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs noch nicht beglichen wurden. Insgesamt belaufe sich die Beitragsschuld per 5. Oktober 2021 auf über CHF 27'000.-.”

“Gemäss den Akten beliefen sich die Schulden der Beschwerdeführerin auf CHF 91'681.82 (2018) bzw. CHF 146'682.82 (2019). Gleichzeitig erwirtschaftete die Beschwerdeführerin im Geschäftsjahr 2018 einen Betriebsverlust von CHF 9'169.83 und im Geschäftsjahr 2019 einen Betriebsgewinn von CHF 3'590.15. Für das Geschäftsjahr 2019 ist festzuhalten, dass die Aktiven von CHF 55'659.50 das kurzfristige Fremdkapital von CHF 199'651.17 bei gleichbleibendem Eigenkapital von CHF 20'000.- bei weitem nicht decken; letzteres hat sich zudem von 2018 bis 2019 mehr als verdoppelt (von CHF 90'768.47 auf CHF 199'651.17). Damit ist die Überschuldung der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 820 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 725 Abs. 2 OR erstellt. Den Betreibungsregisterauszügen im Dossier kann weiter entnommen werden, dass gegen die Beschwerdeführerin bereits vor Ausbruch der Pandemie Betreibungen in der Höhe von mehreren zehntausend Franken vorlagen; namentlich wurden zwischen September 2019 und Dezember 2019 drei Pfändungsverfahren in der Höhe von CHF 6'199.85 für Forderungen der Ausgleichskasse des Kantons Freiburg eingeleitet. Zudem geht aus dem Kontrollblatt zu den Sozialversicherungsbeiträgen hervor, dass die Ausgleichskasse bereits vor dem Jahr 2020 offene Beiträge der Beschwerdeführerin in der Höhe von rund CHF 10'000.- verzeichnete, die im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs noch nicht beglichen wurden. Insgesamt belaufe sich die Beitragsschuld per 5. Oktober 2021 auf über CHF 27'000.-.”

“_____ A/S letztlich als illusorisch, dass die Sanie- rungsbemühungen nun noch hätten Früchte tragen können. Entsprechend vertritt auch L._____ die Auffassung, dass nach der Kündigung des Franchisevertrags, die kurz darauf am 18. September 2017 von der G._____ A/S ausgesprochen wurde, die Überschuldungsanzeige der C._____ AG unumgänglich wurde (Urk. 13/4 S. 4). Nach dem Gesagten vermag die Beschuldigtenseite folglich auch mit dem viel zu spät erfolgten Beizug eines Sanierungsberaters keine reelle Aus- sicht auf eine rasche Beseitigung der begründeten Besorgnis einer Überschul- dung darzulegen, gestützt worauf – selbst für den Fall, dass die Massnahmen auf einer erstellten und geprüften Zwischenbilanz beruht hätten – eine potenzielle Rechtfertigung bestanden haben könnte, mit der Benachrichtigung des Konkurs- gerichts bis am 7. Oktober 2017 zuzuwarten. 3.6.Schlussfolgernd ergibt sich demnach, dass die Beschuldigte spätestens seit Eintritt des Besorgniszeitpunkts am 16. Januar 2017 ihre Organpflichten als Verwaltungsrätin der C._____ AG nach aArt. 725 Abs. 2 OR verletzte, indem die Geschäftstätigkeit des Unternehmens einfach weitergeführt wurde, ohne die ge- forderte Zwischenbilanz erstellt und einer zugelassenen Revisionsstelle zur Prü- fung unterbreitet zu haben. Diese Pflichtverletzung bildet mit Blick auf die gesam- ten Umstände, insbesondere die bereits über Jahre hinweg bestehende prekäre Liquiditätssituation, eine unter dem Gesichtspunkt von Art. 165 StGB tatbestands- mässige arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung, die sich als krasses wirt- schaftliches Fehlverhalten erweist, zumal sie sich auch nicht durch Rückgriff auf begründete Aussicht auf entscheidende Besserung der finanziellen Situation der - 34 - C._____ AG durch rechtzeitiges Einleiten reeller Sanierungsmassnahmen recht- fertigen lässt.”

“_____ A/S letztlich als illusorisch, dass die Sanie- rungsbemühungen nun noch hätten Früchte tragen können. Entsprechend vertritt auch L._____ die Auffassung, dass nach der Kündigung des Franchisevertrags, die kurz darauf am 18. September 2017 von der G._____ A/S ausgesprochen wurde, die Überschuldungsanzeige der C._____ AG unumgänglich wurde (Urk. 13/4 S. 4). Nach dem Gesagten vermag die Beschuldigtenseite folglich auch mit dem viel zu spät erfolgten Beizug eines Sanierungsberaters keine reelle Aus- sicht auf eine rasche Beseitigung der begründeten Besorgnis einer Überschul- dung darzulegen, gestützt worauf – selbst für den Fall, dass die Massnahmen auf einer erstellten und geprüften Zwischenbilanz beruht hätten – eine potenzielle Rechtfertigung bestanden haben könnte, mit der Benachrichtigung des Konkurs- gerichts bis am 7. Oktober 2017 zuzuwarten. 3.6.Schlussfolgernd ergibt sich demnach, dass die Beschuldigte spätestens seit Eintritt des Besorgniszeitpunkts am 16. Januar 2017 ihre Organpflichten als Verwaltungsrätin der C._____ AG nach aArt. 725 Abs. 2 OR verletzte, indem die Geschäftstätigkeit des Unternehmens einfach weitergeführt wurde, ohne die ge- forderte Zwischenbilanz erstellt und einer zugelassenen Revisionsstelle zur Prü- fung unterbreitet zu haben. Diese Pflichtverletzung bildet mit Blick auf die gesam- ten Umstände, insbesondere die bereits über Jahre hinweg bestehende prekäre Liquiditätssituation, eine unter dem Gesichtspunkt von Art. 165 StGB tatbestands- mässige arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung, die sich als krasses wirt- schaftliches Fehlverhalten erweist, zumal sie sich auch nicht durch Rückgriff auf begründete Aussicht auf entscheidende Besserung der finanziellen Situation der - 34 - C._____ AG durch rechtzeitiges Einleiten reeller Sanierungsmassnahmen recht- fertigen lässt.”

“2 CO), il y a lieu de comparer, conformément à la théorie de la différence, le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit. 7.3.1.1. Le dommage de la société consiste dans l'augmentation du découvert entre le moment où la faillite aurait été prononcée si l'administrateur n'avait pas manqué à ses devoirs et le moment (impliquant une perte supérieure) où la faillite a effectivement été prononcée ( Fortführungsschaden; ATF 136 III 322 consid. 3.2; 132 III 342 consid. 2.3.3; arrêt 4A_97/2017 du 4 octobre 2017 consid. 4.1). 7.3.1.2. La première date déterminante (moment où la faillite aurait été prononcée si l'administrateur n'avait pas manqué à ses devoirs) présuppose d'établir le moment où l'administrateur avait des " raisons sérieuses d'admettre que la société [était] surendettée " (art. 725 al. 2 CO); à partir de cette date et en fonction des circonstances concrètes, il faut alors déterminer (projection) la date à laquelle la faillite aurait été prononcée. Cette dernière date doit être distinguée du moment où l'administrateur est tenu de dresser le bilan intermédiaire au sens de l'art. 725 al. 2 CO et de la date à laquelle la société a commencé à être surendettée (arrêts 4A_97/2017, précité, consid. 4.1.1; 4A_270/2016 du 7 octobre 2016 consid. 2.2.1). Quant à la deuxième date déterminante, elle correspond au jour du prononcé de la faillite et ne nécessite donc aucune projection (arrêt 4A_97/2017, précité, consid. 4.1.1). 7.3.1.3. Dans le calcul du dommage, seule la valeur de liquidation des biens entre en ligne de compte, puisque l'ouverture de la faillite entraîne la dissolution de la société (art. 736 ch. 3 CO) et sa liquidation en conformité des règles de la faillite (art. 740 al. 5 CO). La valeur de liquidation est déterminante non seulement pour fixer le montant du découvert à la date où la faillite a effectivement été prononcée, mais également pour fixer le montant du découvert à la date où la faillite aurait été prononcée si l'organe n'avait pas manqué à ses devoirs. En effet, dans les deux cas, la valeur d'exploitation n'a plus aucune pertinence dans l'optique de la liquidation de la société (ATF 136 III 322 consid.”

“Lorsqu'il s'agit de déterminer le dommage que les organes ont causé à la société en tardant de manière fautive à aviser le juge de l'état de surendettement (art. 725 al. 2 CO), il y a lieu de comparer, conformément à la théorie de la différence, le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit. 7.3.1.1. Le dommage de la société consiste dans l'augmentation du découvert entre le moment où la faillite aurait été prononcée si l'administrateur n'avait pas manqué à ses devoirs et le moment (impliquant une perte supérieure) où la faillite a effectivement été prononcée ( Fortführungsschaden; ATF 136 III 322 consid. 3.2; 132 III 342 consid. 2.3.3; arrêt 4A_97/2017 du 4 octobre 2017 consid. 4.1). 7.3.1.2. La première date déterminante (moment où la faillite aurait été prononcée si l'administrateur n'avait pas manqué à ses devoirs) présuppose d'établir le moment où l'administrateur avait des " raisons sérieuses d'admettre que la société [était] surendettée " (art. 725 al. 2 CO); à partir de cette date et en fonction des circonstances concrètes, il faut alors déterminer (projection) la date à laquelle la faillite aurait été prononcée. Cette dernière date doit être distinguée du moment où l'administrateur est tenu de dresser le bilan intermédiaire au sens de l'art. 725 al. 2 CO et de la date à laquelle la société a commencé à être surendettée (arrêts 4A_97/2017, précité, consid. 4.1.1; 4A_270/2016 du 7 octobre 2016 consid. 2.2.1). Quant à la deuxième date déterminante, elle correspond au jour du prononcé de la faillite et ne nécessite donc aucune projection (arrêt 4A_97/2017, précité, consid. 4.1.1). 7.3.1.3. Dans le calcul du dommage, seule la valeur de liquidation des biens entre en ligne de compte, puisque l'ouverture de la faillite entraîne la dissolution de la société (art. 736 ch. 3 CO) et sa liquidation en conformité des règles de la faillite (art. 740 al. 5 CO). La valeur de liquidation est déterminante non seulement pour fixer le montant du découvert à la date où la faillite a effectivement été prononcée, mais également pour fixer le montant du découvert à la date où la faillite aurait été prononcée si l'organe n'avait pas manqué à ses devoirs.”

“Son réviseur était B______ SA (ci-après : B______), société anonyme ayant son siège à Zurich, active dans la fourniture de services au niveau national et international en qualité de fiduciaire, réviseur et société de conseil. b. Dans son rapport de révision sur les comptes de l'exercice 2008/2009 (période du 1er avril 2008 au 31 mars 2009), rendu le 25 mars 2010, B______ a mentionné avoir effectué le contrôle des comptes annuels de C______ selon la norme suisse relative au contrôle restreint (NCR), rappelant que cette norme requérait de planifier et réaliser le contrôle de manière que des anomalies significatives des comptes annuels puissent être constatées. Selon le rapport, C______ détenait des créances envers des sociétés du "groupe" totalisant 753'759 fr. 55, ce qui amenait l'organe de révision à formuler la réserve suivante : "Il existe une incertitude importante concernant la solvabilité de ces débiteurs. S'il s'avérait que ces créances ne puissent être honorées, celles-ci devraient faire l'objet d'une provision équivalente entraînant un surendettement de la société. Les dispositions de l'art. 725 al. 2 CO seraient dès lors applicables à votre société". c. A teneur du bilan, arrêté au 31 mars 2009, révisé par B______ et joint au rapport, les actifs de C______ s'élevaient à 19'475'227 fr. 86, les passifs étaient constitués de 19'121'401 fr. 51 de fonds étrangers et 353'826 fr. 35 de fonds propres. La différence entre la perte de l'exercice (1'685'928 fr.36) et le bénéfice reporté (1'664'754 fr. 71), désignée "Déficit au bilan", s'élevait à - 21'173 fr. 65. d. A la fin du mois juin 2010, B______ a entrepris les travaux de révision des comptes 2009/2010, lesquels et ont pris fin, pour l'essentiel, le 9 juillet 2010. e. Par courrier du 20 juillet 2010 adressé au conseil d'administration de C______, B______ a fait savoir que les comptes arrêtés au 31 mars 2010 (au moyen notamment de la dernière balance des soldes remise le 8 juillet 2010) présentaient un surendettement manifeste d'un montant de 2'207'000 fr. au sens de l'art. 725 al. 2 CO. Un délai au 13 août 2010 lui était imparti pour apporter la preuve d'une mesure d'assainissement complémentaire au versement d'un million d'euros effectué par un actionnaire au mois de mai 2010 (celui-ci ne permettait pas de couvrir l'insuffisance des actifs) ou du dépôt d'un avis au juge du surendettement.”

“G______ SA n’avait pas les liquidités suffisantes pour les rémunérer, ce qu’elle savait lorsqu’elle les avait mandatés, ni pour payer les charges courantes, comme le loyer ou les impôts. Le 17 juillet 2013, moins de la moitié du capital-actions avait été libéré. Ce jour-là, l’un des actionnaires avait facturé 385'000 fr., sans fondement, somme payée par compensation avec la créance de G______ SA en paiement du solde du capital, du même montant. De plus, un montant de 125'900 fr. 55 avait été versé à H______, pour couvrir ses besoins personnels. Il s’est avéré que celui-ci était un escroc; G______ SA n’avait donc aucune chance de récupérer sa créance. Ce faisant, G______ SA avait restitué à l’un des actionnaires une partie de son apport sous forme de prêt, ce qui avait eu pour conséquence que toute personne ayant pris part à cette décision avait commis un acte illicite. G______ SA n’ayant jamais couvert la moitié de son capital, elle se trouvait en situation de surendettement. A______ avait failli à son obligation d’avis selon l’art. 725 CO. Fin avril 2013, G______ SA avait brusquement quitté les locaux qu’elle occupait à K______ et acheminé aux Pays-Bas, dans une usine appartenant à E______, le prototype et les plans du I______[type particulier de véhicule]. La société qui avait récupéré ces biens n'avait rien payé en contrepartie. Elle avait ainsi acquis la propriété intellectuelle de G______ SA gratuitement. Constatant que G______ SA quittait la Suisse et craignant une fuite des actifs, C______ et D______ avaient obtenu le séquestre des avoirs de G______ SA. Ces diverses actions avaient eu pour conséquence de vider G______ SA de toute sa substance, laissant de nombreuses factures impayées, dont celles de C______ et D______. A______, E______ et F______ avaient ainsi gravement violé leur devoir de diligence, ce qui avait causé un préjudice à G______ SA. Si le capital-actions avait été entièrement libéré, il aurait suffi pour couvrir les arriérés de G______ SA. C______ et D______ ont précisé cumuler deux actions dans leur demande.”

“________ était dès lors le titulaire des 400 actions nominatives ayant appartenu autrefois à sa mère C.________. L'autorité précédente a ensuite constaté que la requête tendant à la mise en oeuvre d'un contrôle spécial satisfaisait aux exigences formelles de l'art. 697b al. 1 CO. La juridiction cantonale a souligné que B.________ n'avait jamais été membre du conseil d'administration de la recourante et n'était dès lors pas en mesure de se renseigner sur des éléments de fait auxquels il n'avait pas accès en sa seule qualité d'actionnaire. Elle a constaté que la recourante avait licencié plusieurs employés le 15 avril 2021 en expliquant que la société était désormais " sans moyens financiers ". La recourante avait en outre déclaré, à plusieurs reprises, n'avoir plus d'activité ni de clients et être au bord de la faillite. Toutefois, alors même que la situation financière de la société laissait supposer qu'elle était surendettée, le conseil d'administration de la recourante n'avait pris aucune mesure prévue par l'art. 725 CO. Il n'était en outre pas établi qu'un rapport de gestion ait été mis à la disposition des actionnaires avant l'assemblée générale du 30 avril”

“22 del 2 dicembre 2019, consid. 2.9 con riferimenti) e, dall’altra parte va rilevato come nemmeno l’insorgente ha sostenuto (e tantomeno documentato) di essere stato ingannato mediante raggiri di rilevanza penale e che a causa degli stessi non può essergli imputato una negligenza grave (in argomento cfr. la STF H 152/05 del 7 febbraio 2006). Nell’ipotesi in cui un organo societario non sia in grado di sottrarsi all’influsso di terzi, ne dovrà trarre la sola conclusione possibile ossia inoltrare immediatamente le sue dimissioni (STF H/268/01 e STF H/269/01 del 5 giugno 2003) ciò che l’insorgente non ha fatto. Al contrario, come incontestatamente addotto dalla Cassa, egli “(…) è stato organo formale della FA 1 per un ventennio. Va inoltre sottolineato che l'opponente è rimasto comunque in carica quale amministratore unico per anni malgrado, come da egli ammesso, le perdite conseguite negli anni 2013 e 2014 avevano indotto il fiduciario della società a sostenere il deposito dei bilanci ex art. 725 CO. Nel caso in cui una società sia confrontata con una fase difficile e fondi la sua esistenza su equilibri delicati, l'amministratore deve prestare un'attenzione particolare, tanto più se la situazione gli è nota (STF 31 agosto 2001, H 446/00, consid. 4b) con l'adozione, se necessario, di misure drastiche e immediate (STFA 23 giugno 2002, H 1 71/02). L'opponente non ha peraltro in alcun modo provato di essere stato impedito nella gestione delle pendenze societarie o di non aver potuto conoscere la reale situazione debitoria nei confronti della Cassa, per la quale sarebbe bastato richiedere i dettagli degli scoperti direttamente alla Cassa. Del resto dai documenti agli atti della Cassa (doc. A, B, C1-2) risulta che il signor RI 1 si occupasse in prima persona anche delle questioni legate agli oneri sociali e che avesse delegato il fiduciario a tali compiti solo pochi giorni prima di dimettersi. (…)” (doc. 3, punto 6.1, pag. 9).                                            Nella misura in cui RI 1 volesse invece fare valere un’esclusiva gestione della società da parte di terzi (in casu di __________), va osservato che, secondo la giurisprudenza federale, l'art.”

“_____ AG im Herbst 2017 mithin mehr Geld zukommen, als er dieser gemäss dem Anklagevorwurf im März 2017 entzogen haben soll. Die vo- rinstanzlichen Erwägungen können übernommen werden (Urk. 44 S. 44 ff.). Ergänzend ist Folgendes festzuhalten. Eine Überschuldung liegt vor, falls sich aus einer Zwischenbilanz ergibt, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungswerten noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind. Be- gründete Besorgnis einer Überschuldung besteht, wenn die Jahresbilanz oder ei- ne Zwischenbilanz zu Fortführungswerten eine Überschuldung ausweist. Begrün- - 28 - dete Besorgnis einer Überschuldung besteht aber auch beispielsweise bei ausserordentlichen Ereignissen während des Geschäftsjahres, welche zu einem grösseren Abschreibungs- oder Rückstellungsbedarf führen, bei Liquiditätsschwierigkeiten oder bei Illiquidität (HANSPETER WÜSTINER, in: Basler Kommentar, OR II, 5. Aufl. 2016, N. 29 ff. zu Art. 725 OR). Laut Anklage bestand hier die begründete Besorgnis einer Überschuldung (und damit der Vorwurf, der Pflicht zur Erstellung einer Zwischenbilanz und Vorlegung an einem zugelassenen Revisor nicht nachgekommen zu sein) "namentlich angesichts laufender Kosten wie Miete oder Löhne". Dabei kann das Argument der Staatsanwaltschaft, es handle sich bei den Zahlungen – aus Sicht der D._____ AG – ebenfalls um unge- treue Geschäftsbesorgungen, weil diese grundlos und ohne Gegenleistung erfolgt seien (Urk. 89 S. 6), offen gelassen werden, da Angestellte respektive Lohnzah- lungspflichten der C._____ AG nicht belegt sind. Die Kosten für das Domizil an der I._____-Strasse 1 in ... Zürich beliefen sich auf monatlich Fr. 249.– (Urk. 31/1/4/1-3). Anderweitige Mietkosten, welche die C._____ AG zu leisten hat- te, gehen aus den Untersuchungsakten nicht hervor. Umstände, die Ende März 2017 oder Mitte Januar 2018 begründete Besorgnis einer Überschuldung ge- schaffen hätten, sind damit nicht belegt.”

“Toutefois, lorsqu'aucun ajournement n'est demandé, le juge peut renoncer à l'exigence de la révision du bilan intermédiaire, le but de la révision d'éviter que ledit bilan soit trop optimiste n'étant pas opérant dans cette hypothèse et cette exigence ne devant pas constituer un obstacle formel au détriment des créanciers (TF 5A_246/2020 du 28 mai 2020 consid. 7.2 ; TF 5A_625/2015 du 18 janvier 2016 consid. 3.5 et les références citées). La notion de surendettement permettant une faillite sans poursuite préalable se détermine selon le droit des sociétés (Brunner, Basler Kommentar, SchKG II, 2ème éd., Bâle 2010, n° 1 ad art. 192 LP). Il y a surendettement au sens de l’art. 725 al. 2 CO lorsque l’actif social ne couvre plus les fonds étrangers ou lorsque les pertes sont supérieures à 100 % des fonds propres (TF 5A_950/2015 du 29 septembre 2016 consid. 8.1 et les références citées ; Peter/Cavadini, in Tercier/Amstutz/Trigo Trindade (édit.), Commentaire romand, CO II, 2ème éd., Bâle 2017, n° 32 ad art. 725 CO). Le surendettement est un concept différent de l’insolvabilité (TF 5A_587/2011 du 9 novembre 2011 consid. 4.3). Il y a insolvabilité lorsque la société ne dispose pas de liquidités suffisantes pour payer ses dettes exigibles (TF 5A_950/2015 précité, ibidem). Le surendettement n’entraîne ainsi pas nécessairement l’insolvabilité dès lors que la société dispose encore de liquidités suffisantes pour payer ses engagements échus (ATF 130 V 196 consid. 6.3). On parle de « surendettement manifeste » au sens de l’art. 728c al. 3 CO lorsqu’il n’est pas douteux que l’actif social est inférieur au fonds étrangers et que les créances n’ont pas été postposées dans une mesure suffisante (Peter/Cavadini, op. cit., n. 47a ad art. 725 CO). Il en va de même lorsque le surendettement apparaît de manière évidente à toute personne capable de discernement ou lorsque son déni déborderait les limites d’une marge normale d’appréciation (ATF 127 IV 11 consid. 5a). bb) Aux termes de l’art. 194 al. 1 LP, les art.”

“Si une menace pèse sur la sûreté du placement, il appartient aux organes de l’institution de prévoyance d’exiger des garanties ou de demander la restitution des sommes placées, quitte à péjorer par ce biais la situation financière de la société fondatrice. La sûreté d’un placement n’est plus donnée lorsque la solvabilité de la société fondatrice n’est plus garantie. Les organes de l’institution de prévoyance sont tenus en conséquence de contrôler périodiquement la situation financière de la société fondatrice, en se procurant les informations nécessaires pour se faire, soit en règle générale le bilan et le compte de résultat de la société. Dans la mesure où un placement sans garantie chez l’employeur présente en règle générale un risque accru par rapport à d’autres catégories de placement, les exigences en matière de solvabilité doivent être appréciées avec rigueur. Celle-ci ne saurait toutefois prêter à discussion lorsque la stabilité financière de la société fondatrice apparaît assurée sur le long terme (ATF 137 V 466 consid. 6.6.3 ; TF 9C_40/2015 précité consid. 3.5.2 et les références citées). A cet égard, la notion de solvabilité doit être clairement distinguée de celle de surendettement au sens de l’art. 725 CO. Elle décrit aussi bien la capacité et la volonté d’un débiteur à honorer ses obligations financières que l’honorabilité commerciale de celui-ci. On ne saurait cependant déduire de l’existence ou de l’absence d’une situation de surendettement le caractère solvable du débiteur. Une entreprise peut disposer d’actifs qui ne permettent pas de couvrir les dettes, tout en disposant suffisamment de liquidités pour assumer ses charges courantes. A l’inverse, il se peut qu’une entreprise, sans être surendettée, ne soit pas en mesure, faute de liquidités, de maintenir son activité (ATF 137 V 446 consid. 6.3.3.3 et les références ; TF 9C_40/2015 précité consid. 3.5.3). En particulier, l’augmentation continue d’un arriéré de cotisations, s’inscrivant dans un contexte économique et financier difficile, constitue un indice sérieux et objectif que la sécurité du prêt n’est pas assurée et qu’il constitue un risque potentiel pour l’institution de prévoyance. Le principe de sécurité, tel qu’il est défini à l’art.”

“unterbliebene Zahlung wegen Bestreitung der Forderung - gleichgesetzt werden; ist eine Forderung umstritten und wird sie nicht bezahlt, begründet dies keine Zahlungseinstellung im Sinn von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG (Urteil 5A_790/2017 vom 3. September 2018 E. 3.2.2, in: BlSchK 2019 S. 217). Der Beschwerdeführer kann aus dem Urteil 5A_790/2017 vom 3. September 2018 nichts zu seinen Gunsten ableiten. In E. 3.3.1 erwog das Bundesgericht, dass Überschuldung alleine nicht genüge, um die Konkurseröffnung nach Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG auszusprechen. Zahlungseinstellung liege nur vor, wenn der Schuldner unbestrittene und fällige Forderungen nicht begleiche, und dürfe daher nicht mit Überschuldung im Sinne von Art. 192 SchKG verwechselt werden, welche einen selbständigen Konkursgrund darstelle. In E. 3.3.3 erwog es sodann unter Hinweis auf das Urteil 5A_587/2011 vom 9. November 2011 E. 4.3, dass der Konkursrichter nicht gestützt auf Art. 190 SchKG den Konkurs ohne vorgängige Betreibung eröffnen darf, selbst wenn die Überschuldung erstellt, die Überschuldungsanzeige nach Art. 725 OR aber unterblieben sei, weil der Gläubiger nicht legitimiert sei, beim Konkursrichter die Überschuldung anzuzeigen. Der Konkursrichter dürfe die Überschuldungsanzeige nur vom Verwaltungsrat oder der Revisionsstelle entgegennehmen und er könne nicht von sich aus den Konkurs aussprechen, wenn er auf andere Weise als durch die gehörige Anzeige von einer allfälligen Überschuldung erfahre. Ein Gläubiger sei mit dem Konkursbegehren wegen Zahlungseinstellung nicht berechtigt, dem Konkursrichter die Überschuldung eines Schuldners anzuzeigen. Es bleibt also dabei, dass Zahlungseinstellung im Sinn von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG von vornherein nur vorliegen kann, wenn der Schuldner unbestrittene und fällige Forderungen nicht begleicht.”

“16/2/5, Urk. 16/Beizugsakten Kantonsgericht/06-07). Das Konkursgericht des Kantons Zug prüfte die Unterlagen und kam mit einer über- zeugenden Begründung zum Schluss, es liege eine Überschuldung der D._____ AG vor. Hierbei hielt es insbesondere fest, es sei nicht glaubhaft, dass der Aus- zug des Verwaltungsratsbeschlusses einen falschen Inhalt wiedergebe (Urk. 16/2/5 S. 3). Weiter setzte es sich auch mit den vom Beschwerdeführer geltend gemachten Rangrücktritten auseinander und wies darauf hin, dass ein Rangrück- tritt die Gesellschaft weder saniere noch die Überschuldung beseitige und der Verwaltungsrat trotz Vorliegens eines Rangrücktritts die Bilanz deponieren müs- se, wenn die Überschuldung nicht vorübergehend sei oder sich keine Sanierung abzeichne (Urk. 16/2/5 S. 4). Ein Rangrücktritt mit dem einzigen Ziel, eine Über- schuldungsanzeige zu verzögern und eine Gesellschaft künstlich am Leben zu erhalten, entbindet den Verwaltungsrat nicht von einer Anzeige an den Richter gemäss Art. 725 OR (BSK OR II-Wüstiner, a.a.O., Art. 725 N 47). Die Ausführun- - 9 - gen des Beschwerdeführers, wonach aufgrund von seines Erachtens vorliegen- den Rangrücktritten keine Überschuldung vorliege (Urk. 2 S. 1 f.), gehen somit ins Leere. Substantiierte Ausführungen, weshalb keine Überschuldung der D._____ AG vorgelegen haben soll, brachte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde- schrift (Urk. 2) nicht vor. Es liegen folglich keine hinreichenden Hinweise für den beanzeigten Prozessbe- trug sowie die Urkundenfälschung vor. Der Beschwerdegegner hat schlicht die Pflicht des Verwaltungsrats gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 7 i.V.m. Art. 725 OR wahrgenommen, wie dies im Übrigen bereits die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (Urk. 16/13/3 S. 2) sowie das Appellationsgericht des Kantons Basel- Stadt festgehalten hatten (Urk. 16/13/4 S. 6). Die beantragten Zeugeneinvernah- men (Urk. 2 S. 6) vermöchten an dieser Einschätzung nichts zu ändern. Auch war bei der Sachlage keine weitere Einvernahme des bereits polizeilich befragten Be- schwerdegegners in Gegenwart des Beschwerdeführers von Nöten (Urk.”

“Il ressort du bilan et du compte de résultats pour l'exercice 2019 que la société a réalisé un chiffre d'affaires 199'436 fr. pour des charges d'exploitation de 294'399 fr. On ignore cependant en quoi consistent ces charges, l'appelant n'ayant fourni aucune explication quant aux bénéficiaires des "Commissions" et "Honoraires professionnels" listés dans le compte de pertes et profits, alors qu'il pourrait s'agir, notamment, de contreparties financières versées à l'appelant et/ou sa compagne pour les prestations fournies à la clientèle de L______ SA. Il n'a pas non plus explicité la nature des postes "Frais informatiques et de télécommunication", "Frais de voyage et représentation" et "Autres frais administratifs", dont on peut supposer qu'ils comprennent également une partie de ses charges privées, l'appelant ayant déclaré exercer son activité d'indépendant depuis son domicile. Par ailleurs, il ne résulte pas du dossier que l'appelant (ou sa compagne) aurait pris les mesures d'assainissement prévues à l'art. 725 al. 1 CO, ce qui ne manque pas d'interpeller vu les pertes réalisées par L______ SA en 2019 et 2020. Il en va de même du prêt de 5'000 fr. que la société, pourtant largement déficitaire, a octroyé à l'appelant en avril 2020 pour acquitter l'avance de frais requise par le Tribunal, ce qui a entraîné le rejet de sa requête d'assistance juridique du 13 avril 2020. Au surplus, l'appelant n'a pas explicité les circonstances ayant permis à sa compagne de lui prêter diverses sommes d'argent de juin à septembre 2020, alors que l'intéressée n'est (selon ses dires) pas rémunérée pour son activité de directrice de L______ SA et qu'elle ne percevait déjà aucun revenu en 2017-2018, selon ce qu'a retenu la Cour dans son arrêt du 25 juillet 2018. Cela étant, en dépit des circonstances évoquées ci-avant, qu'il appartiendra au Tribunal d'élucider dans le cadre du procès au fond, l'appelant rend suffisamment vraisemblable que sa situation financière s'est durablement péjorée depuis le prononcé du divorce. Il ressort ainsi des pièces produites que l'ex-époux émarge à l'assistance publique depuis le mois de septembre 2020 et qu'il ne dispose pas (ou plus) d'une fortune personnelle qui lui permettrait de couvrir la contribution d'entretien de C______ jusqu'à l'issue de la procédure au fond.”

“Elle précise qu’en cas d’admission de son pourvoi, la sentence arbitrale serait annulée ; elle invoque que cela ne signifierait pas la fin de la procédure judiciaire entre les parties, mais supprimerait son obligation de comptabiliser une provision de 1'500'000 fr. pour les dépens dus à la créancière, et que la « procédure judiciaire française pourrait ainsi se poursuivre entre deux sociétés qui ne seraient plus en faillite ». Comme la prolongation de l’ajournement de la faillite ne provoquerait pas de préjudice supplémentaire pour la créancière, ni ne péjorerait ses droits, la pesée des intérêts en présence aurait dû conduire le premier juge à prolonger l’ajournement de faillite. b)aa) L'art. 192 LP prévoit que la faillite est prononcée d'office sans poursuite préalable dans les cas prévus par la loi, soit en particulier les art. 725 et 725a CO (cf. TF 5A_269/2010 du 3 septembre 2010 consid. 3; Spühler/Dolge, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht II, 6ème éd., 2014, nos 75 s. p. 25 s.). L'art. 725a al. 1 CO permet au juge qui reçoit l'avis obligatoire de l'art. 725 al. 2 CO, en cas de surendettement, d'ajourner la faillite, à la requête du conseil d'administration ou d'un créancier, si l'assainissement de la société paraît possible. L'ajournement de la faillite au sens de l'art. 725a CO a pour but de permettre la continuation de l'activité de la société (TF 5A_260/2021 du 22 juin 2021 consid. 3). A la différence des cas d'ajournement prévus par le droit des poursuites (art. 173 et 173a LP), il ne s'agit pas d'une mesure relevant de l'exécution forcée, mais d'un simple moratoire, dont la finalité est de redresser la société en évitant toute procédure d'exécution forcée, y compris concordataire. Le requérant doit présenter au juge un plan d'assainissement exposant les mesures propres à redresser la société - telles qu'une postposition par les créanciers de la société, la conversion de créances en actions, des cautionnements ou garanties bancaires, etc. -, et indiquer le délai dans lequel le surendettement sera éliminé. Sur la base de ces éléments, le juge doit estimer les chances d'un assainissement réussi et durable.”

“L'art. 725a al. 1 CO permet au juge qui reçoit l'avis obligatoire de l'art. 725 al. 2 CO, en cas de surendettement, d'ajourner la faillite, à la requête du conseil d'administration ou d'un créancier, si l'assainissement de la société paraît possible. L'ajournement de la faillite au sens de l'art. 725a CO a pour but de permettre la continuation de l'activité de la société. A la différence des cas d'ajournement prévus par le droit des poursuites (art. 173 et 173a LP), il ne s'agit pas d'une mesure relevant de l'exécution forcée, mais d'un simple moratoire, dont la finalité est de redresser la société en évitant toute procédure d'exécution forcée, y compris concordataire. Le requérant doit présenter au juge un plan d'assainissement exposant les mesures propres à redresser la société - telles qu'une postposition par les créanciers de la société, la conversion de créances en actions, des cautionnements ou garanties bancaires, etc. -, et indiquer le délai dans lequel le surendettement sera éliminé. Sur la base de ces éléments, le juge doit estimer les chances d'un assainissement réussi et durable.”

“Il importe en effet d'éviter que, sous le couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration ne puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une société anonyme appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (ACJC/524/2015 précité consid. 2.1.1; ACJC/227/2004 précité consid. 3a; Peter/Cavadini, op. cit., n. 45 ad. art. 725 CO). Cela étant et afin de protéger les droits des créanciers sociaux, des éventuels créanciers futurs et ceux du public, en évitant qu'une société surendettée ne poursuive ses activités en contractant de nouvelles dettes jusqu'à l'épuisement complet de ses actifs, les autorités judiciaires acceptent d'entrer en matière en présence d'un avis de surendettement, même non accompagné d'un bilan intermédiaire révisé, pour autant qu'il résulte, de manière indiscutable, d'autres pièces ou d'autres moyens de preuve que la société est effectivement surendettée (ACJC/524/2015 précité consid. 2.1.1 et les références citées; ACJC/227/2004 précité consid. 3a; Peter/Cavadini, op. cit., n. 45 ad. art. 725 CO). 4.1.2 Le formalisme excessif constitue un aspect particulier de déni de justice prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst. Il est réalisé lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (ATF 145 I 201 consid. 4.2.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_578/2021 du 26 novembre 2021 consid. 3.1). 4.2 En l'espèce, l'intimée a accompagné son avis de surendettement du 25 novembre 2021 d'un bilan intermédiaire au 31 décembre 2021 (sic), lequel fait état d'un surendettement de 2'883'897 fr. 54 (actif social de 1'109'249 fr. 30 – fonds étrangers de 3'993'146 fr. 84). Ce bilan n'est toutefois pas audité et ne précise pas si les postes comptabilisés correspondent à leur valeur d'exploitation ou de liquidation. Bien que le Tribunal ait requis la production de tels comptes révisés, l'intimée n'y a pas donné suite, indiquant qu'elle ne disposait pas des liquidités nécessaires à leur établissement.”

“725a CO, l'avis de surendettement que lui adresse le conseil d'administration conformément à l'art. 725 al. 2 CO doit être accompagné d'un double bilan intermédiaire établi en estimant les actifs tant à leur valeur d'exploitation qu'à leur valeur de liquidation, ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision (ACJC/524/2015 du 8 mai 2015 consid. 2.1; ACJC/227/2004 du 26 février 2004 consid. 3a et les références citées; Peter/Cavadini, in Commentaire romand, Code des obligations II, 2017, n. 45 ad art. 725 CO et n. 6 ad art. 725a CO). Même si, pour évaluer la situation financière de la société, le juge doit prendre en considération des éléments qui ne peuvent résulter du bilan, comme par exemple l'état de la comptabilité, le rapport de révision a une signification décisive. Vu la portée d'une telle analyse, le juge ne peut pas faire abstraction de la présentation des documents prévus par la loi et vérifiés de manière idoine (ATF 120 II 425 consid. 2b; ACJC/524/2015 précité consid. 2.1.1; Peter/Cavadini, op. cit., n. 41 ad. art. 725 CO). Il importe en effet d'éviter que, sous le couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration ne puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une société anonyme appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (ACJC/524/2015 précité consid. 2.1.1; ACJC/227/2004 précité consid. 3a; Peter/Cavadini, op. cit., n. 45 ad. art. 725 CO). Cela étant et afin de protéger les droits des créanciers sociaux, des éventuels créanciers futurs et ceux du public, en évitant qu'une société surendettée ne poursuive ses activités en contractant de nouvelles dettes jusqu'à l'épuisement complet de ses actifs, les autorités judiciaires acceptent d'entrer en matière en présence d'un avis de surendettement, même non accompagné d'un bilan intermédiaire révisé, pour autant qu'il résulte, de manière indiscutable, d'autres pièces ou d'autres moyens de preuve que la société est effectivement surendettée (ACJC/524/2015 précité consid.”

“Wenn schon die Verletzung aktienrechtlicher Vorschriften als Massstab für die strafrechtliche Relevanz von geschäftlichen Handlungen gelten soll, kann dafür nur die qualifizierte Unterbilanz nach Art. 725 Abs. 1 OR (Überschuldung), bei welcher nicht unverzüglich die gesetzlich zwingenden Massnahmen ergriffen werden, oder eine unzulässige Gewinnausschüttung nach Art. 675 ff. OR in Ver- bindung mit einer Unterbilanz massgebend sein. Zu Letzterem hielt das Bundes- gericht in BGE 141 IV 104 wörtlich fest (BGE 141 IV 104 S. 107 Erw. 3.2. a.E.): "Wird hingegen das Reinvermögen der AG._____-AG im Umfang des Aktienkapi- tals und der gebundenen Reserven angetastet, so ist die Vermögensdisposition pflichtwidrig, soweit sie eine (verdeckte) Gewinnausschüttung darstellt. Handelt es sich bei der Vermögensdisposition hingegen um Aufwand, so ist sie nur pflichtwid- rig unter der weiteren Voraussetzung, dass sie mit den Pflichten des Geschäfts- - 18 - führers zur sorgfältigen Verwaltung der Geschäfte der Gesellschaft nicht vereinbar ist, was von den gesamten Umständen des konkreten Falles abhängt".”

“5. 5.1              L’appelant conteste sa condamnation pour gestion fautive.   5.2              Aux termes de l'art. 165 ch. 1 CP, le débiteur qui, de manières autres que celles visées à l'art. 164 CP, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens, aura causé ou aggravé son surendettement, aura causé sa propre insolvabilité ou aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable, sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.                 La notion de surendettement, qui s'applique au débiteur soumis à la poursuite par la voie de la faillite, découle de l'art. 725 al. 2 CO et signifie que, sur le plan comptable, les dettes ne sont plus couvertes ni sur la base d'un bilan d'exploitation, ni sur la base d'un bilan de liquidation, autrement dit que les passifs excèdent les actifs. L'existence d'une situation d'insolvabilité ou d'un surendettement est une condition objective de punissabilité de l'infraction de gestion fautive (TF6B_1269/2017 du 16 janvier 2019 consid. 3.1 ; TF 6B_920/2018 du 23 novembre 2018 consid. 3.1 ; TF 6B_1107/2017 du 1er juin 2018 consid. 2.1 ; TF 6B_726/2017 du 20 octobre 2017 consid. 1.1).                 La solvabilité, au sens de l'art. 174 al. 2 LP, se définit par opposition à l'insolvabilité au sens de l'art. 191 LP (TF 5P.399/1999 du 14 janvier 2000 consid. 2b) ; elle consiste en la capacité du débiteur de disposer de liquidités suffisantes pour payer ses dettes échues et peut aussi être présente si cette capacité fait temporairement défaut, pour autant que des indices d'amélioration de la situation à court terme existent (TF 5A_606/2014 du 19 novembre 2014 consid.”

“Il en va de même de l'augmentation du passif (TF 6B_551/2015 du 24 février 2016 consid. 4.2 ; TF 6B_635/2010 du 19 avril 2011 consid. 3.2.1 et les références citées). 2.1.2.3 Aux termes de l'art. 165 ch. 1 CP, le débiteur qui, de manières autres que celles visées à l'art. 164 CP, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens, aura causé ou aggravé son surendettement, aura causé sa propre insolvabilité ou aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable, sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. La notion de surendettement, qui s'applique au débiteur soumis à la poursuite par la voie de la faillite, découle de l'art. 725 al. 2 CO et signifie que, sur le plan comptable, les dettes ne sont plus couvertes ni sur la base d'un bilan d'exploitation, ni sur la base d'un bilan de liquidation, autrement dit que les passifs excèdent les actifs. L'existence d'une situation d'insolvabilité ou d'un surendettement est une condition objective de punissabilité de l'infraction de gestion fautive (TF 6B_417/2019 du 13 septembre 2019 consid. 3.1 ; TF 6B_600/2019 du 10 septembre 2019 consid. 4.1 ; TF 6B_1269/2017 du 16 janvier 2019 consid. 3.1). La faute de gestion visée par l'art. 165 CP peut consister en une action ou en une omission. L'omission ne peut être reprochée que s'il existait un devoir juridique d'agir. C'est en fonction des dispositions spécifiques qui définissent les devoirs de l'auteur qu'il faut déterminer si celui-ci a usé des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle (ATF 115 IV 38 consid. 2 ; TF 6B_1279/2018 du 26 mars 2019 consid. 2.2.1). Pour dire si l'acte a causé ou aggravé la situation, la jurisprudence se réfère à la notion de causalité adéquate.”

“164 CP, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens, aura causé ou aggravé son surendettement, aura causé sa propre insolvabilité ou aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable, sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. La disposition est conçue pour les cas d'optimisme déraisonnable et s'applique lorsque l'intention de nuire aux créanciers ne peut pas être prouvée (B. CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3e éd., Berne 2010, n. 9 ad art. 165 CP). L'art. 29 let. a CP rend également punissable l'organe d'une personne morale qui cause ou aggrave le surendettement par sa propre négligence. La notion de surendettement, qui s'applique au débiteur soumis à la poursuite par la voie de la faillite, découle de l'art. 725 al. 2 CO et signifie que, sur le plan comptable, les dettes ne sont plus couvertes ni sur la base d'un bilan d'exploitation, ni sur la base d'un bilan de liquidation; autrement dit que les passifs excèdent les actifs (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1269/2017 du 16 janvier 2019 consid. 3.1 et les arrêts cités). L'existence d'une situation d'insolvabilité ou d'un surendettement est une condition objective de punissabilité de l'infraction de gestion fautive (op. cit.). La faute de gestion visée par l'art. 165 CP peut consister en une action ou en une omission. L'omission ne peut être reprochée que s'il existait un devoir juridique d'agir. C'est en fonction des dispositions spécifiques qui définissent les devoirs de l'auteur qu'il faut déterminer si celui-ci a usé des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle (ATF 115 IV 38 consid. 2 p. 41; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1279/2018, précité, consid. 2.2.1). L'art. 165 CP ne vise que les fautes de gestion économiques grossières.”

“Il aurait été, selon lui, la victime de « mauvais payeur » qui ne lui auraient pas versé une somme de quelque 423'000 francs. 7.1 Aux termes de l'art. 165 ch. 1 CP, le débiteur qui, de manières autres que celles visées à l'art. 164 CP, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens, aura causé ou aggravé son surendettement, aura causé sa propre insolvabilité ou aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable, sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. La notion de surendettement, qui s'applique au débiteur soumis à la poursuite par la voie de la faillite, découle de l'art. 725 al. 2 CO et signifie que, sur le plan comptable, les dettes ne sont plus couvertes ni sur la base d'un bilan d'exploitation, ni sur la base d'un bilan de liquidation, autrement dit que les passifs excèdent les actifs. L'existence d'une situation d'insolvabilité ou d'un surendettement est une condition objective de punissabilité de l'infraction de gestion fautive (TF6B_1269/2017 du 16 janvier 2019 consid. 3.1 ; TF 6B_920/2018 du 23 novembre 2018 consid. 3.1 ; TF 6B_1107/2017 du 1er juin 2018 consid. 2.1 ; TF 6B_726/2017 du 20 octobre 2017 consid. 1.1). La solvabilité, au sens de l'art. 174 al. 2 LP, se définit par opposition à l'insolvabilité au sens de l'art. 191 LP (TF 5P.399/1999 du 14 janvier 2000 consid. 2b) ; elle consiste en la capacité du débiteur de disposer de liquidités suffisantes pour payer ses dettes échues et peut aussi être présente si cette capacité fait temporairement défaut, pour autant que des indices d'amélioration de la situation à court terme existent (TF 5A_606/2014 du 19 novembre 2014 consid.”

“Exceptionnellement, il peut être renoncé à un avis immédiat au juge, si des mesures tendant à un assainissement concret et dont les perspectives de succès apparaissent comme sérieuses sont prises aussitôt (ATF 132 III 564 consid. 5.1 p. 573 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_985/2016 du 27 février 2017 consid. 4.2.1). Sur le plan pénal, l'auteur est puni pour avoir dû reconnaître le risque de l'insolvabilité et pour l'avoir pris, ou pour l'avoir nié d'une manière irresponsable (ATF 115 IV 38 consid. 2; arrêts du Tribunal fédéral 6B 1279/2018 du 26 mars 2019 consid. 2.2.1)   3.3. En l'espèce, le juge de la faillite fait état d'un surendettement dès l'origine de la société, lequel n'aurait disparu à aucun moment; il doute que le capital-actions ait jamais été libéré et retient qu'il n'y a aucune preuve documentée des dépenses ou prêts effectués par les actionnaires initiaux à l'origine de la compensation de créances en lien avec l'augmentation de capital de janvier 2014. Le conseil d'administration devait dès lors, en principe, en aviser le juge (art. 725 CO). Le Ministère public semble retenir que la société, qui serait une start-up, serait exonérée des règles légales. Outre que l'on ignore ce que le Procureur entend par start-up et sur quelles bases factuelles et légales il attribue cette caractéristique à la société, on ne voit pas que les art. 165 CP et 725 CO ne s'appliqueraient pas à elle. Les éléments figurant dans l'ordonnance attaquée ne permettent pas de déterminer si les intimés ont respecté les obligations qui leur étaient imposées par la loi. Le Procureur, qui constate le surendettement originel de la société, ne se prononce pas sur les mérites des mesures d'assainissement - les nouveaux investissements, probablement faits à fond perdu, n'apparaissant pas comme des mesures coercitives, la dette envers les institutions sociales ne semblant pas être couverte -. Il n'est pas possible de déterminer si des perspectives de succès sérieuses avaient jamais existé. En l'absence de toute mesure d'instruction, il n'apparaît donc pas possible d'exclure, à ce stade de la procédure, que les intimés n'aient pas gravement violé l'art.”

“Als Geschäftsführer und Präsident des Verwaltungsrats der F. AG habe er die vorgenannten Aufwertungen/Aktivierungen der immateriellen Anlagen der F. AG im Jahr 2008 (in der Jahresrechnung 2007) und im Jahr 2009 (in der Jahresrechnung 2008) durchgeführt bzw. veranlasst und im Jahr 2010 (in der Jahresrechnung 2009) die vorgenannte notwendige volle Abschreibung und in den Vorjahren die für die Jahre 2007 bis 2009 gesetzlich nötigen Abschreibungen der immateriellen Anlagen unterlassen. Zudem habe er für das Jahr 2007 und 2008 widerrechtlich Projektierungskosten aktiviert. Er habe damit in den Jahresrechnungen 2007 bis 2009 die rechtlich erhebliche Tatsache der nichtbestehenden bzw. nicht im bilanzierten Umfang bestehenden Werthaltigkeit der immateriellen Anlagen der F. AG und für das Jahr 2007 und 2008 Projektierungskosten vorsätzlich unrichtig beurkundet bzw. beurkunden lassen, dies in der Absicht, sich als Aktionär und Organ der F. AG einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Dieser Vorteil habe darin bestanden, dass bei einer Abschreibung Art. 725 Abs. 1 OR ([hälftiger] Kapitalverlust) zur Anwendung gekommen wäre und eine Sanierung mangels Kapital und Markterfolg des „W. “-Konzepts mit grösster Wahrscheinlichkeit aussichtslos gewesen wäre und eine Bilanzierung zu Veräusserungswerten den wohl sicheren Konkurs bedeutet hätte. Im Weiteren wird dem Beschuldigten 6 vorgeworfen, sich der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig gemacht zu haben. Als leitender Revisor der F. AG habe er die vorgenannten Aufwertungen/Aktivierungen für die Jahre 2007 und 2008 in den Revisionsberichten vom 12. September 2008 bzw. 23. April 2009 ([betreffend die] Jahresrechnung 2007) und vom 17. Juni 2009 ([betreffend die] Jahresrechnung 2008) bewusst nicht beanstandet und damit zugelassen sowie die nicht erfolgten, aber nötigen Abschreibungen in den Jahresrechnungen 2007 und 2008 nicht beanstandet und damit zugelassen. Zudem habe er auch die in den Jahren 2007 und 2008 aktivierten Projektierungskosten nicht beanstandet und damit zugelassen. Im Revisionsbericht vom 23. Dezember 2009 ([betreffend den] Zwischenabschluss per 31.”

“− nicht verneinenden – Vorbehalt angebracht, dass eine abschliessende Beurteilung nicht möglich sei mangels genügender Unterlagen zu den „inskünftig erwarteten Einnahmen aus Nutzungsrechten“. Der Beschuldigte 6 habe damit die Buchführung und Jahresrechnungen 2007 bis 2009 in den obgenannten Revisionsberichten wider besseren Wissens als gesetzeskonform bezeichnet, statt die entsprechenden Jahresrechnungen zurückzuweisen. Er habe in den Revisionsberichten und (recte: betreffend die) Jahresrechnungen 2007 bis 2009 die rechtlich erheblichen Tatsachen, [nämlich] erstens die Werthaltigkeit der immateriellen Anlagen der F. AG und zweitens die gesetzlich vorgeschriebenen Abschreibungen und drittens die Aktivierung von Projektkosten (recte: Projektierungskosten) ([in den Jahresrechnungen] 2007 und 2008), als gesetzeskonform erklärt und damit unrichtig beurkundet, dies in der Absicht, dem Beschuldigten 1 bzw. den Organen der F. AG den unrechtmässigen Vorteil eines Weiterbestehens der F. AG zu verschaffen, ohne die gemäss Art. 725 Abs. 1 OR nötige – aber mangels Liquidität und Investoren kaum mögliche – Sanierung wegen [hälftigen] Kapitalverlusts in die Wege leiten zu müssen. FB. Erkenntnis des Strafgerichts sowie Standpunkte des Beschuldigten 1 und des Beschuldigten 6 (…) FC. Formelles a. Erstinstanzliche Begründungspflicht”

“Breiten Raum nehmen die Ausführungen der Parteien zu den unterschied- lich bewerteten, von der Berufungsklägerin als Sanierungsmassnahmen bezeich- neten Vorkehrungen ein. Aus dem Anfechtungsrecht ergibt sich keine Definition, und Sanierungsbemühungen sind notwendigerweise immer auf die konkrete Situa- tion zugeschnitten. Der anfechtungsrelevante Sanierungsbegriff kann nicht mit dem bilanzrechtlichen Sanierungsbegriff (Art. 725 OR) gleichgesetzt werden (BGE 137 III 268 E. 4.2.2) und in der Wirtschaft ist die "Unternehmenssanierung" der Sammelbegriff für alle Massnahmen zur "Wiederherstellung existenzerhaltender Gewinne" (BGE 137 III 268 E. 2.3; BGer 5A_671/2018 v.”

“Breiten Raum nehmen die Ausführungen der Parteien zu den unterschied- lich bewerteten, von der Berufungsklägerin als Sanierungsmassnahmen bezeich- neten Vorkehrungen ein. Aus dem Anfechtungsrecht ergibt sich keine Definition, und Sanierungsbemühungen sind notwendigerweise immer auf die konkrete Situa- tion zugeschnitten. Der anfechtungsrelevante Sanierungsbegriff kann nicht mit dem bilanzrechtlichen Sanierungsbegriff (Art. 725 OR) gleichgesetzt werden (BGE 137 III 268 E. 4.2.2) und in der Wirtschaft ist die "Unternehmenssanierung" der Sammelbegriff für alle Massnahmen zur "Wiederherstellung existenzerhaltender Gewinne" (BGE 137 III 268 E. 2.3; BGer 5A_671/2018 v.”

“A cette fin, il se basera en règle générale sur le (double) bilan intermédiaire, établi avec l’estimation des actifs tant à leur valeur d’exploitation qu’à leur valeur de liquidation, ainsi que sur le rapport de vérification de l’organe de révision, qui accompagnent en principe l’avis de surendettement (TF 5A_867/2015 précité consid. 5.1.1 et les références citées). Toutefois, lorsqu'aucun ajournement n'est demandé, le juge peut renoncer à l'exigence de la révision du bilan intermédiaire, le but de la révision d'éviter que ledit bilan soit trop optimiste n'étant pas opérant dans cette hypothèse et cette exigence ne devant pas constituer un obstacle formel au détriment des créanciers (TF 5A_246/2020 du 28 mai 2020 consid. 7.2 ; TF 5A_625/2015 du 18 janvier 2016 consid. 3.5 et les références citées). La notion de surendettement permettant une faillite sans poursuite préalable se détermine selon le droit des sociétés (Brunner, Basler Kommentar, SchKG II, 2ème éd., Bâle 2010, n° 1 ad art. 192 LP). Il y a surendettement au sens de l’art. 725 al. 2 CO lorsque l’actif social ne couvre plus les fonds étrangers ou lorsque les pertes sont supérieures à 100 % des fonds propres (TF 5A_950/2015 du 29 septembre 2016 consid. 8.1 et les références citées ; Peter/Cavadini, in Tercier/Amstutz/Trigo Trindade (édit.), Commentaire romand, CO II, 2ème éd., Bâle 2017, n° 32 ad art. 725 CO). Le surendettement est un concept différent de l’insolvabilité (TF 5A_587/2011 du 9 novembre 2011 consid. 4.3). Il y a insolvabilité lorsque la société ne dispose pas de liquidités suffisantes pour payer ses dettes exigibles (TF 5A_950/2015 précité, ibidem). Le surendettement n’entraîne ainsi pas nécessairement l’insolvabilité dès lors que la société dispose encore de liquidités suffisantes pour payer ses engagements échus (ATF 130 V 196 consid. 6.3). On parle de « surendettement manifeste » au sens de l’art. 728c al. 3 CO lorsqu’il n’est pas douteux que l’actif social est inférieur au fonds étrangers et que les créances n’ont pas été postposées dans une mesure suffisante (Peter/Cavadini, op.”

“Il aurait été, selon lui, la victime de « mauvais payeur » qui ne lui auraient pas versé une somme de quelque 423'000 francs. 7.1 Aux termes de l'art. 165 ch. 1 CP, le débiteur qui, de manières autres que celles visées à l'art. 164 CP, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens, aura causé ou aggravé son surendettement, aura causé sa propre insolvabilité ou aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable, sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. La notion de surendettement, qui s'applique au débiteur soumis à la poursuite par la voie de la faillite, découle de l'art. 725 al. 2 CO et signifie que, sur le plan comptable, les dettes ne sont plus couvertes ni sur la base d'un bilan d'exploitation, ni sur la base d'un bilan de liquidation, autrement dit que les passifs excèdent les actifs. L'existence d'une situation d'insolvabilité ou d'un surendettement est une condition objective de punissabilité de l'infraction de gestion fautive (TF6B_1269/2017 du 16 janvier 2019 consid. 3.1 ; TF 6B_920/2018 du 23 novembre 2018 consid. 3.1 ; TF 6B_1107/2017 du 1er juin 2018 consid. 2.1 ; TF 6B_726/2017 du 20 octobre 2017 consid. 1.1). La solvabilité, au sens de l'art. 174 al. 2 LP, se définit par opposition à l'insolvabilité au sens de l'art. 191 LP (TF 5P.399/1999 du 14 janvier 2000 consid. 2b) ; elle consiste en la capacité du débiteur de disposer de liquidités suffisantes pour payer ses dettes échues et peut aussi être présente si cette capacité fait temporairement défaut, pour autant que des indices d'amélioration de la situation à court terme existent (TF 5A_606/2014 du 19 novembre 2014 consid.”

“Par arrêt du 7 novembre 2018, la Chambre pénale de recours (CPR) a rejeté le recours interjeté par B______ et A______ contre l'ordonnance du MP. f.c. Par arrêt 6B_1279/2018 du 26 mars 2019, le Tribunal fédéral (TF) a admis le recours de B______ et A______ et annulé l'arrêt de la CPR du 7 novembre 2018. Selon le TF, qui n'a examiné que les griefs développés en lien avec l'infraction de gestion fautive, il semblait admis que I______ SA s'était bien trouvée en surendettement en 2015 déjà. L'on ignorait toutefois la date de celui-ci, de sorte que l'on ne pouvait pas apprécier si les administrateurs avaient agi à temps et, en l'état du dossier, si les mesures ainsi prises offraient des perspectives de succès sérieuses. Si la CPR avait mentionné des mesures correctives (postposition de créance, diminution des salaires et licenciements), elle ne donnait aucune indication sur celles-ci. En l'absence de toute mesure d'instruction, il n'apparaissait pas possible d'exclure, à ce stade de la procédure, que D______, G______ et E______ n'avaient pas gravement violé l'art. 725 al. 2 CO en tardant à aviser le juge du surendettement de I______ SA. De la suite de la procédure préliminaire et de la procédure de première instance g. Après qu'une instruction a été ouverte sur renvoi de la cause au MP (ACPR/648/2018), ce dernier a fait examiner, par ses analystes financiers, les pièces obtenues de l'Office des faillites – notamment les pièces comptables établies par O______ SA –, ainsi que le relevé L______ de I______ SA. Cette analyse se présente sous la forme de neuf feuillets au format Excel datés des 16 novembre 2019 et 2 décembre 2019. Il ressort notamment de ladite analyse, laquelle porte sur les exercices 2013 à 2016, que depuis sa création, I______ SA a subi une perte de capital de plus en plus grande. En outre, depuis l'exercice 2014, elle s'est trouvée en état de surendettement. h.a. Après avoir transmis cette analyse aux parties, le MP a annoncé, le 8 juin 2020, qu'il s'apprêtait à classer la procédure, ce qu'il a fait par ordonnance du 5 août 2020. Le MP a retenu, en résumé, qu'il n'existait pas de tromperie astucieuse, de sorte que les éléments constitutifs de l'escroquerie n'étaient manifestement pas réunis.”

“Il importe en effet d'éviter que, sous le couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration ne puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une société anonyme appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (ACJC/524/2015 précité consid. 2.1.1; ACJC/227/2004 précité consid. 3a; Peter/Cavadini, op. cit., n. 45 ad. art. 725 CO). Cela étant et afin de protéger les droits des créanciers sociaux, des éventuels créanciers futurs et ceux du public, en évitant qu'une société surendettée ne poursuive ses activités en contractant de nouvelles dettes jusqu'à l'épuisement complet de ses actifs, les autorités judiciaires acceptent d'entrer en matière en présence d'un avis de surendettement, même non accompagné d'un bilan intermédiaire révisé, pour autant qu'il résulte, de manière indiscutable, d'autres pièces ou d'autres moyens de preuve que la société est effectivement surendettée (ACJC/524/2015 précité consid. 2.1.1 et les références citées; ACJC/227/2004 précité consid. 3a; Peter/Cavadini, op. cit., n. 45 ad. art. 725 CO). 4.1.2 Le formalisme excessif constitue un aspect particulier de déni de justice prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst. Il est réalisé lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (ATF 145 I 201 consid. 4.2.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_578/2021 du 26 novembre 2021 consid. 3.1). 4.2 En l'espèce, l'intimée a accompagné son avis de surendettement du 25 novembre 2021 d'un bilan intermédiaire au 31 décembre 2021 (sic), lequel fait état d'un surendettement de 2'883'897 fr. 54 (actif social de 1'109'249 fr. 30 – fonds étrangers de 3'993'146 fr. 84). Ce bilan n'est toutefois pas audité et ne précise pas si les postes comptabilisés correspondent à leur valeur d'exploitation ou de liquidation. Bien que le Tribunal ait requis la production de tels comptes révisés, l'intimée n'y a pas donné suite, indiquant qu'elle ne disposait pas des liquidités nécessaires à leur établissement.”

“725a CO, l'avis de surendettement que lui adresse le conseil d'administration conformément à l'art. 725 al. 2 CO doit être accompagné d'un double bilan intermédiaire établi en estimant les actifs tant à leur valeur d'exploitation qu'à leur valeur de liquidation, ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision (ACJC/524/2015 du 8 mai 2015 consid. 2.1; ACJC/227/2004 du 26 février 2004 consid. 3a et les références citées; Peter/Cavadini, in Commentaire romand, Code des obligations II, 2017, n. 45 ad art. 725 CO et n. 6 ad art. 725a CO). Même si, pour évaluer la situation financière de la société, le juge doit prendre en considération des éléments qui ne peuvent résulter du bilan, comme par exemple l'état de la comptabilité, le rapport de révision a une signification décisive. Vu la portée d'une telle analyse, le juge ne peut pas faire abstraction de la présentation des documents prévus par la loi et vérifiés de manière idoine (ATF 120 II 425 consid. 2b; ACJC/524/2015 précité consid. 2.1.1; Peter/Cavadini, op. cit., n. 41 ad. art. 725 CO). Il importe en effet d'éviter que, sous le couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration ne puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une société anonyme appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (ACJC/524/2015 précité consid. 2.1.1; ACJC/227/2004 précité consid. 3a; Peter/Cavadini, op. cit., n. 45 ad. art. 725 CO). Cela étant et afin de protéger les droits des créanciers sociaux, des éventuels créanciers futurs et ceux du public, en évitant qu'une société surendettée ne poursuive ses activités en contractant de nouvelles dettes jusqu'à l'épuisement complet de ses actifs, les autorités judiciaires acceptent d'entrer en matière en présence d'un avis de surendettement, même non accompagné d'un bilan intermédiaire révisé, pour autant qu'il résulte, de manière indiscutable, d'autres pièces ou d'autres moyens de preuve que la société est effectivement surendettée (ACJC/524/2015 précité consid.”

“Das Eingehen eines jeder Geschäftstätigkeit inhärenten Risikos ist nicht strafbar, auch wenn sich ex post herausstellt, dass eine Fehlentscheidung getroffen wurde (BGE 144 IV 52 E. 7.3; Urteil 6B_803/2020 vom 9. Juni 2021 E. 1.5.1). 15.1.2.2. Der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft muss gemäss Art. 725 Abs. 2 Satz 1 OR eine Zwischenbilanz erstellen und diese einem zugelassenen Revisor zur Prüfung vorlegen, wenn begründete Besorgnis einer Überschuldung besteht. Ergibt sich aus der Zwischenbilanz, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind, so hat der Verwaltungsrat das Gericht zu benachrichtigen, sofern nicht Gesellschaftsgläubiger im Ausmass dieser Unterdeckung im Rang hinter alle anderen Gesellschaftsgläubiger zurücktreten (Art. 725 Abs. 2 Satz 2 und 3 OR). Die Rechtsprechung bejaht eine arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB, wenn gesetzliche Bestimmungen der Unternehmensführung missachtet werden. Dazu gehören insbesondere die Vernachlässigung der Rechnungslegung oder die Verletzung der Pflicht des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft gemäss Art. 725 Abs. 2 OR, den Richter im Falle der Überschuldung zu benachrichtigen (BGE 144 IV 52 E. 7.3; Urteile 6B_893/2018 vom 2. April 2019 E. 2.2.1; 6B_448/2018 vom 9. Januar 2019 E. 3.2.2; 6B_748/2017 vom 30. Mai 2018 E. 3.2.2).”

“Nach der Rechtsprechung stellt die Unterlassung der Überschuldungsanzeige im Sinne von Art. 725 Abs. 2 OR zudem sehr wohl eine arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung im Sinne von Art. 165 StGB dar und erfüllt den Tatbestand der Misswirtschaft (Urteile 6B_961/2016 vom 10. April 2017 E. 6.3; 6B_985/2016 vom 27. Februar 2017 E. 4.2.1). Die Vorinstanz beurteilt das Verhalten des Beschwerdeführers, d.h. die Nichtdeponierung der Bilanz per Ende 2012 denn auch - zu Recht - als nicht nachvollziehbar (dazu oben E. 1.2.2). Sie begründet ebenso, dass und in welchem Umfang die Untätigkeit des Beschwerdeführers die Finanzsituation der B.________ AG verschlechtert hat (oben E. 1.2.3). Diesen Verschleppungsschaden stellt er nicht in Abrede. Die Vorinstanz bejaht auch den subjektiven Tatbestand zu Recht. Ihr ist zuzustimmen, dass der Beschwerdeführer angesichts der lange vor Ende Dezember 2012 drohenden Überschuldung und der (weitgehend) erfolglosen Investorensuche im Jahr 2012 seine elementare gesetzliche Verpflichtung nach Art. 725 Abs. 2 OR in krasser Weise verletzt hat, indem er auch nach dem 1. Januar 2013 bis Ende August desselben Jahres, mithin während weiteren acht Monaten, die Bilanz der B.________ AG nicht hinterlegt hat. Er hat auch nicht bestritten, sich der Pflichten als Verwaltungsrat bewusst gewesen zu sein. Dies gilt insbesondere für die Pflichten nach Art. 725 OR, nachdem der Beschwerdeführer im Frühjahr 2012 eigens als "Sanierungsverwaltungsrat" eingesetzt worden war. Er unterliess die Benachrichtigung des Gerichts daher wissentlich und willentlich. Nach unbestrittener Feststellung der Vorinstanz war zudem bereits beim Amtsantritt des Beschwerdeführers vom vormaligen Verwaltungsrat ein Sanierungsprojekt "C.________" unternommen worden und erfolglos verlaufen. Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass ihm die Schwierigkeit der Ausgangslage für die Mittelbeschaffung von Anfang an bewusst gewesen sein muss. Es ist nicht zu beanstanden, wenn sie unter diesen und den im Jahr 2012 folgenden Umständen das Zuwarten des Beschwerdeführers mit der Bilanzhinterlegung während acht Monaten im Jahre 2013 dahingehend interpretiert, dass er dadurch weiteren Schaden für die Gläubiger der B.”

“2 OR muss, wenn begründete Besorgnis einer Überschuldung besteht, eine Zwischenbilanz erstellt und diese einem zugelassenen Revisor zur Prüfung vorgelegt werden. Ergibt sich aus der Zwischenbilanz, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungsnoch zu Veräusserungswerten gedeckt sind, so hat die Geschäftsführung das Gericht zu benachrichtigen, sofern nicht Gesellschaftsgläubiger im Ausmass dieser Unterdeckung im Rang hinter alle anderen Gesellschaftsgläubiger zurücktreten. Nach der Rechtsprechung liegt eine arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung vor, wenn gesetzliche Bestimmungen der Unternehmensführung missachtet werden. Dazu gehören insbesondere die Vernachlässigung der Rechnungslegung oder die Verletzung der Pflicht des Geschäftsführers einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach aArt. 810 Abs. 2 Ziff. 7 OR, im Falle der Überschuldung das Gericht zu benachrichtigen (vgl. BGE 144 IV 52 E. 7.3; BGer 6B_417/2019 vom 13. September 2019 E. 3.1). Der Begriff der Überschuldung entspricht demjenigen von aArt. 725 Abs. 2 OR. Eine Überschuldung liegt danach vor, wenn die Aktiven das Fremdkapital weder zu Fortführungsnoch zu Veräusserungswerten decken (BGer 6B_231/2021 vom 16. August 2022 E. 3.1). Zahlungsunfähigkeit (Insolvenz) ist gegeben, wenn liquide Mittel, die zum Bezahlen von fälligen und bald fällig werdenden Verbindlichkeiten nötig wären, nicht nur vorübergehend fehlen (BGer 5A_949/2023 vom 7. Februar 2024 E. 3.1.2; 6P.180/2000 vom 9. Mai 2001 E. 2). Relevante Anhaltspunkte für die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners bilden etwa: Ignorieren von Rechnungen und Mahnungen, gehäufte Betreibungen und Konkursandrohungen sowie Rückstände bei Steuerzahlungen und dem Abführen von Sozialversicherungsbeiträgen (vgl. BGer 5A_353/2022 vom 31. August 2022 E. 2.3; Petermann/Sackreuther, in: Hefendehl [Hrsg.], Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 4. Aufl. 2022, Vor § 283 N 119). Misswirtschaft ist ein Erfolgsdelikt; es bedarf eines natürlichen und adäquaten kausalen Zusammenhanges zwischen dem tatbestandsmässigen Mangel, etwa der arg nachlässigen Berufsausübung, und dem Erfolg (Herbeiführung oder Verschlimmerung der Überschuldung, Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit).”

“164 CP, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens, aura causé ou aggravé son surendettement, aura causé sa propre insolvabilité ou aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable, sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. L'art. 165 CP ne vise que les fautes de gestion économique grossières. L'exposition aux risques inhérents à toute activité commerciale n'est pas punissable, ceci même si postérieurement, la décision s'avère erronée (ATF 144 IV 52 consid. 7.3). Constitue en particulier une négligence coupable dans l'exercice de sa profession au sens de l'art. 165 CP l'omission de faire l'avis au juge exigé par l'art. 725 al. 2 CO en cas de surendettement (arrêts du Tribunal fédéral 6B_1107/2017 du 1er juin 2018 consid. 2.1 ; 6B_985/2016 du 27 février 2017 consid. 4.1.1). Les dépenses exagérées peuvent également constituer selon les circonstances une faute de gestion. Par dépenses exagérées, il faut entendre tout décaissement injustifié commercialement ou disproportionné par rapport au chiffre d’affaires du débiteur, par exemple l’achat de biens de luxe (tableaux, vins, montres) en vue de décorer des bureaux, ou encore le financement d’un train de vie luxueux des administrateurs (déplacements en avion privé, leasing de véhicule de luxe ou de grand luxe, séjour dans des hôtels de luxe). Il n’est pas exclu que des dépenses en matière de recherche et développement tombent dans le champ d’application de l'art. 165 CP si le débiteur aurait dû se rendre compte de l’impossibilité objective de mener le projet à terme (A. MACALUSO / L. MOREILLON / N. QUELOZ (éds), Commentaire romand, Code pénal II, vol. II, Partie spéciale : art.”

“725b CO depuis le 1er janvier 2023 – et signifie que, sur le plan comptable, les dettes ne sont plus couvertes ni sur la base d'un bilan d'exploitation, ni sur la base d'un bilan de liquidation ; autrement dit que les passifs excèdent les actifs (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1269/2017 du 16 janvier 2019 consid. 3.1). L'existence d'une situation d'insolvabilité ou d'un surendettement est une condition objective de punissabilité de l'infraction de gestion fautive (op. cit.). La faute de gestion visée par l'art. 165 CP peut consister en une action ou en une omission. L'omission ne peut être reprochée que s'il existait un devoir juridique d'agir. C'est en fonction des dispositions spécifiques qui définissent les devoirs de l'auteur qu'il faut déterminer si celui-ci a usé des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle (ATF 115 IV 38 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1279/2018, précité, consid. 2.2.1). L'art. 165 CP ne vise que les fautes de gestion économiques grossières. Constitue en particulier une négligence coupable dans l'exercice de sa profession au sens de l'art. 165 CP l'omission de faire l'avis au juge exigé par l'art. 725 al. 2 CO en cas de surendettement (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1279/2018, précité, consid. 2.2.1). L'auteur n'est punissable que s'il connaît le surendettement ou qu'il l'ignore par l'effet de sa négligence coupable (cf. ATF 115 IV 38 consid. 2 ; arrêt 6P_164/2006 du 29 décembre 2006, consid. 9.3.4). 3.4.2. L'art. 725 al. 2 aCO, applicable à l'époque des faits, prévoyait qu'en cas de surendettement de la société, le conseil d'administration doit aviser le juge "à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif". La postposition de créance est un contrat par lequel un créancier s'engage, en cas de faillite de son débiteur, à renoncer à sa créance dans la mesure nécessaire à la couverture de toutes les autres créances ; le contrat est conclu entre la société et le créancier et ne nécessite l'approbation ni des actionnaires, ni des autres créanciers.”

“Juni 2013 einziges Mitglied des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift der B._____ AG mit Hauptsitz in F._____ und später Filialen in G._____, H._____, Zürich, J._____ und K._____ gewesen. Am tt.mm.2016 sei der Hauptsitz nach Zürich verlegt worden. Es sei ei- ne Namensänderung zu C._____ AG vorgenommen worden. Die B._____ AG sei aus dem Handelsregister des Kantons Zug gelöscht und die Gesellschaft C._____ AG sei im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen geworden. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 23. März 2017 sei über die C._____ AG der Kon- kurs eröffnet worden. Spätestens als am 13. Juni 2016 zwei Betreibungen der Ausgleichskasse Zug über Fr. 43'669.35 sowie über Fr. 4'858.20 eingegangen seien (Besorgnisdatum) und die Schulden nicht mehr hätten beglichen werden können, habe der Beschuldigte gewusst, dass die B._____ AG in einer finanziel- len Krise stecke und dass somit eine begründete Besorgnis der Überschuldung bestanden habe. Trotzdem habe es der Beschuldigte unterlassen, gemäss Art. 725 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 716a Abs. 1 Ziff. 7 OR vorzugehen, d.h. eine Zwi- - 12 - schenbilanz zu erstellen und diese durch einen zugelassenen Revisor prüfen zu lassen bzw. die Bilanz beim Konkursrichter zu deponieren. Stattdessen habe er am tt. mm.2016 die oben erwähnte Sitz- und Namensänderung vornehmen lassen und die Firma gleichentags auf E._____ umgeschrieben. Diese arge Nachlässig- keit des Beschuldigten, der die gebotenen Kontrollen bzw. Anzeigen unterlassen habe, habe eine Verschleppung des Konkurses bewirkt, was aufgrund der laufen- den Kosten zu einer Verschlimmerung der Vermögenslage der C._____ AG ge- führt habe, zumal zumindest der Zinsenlauf erst zu einem späteren Zeitpunkt ge- mäss Art. 209 SchKG bzw. Art. 211a SchKG gestoppt habe. Im Zeitraum vom 8. Juli 2016 bis zum 22. März 2017 seien denn auch insgesamt 21 weitere Betrei- bungen über total Fr. 178'940.30 erfolgt, welche überwiegend aus der vom Be- schuldigten zu verantwortenden Zeit hergerührt hätten und ihm bekannt gewesen seien.”

“Festzuhalten ist schliesslich, dass die Anklage dem Beschwerdeführer nicht explizit, d.h. in einer für eine Anklage rechtsgenügenden Weise vorwirft, die D.________ GmbH oder die B.________-Gesellschaften seien im Zeitpunkt des Überbrückungskredits überschuldet gewesen, weshalb eine Zwischenbilanz zu erstellen und der Richter zu benachrichtigen gewesen wäre (Art. 820 Abs. 1 i.V.m. Art. 725 Abs. 2 OR). Erwähnt werden in der Anklageschrift lediglich die Zahlungsschwierigkeiten (Liquiditätsprobleme) der drei Gesellschaften, der bei der B.B.________ GmbH seit 2004 konstant ausgewiesene Verlustvortrag, das sich daraus ergebende Wissen des Beschwerdeführers um den "kritischen, existenzgefährdenden finanziellen Zustand" der beiden B.________-Gesellschaften und die fehlenden finanziellen Reserven der D.________ GmbH (Anklageschrift Ziff. 9, 11 und 12 S. 6 f.). Ein Mangel an Liquidität (Zahlungsunfähigkeit) und ein Verlustvortrag müssen indes nicht zwingend mit einer Überschuldung einhergehen (vgl. Botschaft vom 21. Dezember 2007 zur Änderung des Obligationenrechts, BBl 2008 1589 ff., 1690; OLIVER KÄLIN, Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit, ZZZ 2014/2015, S. 135 ff., S. 136 f.). Angeklagt ist damit der Überbrückungskredit zwecks Durchführung des E.________ 2011, nicht jedoch eine allfällige Konkursverschleppung durch Unterlassen der Überschuldungsanzeige im Sinne von Art. 820 Abs. 1 i.V.m.”

“Il appartient notamment à l'administrateur de contrôler de manière régulière la situation économique et financière de la société (ATF 132 III 564 consid. 5.1). L'obligation de surveillance subsiste même si l'administrateur a délégué le pouvoir d'agir à l'actionnaire unique et propriétaire économique de la société; en effet, l'administrateur n'est pas seulement responsable envers les actionnaires, il l'est aussi envers la société en tant qu'entité juridique autonome et envers les créanciers de la société (arrêt 4A_120/2013 du 27 août 2013 consid. 3). S'il ressort du dernier bilan annuel que la moitié du capital-actions et des réserves légales n'est plus couverte, le conseil d'administration convoque immédiatement une assemblée générale et lui propose des mesures d'assainissement (art. 725 al. 1 CO). S'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification de l'organe de révision (art. 725 al. 2 1re phrase CO). Lorsque les dettes sociales ne sont plus couvertes, les administrateurs doivent en principe en aviser le juge (art. 725 al. 2 CO). Exceptionnellement, il peut être renoncé à un avis immédiat au juge, si des mesures tendant à un assainissement concret et dont les perspectives de succès apparaissent comme sérieuses sont prises aussitôt (ATF 132 III 564 consid. 5.1; 116 II 533 consid. 5a). En pratique, pour déterminer s'il existe des "raisons sérieuses" d'admettre un surendettement, le conseil d'administration ne doit pas seulement se fonder sur le bilan, mais aussi tenir compte d'autres signaux d'alarmes liés à l'évolution de l'activité de la société, tels que l'existence de pertes continuelles ou l'état des fonds propres. L'administrateur qui tarde de manière fautive à aviser le juge au sens de l'art. 725 al. 2 CO répond du dommage qui en découle (ATF 132 III 564 consid. 5.1).”

“________Sàrl de sa substance, il s'agissait d'une lésion par ricochet. La demanderesse avait produit sa créance dans la faillite mais n'avait reçu aucun dividende. Elle s'était vu délivrer un acte de défaut de biens pour un montant de 42'819 fr. 60, soit le montant alloué selon jugement du Tribunal d’arrondissement de l'Est vaudois du 30 août 2013. S'étant fait céder les droits de la masse en faillite pour agir en responsabilité contre l'organe responsable, elle exerçait l'action sociale et il s'agissait d'examiner si le comportement des gérants était de nature à engager leur responsabilité vis-à-vis de J.________Sàrl. La responsabilité des personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation d'une société à responsabilité limitée est régie par les art. 752 ss CO par renvoi de l'art. 827 CO. Les premiers juges ont rappelé les conditions auxquelles la responsabilité des membres du conseil d'administration est engagée (art. 754 CO), l'étendue des devoirs de diligence et de fidélité des administrateurs (art. 717 al. 1 CO) ainsi que le système de l'art. 725 CO qui prévoit un avis obligatoire en cas de perte de capital et de surendettement de la société, qui s'applique à la société à responsabilité limitée par renvoi de l'art 820 al. 1 CO. Dans le système de l'art. 725 CO, en cas de violation du devoir d'aviser, le dommage de la société consiste dans l'augmentation du découvert entre le moment où la faillite aurait été prononcée si l'administrateur n'avait pas manqué à ses devoirs et le moment où la faillite a effectivement été prononcée. Les premiers juges ont retenu que les défendeurs avaient failli à leur devoir de diligence et porté concrètement préjudice à la société dans leur intérêt exclusif en achetant une voiture qui n'avait jamais appartenu à celle-ci, en acquérant des machines et outillages inutiles et en se versant des indemnités alors que la société n'avait plus d'activité. Dans le cadre du surendettement, la valeur de liquidation des biens à la date de la faillite faisait défaut. Enfin, la société n'avait pas subi un dommage du fait que certains créanciers avaient été payés avant la faillite, si bien que la masse en faillite n'était pas légitimée à agir pour faire valoir une diminution du substrat de liquidation et la demanderesse, en tant que créancière ordinaire, ne bénéficiait d'aucune norme destinée à la protéger pour cet aspect de la créance réclamée en justice.”

“Die Klägerin geht auf die einleuchtenden Erwägungen der Vorinstanz nicht näher ein und legt nicht dar, weshalb diese Überlegungen falsch sein sollen, son- dern setzt diesen ohne nähere Erläuterungen oder Belege ihre abweichende Mei- nung entgegen. Ihre anderslautenden Behauptungen überzeugen nicht. Wie aus den Bilanzen der O._____ GmbH (act. 66/56 ff. und 462/239 f. und 530) ersichtlich ist, stellten die Warenvorräte das weitaus grösste Aktivum der Gesellschaft dar. Die Werthaltigkeit der Ware ist daher für die Einbringlichkeit der Kontokorrent- und Dar- lehensforderungen des Beklagten entscheidend. Die Revisionsstelle machte in ih- rem Bericht 2010 ausdrücklich darauf aufmerksam, dass die Bewertung des Wa- renlagers unsicher sei und wies auf die Gefahr hin, dass sich das Warenlager als - 37 - schwer verkäuflich erweisen könnte und die Unternehmensfortführung infolge Illi- quidität verunmöglicht würde. Bereits damals bemerkte sie, dass die Gesellschaft im Sinne von Art. 725 Abs. 2 OR überschuldet sei und der geschäftsführende Ge- sellschafter (der Beklagte) infolge des Rangrücktritts von Gläubigern in der Höhe Fr. 100'000.– auf die Einleitung von Massnahmen gemäss Art. 725 OR verzichtet habe (act. 462/239). Auch die Berichte der Revisionsstelle der nächsten beiden Geschäftsjahre enthalten dieselben Bemerkungen (act. 462/240 und 530). Auf- grund dieser Bemerkungen der Revisionsstelle muss die Werthaltigkeit des Waren- lagers am Stichtag des 28. Januars 2013 und die Möglichkeit der erfolgreichen Fort- führung des Geschäfts stark angezweifelt werden. Die Klägerin äussert sich auch nicht substantiiert zur damaligen Zusammensetzung und Werthaltigkeit des Waren- lagers. Eben so wenig macht sie geltend, entsprechende Behauptungen vor Vorin- stanz vorgebracht und geeignete Beweise dazu offeriert zu haben. Es ist daher nicht ersichtlich, inwieweit die Vorinstanz von den Revisionsberichten abweichende Erkenntnisse betreffend die Werthaltigkeit des Warenlagers hätte gewinnen kön- nen. Aus der handschriftlichen Aktennotiz des Betreibungsamts Andelfingen vom 7. Mai 2015 betreffend Retention des Warenlagers, wonach in der Inventarliste die Einstandspreise angegeben seien, geht ebenfalls nichts zugunsten der Klägerin hervor (act.”

“Im Bericht der Revisionsstelle Y. vom 23. Dezember 2009 zum Zwischenabschluss der F. AG per 31. Oktober 2009 führten der Beschuldigte 6, leitender Revisor / zugelassener Revisionsexperte, und Bl. , zugelassener Revisionsexperte, unter dem Titel „Prüfungsurteil“ aus, zur Bilanzierung immaterieller Anlagen sei zu bemerken, dass eine detaillierte Zusammenstellung der inskünftig erwarteten Einnahmen aus Nutzungsrechten im Prüfungszeitpunkt nicht vorgelegen sei. Eine abschliessende Beurteilung der Position „Immaterielle Anlagen – Fr. 700'000.−“ sei dadurch ihrerseits nicht möglich. Sollten Abschreibungen notwendig werden, wiesen sie den Verwaltungsrat vorsorglich auf Art. 725 OR hin. Nach ihrer Beurteilung entspreche der Zwischenabschluss per 31. Oktober 2009 mit Ausnahme der Bilanzierung der immateriellen Anlagen dem schweizerischen Gesetz. Ohne zusätzlich ihr Prüfungsurteil einzuschränken, machten sie auf die Bemerkungen im Anhang aufmerksam, wonach die Fortführungsfähigkeit gefährdet sei. Sollten die Massnahmen hinsichtlich der Liquidität nicht greifen, so wäre die Unternehmensfortführung verunmöglicht und der Zwischenabschluss müsste auf der Basis von Veräusserungswerten erstellt werden. Im Falle einer Überschuldung wären die Vorschriften von Art. 725 Abs. 2 OR zu befolgen. Ausserdem wiesen sie darauf hin, dass die „Forderungen gegenüber Aktionär“ von Fr. 123'081.25 per Jahresende mit dem „Kontokorrent des Beschuldigten 1“ von Fr. 127'360.25 verrechnet würden (act. X04.03.018).”

“4, pce 22051) et le second un solde de CHF 4.10 (cl. 3, pce 20589). Suite au prononcé de la faillite de G.________ Sàrl le 6 mai 2019 par le Président du Tribunal civil de la Sarine, l’appel aux créanciers a été publié le 14 juin 2019 et l’Office des faillites a enregistré vingt-sept productions de créances pour un montant total de CHF 317'430.40 (cl. 2, pces 2467 ss). Au vu d’une telle différence entre les actifs et les passifs de la société, le prévenu ne pouvait ignorer, nonobstant le fait qu’il ne tenait aucune comptabilité, que la situation financière de sa société G.________ Sàrl était à ce point déficitaire qu’elle se trouvait d’ores et déjà en situation de surendettement ou, tout simplement, en faillite. Or, il n’a pris aucune mesure idoine pour éviter une aggravation de cette situation. Une comptabilité tenue conformément au droit aurait permis au prévenu de connaître la situation financière exacte de sa société G.________ Sàrl et d’avertir le juge de son surendettement au sens de l’art. 725 al. 2 CO. Les graves fautes de gestion commises par le prévenu n’ont fait qu’aggraver le surendettement de sa société. Le prévenu ne pouvait non plus l’ignorer, ou il avait à tout le moins accepté le risque que cela arrive. 5.4. Par conséquent, la Cour ce céans ne peut que se rallier au verdict du Juge de police du 9 mars 2022 reconnaissant le prévenu coupable de gestion fautive au sens de l’art. 165 CP. Partant, l’appel du prévenu est rejeté sur ce point également. 6. Délit à la LAVS Le Juge de police a reconnu le prévenu coupable de délit à la LAVS, au sens de l’art. 87 al. 4 LAVS, en lien avec les cotisations sociales dues pour Q.________, employé de G.________ Sàrl. 6.1. Le prévenu conteste sa culpabilité pour délit à la LAVS, estimant que les conditions de l’infraction prévue à l’art. 87 al. 4 LAVS ne sont pas réalisées en l’espèce. 6.2. Aux termes de l'art. 87 al. 4 LAVS, celui qui, en sa qualité d'employeur, aura versé à un salarié des salaires dont il aura déduit des cotisations et qui, au lieu de payer les cotisations salariales dues à la caisse de compensation, les aura utilisées pour lui-même ou pour régler d'autres créances sera puni d'une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus, à moins qu'il ne s'agisse d'un crime ou d'un délit frappé d'une peine plus lourde.”

“1 CO, les membres du conseil d’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l’égard de la société, de même qu’envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu’ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. La responsabilité fondée sur l’art. 754 CO suppose la réunion de quatre conditions cumulatives : la violation d’un devoir, une faute, un dommage et une relation de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation fautive du devoir et le dommage (CR CO III-Corboz/Girardin, art. 754 N 17). Le demandeur doit alléguer les faits sur lesquels il se fonde avec une précision suffisante pour permettre d’administrer des preuves et contre-preuves. Le fardeau de la preuve incombe en principe au demandeur (CR CO III-Corboz/Girardin, art. 754 N 17). La violation du devoir qui fonde la responsabilité prévue par l’art. 754 CO peut résulter aussi bien d’une action que d’une omission ; dans le cas d’une omission, il faut déduire des circonstances que la personne recherchée avait l’obligation juridique d’agir ; l’omission d’aviser le juge en cas de surendettement en violation de l’art. 725 al. 2 CO est un cas fréquent en pratique (CR CO III- Corboz/Girardin, art. 754 N 35). Dans le cadre des obligations déterminées par la loi et les statuts, l’art. 717 al. 1 CO permet de définir le standard minimum que doit respecter l’administrateur pour se conformer à ses devoirs. Il doit notamment contrôler de manière régulière la situation économique et financière de la société et constituer des provisions pour les risques reconnaissables (CR CO III- Corboz/Girardin, art. 754 N 21a). Il doit s’abstenir de dépenses qui n’ont aucune justification commerciale ou qui apparaissent excessives, compte tenu des ressources de la société ; il ne doit pas accepter d’engagement d’un insolvable (CR CO III- Corboz/Girardin, art. 754 N 22). L'obligation de surveillance subsiste même si l'administrateur a délégué le pouvoir d'agir à l'actionnaire unique et propriétaire économique de la société ; en effet, l'administrateur n'est pas seulement responsable envers les actionnaires, il l'est aussi envers la société en tant qu'entité juridique autonome et envers les créanciers de la société (arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021, 4A_135/2021 du 26 octobre 2021, consid.”

“1 En effet, la recourante n'a pas produit devant le Tribunal le procès-verbal de l'assemblée générale des actionnaires actant, en la forme authentique, la décision de dissoudre la société et d'instruire le conseil d'administration de déposer la déclaration d'insolvabilité devant le juge compétent. Faute d'une telle décision, il ne pouvait en l'occurrence être fait droit à la requête de la recourante considérée comme une déclaration d'insolvabilité, étant précisé que, si tant est qu'il faille en tenir compte, le procès-verbal annexé à la requête ne contient aucune décision de dissolution et n'a pas été dressé en la forme authentique. Pour cette raison déjà le premier juge n'était pas fondé à prononcer la faillite de la recourante. 3.2.2 S'il fallait considérer l'acte du 10 août 2022 comme un avis de surendettement, la solution ne serait pas différente car le juge n'était pas non plus fondé à prononcer la faillite de la recourante. En effet, s'il ressort du bilan intermédiaire produit que la société était en état de surendettement, celui-ci n'a pas fait l'objet d'une révision par un réviseur agréé. Il n'apparait pas non plus que les autres conditions posées par l'art. 725 CO étaient réalisées. L'avis de surendettement, n'a pas été déposé par le conseil d'administration de la recourante, mais par son directeur. 3.3.3 Par surabondance, il sera relevé que le jugement entrepris ne comprend ni état de faits ni motivation, de sorte qu'il viole le droit d'être entendu de la recourante et doit être annulé pour ce motif également. La cause ne sera toutefois pas retournée au Tribunal, la recourante obtenant gain de cause, à savoir l'annulation du jugement prononçant la faillite. 4. Les frais de première instance et de recours seront laissés à la charge du canton compte tenu de l'issue du litige (art. 107 al. 2 CPC). Les avances effectuées par la recourante lui seront restitués. Il ne peut être alloué de dépens à la recourante (ATF 140 III 385). * * * * * PAR CES MOTIFS, La Chambre civile : A la forme : Déclare recevable le recours interjeté le 6 octobre 2022 par A______ SA contre le jugement JTPI/11021/2022 rendu le 22 septembre 2022 par le Tribunal de première instance dans la cause C/15358/2022–10, s'agissant des conclusions en annulation dudit jugement et irrecevables pour le surplus.”

“unterbliebene Zahlung wegen Bestreitung der Forderung - gleichgesetzt werden; ist eine Forderung umstritten und wird sie nicht bezahlt, begründet dies keine Zahlungseinstellung im Sinn von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG (Urteil 5A_790/2017 vom 3. September 2018 E. 3.2.2, in: BlSchK 2019 S. 217). Der Beschwerdeführer kann aus dem Urteil 5A_790/2017 vom 3. September 2018 nichts zu seinen Gunsten ableiten. In E. 3.3.1 erwog das Bundesgericht, dass Überschuldung alleine nicht genüge, um die Konkurseröffnung nach Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG auszusprechen. Zahlungseinstellung liege nur vor, wenn der Schuldner unbestrittene und fällige Forderungen nicht begleiche, und dürfe daher nicht mit Überschuldung im Sinne von Art. 192 SchKG verwechselt werden, welche einen selbständigen Konkursgrund darstelle. In E. 3.3.3 erwog es sodann unter Hinweis auf das Urteil 5A_587/2011 vom 9. November 2011 E. 4.3, dass der Konkursrichter nicht gestützt auf Art. 190 SchKG den Konkurs ohne vorgängige Betreibung eröffnen darf, selbst wenn die Überschuldung erstellt, die Überschuldungsanzeige nach Art. 725 OR aber unterblieben sei, weil der Gläubiger nicht legitimiert sei, beim Konkursrichter die Überschuldung anzuzeigen. Der Konkursrichter dürfe die Überschuldungsanzeige nur vom Verwaltungsrat oder der Revisionsstelle entgegennehmen und er könne nicht von sich aus den Konkurs aussprechen, wenn er auf andere Weise als durch die gehörige Anzeige von einer allfälligen Überschuldung erfahre. Ein Gläubiger sei mit dem Konkursbegehren wegen Zahlungseinstellung nicht berechtigt, dem Konkursrichter die Überschuldung eines Schuldners anzuzeigen. Es bleibt also dabei, dass Zahlungseinstellung im Sinn von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG von vornherein nur vorliegen kann, wenn der Schuldner unbestrittene und fällige Forderungen nicht begleicht.”

“Der Beschuldigte führte in der Untersuchung aus, dass er die C._____ AG als vermögensloser Aktienmantel übernommen habe (Urk. 2/2 Antwort 33). Unbe- stritten blieb, dass dies am 29. Juni 2012 gewesen sei (s.a. Urk. 14/3). Er habe der C._____ AG deshalb ein unverzinsliches Darlehen von Fr. 150'000.– gewährt (Urk. 2/4 Antworten 69-70), was zu jenem Zeitpunkt das einzige Aktivum der Gesellschaft gewesen sei (Urk. 2/2 Antwort 34). Mit anderen Worten verfügte die C._____ AG im Zeitpunkt der Übernahme durch den Beschuldigten ausschliess- lich über Fremdkapital und hatte keinerlei Eigenkapitaldeckung, was eine qualifi- zierte Überschuldung darstellt. Der Beschuldigte erstellte in der Folge weder eine ordnungsgemässe Zwischenbilanz noch legte er eine solche der Revisionsstelle vor oder sorgte er für eine unverzügliche Beseitigung der Überschuldung im Sinne von Art. 725 Abs. 2 OR.”

“Il avait aussi expliqué que celui-ci avait eu accès à tous les comptes, avec l'occasion de les étudier en profondeur dès son arrivée dans la société (C-772). Selon A______, les comptes avaient été mis à disposition de E______ et celui-ci était informé de la situation financière de la société (B-20 ; C-432). En début de procédure, l'intimé avait soutenu que tous les comptes lui avaient été présentés (C-89), avant de revenir sur son propos prétendant n'avoir eu accès qu'à un seul bilan, puis se contredisant devant le TP en admettant que d'autres documents avaient circulé lors de la réunion dans les locaux de F______ SA. Au demeurant, il savait que la société avait besoin de CHF 1'500'000.- pour débloquer une marchandise, ainsi que le spécifiait le préambule du contrat de prêt. Sans connaissance de la comptabilité de F______ SA avant la signature litigieuse, il n'aurait pas pu chiffrer de manière aussi précise les créances de la société pour exiger les postpositions. Seule une personne renseignée sur la comptabilité était à même de proposer de telles mesures d'assainissement (art. 725 al. 2 CO). Ainsi, E______ avait eu accès aux bilans et comptes de pertes et profits, de même qu'à tous les documents financiers nécessaires à une évaluation. à tout le moins, un doute sérieux persistait et devait profiter aux appelants. D'autres documents (ex. : journal ; comptes détaillant les actifs et les passifs) n'auraient pas permis de mieux déterminer la santé financière de la société. Il était en outre délicat d'ouvrir tous les livres à un prêteur potentiel, sans encourir des problèmes de confidentialité. Le contrat avec G______ BV avait été soumis à E______ en février 2010 et spécifiait une date de livraison en octobre 2009. L'intimé était donc capable d'en constater l'inexécution. De même, son entretien avec Q______ lui avait permis de comprendre qu'aucune transaction n'avait encore été conclue. Au demeurant, ce témoin avait confirmé les déclarations de l'appelante, malgré les prétendues contradictions de cette dernière. De la sorte, E______ avait octroyé le prêt litigieux alors que F______ SA était dans une situation financière difficile, ce qu'il avait parfaitement compris.”

“- RS 101), le Tribunal fédéral a retenu que le fait que des dettes avaient fait l'objet d'une convention de postposition au sens de l'art. 725 al. 2 de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO, Code des obligations - RS 220) ne changeait rien à la qualification de capital propre dissimulé (arrêts du Tribunal fédéral 2C_77/2012 du 31 août 2012 consid. 3.4 ; 2C_259/2008 du 6 novembre 2008 consid. 2.5.3). Le fait que des dettes aient fait l'objet d'une convention de postposition justifiait même d'autant plus de les assimiler à du capital propre, tant selon la jurisprudence que la doctrine (arrêt du Tribunal fédéral 2C_77/2012 précité consid. 3.4 ; Robert DANON, in Commentaire romand, LIFD, 2017 no 17 ad art. 65 LIFD). En effet, une telle convention, généralement conclue avec des actionnaires ou des personnes proches, avait pour effet qu'en cas de faillite, la société devait désintéresser les titulaires des créances postposées seulement après avoir intégralement réglé tous ses autres engagements (art. 725 al. 2 CO), mais avant les actionnaires (arrêt du Tribunal fédéral 2C_77/2012 précité consid. 3.4). D'un point de vue économique, les dettes postposées se rapprochent ainsi du capital propre (Robert DANON, in Commentaire romand, LIFD, 2017, no 17 ad art. 65 LIFD). g. La procédure administrative est régie par la maxime inquisitoire, selon laquelle le juge établit les faits d'office (art. 19 LPA). Ce principe n'est pas absolu, sa portée étant restreinte par le devoir des parties de collaborer à la constatation des faits (art. 22 LPA). Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (arrêts du Tribunal fédéral 8C_1034/2009 du 28 juillet 2010 consid. 4.2 ; 9C_926/2009 du 27 avril 2010 consid. 3.3.2 ; ATA/1197/2018 du 6 novembre 2018 consid. 3a). En matière fiscale, il appartient à l'autorité de démontrer l'existence d'éléments créant ou augmentant la charge fiscale, tandis que le contribuable doit supporter le fardeau de la preuve des éléments qui réduisent ou éteignent son obligation d'impôts.”

“Un avis de surendettement, accompagné de deux bilans intermédiaires (valeur d'exploitation/valeur de liquidation) ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision sont en principe indispensables pour le "dépôt de bilan". Selon le Tribunal fédéral, ce dernier document a en effet une portée décisive pour connaître de la situation financière de la société (ATF 120 II 425 consid. 2). Cette exigence tend notamment à éviter que, sous couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une SA appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (Peter/Cavadini, Commentaire romand, Code des obligations II, 2017, n. 45 ad art. 725 CO). Il y a surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 CO, lorsque l'actif social ne couvre plus les fonds étrangers, c'est-à-dire lorsque les fonds propres ont été entièrement consommés par les pertes (Peter/Cavadini, op. cit., n. 31 ad art. 725 CO). Au vu de l'avis de surendettement, le juge déclare la faillite, à moins que les conditions d'un ajournement soient réunies (art. 725a al. 1 CO; arrêt du Tribunal fédéral 5A_867/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.1.1 et les références). L'ajournement de la faillite n'est accordé que si la société est surendettée et que son assainissement paraît possible. Il a pour but de permettre la continuation de l'activité de la société (arrêt du Tribunal fédéral 5A_260/2021 du 22 juin 2021 consid. 3; 5A_902/2016 du 21 mars 2017 consid. 5.3.2). 3.2 En l'espèce, la recourante sollicite l'ajournement de sa faillite jusqu'au 1er juillet 2024, motif pris de ce qu'un accord d'un montant de plus d'un million de francs avait été conclu portant sur la vente de biogazoil. Comme retenu supra, ce fait nouveau est irrecevable de même que la conclusion nouvelle en ajournement. Dans son avis du 19 octobre 2023, la recourante a fait part au Tribunal de son état de surendettement et a indiqué qu'aucune mesure d'assainissement à court terme ne pouvait être envisagée.”

“S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Un avis de surendettement, accompagné de deux bilans intermédiaires (valeur d'exploitation/valeur de liquidation) ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision sont en principe indispensables pour le "dépôt de bilan". Selon le Tribunal fédéral, ce dernier document a en effet une portée décisive pour connaître de la situation financière de la société (ATF 120 II 425 consid. 2). Cette exigence tend notamment à éviter que, sous couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une SA appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (CJ GE, BISchK 1999, 192, 194; Peter/Cavadini, Commentaire romand, Code des obligations II, 2017, n. 45ad art. 725 CO). Il y a surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 CO, lorsque l'actif social ne couvre plus les fonds étrangers, c'est-à-dire lorsque les fonds propres ont été entièrement consommés par les pertes (Peter/Cavadini, op. cit., n. 31 ad art. 725 CO). Au vu de l'avis de surendettement, le juge déclare la faillite, à moins que les conditions d'un ajournement soient réunies (art. 725a al. 1 CO; arrêt du Tribunal fédéral 5A_867/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.1.1 et les références). L'ajournement de la faillite n'est accordé que si la société est surendettée et que son assainissement paraît possible. Il a pour but de permettre la continuation de l'activité de la société (arrêt du Tribunal fédéral 5A_260/2021 du 22 juin 2021 consid. 3; 5A_902/2016 du 21 mars 2017 consid. 5.3.2). 2.2.2 Dans un arrêt de 2016 (5A_625/2015 du 18 janvier 2016), concernant un dépôt de bilan par suite de surendettement d'une société à responsabilité limitée, le Tribunal fédéral a retenu que la déclaration de surendettement n'est pas une demande de faillite mais est plutôt une obligation pour le conseil d'administration de la SA ou les gérants de la SARL de prendre une mesure prescrite par la loi (consid.”

“Incarto n. 14.2023.29 Lugano 2 maggio 2023 In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello       composta dei giudici: Jaques, presidente Walser e Grisanti   vicecancelliera: Bertoni     statuendo nella causa SO.2023.138 (fallimento senza preventiva esecuzione giusta l’art. 725 CO) della Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Nord avviata su segnalazione presentata il 14 febbraio 2023 dalla     CO 1                                            nella sua veste di organo di revisione della     RE 1  (patrocinata dall’avv. PA 1, )         giudicando sul reclamo del 20 marzo 2023 presentato dall’RE 1 contro la decisione emessa il 17 marzo 2023 dal Pretore;     ritenuto   in fatto:                   A.   Con scritto del 14 febbraio 2023 la società CO 1, nella sua veste di organo di revisione dell’RE 1, ha inoltrato alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Nord una segnalazione ai sensi dell’art. 729c CO in merito al sovraindebitamento della società.                                     B.   Il 15 febbraio 2023, il Pretore ha assegnato all’RE 1 un termine di dieci giorni, poi prorogato di altri dieci giorni il 22 febbraio, per produrre un bilancio intermedio a valore di esercizio e di alienazione, verificato dal revisore. Il 9 marzo 2023, l’organo di revisione ha prodotto il bilancio intermedio della società al 31 gennaio 2023 con il suo rapporto.”

“C/18/2023 ACJC/483/2023 du 06.04.2023 sur JTPI/2221/2023 ( SFC ) , CONFIRME En fait En droit Par ces motifs RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE C/18/2023 ACJC/483/2023 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre civile DU JEUDI 6 AVRIL 2023   Entre A______ SA, sise ______ [GE], recourante contre un jugement rendu par la 5ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 13 février 2023, comparant en personne.   EN FAIT A. a. A______ SA, inscrite au Registre du commerce genevois depuis ______ 1997, a pour but tous services et mandats entrant dans le cadre de l'activité d'une fiduciaire et d'un bureau comptable. B______ en est l'administrateur président et C______ l'administrateur. Ils disposent tous deux de la signature individuelle. b. Le 3 janvier 2023, "A______ SA", sous la plume de C______, a informé le Tribunal de première instance de son surendettement selon l'art. 725 al. 2 CO. c. Par ordonnance du 9 janvier 2023, le Tribunal a imparti à "A______ SA" un délai pour produire le bilan au 31 décembre 2022, vérifié par un réviseur agréé, avec des biens estimés à la valeur d'exploitation et à la valeur de liquidation, ainsi que la décision du conseil d'administration d'aviser le juge du surendettement. d. Par courrier du 19 janvier 2023, le conseil de A______ SA a informé le Tribunal de ce que les administrateurs de la précitée n'avaient pas signalé un quelconque surendettement. e. Le 9 février 2023, A______ SA a transmis au Tribunal ses comptes annuels de l'année 2022. Elle ne se trouvait pas en état de surendettement. Elle a précisé avoir déposé le même jour plainte pénale pour faux dans les titres auprès du Ministère public. Elle a conclu, principalement, à ce que le Tribunal annule l'ordonnance du 9 janvier 2023, raye la cause du rôle, les frais devant être mis à la charge de l'Etat, et, subsidiairement, constate l'absence de surendettement, raye la cause du rôle, et mette les frais à la charge de l'Etat.”

“" und Kontaktaufnahme mit "Z. ") hätten keine konkrete Aussicht auf eine finanzielle Sanierung und Wiederherstellung der Ertragskraft begründet. Der Beschuldigte habe die Erfolgsaussichten für eine Zusammenarbeit mit "Z. " auf lediglich 50% eingeschätzt, womit er eine realistische Gefahr des Scheiterns in Betracht gezogen habe. Auch die in Aussicht gestellte Beteiligung des Investors D. stelle keine kurzfristige Sanierungsmassnahme im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dar, da sich dieser vielmehr erst nach der Corona-Krise finanziell an der F. AG habe beteiligen wollen. Angesichts dieser Umstände habe es sich bei der Erwartung des Beschuldigten, die finanzielle Situation der F. AG wieder in den Griff zu bekommen, um eine vage Hoffnung in eine bessere Zukunft gehandelt. Er habe zudem auch nicht mit einer raschen Beruhigung der gesundheitlichen Situation in der Schweiz rechnen können. Die von ihm ins Auge gefassten Sanierungsmassnahmen hätten ihn somit nicht von der gesetzlichen Verpflichtung gemäss Art. 725 Abs. 2 OR vorzugehen, entbunden. Für die Bestimmung des Deliktsbetrags ab Besorgniszeitpunkt Ende 2018 seien einzig diejenigen Forderungen massgebend, welche nach dem 31. Dezember 2018 entstanden seien, und dies auch nur dann, wenn deren Entstehung überhaupt hätte verhindert werden können. Dies sei insbesondere in Bezug auf die bis Ende März 2019 weiterbestehenden Arbeitsverhältnisse nicht der Fall, da der Beschuldigte diese Ende 2018 und somit noch rechtzeitig gekündigt habe. Aufgrund der dreimonatigen Kündigungsfrist seien die finanziellen Verpflichtungen der F. AG für eine beschränkte Dauer weitergelaufen, ohne dass der Beschuldigte etwas dagegen habe unternehmen können. Aufgrund der Akten sei ausserdem nicht ohne Weiteres feststellbar, wann die in Betreibung gesetzten Forderungen entstanden seien. Die Staatsanwaltschaft habe den Konkursverschleppungsschaden nicht dargelegt und dem Betreibungsregisterauszug seien lediglich die Eingabe-, nicht jedoch die Entstehungsdaten der Forderungen zu entnehmen.”

“Dezember 2017, zeitgleich mit jener der Jahresrechnung des Geschäftsjahres 2016, die erst am 20. Oktober 2017 erstellt worden war (Urteil S. 34 f.; erstinstanzliches Urteil S. 48 f.). Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er um die Liquiditätsprobleme und die laufenden Betreibungen wusste. Obwohl er sich also der finanziellen Schieflage der B.________ AG bewusst war, hat er Ende 2016, anfangs 2017 weitere Fachärzte eingestellt, obgleich die bisherigen Angestellten nicht ausgelastet waren, und für die neuen Ärzte teilweise weder geeignete Räume noch die notwendigen Geräte zur Durchführung von Untersuchungen vorhanden waren. Dass der Beschwerdeführer die Rechnungslegung bzw. die Revision der Rechnung vernachlässigte, die Überschuldungsanzeige im Sinne von aArt. 725 Abs. 2 OR trotz begründeter Besorgnis einer Überschuldung unterliess, jedoch weiterhin Fachärzte ohne genügende Nachfrage anstellte, stellt ein krasses wirtschaftliches Fehlverhalten dar. Der Beschwerdeführer hat mit seinem Verhalten wesentlich dazu beigetragen, dass die in aArt. 725 Abs. 2 OR vorgesehenen Mechanismen zur Verhinderung einer Konkursverschleppung und zum Schutz der Gläubiger vor zusätzlichen Schulden der Gesellschaft (vgl. Urteil 6B_1236/2018 vom 28. September 2020 E. 4.2; HAGENSTEIN, a.a.O., N. 33 zu Art. 165 StGB) nicht greifen konnten. Sein Verhalten stellt eine arge Nachlässigkeit im Sinne von Art. 165 StGB dar, die auch kausal für die Verschlimmerung der finanziellen Situation der B.________ AG war. Da die weiteren Tatbestandselemente bzw. die objektive Strafbarkeitsbedingung nicht umstritten sind, ist der objektive Tatbestand von Art. 165 StGB erfüllt. An der Sache vorbei geht das Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe nachdem er im Dezember 2017 von der Revisionsstelle von der Besorgnis einer Überschuldung erfahren habe, umgehend umsetzbare Sanierungsmassnahmen eingeleitet und eine Auffanggesellschaft ohne seine Beteiligung geplant, welche die Übernahme des Betriebs und der Praxisräume bezweckt hätte. Zwar kann der Verwaltungsrat nach der Rechtsprechung bei Überschuldung die Benachrichtigung des Richters für eine kurze Zeitspanne aufschieben, wenn begründete und konkrete Aussichten auf eine kurzfristig realisierbare, dauerhafte finanzielle Sanierung der Gesellschaft bestehen.”

“Zu diesem Zeitpunkt im Mai 2018 musste dem Beschwerdeführer als Gesellschafter und gleichzeitig Darlehensgeber klar gewesen sein, dass der Verzicht auf das Darlehen in Höhe von Fr. 155'000.-- nicht zu einer nachhaltigen, zukunftsgerichteten Verbesserung der finanziellen Situation der B.___ führen würde, da der Mietzins mangels aussergerichtlicher Einigung oder Abschluss eines gerichtlichen Verfahrens weiterhin auf ein Sperrkonto bezahlt wurde und dadurch unweigerlich weiterhin ein Verlust resultieren würde. Insbesondere handelte es sich beim Verlust nicht um eine blosse Schwankung im Geschäftsgang, wie sie bei der Führung eines Gastronomiebetriebs vorkommen kann, und welchem mit dem Forderungsverzicht und der Sanierung der Gesellschaft begegnet wird aufgrund begründeter Hoffnung auf eine (nicht vorhersehbare aber anzunehmende) Verbesserung des Geschäftsgangs im kommenden Jahr. Denn ein Forderungsverzicht gemäss Art. 115 OR führt nur dazu, dass die Schulden sinken und das Gesellschaftsvermögen steigt, aber das vorliegende Problem der fehlenden beziehungsweise blockierten Mieteinnahmen löste er nicht, womit er als Sanierungsinstrument gemäss Art. 725 Abs. 2 OR im vorliegenden Falle nur kurzfristig taugte. Allenfalls wäre ein Konkursaufschubbegehren gemäss Art. 725a OR mit der Beilegung der Mietstreitigkeit zielführender gewesen. So oder so konnte der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Forderungsverzichts nicht davon ausgehen, dass der Mietzins ohne weitere Vorkehr wieder der B.___ bezahlt würde, was sich aus den Ausführungen anlässlich der ordentlichen Gesellschafterversammlung (Urk. 8/54) und dem Bericht der Revisionsgesellschaft (vgl. vorstehend E. 3.5.1) sowie seinen eigenen Angaben (Urk. 8/64 S. 2 f.) ergibt. Hinzu kommt der Umstand, dass gemäss Angaben des Beschwerdeführers der mittlerweile per 30. April 2020 ausgezogene Mieter seinerseits Schadenersatzansprüche von Fr. 200'000.-- gestellt hat (Urk. 8/64 S. 3), was die Aussicht auf eine erfolgreiche gerichtliche Klärung zu Gunsten der Gesellschaft zusätzlich erschwert. Demzufolge erscheint auch die Wahrscheinlichkeit einer erfolgreichen Geltendmachung des Besserungsscheins mehr als fraglich beziehungsweise ein Ausfall höchst wahrscheinlich, zumal der Beschwerdeführer auch nicht mehr bereit war, weitere Mittel in die Gesellschaft einzuschiessen und es der B.”

“Dass der Vorteil aus dieser Missachtung des gesetzgeberi- schen Willens im anschliessenden Konkurs durch eine angeordnete Nachrangig- keit zugunsten der geschützten Gläubiger "abgeschöpft" wird, ist nur systemlo- gisch. Dass die Vorinstanz die Kollozierung nicht gänzlich aufgehoben hat, wider- spricht den Regeln des Rechtsmissbrauches nicht, obwohl damit die Durchset- zung des missbräuchlich geltend gemachten Rechts nicht gänzlich verweigert wird. Anders als bei den Nichtigkeitsfolgen von Art. 20 OR ist auch die blosse Mo- difikation von Rechten zulässig (Heinz Hausheer/Regina E. Aebi-Müller, in: Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Band I, Einleitung und Personen- recht [Art. 1-9 ZGB], Bern 2012, N 56 und 204 zu Art. 2 ZGB). Art. 725 Abs. 2 aOR bezweckt den Schutz der Gesellschaftsgläubiger in der Krise: Geschützt werden nicht einzelne Gläubiger, sondern alle Gläubiger. Es soll ver- hindert werden, dass neue Gläubiger der Gesellschaft trotzdem Kredit gewähren, weil sie die Überschuldung nicht erkennen (Lukas Handschin, in: Handschin [Hrsg.], Zürcher Kommentar zum Obligationenrecht [Art. 698-726 und 731b OR], 3. Aufl., Zürich 2018, N 140 zu Art. 725 OR). Die überschuldete Gesellschaft muss liquidiert werden, wenn sie nicht unverzüglich und nachhaltig saniert werden kann oder Gläubiger im Ausmass der Unterdeckung im Rang hinter die anderen Gläu- biger zurücktreten. Wer als "gewöhnlicher" Gläubiger Geschäfte abschliesst, kann - so Müller (a.a.O., Rz. 446) - (implizit) darauf vertrauen, dass Gesellschaften, so lange sie am Rechtsverkehr teilnehmen, nicht überschuldet sind. Entscheidend kann allein die Tatsache der Überschuldung sein. Solange keine Überschuldung vorliegt, gibt es kein schützenswertes Vertrauen und andere Krisen der Gesell- schaft wie Kreditunwürdigkeit oder Unterbilanz genügen nicht, um Darlehen Nahe- stehender gegen deren Willen als nachrangig zu behandeln (Müller, a.a.O., Rz. 448). Das rechtfertigt es, Darlehen, welche ein (nahestehender) Gläubiger der überschuldeten Gesellschaft gewährt und damit die Gesamtheit aller Gesell- schaftsgläubiger gefährdet, im Falle der Anmeldung zur Kollokation im Konkurs wegen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens mit der Versetzung in den Nachrang zu ahnden (vgl.”

“Ib supra), ces hypothèses sont étrangères à la procédure de faillite sans poursuite préalable. Ainsi, l’annulation d’une faillite doit se faire sur la base des circonstances factuelles au moment du jugement de première instance. Si elle n’est pas prononçable à ce moment, la question d’un examen de la solvabilité comme condition de l’annulation de la faillite ne se pose pas (TF 5A_790/2017 du 3 septembre 2018 consid. 3.2.4 ; Diggelmann, in Hunkeler (éd.), Kurzkommentar SchKG, 2ème éd., Bâle 2014, n. 12 ad art. 174 LP ; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n° 32 ad art. 192 LP ; dans ce sens également CPF 15 février 2019/20 consid. IIc). cc) Il résulte de ce qui précède que malgré le renvoi de l’art. 194 al. 1 LP, le prononcé de faillite en cas d’avis de surendettement fait en vertu de l’art. 725 al. 2 ou 728c al. 3 CO, doit être examiné sur la base des circonstances factuelles existant lors de la procédure de première instance. Seules les questions d’un surendettement (art. 725 CO) et de la possibilité d’un assainissement, en présence d’une requête d’ajournement allant dans ce sens (art. 725a al. 1 CO), se posent. Si la première question est tranchée de manière affirmative et la seconde de manière négative, la faillite doit être prononcée (Brunner, op. cit., n° 16 ad art. 192 LP). La question de savoir si la société est solvable est dans une telle configuration sans pertinence. On rappellera en effet que le législateur, par ce cas de faillite d’office, vise certes en premier lieu à protéger les créanciers de la société. Le devoir d’aviser le juge en cas de surendettement tend toutefois également à protéger la collectivité. Chaque personne peut en effet, inconscient de l’état de surendettement d’une société, contracter avec elle et par ce biais subir ensuite un dommage (Brunner, op. cit., n° 3 ad art. 192 LP). b) En l’espèce, se fondant sur les comptes de l’exercice 2016, l’ancien organe de révision de la recourante a estimé que cette dernière était surendettée. Il a précisé que ce surendettement subsistait même si un bilan avait été établi aux valeurs de liquidation.”

“2 CO), il y a lieu de comparer, conformément à la théorie de la différence, le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit. 7.3.1.1. Le dommage de la société consiste dans l'augmentation du découvert entre le moment où la faillite aurait été prononcée si l'administrateur n'avait pas manqué à ses devoirs et le moment (impliquant une perte supérieure) où la faillite a effectivement été prononcée ( Fortführungsschaden; ATF 136 III 322 consid. 3.2; 132 III 342 consid. 2.3.3; arrêt 4A_97/2017 du 4 octobre 2017 consid. 4.1). 7.3.1.2. La première date déterminante (moment où la faillite aurait été prononcée si l'administrateur n'avait pas manqué à ses devoirs) présuppose d'établir le moment où l'administrateur avait des " raisons sérieuses d'admettre que la société [était] surendettée " (art. 725 al. 2 CO); à partir de cette date et en fonction des circonstances concrètes, il faut alors déterminer (projection) la date à laquelle la faillite aurait été prononcée. Cette dernière date doit être distinguée du moment où l'administrateur est tenu de dresser le bilan intermédiaire au sens de l'art. 725 al. 2 CO et de la date à laquelle la société a commencé à être surendettée (arrêts 4A_97/2017, précité, consid. 4.1.1; 4A_270/2016 du 7 octobre 2016 consid. 2.2.1). Quant à la deuxième date déterminante, elle correspond au jour du prononcé de la faillite et ne nécessite donc aucune projection (arrêt 4A_97/2017, précité, consid. 4.1.1). 7.3.1.3. Dans le calcul du dommage, seule la valeur de liquidation des biens entre en ligne de compte, puisque l'ouverture de la faillite entraîne la dissolution de la société (art. 736 ch. 3 CO) et sa liquidation en conformité des règles de la faillite (art. 740 al. 5 CO). La valeur de liquidation est déterminante non seulement pour fixer le montant du découvert à la date où la faillite a effectivement été prononcée, mais également pour fixer le montant du découvert à la date où la faillite aurait été prononcée si l'organe n'avait pas manqué à ses devoirs. En effet, dans les deux cas, la valeur d'exploitation n'a plus aucune pertinence dans l'optique de la liquidation de la société (ATF 136 III 322 consid.”

“A cette fin, il se basera en règle générale sur le (double) bilan intermédiaire, établi avec l’estimation des actifs tant à leur valeur d’exploitation qu’à leur valeur de liquidation, ainsi que sur le rapport de vérification de l’organe de révision, qui accompagnent en principe l’avis de surendettement (TF 5A_867/2015 précité consid. 5.1.1 et les références citées). Toutefois, lorsqu'aucun ajournement n'est demandé, le juge peut renoncer à l'exigence de la révision du bilan intermédiaire, le but de la révision d'éviter que ledit bilan soit trop optimiste n'étant pas opérant dans cette hypothèse et cette exigence ne devant pas constituer un obstacle formel au détriment des créanciers (TF 5A_246/2020 du 28 mai 2020 consid. 7.2 ; TF 5A_625/2015 du 18 janvier 2016 consid. 3.5 et les références citées). La notion de surendettement permettant une faillite sans poursuite préalable se détermine selon le droit des sociétés (Brunner, Basler Kommentar, SchKG II, 2ème éd., Bâle 2010, n° 1 ad art. 192 LP). Il y a surendettement au sens de l’art. 725 al. 2 CO lorsque l’actif social ne couvre plus les fonds étrangers ou lorsque les pertes sont supérieures à 100 % des fonds propres (TF 5A_950/2015 du 29 septembre 2016 consid. 8.1 et les références citées ; Peter/Cavadini, in Tercier/Amstutz/Trigo Trindade (édit.), Commentaire romand, CO II, 2ème éd., Bâle 2017, n° 32 ad art. 725 CO). Le surendettement est un concept différent de l’insolvabilité (TF 5A_587/2011 du 9 novembre 2011 consid. 4.3). Il y a insolvabilité lorsque la société ne dispose pas de liquidités suffisantes pour payer ses dettes exigibles (TF 5A_950/2015 précité, ibidem). Le surendettement n’entraîne ainsi pas nécessairement l’insolvabilité dès lors que la société dispose encore de liquidités suffisantes pour payer ses engagements échus (ATF 130 V 196 consid. 6.3). On parle de « surendettement manifeste » au sens de l’art. 728c al. 3 CO lorsqu’il n’est pas douteux que l’actif social est inférieur au fonds étrangers et que les créances n’ont pas été postposées dans une mesure suffisante (Peter/Cavadini, op.”

“einer Schuldübernahme durch eine unbeteiligte Drittperson unter diesen Voraussetzungen nicht zugestimmt werden, insbesondere nicht bei der damaligen finanziellen Lage der Beschwerdeführerin. Per 31. Dezember 2012 deklarierte sie zusammen mit ihrem Ehemann ein Wertschriftenvermögen von lediglich CHF 557 und Einkünfte von CHF knapp CHF 39'000 (act. 9/7.3). Hinsichtlich der Liegenschaften, die sich damals in ihrem Besitz befanden, machten die Steuerpflichtigen trotz Aufforderung keinerlei Angaben (act. 9/7.5). Die Veranlagung der Einkünfte und des Vermögens aus Liegenschaften unter Berücksichtigung von Hypotheken erfolgte nach Ermessen (act. 9/7.6), weshalb die Beschwerdeführerin mit dem nicht belegten Einwand, sie habe damals über genügend Einkommen und Vermögen verfügt, um das Darlehen zurückzuzahlen, nicht zu hören ist. Das Darlehen machte bei der Gesellschaft ferner beinahe das einzige Aktivum aus, was angesichts der fehlenden Geschäftstätigkeit zusätzlich ins Gewicht fällt, und stellte damit ein Klumpenrisiko dar. Wäre das Darlehen ausgefallen, hätte dies zu einem Kapitalverlust geführt (vgl. Art. 725 OR, in der in den Jahren 2012 und 2013 gültigen Fassung AS 1992 733). Schliesslich erscheint das Aktionärsdarlehen auch vor dem Hintergrund des Verbots der Einlagerückgewähr (vgl. Art. 680 Abs. 2 OR) als problematisch. Das Aktienkapital stellt das Mindest-Haftungssubstrat für die Gläubiger der Gesellschaft dar. Ein Verstoss gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr liegt nicht nur bei eigentlichen Rückzahlungen, sondern auch bei Geschäften vor, die indirekt zu einer Rückgewähr führen, was namentlich bei einem Darlehen an einen Aktionär der Fall ist, wenn es – wie vorliegend – nicht zu Markt- oder Drittbedingungen ausgerichtet wurde und nur noch durch das gesperrte Eigenkapital gedeckt ist (BGE 140 III 533 E. 4.2).”

“einer Schuldübernahme durch eine unbeteiligte Drittperson unter diesen Voraussetzungen nicht zugestimmt werden, insbesondere nicht bei der damaligen finanziellen Lage der Beschwerdeführerin. Per 31. Dezember 2012 deklarierte sie zusammen mit ihrem Ehemann ein Wertschriftenvermögen von lediglich CHF 557 und Einkünfte von CHF knapp CHF 39'000 (act. 9/7.3). Hinsichtlich der Liegenschaften, die sich damals in ihrem Besitz befanden, machten die Steuerpflichtigen trotz Aufforderung keinerlei Angaben (act. 9/7.5). Die Veranlagung der Einkünfte und des Vermögens aus Liegenschaften unter Berücksichtigung von Hypotheken erfolgte nach Ermessen (act. 9/7.6), weshalb die Beschwerdeführerin mit dem nicht belegten Einwand, sie habe damals über genügend Einkommen und Vermögen verfügt, um das Darlehen zurückzuzahlen, nicht zu hören ist. Das Darlehen machte bei der Gesellschaft ferner beinahe das einzige Aktivum aus, was angesichts der fehlenden Geschäftstätigkeit zusätzlich ins Gewicht fällt, und stellte damit ein Klumpenrisiko dar. Wäre das Darlehen ausgefallen, hätte dies zu einem Kapitalverlust geführt (vgl. Art. 725 OR, in der in den Jahren 2012 und 2013 gültigen Fassung AS 1992 733). Schliesslich erscheint das Aktionärsdarlehen auch vor dem Hintergrund des Verbots der Einlagerückgewähr (vgl. Art. 680 Abs. 2 OR) als problematisch. Das Aktienkapital stellt das Mindest-Haftungssubstrat für die Gläubiger der Gesellschaft dar. Ein Verstoss gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr liegt nicht nur bei eigentlichen Rückzahlungen, sondern auch bei Geschäften vor, die indirekt zu einer Rückgewähr führen, was namentlich bei einem Darlehen an einen Aktionär der Fall ist, wenn es – wie vorliegend – nicht zu Markt- oder Drittbedingungen ausgerichtet wurde und nur noch durch das gesperrte Eigenkapital gedeckt ist (BGE 140 III 533 E. 4.2).”

“einer Schuldübernahme durch eine unbeteiligte Drittperson unter diesen Voraussetzungen nicht zugestimmt werden, insbesondere nicht bei der damaligen finanziellen Lage der Beschwerdeführerin. Per 31. Dezember 2012 deklarierte sie zusammen mit ihrem Ehemann ein Wertschriftenvermögen von lediglich CHF 557 und Einkünfte von CHF knapp CHF 39'000 (act. 9/7.3). Hinsichtlich der Liegenschaften, die sich damals in ihrem Besitz befanden, machten die Steuerpflichtigen trotz Aufforderung keinerlei Angaben (act. 9/7.5). Die Veranlagung der Einkünfte und des Vermögens aus Liegenschaften unter Berücksichtigung von Hypotheken erfolgte nach Ermessen (act. 9/7.6), weshalb die Beschwerdeführerin mit dem nicht belegten Einwand, sie habe damals über genügend Einkommen und Vermögen verfügt, um das Darlehen zurückzuzahlen, nicht zu hören ist. Das Darlehen machte bei der Gesellschaft ferner beinahe das einzige Aktivum aus, was angesichts der fehlenden Geschäftstätigkeit zusätzlich ins Gewicht fällt, und stellte damit ein Klumpenrisiko dar. Wäre das Darlehen ausgefallen, hätte dies zu einem Kapitalverlust geführt (vgl. Art. 725 OR, in der in den Jahren 2012 und 2013 gültigen Fassung AS 1992 733). Schliesslich erscheint das Aktionärsdarlehen auch vor dem Hintergrund des Verbots der Einlagerückgewähr (vgl. Art. 680 Abs. 2 OR) als problematisch. Das Aktienkapital stellt das Mindest-Haftungssubstrat für die Gläubiger der Gesellschaft dar. Ein Verstoss gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr liegt nicht nur bei eigentlichen Rückzahlungen, sondern auch bei Geschäften vor, die indirekt zu einer Rückgewähr führen, was namentlich bei einem Darlehen an einen Aktionär der Fall ist, wenn es – wie vorliegend – nicht zu Markt- oder Drittbedingungen ausgerichtet wurde und nur noch durch das gesperrte Eigenkapital gedeckt ist (BGE 140 III 533 E. 4.2).”

“2 CO autorise le tribunal à ajourner la faillite à la requête des gérants ou d’un créancier, notamment si les versements supplémentaires encore dus sont opérés sans délai et si l’assainissement de la société paraît pos­sible. L'autorité intimée partait en l'occurrence du principe que la recourante se trouvait en situation de surendettement et qu'il lui incombait d'apporter la preuve de sa levée. A la lecture de l'email du 3 juin 2021, la recourante ne pouvait toutefois pas comprendre quelles étaient les attentes de l'autorité intimée, lui permettant d'apporter les compléments et clarifications nécessaires au traitement de la demande, comme l'exige l'art. 13 al. 4 arrêté CR. Le dossier ne contient pour le surplus pas de trace des échanges mentionnés dans ce courriel, en lien avec l'établissement de la situation financière de la recourante. L'autorité intimée ne pouvait par conséquent pas considérer, sur la base des seules pièces du dossier et sans avoir expressément requis de la recourante qu'elle produise le bilan intermédiaire mentionné à l'art. 725 al. 2 CO, que la recourante n'avait pas démontré qu'elle était rentable et viable au moment de requérir l'octroi de l'aide pour cas de rigueur. Il convient dès lors de renvoyer le dossier à l'autorité intimée, pour qu'elle mette en œuvre les mesures d'instruction requises à l'analyse de l'éventuel surendettement de la recourante.”

“En se plaçant au moment du comportement ou de l'omission reproché à l'administrateur, il faut se demander si, en fonction des renseignements dont il disposait ou pouvait disposer, son attitude paraît raisonnablement défendable (ATF 139 III 24 consid. 3.2 et les références citées; arrêts 4A_342/2020, précité, consid. 5.2.1; 4A_19/2020 du 19 août 2020 consid. 3.1.2, non publié in ATF 146 III 441). Il appartient notamment à l'administrateur de contrôler de manière régulière la situation économique et financière de la société (ATF 132 III 564 consid. 5.1). L'obligation de surveillance subsiste même si l'administrateur a délégué le pouvoir d'agir à l'actionnaire unique et propriétaire économique de la société; en effet, l'administrateur n'est pas seulement responsable envers les actionnaires, il l'est aussi envers la société en tant qu'entité juridique autonome et envers les créanciers de la société (arrêt 4A_120/2013 du 27 août 2013 consid. 3). S'il ressort du dernier bilan annuel que la moitié du capital-actions et des réserves légales n'est plus couverte, le conseil d'administration convoque immédiatement une assemblée générale et lui propose des mesures d'assainissement (art. 725 al. 1 CO). S'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification de l'organe de révision (art. 725 al. 2 1re phrase CO). Lorsque les dettes sociales ne sont plus couvertes, les administrateurs doivent en principe en aviser le juge (art. 725 al. 2 CO). Exceptionnellement, il peut être renoncé à un avis immédiat au juge, si des mesures tendant à un assainissement concret et dont les perspectives de succès apparaissent comme sérieuses sont prises aussitôt (ATF 132 III 564 consid. 5.1; 116 II 533 consid. 5a). En pratique, pour déterminer s'il existe des "raisons sérieuses" d'admettre un surendettement, le conseil d'administration ne doit pas seulement se fonder sur le bilan, mais aussi tenir compte d'autres signaux d'alarmes liés à l'évolution de l'activité de la société, tels que l'existence de pertes continuelles ou l'état des fonds propres. L'administrateur qui tarde de manière fautive à aviser le juge au sens de l'art.”

“2 OR besteht, darf sich der Verwaltungsrat nicht bloss auf die Bilanz verlassen, sondern muss auch andere Warnsignale im Zusammenhang mit der Entwicklung der Unternehmenstätigkeit berücksichtigen, wie etwa das Vorliegen kontinuierlicher Verluste oder die Eigenkapitalausstattung (BGE 132 III 564 E. 5.1; BGer 4A_133/2021 vom 26. Oktober 2021 E. 7.2.1). Nach der Rechtsprechung kann der Verwaltungsrat bei Überschuldung die Benachrichtigung des Richters für eine kurze Zeitspanne aufschieben, wenn begründete und konkrete Aussichten auf eine kurzfristig realisierbare, dauerhafte finanzielle Sanierung der Gesellschaft bestehen. Übertriebene Erwartungen oder vage Hoffnungen reichen nicht aus (vgl. dazu etwa BGE 132 III 564 E. 5.1; 127 IV 110 E. 5a; BGer 6B_448/2018 vom 9. Januar 2019 E.3.4). Eine arge Nachlässigkeit liegt nach der Literatur sodann vor, wenn es der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft bei einem hälftigen Kapitalverlust unterlässt, unverzüglich eine Generalversammlung einzuberufen und ihr Sanierungsmassnahmen zu beantragen (Art. 725 Abs. 1 OR). Bei der Misswirtschaft handelt es sich um ein Erfolgsdelikt. Zwischen der Tathandlung und der Überschuldung resp. Zahlungsunfähigkeit bzw. deren Verschlimmerung muss ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang bestehen (BGer 6B_985/2016 vom 27. Februar 2017 E. 4.1.1; BGer 6B_765/2011 vom 24. Mai 2012 E. 2.2.1). Unterlassungen verhalten sich kausal zum tatbestandsmässigen Erfolg, wenn dieser ohne das arg nachlässige Verhalten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit grosser Wahrscheinlichkeit hätte vermieden werden können. Ein mitursächliches Verhalten genügt (BGer 6B_1236/2018 vom 28. September 2020 E. 4.2).”

“In der Botschaft vom 18. September 2020 zum Bundesgesetz über Kredite mit Solidarbürgschaft infolge des Coronavirus (BBl 2020 8477 ff.) wird ausgeführt, dass für die Berechnung der Deckung von Kapital und Reserven bzw. einer Überschuldung (Art. 725 Abs. 1 und 2 OR) die gestützt auf Art. 3 Covid-19-SBüV vergebenen, zu 100 Prozent verbürgten Covid-19-Kredite bis Fr. 500'000.- nicht als Fremdkapital berücksichtigt würden. Gemäss Rechnungslegung blieben sie aber Fremdkapital und auch im Fall eines Konkurses seien sie als solches zu berücksichtigen (S. 8525). Der Bundesrat stellte damit klar, dass auch für diese Covid-Kredite in anderen Bereichen als dem hier spezialgesetzlich geregelten Sachverhalt der allgemeine Grundsatz gilt, wonach Kredite (handelsrechtlich) Fremdkapital darstellen. Mit der in Art. 24 Covid-19-SBüG formulierten Ausnahme wurde bezweckt, zu verhindern, dass bei Kreditnehmern gerade wegen des ihnen gewährten Covid-Kredites eine der in Art. 725 OR beschriebenen Situationen (Kapitalverlust, Überschuldung) eintritt, in welcher sie gesetzlich verpflichtet sind, Massnahmen zu treffen, so insbesondere das Gericht zu benachrichtigen (vgl. dazu auch Botschaft, a.a.O., 8525). Ohne diese Spezialregelung hätte die Gefahr bestanden, dass die mit den Covid-Krediten beabsichtigte Entlastung der Unternehmen in einem pandemiebedingt schwierigen wirtschaftlichen Umfeld ins Gegenteil verkehrt worden wäre. In den parlamentarischen Beratungen wurde denn auch betont, dass die Covid-Kredite zum Ziel hätten, die Liquidität der Unternehmen zu sichern, und mit deren Qualifikation als Eigenkapital vermieden werden könne, dass die Unternehmen durch die Covid-Kredite in eine Situation der Überschuldung oder des Konkurses geraten würden (vgl. Voten Schmid, AB 2020 S 1173 f., und Levrat, BGE 150 V 57 S. 66 AB 2020 S 1174 f.; vgl. auch Voten Zanetti, AB 2020 S 252 f., und Widmer, AB 2020 N 505 f., zur Motion [20.3156] "Solidarbürgschaftskredite für die gesamte Dauer der Solidarbürgschaft nicht als Fremdkapital berücksichtigen").”

“Ohne diese Spezialregelung hätte die Gefahr bestanden, dass die mit den Covid-Krediten beabsichtigte Entlastung der Unternehmen in einem pandemiebedingt schwierigen wirtschaftlichen Umfeld ins Gegenteil verkehrt worden wäre. In den parlamentarischen Beratungen wurde denn auch betont, dass die Covid-Kredite zum Ziel hätten, die Liquidität der Unternehmen zu sichern, und mit deren Qualifikation als Eigenkapital vermieden werden könne, dass die Unternehmen durch die Covid-Kredite in eine Situation der Überschuldung oder des Konkurses geraten würden (vgl. Voten Schmid, AB 2020 S 1173 f., und Levrat, BGE 150 V 57 S. 66 AB 2020 S 1174 f.; vgl. auch Voten Zanetti, AB 2020 S 252 f., und Widmer, AB 2020 N 505 f., zur Motion [20.3156] "Solidarbürgschaftskredite für die gesamte Dauer der Solidarbürgschaft nicht als Fremdkapital berücksichtigen"). Auch wenn die Bestimmung des Art. 24 Abs. 1 Covid-19-SBüG sehr allgemein formuliert ist, zielt sie mithin allein darauf ab, die Unternehmen im Fall von Kapitalverlust oder Überschuldung von der Anzeigepflicht nach Art. 725 OR zu befreien. Mit anderen Worten war es nicht die Absicht des Gesetzgebers, Covid-Krediten generell den Charakter von Fremdkapital abzusprechen. Dass die Covid-Kredite bei der Fragestellung, ob nach Art. 725 OR vorzugehen ist, als Eigenkapital gelten, ändert nämlich nichts daran, dass sie als Fremdkapital die Gesellschaft belasten und gemäss Art. 3 Abs. 2 Covid-19-SBüG innerhalb von acht Jahren vollständig amortisiert werden müssen (wobei diese Frist gemäss Art. 3 Abs. 3 Covid-19-SBüG verlängert werden kann, wenn die fristgerechte Amortisation eine erhebliche Härte bedeuten würde). In diesem Sinne macht es für die wirtschaftlichen Verhältnisse einer Gesellschaft keinen wesentlichen Unterschied, ob sie einen Covid- oder einen anderen Kredit aufgenommen hat. Würde man die Covid-Kredite auch in anderen Situationen, in denen die finanzielle Lage einer Gesellschaft zu beurteilen ist, d.h. ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 24 Covid-19-SBüG, als Eigenkapital qualifizieren, würde die mit dieser Norm beabsichtigte Wohltat ihres Sinnes entleert.”

“________ et vraisemblablement portés au crédit du compte passif "prêt de l'actionnaire", dont on dispose uniquement du solde final, lequel s'élevait à 7'107'342 fr. en 2015, respectivement à 8'689'518 fr. en 2016 selon le bilan au 31 décembre. Il est admis que l'associé unique peut devenir le créancier ou le débiteur de sa propre société s’il possède auprès de celle-ci un compte courant ou qu’il lui a accordé ou en a obtenu un prêt (cf. arrêt TF 9C_77/2020 du 25 mars 2021 consid. 5.1 dans un cas où le compte courant de l’associé unique d’une Sàrl présentait un solde débiteur d’un peu plus de 200'000 fr.; voir aussi Jean-Frédéric Braillard, Compte courant actionnaire: risque de perception des cotisations AVS ! in: L'expert-comptable suisse, 2015, p. 114). Contrairement toutefois à ce que soutient l'autorité intimée, la seule comptabilisation au compte courant actionnaire n'est pas suffisante pour admettre que le revenu en question a été réalisé, ce d'autant plus que, d'un point de vue comptable, la société C.________ paraissait, sur la base des comptes produits, en situation de surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 CO. A la lecture des pièces figurant au dossier, il n'est toutefois pas possible de déterminer avec certitude si l'exécution de la créance paraît incertaine au sens de la jurisprudence rappelée ci-dessus. Il convient de déterminer, dans de telles circonstances, qui, des recourants ou de l'autorité intimée, doit supporter l'absence de cette preuve.”

“3 En raison de son devoir de diligence, l’administrateur doit s’efforcer de remplir au mieux sa mission, que celle-ci soit dictée expressément par la loi ou résulte des circonstances. Ainsi, il est tenu de contrôler de manière régulière la situation économique et financière de la société ; il doit s’abstenir de dépenses qui n’ont aucune justification commerciales ou qui apparaissent excessives, compte tenu des ressources de la société ; il ne doit notamment pas se lancer dans des opérations sans espoirs ou exagérément risquées. L’administrateur n’est pas responsable du seul fait que son choix, examiné a posteriori, ne paraît pas judicieux. Il faut se placer au moment du comportement qui lui est reproché et se demander, en fonction des renseignements dont il disposait ou pouvait disposer, si son attitude semble raisonnablement défendable (Corboz/Aubry Girardin, op. cit., n. 22 ad art. 754 CO et les références citées). 5.1.4 Selon la jurisprudence, lorsque le dommage de la société consiste en une augmentation de l’endettement de la faillite consécutive à un retard dans le prononcé de la faillite (cf. art. 725 al. 2 CO), autrement dit s’il est dû à la poursuite de l’exploitation au-delà du moment où le bilan aurait dû être déposé, il faut alors comparer le découvert effectif avec celui qui existait à la date à laquelle la faillite aurait dû être prononcée (ATF 136 III 322 consid. 3.2 et les références citées, JdT 2011 II 537). 5.2 En l’espèce, l’appelante paraît faire valoir deux, voire trois chefs de dommage. Elle considère tout d’abord que F.________ se serait engagée envers elle par la conclusion des contrats de leasing alors même qu’elle était déjà surendettée. A cet égard, elle invoque, dans ses moyens de droit, un dommage indirect. Elle paraît également soutenir, dans le chapitre de son appel consacré à la constatation inexacte des faits, que la société précitée lui aurait causé un dommage direct, parce qu’elle ne l’aurait pas informée de sa situation économique au moment de la conclusion des contrats. A ce stade, il n’y a pas lieu de déterminer si l’appelante est légitimée, en se fondant sur la seul conclusion des contrats litigieux, à invoquer à la fois un dommage direct et un dommage indirect, dès lors que, comme cela sera exposé ci-dessous (cf.”

“________ » qu’elle a inscrite à son bilan intermédiaire du 21 février 2020, mais également de la dette inscrite à ce bilan sous l’intitulé « dette envers H.________SA, actionnaire », d’un montant de 1'687'753 francs. Or, à supposer que la recourante soit sa société fille, il n’apparaît pas que H.________SA ait eu l’intention de renoncer à sa créance de 1'687'753 fr. ni de la postposer, ce qui aurait assurément eu pour effet d’éviter les conséquences du surendettement (cf. art. 725 al. 2 in fine CO ; sur la postposition et ses effets, cf. Vouilloz, Perte de capital, surendettement, ouverture et ajournement de faillite. Etat des lieux (art. 725 et 725a CO), in L’expert-comptable suisse, 2004, pp. 312 – 324, spéc. 316-317 et les références citées). En définitive, le surendettement n’a pas pour seule cause la dette découlant de la sentence arbitrale, définitivement reconnue et déclarée exécutoire en Suisse, mais aussi une autre dette que la recourante n’identifie pas comme cause de son surendettement et à propos de laquelle elle ne fournit pas d’explication ni ne propose de mesures d’assainissement. cc) Enfin, s’il est vrai que l’art. 725 al. 2 CO tend, comme on l’a vu (cf. supra IIb)bb), à assurer la protection des créanciers, et que la situation de l’intimée dans le cadre de l’exécution forcée ne se trouverait pas nécessairement avantagée du point de vue d’un éventuel dividende en cas de faillite immédiate, il ne faut pas perdre de vue que cette disposition est aussi destinée à protéger le public et d’éventuels bailleurs de fonds et, en particulier, à éviter qu’une société sans capital propre continue à commercer et puisse, ainsi, causer des dommages à des tiers (cf. Vouilloz, op. cit., p. 312 et les références citées). Or, en l’espèce, les procédés judiciaires intentés successivement par la recourante en France ont immanquablement créé de nouvelles dettes (frais d’avocats, frais de justice, dépens de 100'000 euros dus à l’intimée selon l’arrêt du 25 mai 2021 de la Cour d’appel de Paris). Dans ces conditions, il faut constater que la situation financière et juridique de la recourante s’est péjorée depuis l’avis au juge du 25 février 2020, et que la prolongation de l’ajournement présenterait un risque pour les tiers sans présenter aucun avantage pour la créancière intimée.”

“Aux termes de l'art. 165 ch. 1 CP, le débiteur qui, de manières autres que celles visées à l'art. 164 CP, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens, aura causé ou aggravé son surendettement, aura causé sa propre insolvabilité ou aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable, sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. La notion de surendettement, qui s'applique au débiteur soumis à la poursuite par la voie de la faillite, découle de l'art. 725 al. 2 CO et signifie que, sur le plan comptable, les dettes ne sont plus couvertes ni sur la base d'un bilan d'exploitation, ni sur la base d'un bilan de liquidation, autrement dit que les passifs excèdent les actifs. L'existence d'une situation d'insolvabilité ou d'un surendettement est une condition objective de punissabilité de l'infraction de gestion fautive (arrêts 6B_829/2019 du 21 octobre 2019 consid. 2.3; 6B_1269/2017 du 16 janvier 2019 consid. 3.1 et les références citées). La faute de gestion peut consister en une action ou en une omission. L'omission ne peut être reprochée que s'il existait un devoir juridique d'agir. C'est en fonction des dispositions spécifiques qui définissent les devoirs de l'auteur qu'il faut déterminer si celui-ci a usé des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle (ATF 115 IV 38 consid. 2 p. 41). Dans la gestion d'une société anonyme par exemple, on doit examiner si l'accusé a violé un devoir prévu par le Code des obligations compte tenu du rôle dévolu à chaque organe (cf.”

“725b CO depuis le 1er janvier 2023 – et signifie que, sur le plan comptable, les dettes ne sont plus couvertes ni sur la base d'un bilan d'exploitation, ni sur la base d'un bilan de liquidation ; autrement dit que les passifs excèdent les actifs (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1269/2017 du 16 janvier 2019 consid. 3.1). L'existence d'une situation d'insolvabilité ou d'un surendettement est une condition objective de punissabilité de l'infraction de gestion fautive (op. cit.). La faute de gestion visée par l'art. 165 CP peut consister en une action ou en une omission. L'omission ne peut être reprochée que s'il existait un devoir juridique d'agir. C'est en fonction des dispositions spécifiques qui définissent les devoirs de l'auteur qu'il faut déterminer si celui-ci a usé des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle (ATF 115 IV 38 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1279/2018, précité, consid. 2.2.1). L'art. 165 CP ne vise que les fautes de gestion économiques grossières. Constitue en particulier une négligence coupable dans l'exercice de sa profession au sens de l'art. 165 CP l'omission de faire l'avis au juge exigé par l'art. 725 al. 2 CO en cas de surendettement (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1279/2018, précité, consid. 2.2.1). L'auteur n'est punissable que s'il connaît le surendettement ou qu'il l'ignore par l'effet de sa négligence coupable (cf. ATF 115 IV 38 consid. 2 ; arrêt 6P_164/2006 du 29 décembre 2006, consid. 9.3.4). 3.4.2. L'art. 725 al. 2 aCO, applicable à l'époque des faits, prévoyait qu'en cas de surendettement de la société, le conseil d'administration doit aviser le juge "à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif". La postposition de créance est un contrat par lequel un créancier s'engage, en cas de faillite de son débiteur, à renoncer à sa créance dans la mesure nécessaire à la couverture de toutes les autres créances ; le contrat est conclu entre la société et le créancier et ne nécessite l'approbation ni des actionnaires, ni des autres créanciers.”

“164 CP, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens, aura causé ou aggravé son surendettement, aura causé sa propre insolvabilité ou aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable, sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Si le débiteur est une personne morale ou une société, l'art. 29 CP est applicable : les personnes physiques mentionnées par cette disposition - organes ou membres d'un organe (let. a), associés (let. b), collaborateurs disposant d'un pouvoir de décision indépendant (let. c) ou dirigeants effectifs (let. d) - sont punissables en tant qu'auteurs si elles ont agi, en l'une des qualités décrites, pour la personne morale ou la société (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1279/2018précité consid. 2.2.1 ; 6B_135/2014 du 30 octobre 2014 consid. 3.1). La notion de surendettement, qui s'applique au débiteur soumis à la poursuite par la voie de la faillite, découle de l'art. 725 al. 2 CO et signifie que, sur le plan comptable, les dettes ne sont plus couvertes ni sur la base d'un bilan d'exploitation, ni sur la base d'un bilan de liquidation, autrement dit que les passifs excèdent les actifs. L'existence d'une situation d'insolvabilité ou d'un surendettement est une condition objective de punissabilité de l'infraction de gestion fautive (arrêt du Tribunal fédéral 6B_417/2019 du 13 septembre 2019 consid. 3.1 et les arrêts cités). 3.2.2. La faute de gestion visée par l'art. 165 CP peut consister en une action ou en une omission. L'omission ne peut être reprochée que s'il existait un devoir juridique d'agir. C'est en fonction des dispositions spécifiques qui définissent les devoirs de l'auteur qu'il faut déterminer si celui-ci a usé des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle (ATF 115 IV 38 consid. 2; 6B_726/2017 du 20 octobre 2017 consid. 1.2). L'art. 165 CP ne vise que les fautes de gestion économiques grossières. Constitue en particulier une négligence coupable dans l'exercice de sa profession au sens de l'art.”

“Cela d’autant moins que l’instruction a révélé qu’aucun comptable n’avait jamais été engagé pour s’occuper de la comptabilité de la société G.________ Sàrl (cl. 2, pces 2'493 et 2’495), et si les pièces comptables avaient vraiment été « parfaitement classées et accessibles », comme A.________ l’écrivait à l’Office des faillites dans un courrier du 25 août 2019 (cl. 2, pce 2492), le prévenu n’aurait eu aucune difficulté à les produire dans le cadre de la procédure de faillite de la société G.________ Sàrl. 4.4. Pour ces raisons, la Cour de céans ne peut que se rallier au jugement du Juge de police du 9 mars 2022 et confirmer la condamnation du prévenu pour violation de l’obligation de tenir une comptabilité pour sa société G.________ Sàrl au sens des art. 166 CP. 5. Gestion fautive Le Juge de police a reconnu le prévenu coupable de gestion fautive, au sens de l’art. 165 CP, au vu du surendettement manifeste de sa société G.________ Sàrl, de la violation de son obligation de faire un avis au juge au sens de l’art. 725 al. 2 CO et du fait qu’il n’a pas pris les mesures idoines afin d’éviter une aggravation de la situation. 5.1. Le prévenu conteste sa culpabilité pour gestion fautive, soutenant que la condition de l’intention n’est pas réalisée. 5.2. Aux termes de l'art. 165 CP, le débiteur qui, de manières autres que celles visées à l'art. 164, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens, aura causé ou aggravé son surendettement, aura causé sa propre insolvabilité ou aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable, sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l’auteur n’est punissable que s’il connaît le surendettement ou qu’il l’ignore par l’effet de sa négligence coupable (ATF 115 IV 38 consid.”

“164 CP, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens, aura causé ou aggravé son surendettement, aura causé sa propre insolvabilité ou aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable, sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. L'art. 165 CP ne vise que les fautes de gestion économique grossières. L'exposition aux risques inhérents à toute activité commerciale n'est pas punissable, ceci même si postérieurement, la décision s'avère erronée (ATF 144 IV 52 consid. 7.3). Constitue en particulier une négligence coupable dans l'exercice de sa profession au sens de l'art. 165 CP l'omission de faire l'avis au juge exigé par l'art. 725 al. 2 CO en cas de surendettement (arrêts du Tribunal fédéral 6B_1107/2017 du 1er juin 2018 consid. 2.1 ; 6B_985/2016 du 27 février 2017 consid. 4.1.1). Les dépenses exagérées peuvent également constituer selon les circonstances une faute de gestion. Par dépenses exagérées, il faut entendre tout décaissement injustifié commercialement ou disproportionné par rapport au chiffre d’affaires du débiteur, par exemple l’achat de biens de luxe (tableaux, vins, montres) en vue de décorer des bureaux, ou encore le financement d’un train de vie luxueux des administrateurs (déplacements en avion privé, leasing de véhicule de luxe ou de grand luxe, séjour dans des hôtels de luxe). Il n’est pas exclu que des dépenses en matière de recherche et développement tombent dans le champ d’application de l'art. 165 CP si le débiteur aurait dû se rendre compte de l’impossibilité objective de mener le projet à terme (A. MACALUSO / L. MOREILLON / N. QUELOZ (éds), Commentaire romand, Code pénal II, vol. II, Partie spéciale : art.”

“1 Les principes relatifs à l’abus de confiance et à la diminution effective de l’actif au préjudice des créanciers ont déjà été rappelés aux considérants 8.2.1 et 8.2.2 ci-dessus. 18.2.2 Aux termes de l'art. 165 ch. 1 aCP, le débiteur qui, de manières autres que celles visées à l'art. 164 CP, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens, aura causé ou aggravé son surendettement, aura causé sa propre insolvabilité ou aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable, sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. La notion de surendettement, qui s'applique au débiteur soumis à la poursuite par la voie de la faillite, découle de l'art. 725 al. 2 CO (Loi fédérale complétant le Code civil suisse [Livre cinquième : Droit des obligations] du 30 mars 1911 ; RS 220) (NB : désormais 725b CO) et signifie que, sur le plan comptable, les dettes ne sont plus couvertes ni sur la base d'un bilan d'exploitation, ni sur la base d'un bilan de liquidation, autrement dit que les passifs excèdent les actifs. L'existence d'une situation d'insolvabilité ou d'un surendettement est une condition objective de punissabilité de l'infraction de gestion fautive (TF 6B_231/2021 du 16 août 2022 consid. 3.1 ; TF 6B_829/2019 du 21 octobre 2019 consid. 2.3 ; TF 6B_1269/2017 du 16 janvier 2019 consid. 3.1 et les références citées). La faute de gestion peut consister en une action ou en une omission. L'omission ne peut être reprochée que s'il existait un devoir juridique d'agir. C'est en fonction des dispositions spécifiques qui définissent les devoirs de l'auteur qu'il faut déterminer si celui-ci a usé des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle (ATF 115 IV 38 consid.”

“164 CP, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens, aura causé ou aggravé son surendettement, aura causé sa propre insolvabilité ou aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui. La gestion fautive doit avoir pour conséquence le surendettement du débiteur ou son insolvabilité. Pour dire si l'acte a causé ou aggravé la situation, la jurisprudence se réfère à la notion de causalité adéquate. L'acte ou l'omission doit avoir contribué à causer ou à aggraver la situation, sans qu'il en soit forcément la cause unique ou directe, et doit être propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner un tel résultat (ATF 115 IV 38 consid. 2 ; TF 6B_1269/2017 du 16 janvier 2019 consid. 3.1 ; TF 6B_726/2017 du 20 octobre 2017 consid. 1.1). La notion de surendettement, qui s'applique au débiteur soumis à la poursuite par la voie de la faillite, découle de l'art. 725 al. 2 CO et signifie que, sur le plan comptable, les dettes ne sont plus couvertes ni sur la base d'un bilan d'exploitation, ni sur la base d'un bilan de liquidation, autrement dit que les passifs excèdent les actifs (TF 6B_1269/2017 précité ; TF 6B_920/2018 du 23 novembre 2018 consid. 3.1 ; TF 6B_1107/2017 du 1er juin 2018 consid. 2.1 ; Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3e éd., Berne 2010, n. 31 ad art. 165 CP). L'existence d'une situation d'insolvabilité ou d'un surendettement est une condition objective de punissabilité de l'infraction de gestion fautive (TF 6B_1269/2017 précité ; TF 6B_920/2018 précité ; TF 6B_726/2017 précité). La faute de gestion visée par l'art. 165 CP peut consister en une action ou en une omission. L'omission ne peut être reprochée que s'il existait un devoir juridique d'agir. C'est en fonction des dispositions spécifiques qui définissent les devoirs de l'auteur qu'il faut déterminer si celui-ci a usé des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle (ATF 115 IV 38 précité ; TF 6B_1269/2017 précité).”

“Nach Art. 24 Abs. 1 Covid-19-SBüG in der hier anwendbaren, bis 31. Dezember 2022 in Kraft gewesenen Fassung werden für die Berechnung der Deckung von Kapital und Reserven nach Art. 725 Abs. 1 OR und für die Berechnung einer Überschuldung nach Art. 725 Abs. 2 OR (je ebenfalls in der bis 31. Dezember 2022 in Kraft gewesenen Fassung) Kredite, die gestützt auf Art. 3 Covid-19-SBüV (AS 2020 1077; Kredite bis Fr. 500'000.-) verbürgt werden, nicht als Fremdkapital berücksichtigt. Gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung gilt dies sinngemäss für alle Rechtsformen, die einer entsprechenden Anzeigepflicht unterstehen, mithin auch für die GmbH (Art. 820 OR in der bis 31. Dezember 2022 gültig gewesenen Fassung).”

“Wird die Überschuldung einer Aktiengesellschaft angezeigt, prüft das Kon- kursgericht, ob eine solche vorliegt. Ergibt sich aus der Zwischenbilanz, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Ver- äusserungswerten durch die Aktiven gedeckt sind, ist die Gesellschaft überschul- det (Art. 725 Abs. 2 OR) und das Gericht hat den Konkurs zu eröffnen (Art. 725a Abs. 1 OR). Gemäss der bei der Vorinstanz eingereichten revidierten Zwischenbi- lanz wies die Beschwerdeführerin per 31. Dezember 2021 zu Fortführungswerten eine Überschuldung von Fr. 21'593.20 und zu Veräusserungswerten eine solche von Fr. 161'293.20 auf (je unter Abzug des Covid-19-Kredits von Fr. 500'000.–, der nach Art. 24 Abs. 1 Covid-19-SBüG bei der Berechnung der Überschuldung gemäss Art. 725 Abs. 2 OR nicht als Fremdkapital zu berücksichtigen ist ; act. 8/2/4). Demnach eröffnete die Vorinstanz, allein gestützt auf diese Fakten, den Konkurs über die Beschwerdeführerin zu Recht. - 4 -”

“1 CO, s’il existe des raisons sérieuses d’admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d’un réviseur agréé; s’il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d’exploitation, ni lorsqu’ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d’administration en avise le tribunal, à moins que des créanciers de la société n’acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l’actif. Au vu de l’avis de surendettement, le tribunal déclare la faillite (art. 725a al. 1 CO). Il y a surendettement au sens de l’art. 725 al. 2 CO lorsque l’actif social est inférieur aux fonds étrangers, c’est-à-dire lorsque les fonds propres ont été entièrement consommés par les pertes (arrêt TF 5A_950/2015 du 29 septembre 2016 consid. 8.1). En d’autres termes, la limite de l’art. 725 al. 2 CO est dépassée dès lors que la société réalise l’une des deux équations suivantes, dont le résultat est par définition identique: les pertes sont supérieures à 100 % des fonds propres, ou la différence entre l’actif social et les fonds étrangers est inférieure à zéro (Peter/ Cavadini, in Commentaire romand, Code des obligations II, 2e éd. 2017, art. 725 n. 32). En vertu de l’art. 24 al. 1 LCaS-COVID-19, pour le calcul d’un surendettement au sens de l’art. 725 al. 2 CO, les crédits cautionnés en application de l’art. 3 de l’ordonnance du 25 mars 2020 sur l’octroi de crédits et de cautionnements solidaires à la suite du coronavirus (OCaS-COVID-19; RO 2020 1077) ne sont pas pris en compte en tant que capitaux étrangers. 2.3. En l’espèce, la juge de première instance a d’abord constaté que la recourante était manifestement surendettée au 31 décembre 2019 au vu du fait que ses fonds propres s’élevaient à CHF 22'000.- et que sa perte était de plus de CHF 115'000.-, respectivement que les actifs à hauteur de CHF 245'221.95 ne couvraient pas les capitaux étrangers d’un montant total de CHF 338'539.88. Elle a ensuite constaté que la société était toujours surendettée sur le vu des comptes 2020: en effet, même si, en tenant compte de la postposition de créance de l’associée gérante et en sortant le prêt Covid des capitaux étrangers, les actifs à hauteur de CHF 783'461.55 couvraient à court terme les capitaux étrangers de CHF 685'059.26, les fonds propres de CHF 22'000.”

“La recourante ne fait l'objet d'aucun acte de défaut de biens et aucune faillite n'a été prononcée à son encontre les cinq années précédentes. Concernant la poursuite en cours, la recourante a contesté la quotité des intérêts requis par le créancier, de sorte qu'il ne peut, à ce stade, être retenu qu'il s'agit d'une dette incontestée et exigible. Par ailleurs, l'intimée n'a ni allégué ni rendu vraisemblable que la recourante laisserait les poursuites se multiplier, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, une seule poursuite étant inscrite à son encontre, pas plus que la recourante omettrait de s'acquitter même de dettes minimes. Les difficultés de trésorerie de la recourante sont vraisemblablement en lien avec la procédure d'exécution forcée actuellement en cours devant les autorités de poursuite (poursuite en réalisation de gage). Il n'appartient pas au juge, saisi d'une requête de faillite sans poursuite préalable, d'examiner un éventuel surendettement d'une société. L'avis de surendettement est par ailleurs du seul ressort du conseil d'administration (art. 725 al. 2 CO) et la procédure de faillite est dans ce cas régie par l'art. 192 LP. Ainsi, et contrairement à ce qu'a retenu le premier juge, la recourante n'a pas suspendu ses paiements, de sorte que sa faillite ne devait pas être prononcée. Compte tenu de ce qui précède, il n'est pas nécessaire d'examiner les autres griefs de la recourante. 2.3 Le jugement entrepris sera annulé, et, la cause étant en état d'être jugée (art. 327 al. 3 let. b CPC), il sera statué en ce sens que l'intimée sera déboutée de ses conclusions. 2.4 Ce constat scelle l'issue du recours formé par l'intimée, de sorte que ses conclusions en nomination d'un liquidateur sont devenues sans objet. 3. 3.1 Les frais judiciaires des recours seront arrêtés à 1'500 fr. (art. 48 et 61 al. 1 OELP). Compte tenu de l'issue du recours, ils seront mis à la charge de l'intimée, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC), compensés avec les avances de frais fournies par les parties, acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC). L'intimée sera condamnée à verser 750 fr.”

“Il n'est ainsi pas possible d'invoquer que, dans le délai de recours, l'état de surendettement a été éliminé, qu'un nouvel organe de révision est arrivé à la conclusion qu'il n'y a pas de surendettement ou encore qu'une postposition de créance nouvellement consentie rend superflu l'avis au juge (arrêts du Tribunal fédéral 5A_252/2020 et 5A_264/2020 du 18 juin 2020 consid. 4.1.2; 5A_243/2019 du 17 mai 2019 consid. 3.1 et les références, publié in SJ 2019 I p. 376). 2.2 En l'espèce, le fait nouvellement allégué par la recourante semble être postérieur à la date du prononcé du jugement, de sorte que, conformément à ce qui précède, il est irrecevable, ainsi que la conclusion nouvelle en suspension. Ce fait n'est en tout état pas déterminant pour l'issue du litige, compte tenu de ce qui suit. 3. La recourante conclut à la suspension des effets de la faillite jusqu'au 1er juillet 2024. 3.1.1 L'art. 192 LP prévoit que la faillite est prononcée d'office sans poursuite préalable dans les cas prévus par la loi, soit en particulier les art. 725 et 725a CO (arrêt du Tribunal fédéral 5A_269/2010 du 3 septembre 2010 consid. 3). 3.1.2 Selon l'art. 725 al. 2 CO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Un avis de surendettement, accompagné de deux bilans intermédiaires (valeur d'exploitation/valeur de liquidation) ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision sont en principe indispensables pour le "dépôt de bilan". Selon le Tribunal fédéral, ce dernier document a en effet une portée décisive pour connaître de la situation financière de la société (ATF 120 II 425 consid. 2). Cette exigence tend notamment à éviter que, sous couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une SA appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (Peter/Cavadini, Commentaire romand, Code des obligations II, 2017, n.”

“2 LP impose au juge de citer le débiteur à une audience pour être entendu lorsqu'un créancier dépose une requête de faillite sans poursuite préalable. Or, en l'espèce, la requête n'a pas été déposée par un créancier, mais par la recourante elle-même, qui a dès lors pu s'exprimer, comme déjà indiqué, dans le cadre de sa requête. De plus, conformément à la doctrine qui considère qu'une audience n'a pas besoin d'être tenue lorsque la requête de faillite est manifestement infondée, il doit également être admis que le Tribunal pouvait se dispenser, en l'absence de partie adverse s'opposant à la requête, d'entendre la recourante dans le cadre d'une audience s'il avait l'intention de faire droit à la requête. Le grief de violation des art. 29 al. 2 Cst ou 190 al. 2 LP sera donc rejeté. 3. La recourante soutient que les conditions pour un ajournement de faillite sont réunies. 3.1 L'art. 192 LP prévoit que la faillite est prononcée d'office sans poursuite préalable dans les cas prévus par la loi, soit en particulier les art. 725 et 725a CO (cf. arrêt 5A_269/2010 du 3 septembre 2010 consid. 3). 3.1.1 Selon l'art. 725 al. 2 CO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Au vu de l'avis de surendettement, le juge déclare la faillite, à moins que les conditions d'un ajournement soient réunies (art. 725a al. 1 CO; arrêt du Tribunal fédéral 5A_867/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.1.1 et les références). 3.1.2 L'art. 725a al. 1 CO permet au juge qui reçoit l'avis obligatoire de l'art. 725 al. 2 CO d'ajourner la faillite, à la requête du conseil d'administration ou d'un créancier, si l'assainissement de la société paraît possible.”

“Deuxièmement, contrairement à ce que le mandataire du recourant laissait entendre, le spécialiste était bien parti des données comptables à sa disposition, soit les bouclements opérés au 31 décembre 2010 et au 30 juin 2011, les plus proches de la date de la reprise de la société par le recourant. Pour tenir compte de la date déterminante (le 12 mai 2011), il avait entrepris des "corrections de valeurs", en tenant compte de celles déjà récapitulées dans le rapport de l'analyste financier du 27 mars 2015 (et commentées dans l'analyse financière du 22 août 2016 de T.________ SA, sollicitée par le mandataire du recourant), en prenant la peine d'éviter d'introduire des éventuels "doublons" dus à la répétition des analyses. Enfin, selon la cour cantonale, la crédibilité de l'analyse contenue dans le rapport d'analyse financière, qui établissait l'existence du surendettement et sa quotité (1'450'000 fr.) en se fondant sur les valeurs (déterminantes) de liquidation, était corroborée par l'audit du 30 juin 2011 réalisé par la fiduciaire S.________ SA, laquelle retenait qu'à cette dernière date, la société était "surendettée au sens de l'art. 725 al. 2 CO". La cour cantonale a considéré que le chiffre retenu dans le rapport d'analyse financière (1'450'000 fr.) était, compte tenu de la péjoration rapide et régulière de la situation financière de la société, très proche de celui retenu par la fiduciaire: au 30 juin 2011, celle-ci avait chiffré le surendettement à 1'909'606 fr.”

“2 CO, applicable à la société à responsabilité limitée par renvoi de l’art. 820 al. 1 CO, s’il existe des raisons sérieuses d’admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d’un réviseur agréé; s’il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d’exploitation, ni lorsqu’ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d’administration en avise le tribunal, à moins que des créanciers de la société n’acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l’actif. Au vu de l’avis de surendettement, le tribunal déclare la faillite (art. 725a al. 1 CO). Il y a surendettement au sens de l’art. 725 al. 2 CO lorsque l’actif social est inférieur aux fonds étrangers, c’est-à-dire lorsque les fonds propres ont été entièrement consommés par les pertes (arrêt TF 5A_950/2015 du 29 septembre 2016 consid. 8.1). En d’autres termes, la limite de l’art. 725 al. 2 CO est dépassée dès lors que la société réalise l’une des deux équations suivantes, dont le résultat est par définition identique: les pertes sont supérieures à 100 % des fonds propres, ou la différence entre l’actif social et les fonds étrangers est inférieure à zéro (Peter/Cavadini, in Commentaire romand, Code des obligations II, 2e éd. 2017, art. 725 n. 32). 2.3. En l’espèce, en première instance, la requérante n’a pas complété sa requête de mise en faillite au moyen des pièces exigées par le premier juge, soit le bilan et les comptes de pertes et profits établis à la valeur de la liquidation et signés sur chaque page par la ou les personne(s) habilitée(s) à le faire. Si la comptabilité pour l’année 2019 produite au stade du recours constitue un pseudo-nova recevable, elle ne permet toutefois pas à la Cour de déterminer si la recourante serait actuellement surendettée au sens de l’art. 725 al. 2 CO dès lors qu’elle n’est pas actualisée, datant de près de deux ans. Mal fondé, le recours doit donc être rejeté et la décision d’irrecevabilité attaquée confirmée.”

“164 CP, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens, aura causé ou aggravé son surendettement, aura causé sa propre insolvabilité ou aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable, sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. La notion de surendettement signifie, sur le plan comptable, que les passifs excèdent les actifs (arrêt du Tribunal fédéral 6B_142/2016 du 14 décembre 2016 consid. 7.1). L'art. 165 CP ne vise que les fautes de gestion économique grossières. L'exposition aux risques inhérents à toute activité commerciale n'est pas punissable, ceci même si postérieurement, la décision s'avère erronée (ATF 144 IV 52 consid. 7.3 et les références citées). Constitue en particulier une négligence coupable dans l'exercice de sa profession au sens de l'art. 165 CP l'omission de faire l'avis au juge exigé par l'art. 725 al. 2 CO en cas de surendettement (arrêts du Tribunal fédéral 6B_1107/2017 du 1er juin 2018 consid. 2.1; 6B_985/2016 du 27 février 2017 consid. 4.1.1 et les nombreux arrêts cités), cette omission pouvant entre autres résulter de l'absence de constitution de provision pour risques et charges, étant précisé que le montant de la provision à indiquer au bilan doit être évalué selon le principe de la prudence (art. 662a al. 2 ch. 3 aCO; art. 958c al. 1 ch. 5 CO) et dépend de la probabilité que la prétention émise à l'encontre de la société se concrétise (ATF 132 III 564 consid. 5.1; ACPR/699/2019 du 12 septembre 2019). Pour déterminer s'il existe des "raisons sérieuses" d'admettre un surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 CO, le conseil d'administration ne doit pas seulement se fonder sur le bilan, mais aussi tenir compte d'autres signaux d'alarmes liés à l'évolution de l'activité de la société, tels l'existence de pertes continuelles ou l'état des fonds propres (ATF 132 III 564 consid. 5.1 p. 573 et les références citées), mais également des retards de paiement de la part de débiteurs importants (P.”

“L'exposition aux risques inhérents à toute activité commerciale n'est pas punissable, ceci même si postérieurement, la décision s'avère erronée (ATF 144 IV 52 consid. 7.3 et les références citées). Constitue en particulier une négligence coupable dans l'exercice de sa profession au sens de l'art. 165 CP l'omission de faire l'avis au juge exigé par l'art. 725 al. 2 CO en cas de surendettement (arrêts du Tribunal fédéral 6B_1107/2017 du 1er juin 2018 consid. 2.1; 6B_985/2016 du 27 février 2017 consid. 4.1.1 et les nombreux arrêts cités), cette omission pouvant entre autres résulter de l'absence de constitution de provision pour risques et charges, étant précisé que le montant de la provision à indiquer au bilan doit être évalué selon le principe de la prudence (art. 662a al. 2 ch. 3 aCO; art. 958c al. 1 ch. 5 CO) et dépend de la probabilité que la prétention émise à l'encontre de la société se concrétise (ATF 132 III 564 consid. 5.1; ACPR/699/2019 du 12 septembre 2019). Pour déterminer s'il existe des "raisons sérieuses" d'admettre un surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 CO, le conseil d'administration ne doit pas seulement se fonder sur le bilan, mais aussi tenir compte d'autres signaux d'alarmes liés à l'évolution de l'activité de la société, tels l'existence de pertes continuelles ou l'état des fonds propres (ATF 132 III 564 consid. 5.1 p. 573 et les références citées), mais également des retards de paiement de la part de débiteurs importants (P. TERCIER / M. AMSTUTZ / R. TRIGO TRINDADE (éds), Commentaire romand: Code des obligations II, 2ème éd., Bâle 2017, n. 35 ad art. 725). Lorsque les dettes sociales ne sont plus couvertes, les administrateurs doivent en principe aviser le juge. Exceptionnellement, il peut être renoncé à un avis immédiat au juge, si des mesures tendant à un assainissement concret et dont les perspectives de succès apparaissent comme sérieuses sont prises aussitôt (ATF 132 III 564 consid. 5.1 p. 573). Des expectatives exagérées ou de vagues espoirs ne suffisent pas (ATF 127 IV 110 consid. 5a p. 113, arrêt du Tribunal fédéral 6B_985/2016 du 27 février 2017 consid.”

“Solche Versäumnisse dürften aber nicht zum Nachteil eines Beschuldigten gereichen, sodass auch hier aus schon rein formel- len Gründen ein Freispruch zu erfolgen hätte, ohne den Grundsatz in dubio pro reo zu bemüssigen. Niemand habe die Betreibung je erhalten (vgl. Urk. 2/3). Ge- mäss Telefonat mit dem Betreibungsamt Zürich und dessen Auskunft sei der Zah- lungsbefehl nie zugestellt worden. Die reine Aufführung des nach Ansicht der Staatsanwaltschaft ausschlaggebenden Besorgnisdatums im Strafbefehl vermöge nicht den Nachweis zu ersetzen, dass eine solche Besorgnis für den Beschuldig- - 13 - ten zum betreffenden Zeitpunkt auch wirklich bestanden habe. Nicht nur liege kein Betreibungsbegehren bzw. kein Zahlungsbefehl vom 13. Juni 2016 in den Akten, sondern die Staatsanwaltschaft behaupte ja nicht einmal, dass eine Zustellung des Zahlungsbefehls an den Beschuldigten erfolgt sei bzw. dieser davon Kenntnis genommen habe. Ferner sei das Datum der ersten Betreibung ohnehin keinesfalls geeignet, letztgültig festzulegen, dass zu diesem Zeitpunkt eine begründete Be- sorgnis einer Überschuldung im Sinne von Art. 725 Abs. 2 OR bestanden haben müsse (Urk. 22/1 S. 6). Dem Beschuldigten seien am 13. Juni 2016 keine Betrei- bungen zugestellt worden, weshalb er keine Kenntnis der Betreibungen gehabt habe. Eine Inkaufnahme bzw. grobe Fahrlässigkeit, könne ihm nicht nachgewie- sen werden (Urk. 22/1 S. 9). Der Beschuldigte habe im Interesse der Weiterfüh- rung des Unternehmens gehandelt, als er dieses an L._____ übertragen habe. Dass eine Weiterführung bzw. Geschäftstätigkeit nie geplant gewesen sei, werde von der Staatsanwaltschaft ohne Begründung behauptet (Urk. 22/1 S. 9). Es hätte für den Beschuldigten auch null Sinn gemacht, Betreibungen der SVA einfach zu ignorieren, da für solche Ausstände schliesslich eine Art persönliche Kausalhaf- tung für Organe bestehe (Urk. 2/1 S. 10). Anlässlich der Berufungsverhandlung ergänzte die Verteidigung weiter, dass sich eine objektiv zum Zeitpunkt des Aus- tritts aus dem Verwaltungsrat bestehende Besorgnislage mit den in den Akten be- findlichen Unterlagen nicht nachweisen lasse.”

“Aufgrund der konkreten vorgenannten Umstände (Liquiditätsvorschüsse ab Juni 2012; Ausführungen G._____s betreffend die gegen Ende ihrer Anstellung vor Mitte 2012 bestehenden Probleme der C._____ sowie ihre diesbezüglichen Äusserungen gegenüber dem Beschuldigten; Abgang G._____s und definitive personelle Unterdotierung ab Mitte 2012; zunehmende Auslieferungsengpässe, Kundenreklamationen und offene Rechnungen im Jahr 2012) sei erstellt, dass die Gründe zur Besorgnis einer Überschuldung im Jahr 2012 ständig zugenommen hätten und dass der Beschuldigte spätestens ab Mitte 2012 habe erkennen müssen, dass die C._____ überschuldet sein könnte, bzw. dass der Beschuldigte deren Illiquidität bzw. die Tatsache, dass es zu einem - 35 - Zwangsvollstreckungsverfahren gegen die C._____ kommen könnte, spätestens in jenem Zeitpunkt in Kauf genommen habe. Dessen ungeachtet habe er es aber unterlassen, die Überschuldung im Sinne von Art. 725 Abs. 2 OR anzuzeigen bzw. eine Zwischenbilanz zu deponieren. Der zur Anklage erhobene Sachverhalt sei damit erstellt (Urk. 90 S. 68 ff.).”

“Festzuhalten ist schliesslich, dass die Anklage dem Beschwerdeführer nicht explizit, d.h. in einer für eine Anklage rechtsgenügenden Weise vorwirft, die D.________ GmbH oder die B.________-Gesellschaften seien im Zeitpunkt des Überbrückungskredits überschuldet gewesen, weshalb eine Zwischenbilanz zu erstellen und der Richter zu benachrichtigen gewesen wäre (Art. 820 Abs. 1 i.V.m. Art. 725 Abs. 2 OR). Erwähnt werden in der Anklageschrift lediglich die Zahlungsschwierigkeiten (Liquiditätsprobleme) der drei Gesellschaften, der bei der B.B.________ GmbH seit 2004 konstant ausgewiesene Verlustvortrag, das sich daraus ergebende Wissen des Beschwerdeführers um den "kritischen, existenzgefährdenden finanziellen Zustand" der beiden B.________-Gesellschaften und die fehlenden finanziellen Reserven der D.________ GmbH (Anklageschrift Ziff. 9, 11 und 12 S. 6 f.). Ein Mangel an Liquidität (Zahlungsunfähigkeit) und ein Verlustvortrag müssen indes nicht zwingend mit einer Überschuldung einhergehen (vgl. Botschaft vom 21. Dezember 2007 zur Änderung des Obligationenrechts, BBl 2008 1589 ff., 1690; OLIVER KÄLIN, Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit, ZZZ 2014/2015, S. 135 ff., S. 136 f.). Angeklagt ist damit der Überbrückungskredit zwecks Durchführung des E.________ 2011, nicht jedoch eine allfällige Konkursverschleppung durch Unterlassen der Überschuldungsanzeige im Sinne von Art. 820 Abs. 1 i.V.m.”

“L'exposition aux risques inhérents à toute activité commerciale n'est pas punissable, ceci même si postérieurement, la décision s'avère erronée (ATF 144 IV 52 consid. 7.3 et les références citées). Constitue en particulier une négligence coupable dans l'exercice de sa profession au sens de l'art. 165 CP l'omission de faire l'avis au juge exigé par l'art. 725 al. 2 CO en cas de surendettement (arrêts du Tribunal fédéral 6B_1107/2017 du 1er juin 2018 consid. 2.1; 6B_985/2016 du 27 février 2017 consid. 4.1.1 et les nombreux arrêts cités), cette omission pouvant entre autres résulter de l'absence de constitution de provision pour risques et charges, étant précisé que le montant de la provision à indiquer au bilan doit être évalué selon le principe de la prudence (art. 662a al. 2 ch. 3 aCO; art. 958c al. 1 ch. 5 CO) et dépend de la probabilité que la prétention émise à l'encontre de la société se concrétise (ATF 132 III 564 consid. 5.1; ACPR/699/2019 du 12 septembre 2019). Pour déterminer s'il existe des "raisons sérieuses" d'admettre un surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 CO, le conseil d'administration ne doit pas seulement se fonder sur le bilan, mais aussi tenir compte d'autres signaux d'alarmes liés à l'évolution de l'activité de la société, tels l'existence de pertes continuelles ou l'état des fonds propres (ATF 132 III 564 consid. 5.1 p. 573 et les références citées), mais également des retards de paiement de la part de débiteurs importants (P. TERCIER / M. AMSTUTZ / R. TRIGO TRINDADE (éds), Commentaire romand: Code des obligations II, 2ème éd., Bâle 2017, n. 35 ad art. 725). Lorsque les dettes sociales ne sont plus couvertes, les administrateurs doivent en principe aviser le juge. Exceptionnellement, il peut être renoncé à un avis immédiat au juge, si des mesures tendant à un assainissement concret et dont les perspectives de succès apparaissent comme sérieuses sont prises aussitôt (ATF 132 III 564 consid. 5.1 p. 573). Des expectatives exagérées ou de vagues espoirs ne suffisent pas (ATF 127 IV 110 consid. 5a p. 113, arrêt du Tribunal fédéral 6B_985/2016 du 27 février 2017 consid.”

“165 CP l'omission de faire l'avis au juge exigé par l'art. 725 al. 2 CO en cas de surendettement (arrêts du Tribunal fédéral 6B_1279/2018 du 26 mars 2019 consid. 2.2.1; 6B_1279/2018 du 26 mars 2019 consid. 2.2.1; 6B_985/2016 du 27 février 2017 consid. 4.1.1; 6B_199/2016 du 8 décembre 2016 consid. 2.3.3). 3.2.3. Selon l'art. 725 al. 2 CO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Pour déterminer s'il existe des raisons sérieuses d'admettre un surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 CO, le conseil d'administration - à qui il incombe de suivre avec attention l'évolution financière et économique de la société, en tant qu'attribution inaliénable et intransmissible découlant de l'art. 716a CO - ne doit pas seulement se fonder sur le bilan, mais aussi tenir compte d'autres signaux d'alarmes liés à l'évolution de l'activité de la société, tels l'existence de pertes continuelles ou l'état des fonds propres (ATF 132 III 564 consid. 5.1 p. 573 et les références citées), mais également des problèmes permanents de liquidités (P. TERCIER / M. AMSTUTZ / R. TRIGO TRINDADE (éds), Commentaire romand: Code des obligations II, 2ème éd., Bâle 2017, n. 35 ad art. 725). Lorsque les dettes sociales ne sont plus couvertes, les administrateurs doivent en principe aviser le juge. Exceptionnellement, il peut être renoncé à un avis immédiat au juge, si des mesures tendant à un assainissement concret et dont les perspectives de succès apparaissent comme sérieuses sont prises aussitôt (ATF 132 III 564 consid.”

“S'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification de l'organe de révision (art. 725 al. 2 1re phrase CO). Lorsque les dettes sociales ne sont plus couvertes, les administrateurs doivent en principe en aviser le juge (art. 725 al. 2 CO). Exceptionnellement, il peut être renoncé à un avis immédiat au juge, si des mesures tendant à un assainissement concret et dont les perspectives de succès apparaissent comme sérieuses sont prises aussitôt (ATF 132 III 564 consid. 5.1; 116 II 533 consid. 5a). En pratique, pour déterminer s'il existe des "raisons sérieuses" d'admettre un surendettement, le conseil d'administration ne doit pas seulement se fonder sur le bilan, mais aussi tenir compte d'autres signaux d'alarmes liés à l'évolution de l'activité de la société, tels que l'existence de pertes continuelles ou l'état des fonds propres. L'administrateur qui tarde de manière fautive à aviser le juge au sens de l'art. 725 al. 2 CO répond du dommage qui en découle (ATF 132 III 564 consid. 5.1).”

“L'existence d'une situation d'insolvabilité ou d'un surendettement est une condition objective de punissabilité de l'infraction de gestion fautive (arrêt du Tribunal fédéral 6B_417/2019 du 13 septembre 2019 consid. 3.1 et les arrêts cités). 3.2.2. La faute de gestion visée par l'art. 165 CP peut consister en une action ou en une omission. L'omission ne peut être reprochée que s'il existait un devoir juridique d'agir. C'est en fonction des dispositions spécifiques qui définissent les devoirs de l'auteur qu'il faut déterminer si celui-ci a usé des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle (ATF 115 IV 38 consid. 2; 6B_726/2017 du 20 octobre 2017 consid. 1.2). L'art. 165 CP ne vise que les fautes de gestion économiques grossières. Constitue en particulier une négligence coupable dans l'exercice de sa profession au sens de l'art. 165 CP l'omission de faire l'avis au juge exigé par l'art. 725 al. 2 CO en cas de surendettement (arrêts du Tribunal fédéral 6B_1279/2018 du 26 mars 2019 consid. 2.2.1; 6B_1279/2018 du 26 mars 2019 consid. 2.2.1; 6B_985/2016 du 27 février 2017 consid. 4.1.1; 6B_199/2016 du 8 décembre 2016 consid. 2.3.3). 3.2.3. Selon l'art. 725 al. 2 CO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Pour déterminer s'il existe des raisons sérieuses d'admettre un surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 CO, le conseil d'administration - à qui il incombe de suivre avec attention l'évolution financière et économique de la société, en tant qu'attribution inaliénable et intransmissible découlant de l'art. 716a CO - ne doit pas seulement se fonder sur le bilan, mais aussi tenir compte d'autres signaux d'alarmes liés à l'évolution de l'activité de la société, tels l'existence de pertes continuelles ou l'état des fonds propres (ATF 132 III 564 consid.”

“] ») et d’une autre créance d’une filiale russe (« Filial [...] ») de 68’860 francs. Au regard des chiffres susmentionnés, on relève tout d’abord que la postposition de la créance d’ [...] n’était pas suffisante pour pallier les pertes de F.________ et donc que l’intimé devait procéder à l’avis de surendettement à compter de la fin du mois de mai 2016, période correspondant au demeurant au moment où le prénommé a annoncé qu’il cessait de verser des fonds à la société. En l’occurrence, l’intimé a avisé le Président du Tribunal d’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois par courrier recommandé du 3 juin 2016. Il l’a en outre complété, sur requête de cette autorité, le 26 juillet 2016. Par décision du 10 octobre 2016, le Président du tribunal précité a toutefois rejeté la requête de faillite, en considérant en substance que le surendettement et l’insolvabilité de la société n’étaient pas rendus vraisemblables. Au vu de ces circonstances, il apparaît que l’intimé n’a pas tardé à procéder selon l’art. 725 al. 2 CO. Il a agi dès qu’il a su que la société rencontrait des difficultés financières et qu’elle ne recevrait plus d’apports suffisants pour combler les pertes ou permettre la continuation des activités de la société. De plus, il a complété son avis et paraît avoir produit toutes les pièces permettant de constater le surendettement de la société (cf. consid. C.4 let. g et h). Or, l’autorité de première instance en matière de faillite a pourtant décidé que tel n’était pas le cas. L’appelante fait valoir que la faute devrait être imputée à l’intimé. Cela étant, il n’est pas nécessaire de répondre à cette question, au vu de ce qui suit. Comme indiqué ci-dessus, au 31 décembre 2015, F.________ présentait un découvert de 288’079 fr. 35. Si on ne tient pas compte de la dette envers [...], qui a été postposée et qui n’a pas été produite dans la faillite, il en résulte un découvert de 129’228 fr. 98 (288’079 fr. 35 - 158’850 fr. 37), dont une somme de 100’000 fr. à titre de capital social. Il est établi qu’au 31 décembre 2016, le découvert de la société était de 357’892 fr.”

“Comme l'a dûment expliqué le recourant, ces moyens de preuve et les faits qu'ils contiennent sont pourtant propres à démontrer le transfert à tout le moins d'une partie de l'activité de l'intimée vers E______ SA au détriment des créanciers de celle-ci, et donc à modifier la décision attaquée, comme il sera examiné ci-après (cf. infra consid. 5.2). Si le juge n'a pas l'obligation de discuter dans le détail tous les moyens de preuve produits par les parties, comme le relève l'intimée, il ne peut en revanche ignorer les pièces qui lui sont soumises et qui sont propres à modifier l'issue du litige. Dans ces conditions, le grief d'arbitraire dans la constatation des faits doit être admis. L'état de fait ci-dessus a ainsi été complété dans la mesure utile à la résolution du litige. Dans son recours, l'intimée se prévaut quant à elle de son propre état de fait, sans soutenir, ni a fortiori démontrer, que les faits auraient été établis de manière manifestement inexacte ou incomplète par le Tribunal. Dans ces conditions, les faits qu'elle allègue dans son recours, en tant qu'ils diffèrent de ceux établis dans le jugement entrepris, ne seront pas pris en compte dans le cadre du présent arrêt. 4.             L'intimée reproche au Tribunal de ne pas avoir prononcé sa faillite, en violation de l'art. 725 al. 2 CO et en faisant preuve de formalisme excessif. 4.1 Selon l'art. 725 al. 2 CO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Selon l'art. 725a al. 1 1ère phrase CO, au vu d'un tel avis, le juge déclare la faillite. Pour permettre au juge de statuer sur la base de l'art. 725a CO, l'avis de surendettement que lui adresse le conseil d'administration conformément à l'art. 725 al. 2 CO doit être accompagné d'un double bilan intermédiaire établi en estimant les actifs tant à leur valeur d'exploitation qu'à leur valeur de liquidation, ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision (ACJC/524/2015 du 8 mai 2015 consid.”

“- RS 101), le Tribunal fédéral a retenu que le fait que des dettes avaient fait l'objet d'une convention de postposition au sens de l'art. 725 al. 2 de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO, Code des obligations - RS 220) ne changeait rien à la qualification de capital propre dissimulé (arrêts du Tribunal fédéral 2C_77/2012 du 31 août 2012 consid. 3.4 ; 2C_259/2008 du 6 novembre 2008 consid. 2.5.3). Le fait que des dettes aient fait l'objet d'une convention de postposition justifiait même d'autant plus de les assimiler à du capital propre, tant selon la jurisprudence que la doctrine (arrêt du Tribunal fédéral 2C_77/2012 précité consid. 3.4 ; Robert DANON, in Commentaire romand, LIFD, 2017 no 17 ad art. 65 LIFD). En effet, une telle convention, généralement conclue avec des actionnaires ou des personnes proches, avait pour effet qu'en cas de faillite, la société devait désintéresser les titulaires des créances postposées seulement après avoir intégralement réglé tous ses autres engagements (art. 725 al. 2 CO), mais avant les actionnaires (arrêt du Tribunal fédéral 2C_77/2012 précité consid. 3.4). D'un point de vue économique, les dettes postposées se rapprochent ainsi du capital propre (Robert DANON, in Commentaire romand, LIFD, 2017, no 17 ad art. 65 LIFD). g. La procédure administrative est régie par la maxime inquisitoire, selon laquelle le juge établit les faits d'office (art. 19 LPA). Ce principe n'est pas absolu, sa portée étant restreinte par le devoir des parties de collaborer à la constatation des faits (art. 22 LPA). Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (arrêts du Tribunal fédéral 8C_1034/2009 du 28 juillet 2010 consid. 4.2 ; 9C_926/2009 du 27 avril 2010 consid. 3.3.2 ; ATA/1197/2018 du 6 novembre 2018 consid. 3a). En matière fiscale, il appartient à l'autorité de démontrer l'existence d'éléments créant ou augmentant la charge fiscale, tandis que le contribuable doit supporter le fardeau de la preuve des éléments qui réduisent ou éteignent son obligation d'impôts.”

“oben). Es ist demnach erstellt, dass die an die D.________ AG ausgerichtete Kommission nicht auf das konkrete Vertragsverhältnis mit der Straf- und Zivilklägerin 11 zurückging und keine Entschädigung für konkrete Leistungen der D.________ AG darstellte. Die Vergütung ist vielmehr auf Folgendes zurückzuführen: Im Revisionsbericht 2012 der D.________ AG machte die Revisionsstelle unter Verweis auf Art. 725 Abs. 1 OR darauf aufmerksam, dass die Hälfte des Aktienkapitals und der gesetzlichen Reserven nicht mehr gedeckt sei (pag. 04 010 403.). Die D.________ AG befand sich im Zeitpunkt dieses Geschäfts somit in finanziellen Engpässen und war dringend auf Liquidität angewiesen. Dies wurde in den zitierten E-Mails auch verschiedentlich erwähnt und vom Beschuldigten oberinstanzlich bestätigt (pag. 18 3305 Z. 16 ff.). Entsprechend hat der Beschuldigte den Kauf resp. Weiterverkauf der Q.________ mit der Idee geplant, der D.________-Gruppe durch das Geschäft Geld zufliessen zulassen (vgl. pag. 04 003 647). Zu diesem Zweck wurden ein offizieller und ein inoffizieller Kaufpreis ausgehandelt, wobei dem BT.________ und dem künftigen Investor lediglich der offizielle, höhere Preis bekannt gegeben wurde. Wie bereits erwähnt, ist in den E-Mails denn auch ersichtlich, wie sich der Beschuldigte stark darum bemühte, den inoffiziellen Kaufpreis bei der DK.________ zusätzlich zu reduzieren, um eine grössere Kommission für die D.”

“Par arrêt du 7 novembre 2018, la Chambre pénale de recours (CPR) a rejeté le recours interjeté par B______ et A______ contre l'ordonnance du MP. f.c. Par arrêt 6B_1279/2018 du 26 mars 2019, le Tribunal fédéral (TF) a admis le recours de B______ et A______ et annulé l'arrêt de la CPR du 7 novembre 2018. Selon le TF, qui n'a examiné que les griefs développés en lien avec l'infraction de gestion fautive, il semblait admis que I______ SA s'était bien trouvée en surendettement en 2015 déjà. L'on ignorait toutefois la date de celui-ci, de sorte que l'on ne pouvait pas apprécier si les administrateurs avaient agi à temps et, en l'état du dossier, si les mesures ainsi prises offraient des perspectives de succès sérieuses. Si la CPR avait mentionné des mesures correctives (postposition de créance, diminution des salaires et licenciements), elle ne donnait aucune indication sur celles-ci. En l'absence de toute mesure d'instruction, il n'apparaissait pas possible d'exclure, à ce stade de la procédure, que D______, G______ et E______ n'avaient pas gravement violé l'art. 725 al. 2 CO en tardant à aviser le juge du surendettement de I______ SA. De la suite de la procédure préliminaire et de la procédure de première instance g. Après qu'une instruction a été ouverte sur renvoi de la cause au MP (ACPR/648/2018), ce dernier a fait examiner, par ses analystes financiers, les pièces obtenues de l'Office des faillites – notamment les pièces comptables établies par O______ SA –, ainsi que le relevé L______ de I______ SA. Cette analyse se présente sous la forme de neuf feuillets au format Excel datés des 16 novembre 2019 et 2 décembre 2019. Il ressort notamment de ladite analyse, laquelle porte sur les exercices 2013 à 2016, que depuis sa création, I______ SA a subi une perte de capital de plus en plus grande. En outre, depuis l'exercice 2014, elle s'est trouvée en état de surendettement. h.a. Après avoir transmis cette analyse aux parties, le MP a annoncé, le 8 juin 2020, qu'il s'apprêtait à classer la procédure, ce qu'il a fait par ordonnance du 5 août 2020. Le MP a retenu, en résumé, qu'il n'existait pas de tromperie astucieuse, de sorte que les éléments constitutifs de l'escroquerie n'étaient manifestement pas réunis.”

“1 CO, les membres du conseil d’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l’égard de la société, de même qu’envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu’ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. La responsabilité fondée sur l’art. 754 CO suppose la réunion de quatre conditions cumulatives : la violation d’un devoir, une faute, un dommage et une relation de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation fautive du devoir et le dommage (CR CO III-Corboz/Girardin, art. 754 N 17). Le demandeur doit alléguer les faits sur lesquels il se fonde avec une précision suffisante pour permettre d’administrer des preuves et contre-preuves. Le fardeau de la preuve incombe en principe au demandeur (CR CO III-Corboz/Girardin, art. 754 N 17). La violation du devoir qui fonde la responsabilité prévue par l’art. 754 CO peut résulter aussi bien d’une action que d’une omission ; dans le cas d’une omission, il faut déduire des circonstances que la personne recherchée avait l’obligation juridique d’agir ; l’omission d’aviser le juge en cas de surendettement en violation de l’art. 725 al. 2 CO est un cas fréquent en pratique (CR CO III- Corboz/Girardin, art. 754 N 35). Dans le cadre des obligations déterminées par la loi et les statuts, l’art. 717 al. 1 CO permet de définir le standard minimum que doit respecter l’administrateur pour se conformer à ses devoirs. Il doit notamment contrôler de manière régulière la situation économique et financière de la société et constituer des provisions pour les risques reconnaissables (CR CO III- Corboz/Girardin, art. 754 N 21a). Il doit s’abstenir de dépenses qui n’ont aucune justification commerciale ou qui apparaissent excessives, compte tenu des ressources de la société ; il ne doit pas accepter d’engagement d’un insolvable (CR CO III- Corboz/Girardin, art. 754 N 22). L'obligation de surveillance subsiste même si l'administrateur a délégué le pouvoir d'agir à l'actionnaire unique et propriétaire économique de la société ; en effet, l'administrateur n'est pas seulement responsable envers les actionnaires, il l'est aussi envers la société en tant qu'entité juridique autonome et envers les créanciers de la société (arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021, 4A_135/2021 du 26 octobre 2021, consid.”

“Il appartient notamment à l'administrateur de contrôler de manière régulière la situation économique et financière de la société (ATF 132 III 564 consid. 5.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 précité, ibidem). L'obligation de surveillance subsiste même si l'administrateur a délégué le pouvoir d'agir à l'actionnaire unique et propriétaire économique de la société; en effet, l'administrateur n'est pas seulement responsable envers les actionnaires, il l'est aussi envers la société en tant qu'entité juridique autonome et envers les créanciers de la société (arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 précité, ibidem et l'arrêt cité). Pour déterminer s'il existe des "raisons sérieuses" d'admettre un surendettement, le conseil d'administration ne doit pas seulement se fonder sur le bilan, mais aussi tenir compte d'autres signaux d'alarmes liés à l'évolution de l'activité de la société, tels que l'existence de pertes continuelles ou l'état des fonds propres. L'administrateur qui tarde de manière fautive à aviser le juge au sens de l'art. 725 al. 2 CO répond du dommage qui en découle (ATF 132 III 564 consid. 5.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 précité, ibidem). 4.1.3 L'administrateur doit avoir commis une faute intentionnelle ou par négligence (deuxième condition). Toute faute, même une négligence légère suffit (ATF 139 III 24 consid. 3.5; arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 précité, consid. 7.2.2 et les arrêts cités). La faute doit s'apprécier objectivement, c'est-à-dire en fonction de ce que l'on pouvait raisonnablement attendre de l'administrateur dans les circonstances concrètes. Il y a en principe toujours faute lorsque l'administrateur a manqué à son devoir, c'est-à-dire ne s'est objectivement pas comporté comme un administrateur raisonnable dans les circonstances concrètes. L'administrateur ne peut pas se disculper en invoquant son défaut de formation ou de temps (arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 précité, ibidem et les arrêts cités). Seules des circonstances exceptionnelles pourraient conduire à la conclusion que l'administrateur qui a failli à ses devoirs est exempt de faute; pour qu'il en soit ainsi, il faut que la personne recherchée ait été, au moment des faits, en état d'incapacité de discernement, dans une situation de contrainte absolue ou dans celle d'erreur inévitable sur les faits provoquée notamment par la tromperie d'un tiers.”

“Elle n'a pas non plus allégué que lesdites participations avaient finalement été réévaluées, notamment dans le cadre des corrections de ses comptes 2013 à 2018 soumises à l'approbation de l'assemblée générale du 17 décembre 2020. Conformément à la maxime des débats applicable, la recourante n'est donc pas fondée à reprocher au premier juge de ne pas avoir pris en compte le rapport de son réviseur du 9 juin 2017, ainsi que la problématique liée à l'évaluation comptable de ses participations dans ses filiales. En tous les cas, le bilan 2016 initial de la recourante, annexé au rapport susvisé, et le bilan corrigé ne font vraisemblablement pas état d'un surendettement, dès lors que ses actifs circulants et immobilisés étaient plus importants que ses fonds étrangers. En effet, ses fonds propres s'élevaient à 1'548'010 fr. 40, respectivement à 3'841'260 fr. 40, au 31 décembre 2016. Cela est renfoncé par le fait que la recourante n'a, à aucun moment, pris les mesures imposées en cas de surendettement par l'art. 725 al. 2 CO, comme relevé par le premier juge. La recourante reproche ensuite au Tribunal de ne pas avoir pris en compte l'accord de postposition de créance conclu en 2014 avec l'intimé pour admettre son état de surendettement. A nouveau, cette dernière n'a pas allégué le contenu de cet accord dans sa requête en séquestre. En tous les cas, cette seule postposition de créance en 2014 n'était pas suffisante pour établir, même sous l'angle de la vraisemblance, que la recourante était encore en situation de surendettement en 2017, seule année pertinente en l'espèce. La recourante fait encore valoir que le premier juge n'a pas pris en compte le faible montant de ses liquidités pour admettre son surendettement, ce qui ressortait de ses états financiers 2016 initiaux, soit 550'639 fr. au 31 décembre 2016. A nouveau, cette dernière n'a pas allégué ce fait dans sa requête en séquestre. En tous les cas, le montant des liquidités d'une société ne semble pas pertinent pour l'évaluation d'un surendettement, la valeur totale des actifs, liquides ou non, ainsi que celle des passifs, étant seule déterminante.”

“L'autorité d'application de la loi doit pouvoir disposer d'une certaine marge de manoeuvre qui lui permette d'éviter que la ou le contribuable soit imposé sur une non-valeur (Fabien LIÉGEOIS, op. cit., n. 928). S'il ressort du dernier bilan annuel que la moitié du capital-actions et des réserves légales n'est plus couverte, le conseil d'administration convoque immédiatement une assemblée générale et lui propose des mesures d'assainissement (art. 725 al. 1 CO). S'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'elles le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif (art. 725 al. 2 CO). e. Dans un contexte d'application de la loi fédérale sur les droits de timbre du 27 juin 1973 (LT - RS 641.10), le Tribunal fédéral a retenu qu'un abandon de créance consenti par l'actionnaire en faveur de sa société devait en principe être considéré comme un versement supplémentaire. La renonciation au prélèvement d'un dividende exigible, qui équivalait à un abandon de créance, constituait également un versement supplémentaire (arrêt du Tribunal fédéral 2C_115/2007 du 11 février 2008 consid. 7.2). Dans le cadre d'un abandon de créance en faveur d'une personne physique, le Tribunal fédéral a constaté que l'abandon de créance par la personne créancière avait pour effet d'améliorer la situation économique de sa débitrice (ATF 142 II 197 consid. 5.5.3). f. En procédure de taxation, la maxime inquisitoire prévaut : l'autorité n'est pas liée par les éléments imposables reconnus ou déclarés par la personne contribuable. Si des indices paraissent mettre en doute l'exactitude de la déclaration, l'administration, après investigation, pourra s'en écarter et modifier les éléments du revenu en faveur ou en défaveur de cette dernière (Xavier OBERSON, Droit fiscal suisse, 4ème éd.”

“Wenn begründete Besorgnis einer Überschuldung besteht, muss eine Zwischenbilanz erstellt und diese einem zugelassenen Revisor zur Prüfung vorgelegt werden. Ergibt sich aus der Zwischenbilanz, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind, so hat der Verwaltungsrat (beziehungsweise haben bei einer GmbH die Geschäftsführer) das Gericht zu benachrichtigen, sofern nicht Gesellschaftsgläubiger im Ausmass dieser Unterdeckung im Rang hinter alle anderen Gesellschaftsgläubiger zurücktreten (Art. 810 Abs. 2 Ziff. 7; Art. 820 Abs. 1 i.V.m. Art. 725 Abs. 2 OR).     Durchaus zu erwarten ist, dass ein Betrieb in der Anfangszeit noch nicht rentiert. In Anbetracht der getätigten Anfangsinvestition von Fr. 20'000.-- an Stammkapital und zusätzlicher Einlagen von rund Fr. 111'000.-- ist indes nicht von der Hand zu weisen, dass der im Jahr 2013 erwirtschaftete Unternehmensverlust von Fr. 42'111.74 gravierend ausfiel, und es bereits erste Hinweise gab, dass der Betrieb möglicherweise auch mittel- bis langfristig nicht rentieren würde. Auch ist mit der Beschwerdegegnerin (E. 2.1) richtig, dass die Y.___ GmbH somit per Ende 2013 beziehungsweise «ab 2014» bereits überschuldet war.     Verkürzt ist jedoch die Schlussfolgerung durch die Beschwerdegegnerin, dass die Y.___ GmbH deshalb zu diesem Zeitpunkt richtigerweise hätte liquidiert werden müssen. Hätte die Beschwerdeführerin die Überschuldung beziehungsweise deren rechtliche Bedeutung in diesem Zeitpunkt erkannt, so hätte sie nämlich bereits damals eine Rangrücktrittserklärung abgeben und damit die Liquidation beziehungsweise den Konkurs abwenden können.”

“_____ und den Gesuchstellern bildet vorliegend folglich der Zeitpunkt, in welchem Bargeld durch die Aktionäre in die Gesellschaft eingebracht wurde bzw. würde. In diesem Zusammenhang ist beachtlich, dass gemäss eigener Dar- stellung der Gesuchsteller die per 31. Dezember 2019 bilanzierte Überschuldung der Gesuchsgegnerin durch die von D._____ gewährten (rangrücktrittsbelasteten) Darlehen beseitigt wurde, und diese Darlehen damit zeitnah zur streitgegenständ- lichen Kapitalerhöhung geleistet wurden (act. 1 Rz. 21). Nur aus diesem Grund war damals keine Kapitalerhöhung notwendig, um einen (möglicherweise) dro- henden Konkurs der Gesuchsgegnerin abzuwenden. Was die Gesuchsteller aus ihr em beiläufigen Hinweis auf hoch angesetzte Rückstellungen für allfällige Pro- zessrisiken (act. 1 Rz. 4) ableiten möchten, wird nicht klar. Jedenfalls reicht dieser nicht aus, um die bilanzierte Überschuldung der Gesuchsgegnerin in Frage zu ziehen. Die Darlehnsgewährung unter gleichzeitiger Erklärung des Rangrücktritts ist eine Sanierungsmassnahme (Art. 725 Abs. 2 OR). Auch die Verrechnungslibe- rierung stellt ein mögliches Instrument zur Sanierung einer Aktiengesellschaft dar, weil sie die Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital erlaubt. Sie hat im Rahmen von Kapitalerhöhungen grosse praktische Bedeutung ( VON DER CRONE, a.a.O., § 10 N. 70). Vor diesem Hintergrund ist das durch den Mehrheitsaktionär D._____ gewählte Vorgehen als gestaffelte Sanierung zu werten und eine relevante Un- gleichbehandlung durch den Kapitalerhöhungsbeschluss (zusätzlich) zu vernei- nen. Letztlich wenden beide Aktionärsgruppen – wenn auch gestaffelt – im Ver- hältnis ihrer wirtschaftlichen Beteiligungen gleichermassen Kapital für die Sanie- - 19 - rung der Gesuchsgegnerin auf. Demzufolge ist eine Rechtfertigung der Kapitaler- höhung durch den Gesellschaftszweck nicht weiter zu prüfen. Somit bleibt in dieser Hinsicht die Prüfung auf offenbaren Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB. Weder in der vorgesehenen Möglichkeit einer Ver- rechnungsliberierung durch den Mehrheitsaktionär noch in der Durchführung der streitgegenständlichen Kapitalerhöhung ist in der vorliegenden Konstellation auf einen offenbaren Missbrauch der Position des Mehrheitsaktionärs zu schliessen.”

“On ne voit en effet pas comment une assemblée générale de la société pourrait être valablement convoquée lorsque le cercle des actionnaires est fondamentalement contesté, pas plus qu’on ne voit comment le conseil d’administration – composé d’une seule personne, qui pourrait avoir abusé de ses pouvoirs – pourrait être légitimé dans sa fonction d’organe lorsque l’assemblée générale qui est censée le désigner puis le confirmer dans ses fonctions n’est pas valablement composée ou pourrait ne pas l’être. Il s’agit typiquement d’une situation de protection. c) S’agissant de la menace, elle saute aux yeux. Lorsqu’un administrateur unique d’une société anonyme dilapide plusieurs millions de francs dans des placements hasardeux, alors que le but concret principal de la société est l’exploitation d’un hôtel (au registre foncier, le but social est libellé comme ceci : « exploitation d’un hôtel de haut standing, exercice de toute activité hôtelière, gastronomique et touristique », terminologie qui reprend mot à mot l’art. 3 des statuts de A.________ SA) et que les fonds perdus avaient à l’origine pour but « d’améliorer la trésorerie de l’établissement neuchâtelois », un risque évident sur l’intégrité du capital et des actifs de la société, de même que sur ses liquidités existe (étant rappelé que la menace d’insolvabilité est désormais un nouveau cas d’intervention nécessaire du conseil d’administration, selon le nouvel art. 725 CO). Il en va de même – situation qui se présente ici aussi – lorsque le même administrateur acquiert au nom de A.________ SA, en juillet 2022, dans une autre ville que ledit hôtel, un immeuble au prix de 7'700'000 francs, dans lequel sont logés des locataires et dont on s’avise, très rapidement après, qu’il présente « divers défauts » et qu’il est « un investissement peu (ou pas) rentable ». Aussi bien les placements financiers que les acquisitions immobilières s’éloignent à l’évidence du but social et ne sauraient correspondre, même de loin, à une exploitation hôtelière, gastronomique et touristique. Le caractère hasardeux et l’ampleur des investissements sont à cet égard frappants. L’Autorité de recours en matière pénale avait d’ailleurs déjà eu l’occasion de souligner les inquiétudes que l’on pouvait nourrir devant le manque de sérieux avec lequel l’appelant gérait – tant dans la manière que sur le fond – les affaires de la société (arrêt de l’Autorité de recours en matière pénale du 16.”

“De telles violations emportaient en principe la faute de leur auteur, dès lors que tout administrateur raisonnable est censé s'assurer de la bonne tenue des comptes et du respect des mesures imposées par l'art. 725 CO, indépendamment de sa position dans la société et de l'état de ses connaissances, et répond de toute négligence, même légère. L'autorité précédente a aussi relevé que l'administrateur avait déclaré, au cours de la procédure, qu'il se renseignait régulièrement auprès de E.________ sur la santé de la société et demandait des comptes et des chiffres finaux relatifs aux transactions importantes et avait ajouté qu'il n'avait aucune raison de ne pas faire confiance au prénommé, lequel l'informait sur la marche des affaires et était son seul interlocuteur et qu'il avait relancé ce dernier lorsqu'il avait constaté un retard dans l'établissement des comptes. La cour cantonale a estimé que de telles affirmations constituaient des moyens de preuve au sens de l'art. 168 al. 1 let. f CPC qui n'avaient pas été remis en cause par E.________ et qui n'étaient contredits ni par les pièces versées à la procédure ni par les déclarations des autres témoins, raison pour laquelle il n'y avait pas lieu de leur dénier toute force probante.”

“L'allégation des faits susmentionnés incombait dès lors à l'intimé et non aux appelantes. Le grief d'allégation insuffisante de la réalisation de la condition de la faute s'avère dès lors mal fondé. 4.3.2 Ceci précisé, le raisonnement aux termes duquel le Tribunal est parvenu à la conclusion que l'intimé n'a commis aucune faute doit être confirmé. En l'espèce, il a été tranché de manière définitive que l'intimé a violé son devoir de diligence en ne veillant pas à la tenue régulière de la comptabilité de G______ – tâche qui lui incombait en sa qualité d'administrateur même s'il ne s'occupait pas de la gestion quotidienne de la société – et en ne faisant pas constater que la précitée se trouvait en état de surendettement au 31 décembre 2009 dans le délai prévu par la loi, soit le 30 juin 2010 au plus tard. De telles violations emportent en principe la faute de leur auteur, dès lors que tout administrateur raisonnable est censé s'assurer de la bonne tenue des comptes et du respect des mesures imposées par l'art. 725 CO, indépendamment de sa position dans la société et de l'état de ses connaissances, et répond de toute négligence, même légère. Cela étant, l'intimé a déclaré au Tribunal qu'il se renseignait régulièrement auprès de C______ sur la santé de la société et demandait des comptes et des chiffres finaux relatifs aux transactions importantes. Il a ajouté qu'il n'avait aucune raison de ne pas faire confiance au précité, lequel l'informait sur la marche des affaires et était son seul interlocuteur. Lorsqu'il avait constaté le retard dans l'établissement des comptes, il avait relancé l'intéressé. Ces affirmations de l'intimé, qui constituent des moyens de preuve au sens de l'art. 168 al. 1 let. f CPC, n'ont pas été contestés par C______ lors de l'audience du Tribunal. Elles ne sont en outre contredites ni par les pièces versées à la procédure ni par les déclarations des autres témoins. Quoi qu'en disent les appelantes, l'on ne saurait dès lors leur dénier toute force probante (cf. ATF 143 III 297 consid.”

“Le Ministère public semble retenir que la société, qui serait une start-up, serait exonérée des règles légales. Outre que l'on ignore ce que le Procureur entend par start-up et sur quelles bases factuelles et légales il attribue cette caractéristique à la société, on ne voit pas que les art. 165 CP et 725 CO ne s'appliqueraient pas à elle. Les éléments figurant dans l'ordonnance attaquée ne permettent pas de déterminer si les intimés ont respecté les obligations qui leur étaient imposées par la loi. Le Procureur, qui constate le surendettement originel de la société, ne se prononce pas sur les mérites des mesures d'assainissement - les nouveaux investissements, probablement faits à fond perdu, n'apparaissant pas comme des mesures coercitives, la dette envers les institutions sociales ne semblant pas être couverte -. Il n'est pas possible de déterminer si des perspectives de succès sérieuses avaient jamais existé. En l'absence de toute mesure d'instruction, il n'apparaît donc pas possible d'exclure, à ce stade de la procédure, que les intimés n'aient pas gravement violé l'art. 725 al. 2 CO en tardant à aviser le juge. 4.             L'admission du recours n'entraîne pas la perception de frais (art. 428 al. 4 CPP). 5.             Aucune indemnité ne sera allouée au recourant, partie plaignante, qui n'a ni justifié, ni a fortiori chiffré, les dépens demandés (art. 433 al. 2 CPP). * * * * *   PAR CES MOTIFS, LA COUR : Admet le recours. Annule l'ordonnance de non-entrée en matière et retourne la cause au Ministère public pour instruction. Laisse les frais de la procédure de recours à la charge de l'État. Ordonne la restitution à A______ des sûretés versées. Notifie le présent arrêt ce jour, en copie, à A______, soit pour lui son conseil, et au Ministère public. Siégeant : Madame Corinne CHAPPUIS BUGNON, présidente; Monsieur Christian COQUOZ et Madame Alix FRANCOTTE CONUS, juges; Monsieur Xavier VALDES, greffier.   Le greffier : Xavier Valdes   La présidente : Corinne CHAPPUIS BUGNON             Voie de recours :   Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art.”

“S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Un avis de surendettement, accompagné de deux bilans intermédiaires (valeur d'exploitation/valeur de liquidation) ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision sont en principe indispensables pour le "dépôt de bilan". Selon le Tribunal fédéral, ce dernier document a en effet une portée décisive pour connaître de la situation financière de la société (ATF 120 II 425 consid. 2). Cette exigence tend notamment à éviter que, sous couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une SA appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (Peter/Cavadini, Commentaire romand, Code des obligations II, 2017, n. 45 ad art. 725 CO). Il y a surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 CO, lorsque l'actif social ne couvre plus les fonds étrangers, c'est-à-dire lorsque les fonds propres ont été entièrement consommés par les pertes (Peter/Cavadini, op. cit., n. 31 ad art. 725 CO). Au vu de l'avis de surendettement, le juge déclare la faillite, à moins que les conditions d'un ajournement soient réunies (art. 725a al. 1 CO; arrêt du Tribunal fédéral 5A_867/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.1.1 et les références). L'ajournement de la faillite n'est accordé que si la société est surendettée et que son assainissement paraît possible. Il a pour but de permettre la continuation de l'activité de la société (arrêt du Tribunal fédéral 5A_260/2021 du 22 juin 2021 consid. 3; 5A_902/2016 du 21 mars 2017 consid. 5.3.2). 3.2 En l'espèce, la recourante sollicite l'ajournement de sa faillite jusqu'au 1er juillet 2024, motif pris de ce qu'un accord d'un montant de plus d'un million de francs avait été conclu portant sur la vente de biogazoil.”

“S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Selon l'art. 725a al. 1 1ère phrase CO, au vu d'un tel avis, le juge déclare la faillite. Pour permettre au juge de statuer sur la base de l'art. 725a CO, l'avis de surendettement que lui adresse le conseil d'administration conformément à l'art. 725 al. 2 CO doit être accompagné d'un double bilan intermédiaire établi en estimant les actifs tant à leur valeur d'exploitation qu'à leur valeur de liquidation, ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision (ACJC/524/2015 du 8 mai 2015 consid. 2.1; ACJC/227/2004 du 26 février 2004 consid. 3a et les références citées; Peter/Cavadini, in Commentaire romand, Code des obligations II, 2017, n. 45 ad art. 725 CO et n. 6 ad art. 725a CO). Même si, pour évaluer la situation financière de la société, le juge doit prendre en considération des éléments qui ne peuvent résulter du bilan, comme par exemple l'état de la comptabilité, le rapport de révision a une signification décisive. Vu la portée d'une telle analyse, le juge ne peut pas faire abstraction de la présentation des documents prévus par la loi et vérifiés de manière idoine (ATF 120 II 425 consid. 2b; ACJC/524/2015 précité consid. 2.1.1; Peter/Cavadini, op. cit., n. 41 ad. art. 725 CO). Il importe en effet d'éviter que, sous le couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration ne puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une société anonyme appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (ACJC/524/2015 précité consid. 2.1.1; ACJC/227/2004 précité consid. 3a; Peter/Cavadini, op.”

“725a CO, l'avis de surendettement que lui adresse le conseil d'administration conformément à l'art. 725 al. 2 CO doit être accompagné d'un double bilan intermédiaire établi en estimant les actifs tant à leur valeur d'exploitation qu'à leur valeur de liquidation, ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision (ACJC/524/2015 du 8 mai 2015 consid. 2.1; ACJC/227/2004 du 26 février 2004 consid. 3a et les références citées; Peter/Cavadini, in Commentaire romand, Code des obligations II, 2017, n. 45 ad art. 725 CO et n. 6 ad art. 725a CO). Même si, pour évaluer la situation financière de la société, le juge doit prendre en considération des éléments qui ne peuvent résulter du bilan, comme par exemple l'état de la comptabilité, le rapport de révision a une signification décisive. Vu la portée d'une telle analyse, le juge ne peut pas faire abstraction de la présentation des documents prévus par la loi et vérifiés de manière idoine (ATF 120 II 425 consid. 2b; ACJC/524/2015 précité consid. 2.1.1; Peter/Cavadini, op. cit., n. 41 ad. art. 725 CO). Il importe en effet d'éviter que, sous le couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration ne puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une société anonyme appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (ACJC/524/2015 précité consid. 2.1.1; ACJC/227/2004 précité consid. 3a; Peter/Cavadini, op. cit., n. 45 ad. art. 725 CO). Cela étant et afin de protéger les droits des créanciers sociaux, des éventuels créanciers futurs et ceux du public, en évitant qu'une société surendettée ne poursuive ses activités en contractant de nouvelles dettes jusqu'à l'épuisement complet de ses actifs, les autorités judiciaires acceptent d'entrer en matière en présence d'un avis de surendettement, même non accompagné d'un bilan intermédiaire révisé, pour autant qu'il résulte, de manière indiscutable, d'autres pièces ou d'autres moyens de preuve que la société est effectivement surendettée (ACJC/524/2015 précité consid.”

“S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Un avis de surendettement, accompagné de deux bilans intermédiaires (valeur d'exploitation/valeur de liquidation) ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision sont en principe indispensables pour le "dépôt de bilan". Selon le Tribunal fédéral, ce dernier document a en effet une portée décisive pour connaître de la situation financière de la société (ATF 120 II 425 consid. 2). Cette exigence tend notamment à éviter que, sous couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une SA appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (CJ GE, BISchK 1999, p. 192, 194; Peter/Cavadini, Commentaire romand, Code des obligations II, 2ème éd., 2017, n. 45 ad art. 725 CO). Au vu de l'avis de surendettement, le juge déclare la faillite, à moins que les conditions d'un ajournement soient réunies (art. 725a al. 1 CO; arrêt du Tribunal fédéral 5A_867/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.1.1 et les références). 2.1.2 Dans le cadre du recours de l'art. 174 LP – applicable à la faillite sans poursuite préalable par renvoi de l'art. 194 al. 1 LP –, les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux, lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance (art. 174 al. 1, 2ème phrase, LP). Dans le cadre d'un recours contre un prononcé de faillite sans poursuite préalable, seuls les pseudo-nova sont en principe recevables, les hypothèses énumérées exhaustivement à l'art. 174 al. 2 ch. 1-3 LP étant étrangères à ce type de procédure (arrêt du Tribunal fédéral 5A_243/2019 du 17 mai 2019 consid. 3.1). 2.2 En l'espèce, les faits nouveaux allégués par les recourants sont recevables en tant qu'ils constituent des pseudo-nova. Les recourants soutiennent que l'intimée a omis de mentionner dans les comptes fournis au juge plusieurs créances ou actifs de la société.”

“Fe- bruar 2017 die ihm als Verwaltungsrat der B._____ AG obliegenden Organpflich- ten nach aArt. 725 Abs. 2 OR, indem er weder die gesetzlich vorgeschriebene Zwischenbilanz erstellte und einer zugelassenen Revisionsstelle zur Prüfung un- terbreitete noch die Überschuldung dem Konkursgericht anzeigte, was angesichts der damals deutlichen Illiquidität der Gesellschaft als arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung zu qualifizieren ist (vgl. Urteile 6B_985/2016 vom 27. Februar 2017, E. 4.1.1.; 6B_199/2016 vom 8. Dezember 2016, E. 2.3.3.; 6B_1047/2015 vom 28. April 2016, E. 4.3.; 6B_366/2015 vom 9. Februar 2016, E. 2.3.2. und 6B_492/2009 vom 18. Januar 2010, E. 2.2.).”

“Wie im Rahmen der Sachverhaltserstellung sodann dargelegt wurde, be- stand für den Beschuldigten spätestens ab 1. Februar 2017 die begründete Be- sorgnis einer Überschuldung der B._____ AG (vgl. vorstehend Ziffer 2.1.5.). Mit- hin wäre der Beschuldigte als Gesellschaftsorgan der B._____ AG verpflichtet ge- wesen, im Sinne von aArt. 725 Abs. 2 OR vorzugehen und umgehend eine Zwi- schenbilanz zu erstellen sowie diese einer zugelassenen Revisionsstelle vorzule- gen. Die Verteidigung macht dazu geltend, der Beschuldigte habe aufgrund des Übernahmevertrages vom 1. November 2016 und den darin vorgesehenen Bedin- gungen darauf vertrauen dürfen, dass die Sanierung der B._____ AG im Bereich des Machbaren gelegen habe. Demnach hätten konkrete Sanierungsbemühun- gen vorgelegen, weshalb keine sofortige Benachrichtigung des Richters im Sinne von aArt. 725 Abs. 2 OR angezeigt gewesen sei (Urk. 56 S. 11; Urk. 74 S.7 f.). Dem ist indes entgegenzuhalten, dass aufgrund der fehlenden Verpflichtung der F._____ GmbH und den dann auch tatsächlich ausbleibenden monatlichen, ver- traglich vorgesehenen Ratenzahlungen der Beschuldigte – wie vorstehend eben- falls dargelegt – nicht guten Grundes davon ausgehen konnte, dass eine reelle Aussicht auf eine dauerhafte Sanierung der Gesellschaft bestand, ohne die Be- friedigungschancen der Gläubiger zusätzlich zu gefährden, weshalb es sich ledig- lich um eine vage Hoffnung des Beschuldigten handelte, die sich infolge fehlender Durchsetzbarkeit des Übernahmevertrages und ausgebliebenen Zahlungseingän- - 17 - gen seitens des Vertragspartners zudem rasch zerschlug.”

“und der Motorfahrzeugkontrolle des Kantons S. im Umfang von Fr. 136’107.30 nicht bezahlt werden konnten und sich dadurch die Vermögenlage bei der D. GmbH verschlimmerte (siehe unten betreffend Konkursverschleppungsschaden). In Anbetracht der fehlenden Liquidität und Ertragskraft bei der D. GmbH liegt es auf der Hand, dass das Verhalten des Beschuldigten direkt und kausal zur Verschlimmerung der Vermögenslage der Gesellschaft geführt hat. Nach alledem kann als Ergebnis festgestellt werden, dass der Beschuldigte den objektiven Tatbestand der Misswirtschaft in der Tatbestandsvariante des Verschlimmerns der Vermögenslage bei Zahlungsunfähigkeit verwirklicht hat. β. Tatbestandsvariante: Verschlimmern der Überschuldung Gestützt auf das Beweisergebnis steht fest, dass die D. GmbH spätestens am 26. November 2014 überschuldet war und sich die Überschuldung danach bis zur Konkurseröffnung verschlimmerte. Als Geschäftsführer der D. GmbH wäre der Beschuldigte aufgrund von aArt. 810 Abs. 2 Ziff. 7 OR, aArt. 820 Abs. 1 OR und aArt. 725 Abs. 2 OR spätestens ab dem 26. November 2014 verpflichtet gewesen, eine Zwischenbilanz zu erstellen und durch einen zugelassenen Revisor prüfen zu lassen sowie eine Überschuldungsanzeige an das Gericht zu erstatten. Indem der Beschuldigte dies unterliess, hat er arg nachlässig in der Berufsausübung gehandelt. Weil der Ausfall der Gläubiger im Konkurs der D. GmbH mit Sicherheit geringer ausgefallen wäre, hätte der Beschuldigte die genannten Massnahmen ergriffen, ist der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen der Bankrotthandlung und der Verschlimmerung der Überschuldung der D. GmbH gegeben. Dem Gesagten zufolge steht fest, dass der Beschuldigte den objektiven Tatbestand der Misswirtschaft in der Tatbestandsvariante des Verschlimmerns der Überschuldung erfüllt hat. (3) Konkursverschleppungsschaden”

“_____ A/S letztlich als illusorisch, dass die Sanie- rungsbemühungen nun noch hätten Früchte tragen können. Entsprechend vertritt auch L._____ die Auffassung, dass nach der Kündigung des Franchisevertrags, die kurz darauf am 18. September 2017 von der G._____ A/S ausgesprochen wurde, die Überschuldungsanzeige der C._____ AG unumgänglich wurde (Urk. 13/4 S. 4). Nach dem Gesagten vermag die Beschuldigtenseite folglich auch mit dem viel zu spät erfolgten Beizug eines Sanierungsberaters keine reelle Aus- sicht auf eine rasche Beseitigung der begründeten Besorgnis einer Überschul- dung darzulegen, gestützt worauf – selbst für den Fall, dass die Massnahmen auf einer erstellten und geprüften Zwischenbilanz beruht hätten – eine potenzielle Rechtfertigung bestanden haben könnte, mit der Benachrichtigung des Konkurs- gerichts bis am 7. Oktober 2017 zuzuwarten. 3.6.Schlussfolgernd ergibt sich demnach, dass die Beschuldigte spätestens seit Eintritt des Besorgniszeitpunkts am 16. Januar 2017 ihre Organpflichten als Verwaltungsrätin der C._____ AG nach aArt. 725 Abs. 2 OR verletzte, indem die Geschäftstätigkeit des Unternehmens einfach weitergeführt wurde, ohne die ge- forderte Zwischenbilanz erstellt und einer zugelassenen Revisionsstelle zur Prü- fung unterbreitet zu haben. Diese Pflichtverletzung bildet mit Blick auf die gesam- ten Umstände, insbesondere die bereits über Jahre hinweg bestehende prekäre Liquiditätssituation, eine unter dem Gesichtspunkt von Art. 165 StGB tatbestands- mässige arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung, die sich als krasses wirt- schaftliches Fehlverhalten erweist, zumal sie sich auch nicht durch Rückgriff auf begründete Aussicht auf entscheidende Besserung der finanziellen Situation der - 34 - C._____ AG durch rechtzeitiges Einleiten reeller Sanierungsmassnahmen recht- fertigen lässt.”

“Nach dem Gesagten wären die Gesellschaftsorgane der C._____ AG deshalb wie in der Anklage umschrieben ab dem 16. Januar 2017 verpflichtet ge- - 29 - wesen, im Sinne von aArt. 725 Abs. 2 OR vorzugehen und umgehend eine Zwi- schenbilanz zu erstellen sowie diese einer zugelassenen Revisionsstelle vorzule- gen. Indessen kamen weder der Beschuldigte bzw. die Mitbeschuldigte E._____ dieser Pflicht nach noch wurde der vorgeschriebene Zwischenabschluss von sonstwem je erstellt. Dadurch vergingen also fast 9 Monate, bis am 7. Oktober 2017 die längst fällige Überschuldungsanzeige abgegeben wurde und weitere 2 Tage, bis sie am 9. Oktober 2017 beim Gericht eintraf (Urk. 8 Beilage 036). Nach konstanter Rechtsprechung stellt ein Zuwarten über so lange Zeit dem Grundsatze nach eine arge Nachlässigkeit in der Berufungsausübung dar, die un- ter den Tatbestand von Art. 165 StGB fällt (vgl. etwa zuletzt Urteil des Bundesge- richts 6B_1104/2022 vom 19. April 2023 E. 1.1.1 m.w.H.).”

“Die Gesuchsgegnerin kritisiert ansatzweise, dass diesen Aspekten im Gesuch der Gesuchstellerin nicht Rechnung getragen würde (act. 12 Rz. 75 ff.). Dieser Aspekt ist zu prüfen: Mit den Ziffern 1 und 2 der Rechtsbegehren der Gesuchstellerin werden Auskünfte zu Erfolgsrechnung und Bilanz bzw. Stand der Erträge, Auf- wände, Aktiven und Passiven per Ende August des Geschäftsjahres 2022 ver- langt. Ohne dass dies weiterer Erläuterung durch die Gesuchstellerin bedürfte, ist genügend klar, dass es sich um Kennzahlen und Erläuterungen handelt, die den Geschäftsgang der Gesellschaft betreffen und der Gesuchstellerin als Verwal- tungsratspräsidentin daher auch ausserhalb einer Verwaltungsratssitzung zu be- antworten sind. Zu Informationen zum Geschäftsgang gehören insbesondere - 16 - auch solche über den Personalbestand und Veränderungen. Die Frage nach Rangrücktritten auf bestehenden Verbindlichkeiten ist ebenfalls dazu zu zählen, sind solche doch zur Prüfung allfälliger Anzeigepflichten des Verwaltungsrats re- levant (vgl. Art. 725 Abs. 2 OR) und ist im Rahmen der Beurteilung des Ge- schäftsganges von Bedeutung, wann und in welchem Umfang sie gegebenenfalls erfolgten. Diese Begehren (Ziffer 1 und 2 der Rechtsbegehren) sind daher insge- samt gutzuheissen.”

“Wenn begründete Besorgnis einer Überschuldung besteht, muss eine Zwischenbilanz erstellt und diese einem zugelassenen Revisor zur Prüfung vorgelegt werden. Ergibt sich aus der Zwischenbilanz, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind, so hat der Verwaltungsrat (beziehungsweise haben bei einer GmbH die Geschäftsführer) das Gericht zu benachrichtigen, sofern nicht Gesellschaftsgläubiger im Ausmass dieser Unterdeckung im Rang hinter alle anderen Gesellschaftsgläubiger zurücktreten (Art. 810 Abs. 2 Ziff. 7; Art. 820 Abs. 1 i.V.m. Art. 725 Abs. 2 OR).     Durchaus zu erwarten ist, dass ein Betrieb in der Anfangszeit noch nicht rentiert. In Anbetracht der getätigten Anfangsinvestition von Fr. 20'000.-- an Stammkapital und zusätzlicher Einlagen von rund Fr. 111'000.-- ist indes nicht von der Hand zu weisen, dass der im Jahr 2013 erwirtschaftete Unternehmensverlust von Fr. 42'111.74 gravierend ausfiel, und es bereits erste Hinweise gab, dass der Betrieb möglicherweise auch mittel- bis langfristig nicht rentieren würde. Auch ist mit der Beschwerdegegnerin (E. 2.1) richtig, dass die Y.___ GmbH somit per Ende 2013 beziehungsweise «ab 2014» bereits überschuldet war.     Verkürzt ist jedoch die Schlussfolgerung durch die Beschwerdegegnerin, dass die Y.___ GmbH deshalb zu diesem Zeitpunkt richtigerweise hätte liquidiert werden müssen. Hätte die Beschwerdeführerin die Überschuldung beziehungsweise deren rechtliche Bedeutung in diesem Zeitpunkt erkannt, so hätte sie nämlich bereits damals eine Rangrücktrittserklärung abgeben und damit die Liquidation beziehungsweise den Konkurs abwenden können.”

“con rinvii; TF 2A_11/2002 del 11.02.2002 Consid. 2.; cfr. Trezzini, in: Cocchi/Trezzini/Bernasconi [a cura di], Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, Lugano 2011, p. 619).                                            2.4.                                          L’art. 55 CC prevede che gli organi obblighino la persona giuri-dica così nella conclusione dei negozi giuridici, come per effetto di altri atti od omissioni.                                          Tra le competenze inalienabili del consiglio di amministrazione rientra in particolare l’organizzazione della contabilità e del controllo finanziario, nonché l’allestimento del piano finanziario, per quanto necessario alla gestione della società (art. 716a cpv. 1 cifra 3 CO) e l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni (art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO).                                          Secondo l’art. 725 CO nell’adempimento delle loro funzioni l’amministratore e i terzi che si occupano della gestione sono tenuti ad eseguire i loro compiti con ogni diligenza e a salva-guardare secondo buona fede gli interessi della società.                                          L’organo di una società anonima deve prestare particolare attenzione alla scelta delle persone alle quali affida la gestione degli affari importanti della ditta (cura in eligendo), alle istruzioni che egli impartisce (cura in instruendo) e alla loro sorveglianza (cura in custodiendo). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare che le leggi vengano rispettate (cfr. DTF 108 V 199 consid. 3a p. 202). Tale dovere risulta accresciuto quando si tratta - come in concreto - di un amministratore unico, ritenuto che se è vero che quest'ultimo può delegare compiti - tra cui quello di assicurare che gli obblighi di diritto fiscale e il pagamento delle imposte venga rispettato -, è altrettanto vero che la delega non lo dispensa dal vigilare che le funzioni delegate siano effettivamente adempiute.”

“con rinvii; TF 2A_11/2002 del 11.02.2002 Consid. 2.; cfr. Trezzini, in: Cocchi/Trezzini/Bernasconi [a cura di], Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, Lugano 2011, p. 619).                                            2.4.                                          L’art. 55 CC prevede che gli organi obblighino la persona giuridica così nella conclusione dei negozi giuridici, come per effetto di altri atti od omissioni.                                          Tra le competenze inalienabili del consiglio di amministrazione rientra in particolare l’organizzazione della contabilità e del controllo finanziario, nonché l’allestimento del piano finanziario, per quanto necessario alla gestione della società (art. 716a cpv. 1 cifra 3 CO) e l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni (art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO).                                          Secondo l’art. 725 CO nell’adempimento delle loro funzioni l’amministratore e i terzi che si occupano della gestione sono tenuti ad eseguire i loro compiti con ogni diligenza e a salvaguardare secondo buona fede gli interessi della società.                                          L’organo di una società anonima deve prestare particolare attenzione alla scelta delle persone alle quali affida la gestione degli affari importanti della ditta (cura in eligendo), alle istruzioni che egli impartisce (cura in instruendo) e alla loro sorveglianza (cura in custodiendo). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare che le leggi vengano rispettate (cfr. DTF 108 V 199 consid. 3a p. 202). Tale dovere risulta accresciuto quando si tratta - come in concreto - di un amministratore unico, ritenuto che se è vero che quest'ultimo può delegare compiti - tra cui quello di assicurare che gli obblighi di diritto fiscale e il pagamento delle imposte venga rispettato -, è altrettanto vero che la delega non lo dispensa dal vigilare che le funzioni delegate siano effettivamente adempiute.”

“con rinvii; TF 2A_11/2002 del 11.02.2002 Consid. 2.; cfr. Trezzini, in: Cocchi/Trezzini/Bernasconi [a cura di], Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, Lugano 2011, p. 619).                                            2.4.                                          L’art. 55 CC prevede che gli organi obblighino la persona giuridica così nella conclusione dei negozi giuridici, come per effetto di altri atti od omissioni.                                          Tra le competenze inalienabili del consiglio di amministrazione rientra in particolare l’organizzazione della contabilità e del controllo finanziario, nonché l’allestimento del piano finanziario, per quanto necessario alla gestione della società (art. 716a cpv. 1 cifra 3 CO) e l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni (art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO).                                          Secondo l’art. 725 CO nell’adempimento delle loro funzioni l’amministratore e i terzi che si occupano della gestione sono tenuti ad eseguire i loro compiti con ogni diligenza e a salvaguardare secondo buona fede gli interessi della società.                                          L’organo di una società anonima deve prestare particolare attenzione alla scelta delle persone alle quali affida la gestione degli affari importanti della ditta (cura in eligendo), alle istruzioni che egli impartisce (cura in instruendo) e alla loro sorveglianza (cura in custodiendo). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare che le leggi vengano rispettate (cfr. DTF 108 V 199 consid. 3a p. 202). Tale dovere risulta accresciuto quando si tratta - come in concreto - di un amministratore unico, ritenuto che se è vero che quest'ultimo può delegare compiti - tra cui quello di assicurare che gli obblighi di diritto fiscale e il pagamento delle imposte venga rispettato -, è altrettanto vero che la delega non lo dispensa dal vigilare che le funzioni delegate siano effettivamente adempiute.”

“Sodann wird Folgendes ausgeführt (Ausführungen in Klammern nur beim Beschuldigten 3): Aufgrund des Scheiterns der Sanierungsbemühungen war eine erfolgreiche Sanierung spätestens ab Januar oder Februar 2008 offensichtlich nicht mehr realistisch. Auch im weiteren Verlauf gelang die Sanierung nicht – insbesondere führte der im Jahre 2008 durchgeführte Patentverkauf an die Tochter- bzw. Schwestergesellschaft Q.________ SA mangels Werthaltigkeit der entsprechenden Forderung nicht zu einer effektiven Sanierung –, sondern die Überschuldung der Gesellschaft verschlimmerte sich (bis zum Konkurs am 1. April 2014) weiterhin. Den Beschuldigten wird sodann zusammenfassend vorgeworfen, es in ihrer jeweiligen Funktion unterlassen zu haben, rechtzeitig eine (ersatzweise) Überschuldungsanzeige eingereicht zu haben. Damit hätten sie vorsätzlich die ihnen obliegende Pflicht gemäss dem Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht; OR; SR 220) verletzt (Art. 728c bzw. 729c OR bei den Beschuldigten 1 und 2; Art. 725 Abs. 2 OR beim Beschuldigten 3) und ihre Funktion arg nachlässig ausgeübt, wodurch sich die Überschuldung der Gesellschaft verschlimmert habe und den Gesellschaftsgläubigern ein Schaden entstanden sei. Soweit im Zusammenhang mit dem Anklagegrundsatz interessierend, lauten die den Beschuldigten gemachten Vorwürfe in Bezug auf die Q.________ SA, welche im fraglichen Zeitraum eine Tochter- bzw. Schwestergesellschaft der P.________ AG und mit dieser wirtschaftlich und personell eng verflochten war, sehr ähnlich, sodass nachfolgend nicht separat darauf eingegangen wird. Die nachfolgenden Ausführungen gelten grundsätzlich für beide Vorwürfe gleichermassen.”

“Dans son recours, A______ expose tout d'abord avoir donné son accord "en toute confiance", à C______, lorsque cette dernière, qu'il connaissait depuis des années, lui avait demandé d'"entrer" au Registre du commerce pour que son entreprise puisse "continuer à fonctionner". C______ était toutefois tenue de lui proposer d'être inscrit au Registre du commerce pour une société "avec les compteurs à zéro" et non criblée de dettes. Il l'estimait "redevable" des sommes "prêtées", ce qui était attesté par l'état de collocation et l'acte de défaut de biens produits. B______ était déjà en état de surendettement et d'insolvabilité au 31 décembre 2014, ce que C______ savait, ayant toujours disposé du pouvoir décisionnel et des informations sur la société en temps réel. C'était aussi le cas en 2015. L'expertise de la fiduciaire pour 2015 devait s'appliquer, sur le principe, pour l'année 2014, de sorte que les "comptes courants" devaient être comptabilisés en tant que fonds étrangers et non comme fonds propres. Par conséquent, les conditions de l'art. 725 al. 2 CO étaient réunies et l'avis au juge aurait dû être fait courant 2015, car à ce moment, il n'existait aucune perspective sérieuse de redressement; en effet, ladite perspective n'avait été concrète que plus tard, soit courant 2016. Le renoncement de C______ et D______ à leurs créances ne constituaient pas des mesures d'assainissement valables, en l'absence d'une convention écrite. C______ avait donc fait preuve de négligence coupable dans l'exercice de sa profession et l'administration de ses biens en n'avisant pas le juge, notamment en ne dotant pas sa société d'un capital suffisant et en s'adonnant à des spéculations hasardeuses, voire des dépenses exagérées. De plus, en tant que les comptes de 2014 et 2015 avaient été effectués "à l'interne", de manière incorrecte, ces faits pouvaient aussi tomber sous le coup de l'art. 251 CP. b. Le Ministère public conteste la qualité pour recourir de A______. Ayant rejoint la société en 2017 et admettant avoir consenti des prêts à celle-ci après son arrivée, il ne pouvait se plaindre d'actes ayant eu lieu en 2014 et 2015 dès lors qu'il n'apparaissait pas lésé par les faits dénoncés.”

“Son but tel qu'il est inscrit est le suivant: "commerce de cartes valeurs, de cartes prépayées en association avec des organismes bancaires pour la mise en place de programme de carte de débit multi services utilisant une carte d'identification / authentification audio; mise en place de programme et concept de fidélisation clientèle sur la base d'une carte client avec fonction de paiement, de débit et crédit; exploitation d'une plateforme multi services e-commerce (commerce électronique), e-gaming (jeux en ligne); commerce, distribution et représentation de biens, accessoires, logiciels et de matériel électronique, informatiques; représentation des fournisseurs de sociétés de haute technologie; conseil dans le secteur des systèmes et des applications ". Actuellement, D______ est actionnaire majoritaire avec 64,17% des actions; J______ SA est actionnaire de la société à hauteur de 5,57%, de même que E______ (25,28 %) et F______ (4,98 %). b. L'exercice a présenté une perte de 744'130 fr. en 2018, de 453'684 fr. en 2019 et de 459'229 fr. en 2020. c. Lors de l'assemblée générale des actionnaires du 6 août 2021, à laquelle J______ SA a participé, l'augmentation de capital de la société à titre de mesure d'assainissement a été rejetée à l'unanimité. d. Lors de la séance du conseil d'administration du 22 septembre 2021, il a été relevé que compte tenu des raisons sérieuses d'admettre que la société était surendettée, il avait été nécessaire de dresser un bilan 2020 présentant les actifs à leur valeur de liquidation. La société étant surendettée, conformément à l'art. 725 al. 2 CO, le conseil d'administration devait en informer le Tribunal. La société était en outre insolvable dès lors qu'elle n'avait plus de liquidités et qu'aucune entrée de revenus n'était à prévoir. e. C______ SA a ainsi informé le jour même le Tribunal de son surendettement selon l'art. 725 al. 2 CO. Elle a produit deux bilans au 31 décembre 2020 (valeur d'exploitation et valeur de liquidation) faisant état de pertes de 459'229 fr., respectivement 1'222'630 fr. Elle a notamment relevé que des solutions avaient été recherchées concernant le recouvrement d'une créance à l'encontre de la société K______ SA, qui avaient été refusées par les actionnaires minoritaires, de même qu'une augmentation de capital proposée à titre de mesure d'assainissement. Elle n'avait plus de liquidités et aucun revenu n'était à prévoir. f. Sur la base de cet avis et au vu des documents et explications fournis, le Tribunal a considéré que la société était surendettée et ainsi, prononcé sa faillite par jugement du 30 septembre 2021.”

“Mai 2007 wurde der Kredit um ein Jahr verlängert sowie der ausstehende Kreditbetrag von Euro in Fr. 10.9 Mio. umgewandelt. Von der Umwandlung nicht erfasst war der am 23. Mai 2007 an C.E.________ ausbezahlte Betrag von EUR 850'000.--. A.h. Mit Schreiben vom 29. Juni 2007 erteilte die F.________ AG der H.________ AG in Liquidation den Auftrag zum Erwerb von zwei weiteren strukturierten Produkten zum Preis von insgesamt Fr. 5.8 Mio. Am 7. Mai 2008 kündigte die H.________ AG in Liquidation die Kredite über Fr. 10.9 Mio. und EUR 850'000.-- per 22. Mai 2008. Sie reduzierte in der Folge die Darlehensschuld, indem sie die Rückzahlungen aus den beiden strukturierten Produkten vereinnahmte, welche sich im Depot der F.________ AG befanden. Im Übrigen erhielt die H.________ AG in Liquidation den bei Notar Dr. J.________ zur Abwicklung des Kaufvertrags bezüglich die Liegenschaft V.________ hinterlegten Betrag von EUR 570'000.-- rückvergütet. A.i. Am 13. November 2009 reichte der Beklagte 1 beim Kantonsgericht Zug die Überschuldungsanzeige nach Art. 725 Abs. 2 OR ein, woraufhin am 16. November 2009 der Konkurs über die F.________ AG eröffnet wurde. A.j. Mit Klage vom 26. August 2010 vor dem Handelsgericht des Kantons Aargau verlangte die H.________ AG in Liquidation von den Beklagten 1 und 2 sowie von A.E.________ die Zahlung von Schadenersatz infolge des nur teilweise zurückbezahlten Darlehens in Höhe von Fr. 6'267'182.44 und EUR 380'599.28. Die H.________ AG in Liquidation sowie die beiden Beklagten schlossen am 23. Mai 2013 einen Vergleich, durch welchen sich die Beklagten zur Bezahlung von Fr. 500'000.-- an Erstere verpflichteten. Das Verfahren wurde dementsprechend abgeschrieben. Im Weiteren versuchte die H.________ AG in Liquidation ihre Grundpfandrechte auf den Liegenschaften in V.________, X.________ und W.________ zu verwerten. Während aus der Verwertung der letzten beiden Grundstücke ein Nettoerlös von Fr. 549'332.86 resultierte, konnte die H.________ AG in Liquidation aus der Verwertung der Liegenschaft in V.________ aufgrund eines im Range vorgehenden, den Verkehrswert des Grundstücks übersteigenden, Pfandrechts eines anderen Gläubigers keinen Erlös erzielen.”

“_____ AG bemüht, ist dem entgegenzuhalten, dass auch der fortführungswillige Verwaltungsrat einer Gesellschaft generell nur entlastet wird, wenn er die Pflichten befolgt, die ihm aArt. 725 OR vorschreibt. Diese Bestimmung stellt den Verwaltungsrat mit ande- ren Worten nicht etwa vor die Wahl, die Geschäfte fortzuführen oder das Konkurs- gesuch zu stellen, sondern sieht eine Reihe von Pflichten vor, die nicht automa- tisch zum Konkurs des Unternehmens führen, aber Voraussetzung dafür sind, da- mit der Verwaltungsrat überhaupt einen informierten Entscheid fällen kann. Dazu gehört insbesondere die Pflicht, bei begründeter Besorgnis der Überschuldung eine Zwischenbilanz zu erstellen. Diese muss mithin zwingend und in jedem Fall erstellt werden, wenn Anlass für eine begründete Besorgnis der Überschuldung besteht. Unterbleibt die Benachrichtigung des Gerichts, muss dieser Entscheid des Verwaltungsrats also stets in Kenntnis der Überschuldungssituation und ge- - 30 - stützt auf die (revidierte) Zwischenbilanz gefällt werden, andernfalls ist aArt. 725 Abs. 2 OR verletzt. Der "Blindflug" ist nie entlastend (vgl. dazu ZK OR-HANDSCHIN, aArt. 725 N 130 ff.). Auch allfällige Sanierungsmassnahmen hätten es der Be- schuldigtenseite mithin höchstens erlaubt, nach Vorliegen eines die Überschul- dung zeigenden Zwischenabschlusses unter Umständen für eine gewisse Zeit von der Benachrichtigung des Gerichts abzusehen. Keinesfalls gestattet war es aber, aufgrund irgendwelcher Sanierungsmassnahmen auf die Erstellung einer Zwischenbilanz und deren Prüfung durch eine Revisionsstelle gänzlich zu verzich- ten, wie dies vorliegend geschehen ist. Dabei genügt insbesondere auch die pro- visorische Sachwalterbilanz, die der von der C._____ AG später beigezogene Treuhänder L._____ per 27. August 2017 über die Gesellschaft angefertigt hat (vgl. Anhang zu Urk. 13/4), nicht den Anforderungen, die an den vom Gesetz vor- gesehenen (revidierten) Zwischenabschluss gestellt werden (vgl. HB Aktienrecht- WEBER, § 82 N 82.05). Die während des gesamten Strafprozesses behaupteten Sanierungsbemühungen zielen insofern von vornherein ins Leere und können nichts zur Entlastung der Beschuldigten beitragen.”

“1 Dans la détermination du dommage causé à la société par les administrateurs et/ou les réviseurs en raison d'un avis tardif au juge (cf. art. 725 al. 2, 728c al. 3 et 729c CO), la théorie de la différence commande de comparer le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit (arrêt du Tribunal fédéral 4A_214/2015 du 8 septembre 2015 consid. 3.2). Le dommage de la société consiste ainsi dans l'augmentation du découvert entre le moment où la faillite aurait été prononcée si le défendeur n'avait pas manqué à ses devoirs et le moment (impliquant une perte supérieure) où la faillite a effectivement été prononcée. On parle de "dommage de poursuite d'exploitation" (ATF 136 III 322 consid. 3.2; 132 III 342 consid. 2.3.3; arrêts du Tribunal fédéral 4A_97/2017 du 4 octobre 2017 consid. 4.1; 4A_373/2015 du 26 janvier 2016 consid. 3.4.1; 4A_214/2015 précité consid. 3.2.1). La première date déterminante présuppose d'établir le moment où l'administrateur avait des " raisons sérieuses d'admettre que la société [était] surendettée " (art. 725 al. 2 CO); à partir de cette date et en fonction des circonstances concrètes, il faut alors déterminer (projection) la date à laquelle la faillite aurait été prononcée. Cette dernière date doit être distinguée du moment où l'administrateur est tenu de dresser le bilan intermédiaire au sens de l'art. 725 al. 2 CO et de la date à laquelle la société a commencé à être surendettée. Quant à la deuxième date déterminante, elle correspond au jour du prononcé de la faillite et ne nécessite donc aucune projection (arrêt du Tribunal fédéral 4A_97/2017 du 4 octobre 2017 consid. 4.1.1 et les arrêts cités). Il ne suffit donc pas au demandeur de présenter l'évolution des fonds étrangers de la société faillie, en particulier en se fondant sur les créances admises à l'état de collocation. L'ensemble des créances admises à l'état de collocation entré en force peut toutefois constituer un indice d'une détérioration de la situation, en particulier lorsque le dividende de faillite est déjà proche de 0% à la première date de comparaison (ATF 136 III 322 consid.”

“3 et 729c CO), la théorie de la différence commande de comparer le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit (arrêt du Tribunal fédéral 4A_214/2015 du 8 septembre 2015 consid. 3.2). Le dommage de la société consiste ainsi dans l'augmentation du découvert entre le moment où la faillite aurait été prononcée si le défendeur n'avait pas manqué à ses devoirs et le moment (impliquant une perte supérieure) où la faillite a effectivement été prononcée. On parle de "dommage de poursuite d'exploitation" (ATF 136 III 322 consid. 3.2; 132 III 342 consid. 2.3.3; arrêts du Tribunal fédéral 4A_97/2017 du 4 octobre 2017 consid. 4.1; 4A_373/2015 du 26 janvier 2016 consid. 3.4.1; 4A_214/2015 précité consid. 3.2.1). La première date déterminante présuppose d'établir le moment où l'administrateur avait des " raisons sérieuses d'admettre que la société [était] surendettée " (art. 725 al. 2 CO); à partir de cette date et en fonction des circonstances concrètes, il faut alors déterminer (projection) la date à laquelle la faillite aurait été prononcée. Cette dernière date doit être distinguée du moment où l'administrateur est tenu de dresser le bilan intermédiaire au sens de l'art. 725 al. 2 CO et de la date à laquelle la société a commencé à être surendettée. Quant à la deuxième date déterminante, elle correspond au jour du prononcé de la faillite et ne nécessite donc aucune projection (arrêt du Tribunal fédéral 4A_97/2017 du 4 octobre 2017 consid. 4.1.1 et les arrêts cités). Il ne suffit donc pas au demandeur de présenter l'évolution des fonds étrangers de la société faillie, en particulier en se fondant sur les créances admises à l'état de collocation. L'ensemble des créances admises à l'état de collocation entré en force peut toutefois constituer un indice d'une détérioration de la situation, en particulier lorsque le dividende de faillite est déjà proche de 0% à la première date de comparaison (ATF 136 III 322 consid. 3.3; arrêts du Tribunal fédéral 4A_373/2015 du 26 janvier 2016 consid. 3.4.1; 4A_214/2015 précité consid. 3.2.1). Dans le calcul du dommage, seule la valeur de liquidation des biens entre en ligne de compte, puisque l'ouverture de la faillite entraîne la dissolution de la société (art.”

“________ Gestion SA et balance des comptes 1997 de W.________ Gestion SA). En d’autres termes, la société ne disposait alors, pour ainsi dire, d’aucun actif propre. Ce nonobstant, D.H.________, à la tête à la fois de W.________ LPP et de W.________ Gestion SA, n’en a pas moins joué un rôle moteur dans la réalisation des transactions décrites ci-avant, réalisées au mépris des devoirs incombant au membre d’un conseil de fondation et dont l’issue ne pouvait déboucher que sur une fuite de liquidités pour W.________ LPP. En définitive, il apparaît que D.H.________ a sciemment utilisé la fortune de W.________ LPP au détriment des intérêts des assurés pour maintenir à flot la société W.________ Gestion SA. Le dommage subi par W.________ LPP consécutivement à la perte sur le prêt en compte courant octroyé à W.________ Gestion SA s’élève donc à 112’382 fr. 50 et découle directement des agissements de D.H.________. cccc) Le défendeur D.H.________ soutient que W.________ Gestion SA n’était pas sous le coup de l’art. 725 CO, qu’il lui suffisait de réévaluer son actif immobilier, qu’elle pouvait également se faire payer des dividendes découlant des bénéfices non distribués de la Société AA.________ et qu’elle avait enfin la possibilité de facturer les intérêts du prêt dont elle était débitrice et dont profitait la Société AA.________ SA. Il ajoute que les seules charges de W.________ Gestion SA étaient en fait le service des intérêts de la dette hypothécaire grevant les immeubles de la Société AA.________. Les griefs soulevés par le défendeur sous l’angle du surendettement ne sont toutefois que des hypothèses qui ne résistent pas à l’examen des comptes de la société, en particulier des actifs et des dettes précités. On rappellera, au surplus, que les intérêts n’étaient en réalité pas payés mais uniquement crédités sur le compte-courant. En tout état de cause, la question d’un éventuel état de surendettement au sens de l’art. 725 CO n’est pas déterminant dès lors que la société n’avait de toute manière pas les moyens de rembourser les avances, ce qui résulte clairement des éléments mis en lumière ci-avant.”

“________ Gestion SA et balance des comptes 1997 de W.________ Gestion SA). En d’autres termes, la société ne disposait alors, pour ainsi dire, d’aucun actif propre. Ce nonobstant, D.H.________, à la tête à la fois de W.________ LPP et de W.________ Gestion SA, n’en a pas moins joué un rôle moteur dans la réalisation des transactions décrites ci-avant, réalisées au mépris des devoirs incombant au membre d’un conseil de fondation et dont l’issue ne pouvait déboucher que sur une fuite de liquidités pour W.________ LPP. En définitive, il apparaît que D.H.________ a sciemment utilisé la fortune de W.________ LPP au détriment des intérêts des assurés pour maintenir à flot la société W.________ Gestion SA. Le dommage subi par W.________ LPP consécutivement à la perte sur le prêt en compte courant octroyé à W.________ Gestion SA s’élève donc à 112’382 fr. 50 et découle directement des agissements de D.H.________. cccc) Le défendeur D.H.________ soutient que W.________ Gestion SA n’était pas sous le coup de l’art. 725 CO, qu’il lui suffisait de réévaluer son actif immobilier, qu’elle pouvait également se faire payer des dividendes découlant des bénéfices non distribués de la Société AA.________ et qu’elle avait enfin la possibilité de facturer les intérêts du prêt dont elle était débitrice et dont profitait la Société AA.________ SA. Il ajoute que les seules charges de W.________ Gestion SA étaient en fait le service des intérêts de la dette hypothécaire grevant les immeubles de la Société AA.________. Les griefs soulevés par le défendeur sous l’angle du surendettement ne sont toutefois que des hypothèses qui ne résistent pas à l’examen des comptes de la société, en particulier des actifs et des dettes précités. On rappellera, au surplus, que les intérêts n’étaient en réalité pas payés mais uniquement crédités sur le compte-courant. En tout état de cause, la question d’un éventuel état de surendettement au sens de l’art. 725 CO n’est pas déterminant dès lors que la société n’avait de toute manière pas les moyens de rembourser les avances, ce qui résulte clairement des éléments mis en lumière ci-avant.”

“725a CO, l'avis de surendettement que lui adresse le conseil d'administration conformément à l'art. 725 al. 2 CO doit être accompagné d'un double bilan intermédiaire établi en estimant les actifs tant à leur valeur d'exploitation qu'à leur valeur de liquidation, ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision (ACJC/524/2015 du 8 mai 2015 consid. 2.1; ACJC/227/2004 du 26 février 2004 consid. 3a et les références citées; Peter/Cavadini, in Commentaire romand, Code des obligations II, 2017, n. 45 ad art. 725 CO et n. 6 ad art. 725a CO). Même si, pour évaluer la situation financière de la société, le juge doit prendre en considération des éléments qui ne peuvent résulter du bilan, comme par exemple l'état de la comptabilité, le rapport de révision a une signification décisive. Vu la portée d'une telle analyse, le juge ne peut pas faire abstraction de la présentation des documents prévus par la loi et vérifiés de manière idoine (ATF 120 II 425 consid. 2b; ACJC/524/2015 précité consid. 2.1.1; Peter/Cavadini, op. cit., n. 41 ad. art. 725 CO). Il importe en effet d'éviter que, sous le couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration ne puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une société anonyme appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (ACJC/524/2015 précité consid. 2.1.1; ACJC/227/2004 précité consid. 3a; Peter/Cavadini, op. cit., n. 45 ad. art. 725 CO). Cela étant et afin de protéger les droits des créanciers sociaux, des éventuels créanciers futurs et ceux du public, en évitant qu'une société surendettée ne poursuive ses activités en contractant de nouvelles dettes jusqu'à l'épuisement complet de ses actifs, les autorités judiciaires acceptent d'entrer en matière en présence d'un avis de surendettement, même non accompagné d'un bilan intermédiaire révisé, pour autant qu'il résulte, de manière indiscutable, d'autres pièces ou d'autres moyens de preuve que la société est effectivement surendettée (ACJC/524/2015 précité consid.”

“S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Un avis de surendettement, accompagné de deux bilans intermédiaires (valeur d'exploitation/valeur de liquidation) ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision sont en principe indispensables pour le "dépôt de bilan". Selon le Tribunal fédéral, ce dernier document a en effet une portée décisive pour connaître de la situation financière de la société (ATF 120 II 425 consid. 2). Cette exigence tend notamment à éviter que, sous couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une SA appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (CJ GE, BISchK 1999, 192, 194; PETER/CAVADINI, Commentaire romand, Code des obligations II, 2017, n. 45ad art. 725 CO). Il y a surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 CO, lorsque l'actif social ne couvre plus les fonds étrangers, c'est-à-dire lorsque les fonds propres ont été entièrement consommés par les pertes (PETER/CAVADINI, op. cit., n. 31 ad art. 725 CO). Au vu de l'avis de surendettement, le juge déclare la faillite, à moins que les conditions d'un ajournement soient réunies (art. 725a al. 1 CO; arrêt du Tribunal fédéral 5A_867/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.1.1 et les références). L'ajournement de la faillite n'est accordé que si la société est surendettée et que son assainissement paraît possible. Il a pour but de permettre la continuation de l'activité de la société (arrêt du Tribunal fédéral 5A_260/2021 du 22 juin 2021 consid. 3; 5A_902/2016 du 21 mars 2017 consid. 5.3.2). 2.3 En l'occurrence, la recourante fonde son recours sur les rentrées de liquidité qu'elle attend ainsi que sur des abandons de créances. Comme retenu ci-dessus, ce dernier pan d'argumentation repose sur des pièces irrecevables.”

“Il importe en effet d'éviter que, sous le couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration ne puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une société anonyme appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (ACJC/524/2015 précité consid. 2.1.1; ACJC/227/2004 précité consid. 3a; Peter/Cavadini, op. cit., n. 45 ad. art. 725 CO). Cela étant et afin de protéger les droits des créanciers sociaux, des éventuels créanciers futurs et ceux du public, en évitant qu'une société surendettée ne poursuive ses activités en contractant de nouvelles dettes jusqu'à l'épuisement complet de ses actifs, les autorités judiciaires acceptent d'entrer en matière en présence d'un avis de surendettement, même non accompagné d'un bilan intermédiaire révisé, pour autant qu'il résulte, de manière indiscutable, d'autres pièces ou d'autres moyens de preuve que la société est effectivement surendettée (ACJC/524/2015 précité consid. 2.1.1 et les références citées; ACJC/227/2004 précité consid. 3a; Peter/Cavadini, op. cit., n. 45 ad. art. 725 CO). 4.1.2 Le formalisme excessif constitue un aspect particulier de déni de justice prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst. Il est réalisé lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (ATF 145 I 201 consid. 4.2.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_578/2021 du 26 novembre 2021 consid. 3.1). 4.2 En l'espèce, l'intimée a accompagné son avis de surendettement du 25 novembre 2021 d'un bilan intermédiaire au 31 décembre 2021 (sic), lequel fait état d'un surendettement de 2'883'897 fr. 54 (actif social de 1'109'249 fr. 30 – fonds étrangers de 3'993'146 fr. 84). Ce bilan n'est toutefois pas audité et ne précise pas si les postes comptabilisés correspondent à leur valeur d'exploitation ou de liquidation. Bien que le Tribunal ait requis la production de tels comptes révisés, l'intimée n'y a pas donné suite, indiquant qu'elle ne disposait pas des liquidités nécessaires à leur établissement.”

“1à 3 LP étant étrangères à ce type de procédure. Il n'est ainsi pas possible d'invoquer que, dans le délai de recours, l'état de surendettement a été éliminé, qu'un nouvel organe de révision est arrivé à la conclusion qu'il n'y a pas de surendettement ou encore qu'une postposition de créance nouvellement consentie rend superflu l'avis au juge (TF 5A_264/2020 du 18 juin 2020 consid. 4.1.2 ; TF 5A_243/2019 du 17 mai 2019 consid. 3.1). Partant les pièces nouvelles produites à l’appui du recours, soit la convention de postposition datée du 13 août 2020 et le rapport annuel 2019 de la recourante, daté du 18 mai 2020 et « actualisé le 13 août 2020 », postérieures à la décision entreprise, sont irrecevables. II. La recourante se plaint que l’autorité précédente a prononcé sa faillite sans poursuite préalable. a) L’art. 192 LP (loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.1) prévoit que la faillite est prononcée d’office sans poursuite préalable dans les cas prévus par la loi. aa) Selon l’art. 725 al. 1 CO (loi fédérale complétant le Code civil suisse, Code des obligations ; RS 220), s’il ressort du dernier bilan annuel que la moitié du capital-actions et des réserves légales n’est plus couverte, le conseil d’administration convoque immédiatement une assemblée générale et lui propose des mesures d’assainissement. S’il existe des raisons sérieuses d’admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d’un réviseur agréé ; s’il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d’exploitation, ni lorsqu’ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d’administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n’acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l’actif (art. 725 al. 2 CO). Si la société est manifestement surendettée et que le conseil d’administration omet d’en aviser le juge, l’organe de révision avertit ce dernier (art.”

“Par contrat du 7 novembre 2013, B______ a prêté à A______ SA la somme de 2'500'000 USD, qui devait être mise à disposition de H______ LLC. Cette somme a été transférée à celle-ci, sous la forme d'un apport en capital, le 18 novembre 2013. Ce contrat prévoyait que B______ ne pouvait pas exiger le remboursement de son prêt avant que A______ SA n'ait remboursé ses autres débiteurs et que H______ LLC n'ait remboursé à celle-ci tout ou partie du prêt correspondant. Si un tel remboursement avait lieu, A______ SA devait rembourser ses actionnaires à parts égales (art. 5). e. En 2014, B______ a postposé sa créance à l'encontre de A______ SA. Selon l'accord y afférent, le bilan de la précitée faisait état d'un surendettement de 2'562'924 fr. 93 au 31 décembre 2013. Dans un rapport du 12 décembre 2014, l'ancien réviseur de A______ SA a indiqué que celle-ci était en état de surendettement, mais que la postposition des créances décidée par les créanciers avait permis d'empêcher l'avis de surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 CO. f. Au 31 décembre 2016, la créance de B______ à l'encontre de A______ SA s'élevait à environ 3'230'000 USD. g. A teneur de son bilan 2016, les fonds propres nets de A______ SA s'élevaient à 1'548'010 fr. 40 au 31 décembre 2016 (3'335'312 fr. 38 d'actifs circulants + 4'967'155 fr. 98 d'actifs immobilisés, dont 4'955'000 fr. de participations dans ses filiales - 6'754'457 fr. 96 de fonds étrangers). Dans un rapport du 9 juin 2017, qui ne contient qu'une page, le réviseur de A______ SA a indiqué, s'agissant du bilan susvisé, que l'ajustement de la provision correspondant aux participations de la société dans ses filiales pourrait mettre A______ SA en situation de surendettement. h. A teneur de son bilan 2016, les fonds propres nets de G______ SA s'élevaient à 1'153'213 fr. 83 au 31 décembre 2016 (3'042'409 fr. 29 d'actifs circulants + 4'062'705 fr. 98 d'actifs immobilisés - 5'951'901 fr. 44 de fonds étrangers, dont une dette envers A______ SA de 3'053'011 fr. 96). Les fonds propres nets de H______ LLC se montaient à 149'415 RUB au 31 décembre 2016.”

“L'intimée reproche au Tribunal de ne pas avoir prononcé sa faillite, en violation de l'art. 725 al. 2 CO et en faisant preuve de formalisme excessif. 4.1 Selon l'art. 725 al. 2 CO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Selon l'art. 725a al. 1 1ère phrase CO, au vu d'un tel avis, le juge déclare la faillite. Pour permettre au juge de statuer sur la base de l'art. 725a CO, l'avis de surendettement que lui adresse le conseil d'administration conformément à l'art. 725 al. 2 CO doit être accompagné d'un double bilan intermédiaire établi en estimant les actifs tant à leur valeur d'exploitation qu'à leur valeur de liquidation, ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision (ACJC/524/2015 du 8 mai 2015 consid. 2.1; ACJC/227/2004 du 26 février 2004 consid. 3a et les références citées; Peter/Cavadini, in Commentaire romand, Code des obligations II, 2017, n. 45 ad art. 725 CO et n. 6 ad art. 725a CO). Même si, pour évaluer la situation financière de la société, le juge doit prendre en considération des éléments qui ne peuvent résulter du bilan, comme par exemple l'état de la comptabilité, le rapport de révision a une signification décisive. Vu la portée d'une telle analyse, le juge ne peut pas faire abstraction de la présentation des documents prévus par la loi et vérifiés de manière idoine (ATF 120 II 425 consid. 2b; ACJC/524/2015 précité consid. 2.1.1; Peter/Cavadini, op. cit., n. 41 ad. art. 725 CO). Il importe en effet d'éviter que, sous le couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration ne puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une société anonyme appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (ACJC/524/2015 précité consid.”

“Si le juge n'a pas l'obligation de discuter dans le détail tous les moyens de preuve produits par les parties, comme le relève l'intimée, il ne peut en revanche ignorer les pièces qui lui sont soumises et qui sont propres à modifier l'issue du litige. Dans ces conditions, le grief d'arbitraire dans la constatation des faits doit être admis. L'état de fait ci-dessus a ainsi été complété dans la mesure utile à la résolution du litige. Dans son recours, l'intimée se prévaut quant à elle de son propre état de fait, sans soutenir, ni a fortiori démontrer, que les faits auraient été établis de manière manifestement inexacte ou incomplète par le Tribunal. Dans ces conditions, les faits qu'elle allègue dans son recours, en tant qu'ils diffèrent de ceux établis dans le jugement entrepris, ne seront pas pris en compte dans le cadre du présent arrêt. 4.             L'intimée reproche au Tribunal de ne pas avoir prononcé sa faillite, en violation de l'art. 725 al. 2 CO et en faisant preuve de formalisme excessif. 4.1 Selon l'art. 725 al. 2 CO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Selon l'art. 725a al. 1 1ère phrase CO, au vu d'un tel avis, le juge déclare la faillite. Pour permettre au juge de statuer sur la base de l'art. 725a CO, l'avis de surendettement que lui adresse le conseil d'administration conformément à l'art. 725 al. 2 CO doit être accompagné d'un double bilan intermédiaire établi en estimant les actifs tant à leur valeur d'exploitation qu'à leur valeur de liquidation, ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision (ACJC/524/2015 du 8 mai 2015 consid.”

“174 LP; Cometta, in Commentaire romand, LP, 2005, n. 4 ad art. 174 LP; arrêt du Tribunal fédéral 5A_43/2013 du 25 avril 2013, consid. 2). Il n'est pas arbitraire de dénier aux créanciers la qualité pour attaquer un jugement prononçant la faillite sur la base d'une déclaration d'insolvabilité (ATF 123 III 402; 118 III 33). 1.3.2 En l'espèce, les recourants, se fondant notamment sur les ATF 123 III 402 et 118 III 33, indiquent qu'ils disposent de la qualité pour recourir compte tenu de leur qualité de créanciers de l'intimée, comme actionnaires. Ladite qualité ne leur confère toutefois pas la qualité pour recourir. Leur recours est dès lors irrecevable de ce point de vue. 2. Même recevable, le recours devrait être rejeté, pour les motifs qui suivent. 2.1 2.1.1 L'art. 192 LP prévoit que la faillite est prononcée d'office sans poursuite préalable dans les cas prévus par la loi, soit en particulier les art. 725 et 725a CO (arrêt du Tribunal fédéral 5A_269/2010 du 3 septembre 2010 consid. 3). Selon l'art. 725 al. 2 CO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Un avis de surendettement, accompagné de deux bilans intermédiaires (valeur d'exploitation/valeur de liquidation) ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision sont en principe indispensables pour le "dépôt de bilan". Selon le Tribunal fédéral, ce dernier document a en effet une portée décisive pour connaître de la situation financière de la société (ATF 120 II 425 consid. 2). Cette exigence tend notamment à éviter que, sous couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une SA appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (CJ GE, BISchK 1999, p.”

“725 et 725a CO (cf. arrêt 5A_269/2010 du 3 septembre 2010 consid. 3). 3.1.1 Selon l'art. 725 al. 2 CO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Au vu de l'avis de surendettement, le juge déclare la faillite, à moins que les conditions d'un ajournement soient réunies (art. 725a al. 1 CO; arrêt du Tribunal fédéral 5A_867/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.1.1 et les références). 3.1.2 L'art. 725a al. 1 CO permet au juge qui reçoit l'avis obligatoire de l'art. 725 al. 2 CO d'ajourner la faillite, à la requête du conseil d'administration ou d'un créancier, si l'assainissement de la société paraît possible. L'ajournement de la faillite a pour but de permettre la continuation de l'activité de la société. A la différence des cas d'ajournement prévus par le droit des poursuites (art. 173 et 173a LP), il ne s'agit pas d'une mesure relevant de l'exécution forcée, mais d'un simple moratoire, dont la finalité est de redresser la société en évitant toute procédure d'exécution forcée, y compris concordataire. Le requérant doit présenter un plan exposant les mesures propres à assainir la société - telles qu'une postposition par les créanciers de la société (cf. art. 725 al. 2 in fine CO), la conversion de créances en actions, des cautionnements ou garanties bancaires, etc. -, ainsi que le délai dans lequel le surendettement sera éliminé. Sur la base de ces éléments, le juge doit estimer les chances d'un assainissement réussi et durable. L'assainissement paraît possible quand les mesures proposées permettront, selon toute vraisemblance, d'éliminer le surendettement dans le délai prévu et de restaurer à moyen terme la capacité de gain, qui seule laisse entrevoir des perspectives d'avenir (arrêts du Tribunal fédéral 5P.”

“1) prévoit que la faillite est prononcée d’office sans poursuite préalable dans les cas prévus par la loi. aa) Selon l’art. 725 al. 1 CO (loi fédérale complétant le Code civil suisse, Code des obligations ; RS 220), s’il ressort du dernier bilan annuel que la moitié du capital-actions et des réserves légales n’est plus couverte, le conseil d’administration convoque immédiatement une assemblée générale et lui propose des mesures d’assainissement. S’il existe des raisons sérieuses d’admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d’un réviseur agréé ; s’il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d’exploitation, ni lorsqu’ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d’administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n’acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l’actif (art. 725 al. 2 CO). Si la société est manifestement surendettée et que le conseil d’administration omet d’en aviser le juge, l’organe de révision avertit ce dernier (art. 728c al. 3 CO). Aux termes de l’art. 725a al. 1 CO, au vu de l’avis selon l’art. 725 al. 2 ou 728c al. 3 CO, le juge déclare la faillite. Il peut l’ajourner, à la requête du conseil d’administration ou d’un créancier, si l’assainissement de la société paraît possible ; dans ce cas il prend les mesures propres à la conservation de l’actif social. Le prononcé de faillite prévu par cette disposition est un cas de faillite d’office sans poursuite préalable selon l’art. 192 LP (TF 5A_867/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.1.1 ; TF 5A_517/2011 du 16 décembre 2011 consid. 3.2). Avant de prononcer la faillite, le juge doit s’assurer que le surendettement de la société est vraisemblable. A cette fin, il se basera en règle générale sur le (double) bilan intermédiaire, établi avec l’estimation des actifs tant à leur valeur d’exploitation qu’à leur valeur de liquidation, ainsi que sur le rapport de vérification de l’organe de révision, qui accompagnent en principe l’avis de surendettement (TF 5A_867/2015 précité consid.”

“Il a par la suite été ouvert pour de brèves périodes jusqu'à sa fermeture le 6 novembre 2020. Il n'a pu être exploité que durant trois mois au total en 2020. d. Au 30 septembre 2020, A______ SA avait subi des pertes de plus de 908'000 fr. Depuis cette date, sa situation financière n'a fait qu'empirer, aucun revenu ne pouvant plus être généré en raison des nouvelles fermetures résultant des décisions prise par les autorités politiques. e. Le 4 décembre 2020, A______ SA a procédé au licenciement avec effet immédiat de l'ensemble de son personnel. f. Le 22 janvier 2021, la bailleresse a mis en demeure A______ SA de lui verser dans un délai de 30 jours un montant de 229'979 fr. 50, faute de quoi elle résilierait le bail, cette mise en demeure étant, selon A______ SA, destinée à permettre au bailleur de résilier le bail de manière anticipée. g. Par requête au Tribunal datée du 4 décembre 2020, reçue le 7 décembre suivant, A______ SA a requis le prononcé de sa faillite. Elle a allégué qu'elle était insolvable, en état de surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 CO, et qu'aucune perspective d'assainissement n'avait pu être trouvée. h. Par ordonnance du 7 décembre 2020, le Tribunal a imparti à A______ SA un délai de 30 jours, prolongé à la demande de l'intéressée au 5 février 2021, pour produire un bilan intermédiaire vérifié par un réviseur agréé, avec des biens estimés à la valeur d'exploitation et à la valeur de liquidation. i. Selon le rapport de l'auditeur indépendant du 29 janvier 2021, transmis au Tribunal le 5 février 2021, le surendettemnent de A______ SA aux valeurs d'exploitation et aux valeurs de liquidation était manifeste. Le résultat de l'exercice au 31 décembre 2020 était de - 3'076'257 fr. à la valeur de liquidation et de - 2'081'617 fr. à la valeur d'exploitation. j. Dans son jugement du 11 février 2021, le Tribunal a considéré que A______ SA avait produit un bilan intermédiaire au 31 décembre 2020 établi à la valeur d'exploitation, respectivement à la valeur de liquidation, dont il ressortait qu'elle était surendettée. Au vu du surendettement, la faillite de celle-ci devait être prononcée.”

“Die Unternehmensführung hat die Zahlungsfähigkeit des Unternehmens gestützt auf die allgemeine Sorgfaltspflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR - und neu auch ausdrücklich gestützt auf Art. 725 OR (E. 9.8.14.4) - mit Bezug auf alle Verbindlichkeiten gleichermassen zu überwachen und sicherzustellen (E. 9.8.14.4). Die bei einer rechtsgültigen Beschwerdeabweisung endgültig feststehende Verpflichtung zur Bezahlung der Kartellsanktion und der Verfahrenskosten unterscheidet sich nicht von anderen Zahlungsverpflichtungen des Unternehmens.”

“70 inscrit sous fonds propres dans le bilan annexé à la plainte avait été comptabilisé par la fiduciaire en tant que capitaux étrangers pour l'année 2015. Il en allait de même du montant de CHF 10'000.-. À teneur de ce document, la société était en situation de surendettement au 31 décembre 2015, ce qui aurait impliqué un avis au juge. Il pouvait toutefois y être renoncé si des mesures tendant à un assainissement concret étaient prises. Or, ces deux créances étaient détenues par des personnes ayant des participations et étant proches de la société. Il convenait de retenir qu'un associé pouvait renoncer à faire valoir sa créance en tant que mesure d'assainissement, ce qui correspondait à ce que C______ avait expliqué. Cette dernière avait aussi négocié avec D______ pour qu'elle renonce à réclamer ses CHF 10'000.-. Ensuite, en 2016, C______ avait conclu un contrat avec I______ et la situation s'était améliorée. Elle avait pu se verser un salaire et engager du personnel si bien qu'une réelle perspective de redressement pouvait être retenue. Ainsi, l'absence d'avis au juge au sens de l'art. 725 CO, par C______, de la situation de surendettement de la société au 31 décembre 2015, "lorsqu'elle avait reçu le bilan au 31 décembre 2016 le mentionnant (soit à une date indéterminée)" n'était plus constitutive de gestion fautive. En outre, même à considérer que C______ aurait tardé à aviser le juge du surendettement de la société en 2014, il convenait de retenir qu'il s'agissait non d'une négligence grave mais d'inexpérience de la part de cette dernière, laquelle avait créé sa propre société avec une structure simple et principalement des fonds privés. Elle avait cru en la réussite des mesures d'assainissement prises, ce qui n'appelait pas une réponse pénale. Enfin, A______ avait intégré la société en 2017. Les états financiers étaient disponibles et il avait ainsi connaissance de la situation financière de la société, ce d'autant qu'il exerçait la fonction de directeur jusqu'en décembre 2020, et s'était vu attribuer des tâches administratives, comptables et d'engagement du personnel.”

“Exceptionnellement, il peut être renoncé à un avis immédiat au juge, si des mesures tendant à un assainissement concret et dont les perspectives de succès apparaissent comme sérieuses sont prises aussitôt (ATF 132 III 564 consid. 5.1 p. 573 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_985/2016 du 27 février 2017 consid. 4.2.1). Sur le plan pénal, l'auteur est puni pour avoir dû reconnaître le risque de l'insolvabilité et pour l'avoir pris, ou pour l'avoir nié d'une manière irresponsable (ATF 115 IV 38 consid. 2; arrêts du Tribunal fédéral 6B 1279/2018 du 26 mars 2019 consid. 2.2.1)   3.3. En l'espèce, le juge de la faillite fait état d'un surendettement dès l'origine de la société, lequel n'aurait disparu à aucun moment; il doute que le capital-actions ait jamais été libéré et retient qu'il n'y a aucune preuve documentée des dépenses ou prêts effectués par les actionnaires initiaux à l'origine de la compensation de créances en lien avec l'augmentation de capital de janvier 2014. Le conseil d'administration devait dès lors, en principe, en aviser le juge (art. 725 CO). Le Ministère public semble retenir que la société, qui serait une start-up, serait exonérée des règles légales. Outre que l'on ignore ce que le Procureur entend par start-up et sur quelles bases factuelles et légales il attribue cette caractéristique à la société, on ne voit pas que les art. 165 CP et 725 CO ne s'appliqueraient pas à elle. Les éléments figurant dans l'ordonnance attaquée ne permettent pas de déterminer si les intimés ont respecté les obligations qui leur étaient imposées par la loi. Le Procureur, qui constate le surendettement originel de la société, ne se prononce pas sur les mérites des mesures d'assainissement - les nouveaux investissements, probablement faits à fond perdu, n'apparaissant pas comme des mesures coercitives, la dette envers les institutions sociales ne semblant pas être couverte -. Il n'est pas possible de déterminer si des perspectives de succès sérieuses avaient jamais existé. En l'absence de toute mesure d'instruction, il n'apparaît donc pas possible d'exclure, à ce stade de la procédure, que les intimés n'aient pas gravement violé l'art.”

“S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Un avis de surendettement, accompagné de deux bilans intermédiaires (valeur d'exploitation/valeur de liquidation) ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision sont en principe indispensables pour le "dépôt de bilan". Selon le Tribunal fédéral, ce dernier document a en effet une portée décisive pour connaître de la situation financière de la société (ATF 120 II 425 consid. 2). Cette exigence tend notamment à éviter que, sous couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une SA appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (CJ GE, BISchK 1999, 192, 194; PETER/CAVADINI, Commentaire romand, Code des obligations II, 2017, n. 45ad art. 725 CO). Il y a surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 CO, lorsque l'actif social ne couvre plus les fonds étrangers, c'est-à-dire lorsque les fonds propres ont été entièrement consommés par les pertes (PETER/CAVADINI, op. cit., n. 31 ad art. 725 CO). Au vu de l'avis de surendettement, le juge déclare la faillite, à moins que les conditions d'un ajournement soient réunies (art. 725a al. 1 CO; arrêt du Tribunal fédéral 5A_867/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.1.1 et les références). L'ajournement de la faillite n'est accordé que si la société est surendettée et que son assainissement paraît possible. Il a pour but de permettre la continuation de l'activité de la société (arrêt du Tribunal fédéral 5A_260/2021 du 22 juin 2021 consid. 3; 5A_902/2016 du 21 mars 2017 consid. 5.3.2). 2.3 En l'occurrence, la recourante fonde son recours sur les rentrées de liquidité qu'elle attend ainsi que sur des abandons de créances. Comme retenu ci-dessus, ce dernier pan d'argumentation repose sur des pièces irrecevables. Il n'en sera donc pas tenu compte. S'agissant des factures ouvertes qui ont été produites, elles émanent de la recourante et ne portent pas de reconnaissance de la part des débitrices qui y sont mentionnées.”

“S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Un avis de surendettement, accompagné de deux bilans intermédiaires (valeur d'exploitation/valeur de liquidation) ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision sont en principe indispensables pour le "dépôt de bilan". Selon le Tribunal fédéral, ce dernier document a en effet une portée décisive pour connaître de la situation financière de la société (ATF 120 II 425 consid. 2). Cette exigence tend notamment à éviter que, sous couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une SA appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (Peter/Cavadini, Commentaire romand, Code des obligations II, 2017, n. 45 ad art. 725 CO). Il y a surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 CO, lorsque l'actif social ne couvre plus les fonds étrangers, c'est-à-dire lorsque les fonds propres ont été entièrement consommés par les pertes (Peter/Cavadini, op. cit., n. 31 ad art. 725 CO). Au vu de l'avis de surendettement, le juge déclare la faillite, à moins que les conditions d'un ajournement soient réunies (art. 725a al. 1 CO; arrêt du Tribunal fédéral 5A_867/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.1.1 et les références). L'ajournement de la faillite n'est accordé que si la société est surendettée et que son assainissement paraît possible. Il a pour but de permettre la continuation de l'activité de la société (arrêt du Tribunal fédéral 5A_260/2021 du 22 juin 2021 consid. 3; 5A_902/2016 du 21 mars 2017 consid. 5.3.2). 3.2 En l'espèce, la recourante sollicite l'ajournement de sa faillite jusqu'au 1er juillet 2024, motif pris de ce qu'un accord d'un montant de plus d'un million de francs avait été conclu portant sur la vente de biogazoil. Comme retenu supra, ce fait nouveau est irrecevable de même que la conclusion nouvelle en ajournement.”

“Il n'est ainsi pas possible d'invoquer que, dans le délai de recours, l'état de surendettement a été éliminé, qu'un nouvel organe de révision est arrivé à la conclusion qu'il n'y a pas de surendettement ou encore qu'une postposition de créance nouvellement consentie rend superflu l'avis au juge (arrêts du Tribunal fédéral 5A_252/2020 et 5A_264/2020 du 18 juin 2020 consid. 4.1.2; 5A_243/2019 du 17 mai 2019 consid. 3.1 et les références, publié in SJ 2019 I p. 376). 2.2 En l'espèce, le fait nouvellement allégué par la recourante semble être postérieur à la date du prononcé du jugement, de sorte que, conformément à ce qui précède, il est irrecevable, ainsi que la conclusion nouvelle en suspension. Ce fait n'est en tout état pas déterminant pour l'issue du litige, compte tenu de ce qui suit. 3. La recourante conclut à la suspension des effets de la faillite jusqu'au 1er juillet 2024. 3.1.1 L'art. 192 LP prévoit que la faillite est prononcée d'office sans poursuite préalable dans les cas prévus par la loi, soit en particulier les art. 725 et 725a CO (arrêt du Tribunal fédéral 5A_269/2010 du 3 septembre 2010 consid. 3). 3.1.2 Selon l'art. 725 al. 2 CO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Un avis de surendettement, accompagné de deux bilans intermédiaires (valeur d'exploitation/valeur de liquidation) ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision sont en principe indispensables pour le "dépôt de bilan". Selon le Tribunal fédéral, ce dernier document a en effet une portée décisive pour connaître de la situation financière de la société (ATF 120 II 425 consid. 2). Cette exigence tend notamment à éviter que, sous couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une SA appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (Peter/Cavadini, Commentaire romand, Code des obligations II, 2017, n.”

“174 LP; Cometta, in Commentaire romand, LP, 2005, n. 4 ad art. 174 LP; arrêt du Tribunal fédéral 5A_43/2013 du 25 avril 2013, consid. 2). Il n'est pas arbitraire de dénier aux créanciers la qualité pour attaquer un jugement prononçant la faillite sur la base d'une déclaration d'insolvabilité (ATF 123 III 402; 118 III 33). 1.3.2 En l'espèce, les recourants, se fondant notamment sur les ATF 123 III 402 et 118 III 33, indiquent qu'ils disposent de la qualité pour recourir compte tenu de leur qualité de créanciers de l'intimée, comme actionnaires. Ladite qualité ne leur confère toutefois pas la qualité pour recourir. Leur recours est dès lors irrecevable de ce point de vue. 2. Même recevable, le recours devrait être rejeté, pour les motifs qui suivent. 2.1 2.1.1 L'art. 192 LP prévoit que la faillite est prononcée d'office sans poursuite préalable dans les cas prévus par la loi, soit en particulier les art. 725 et 725a CO (arrêt du Tribunal fédéral 5A_269/2010 du 3 septembre 2010 consid. 3). Selon l'art. 725 al. 2 CO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Un avis de surendettement, accompagné de deux bilans intermédiaires (valeur d'exploitation/valeur de liquidation) ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision sont en principe indispensables pour le "dépôt de bilan". Selon le Tribunal fédéral, ce dernier document a en effet une portée décisive pour connaître de la situation financière de la société (ATF 120 II 425 consid. 2). Cette exigence tend notamment à éviter que, sous couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une SA appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (CJ GE, BISchK 1999, p.”

“Die Steuerschulden, für welche die Pfändung vollzogen worden sei, entspreche fast 40% des Stammkapitals. Unter diesen Umständen sei die Klägerin offensichtlich zahlungsunfähig und erscheine auch als zahlungsunwillig. Im Rahmen des ewigen Replikrechts begründet die Beklagte ihren prozessualen Antrag weiter damit, dass die Bilanz und die Erfolgsrechnung per 31. Dezember 2021 beschönigt und zudem erst am 10. Januar 2023 im Hinblick auf das vorliegende Verfahren erstellt worden seien. Zudem seien die Ausführungen der Klägerin, wonach sich die finanzielle Situation der Klägerin im Jahr 2022 im Vergleich zu 2021 verbessert habe, unsub- stantiiert und würden weder durch einen Zwischenabschluss noch durch Budget- zahlen untermauert. Der Umstand, dass die Klägerin die seit langem bestehende Forderung der Eidgenössischen Steuerverwaltung über Monate hinweg und in kleinen Raten abgestottert habe, belege die Zahlungsunfähigkeit der Klägerin. Die Zahlungsunfähigkeit bzw. gar die klare Überschuldung der Klägerin i.S.v. Art. 725 OR ergebe sich unbestreitbar aus den durch die Klägerin eingereichten Unterla- gen. Aktuelle Zahlen zu der finanziellen Situation der Klägerin würden gänzlich fehlen. 3. Vorab ist festzuhalten, dass gemäss Art. 99 Abs. 1 ZPO die klagende Partei auf Antrag der Beklagten zu einer Sicherheit für die Parteientschädigung verpflich- - 3 - tet werden kann. Dabei kann die beklagte Partei jederzeit einen Antrag auf Sicher- heitsleistung für zukünftige Kosten stellen (BSK ZPO-RÜEGG/RÜEGG, 3. Aufl., Art. 99 N 5). Eine Sicherheitspflicht entfällt, wenn eine Ausnahme gemäss Art. 99 Abs. 3 ZPO gegeben ist. Vorliegend handelt es sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit mit einem Streitwert von Fr. 7'294.90, welche einzig aufgrund des Streitwerts im vereinfachten Verfahren zu behandeln ist (Art. 243 Abs. 1 ZPO). Es liegt somit keine Ausnahme gemäss Art. 99 Abs. 3 lit. a ZPO vor. Folglich ist die Beklagte zur Stellung eines Antrags auf Sicherheitsleistung für ihre allfällige Par- teientschädigung in diesem Verfahren und zu diesem Verfahrenszeitpunkt berech- tigt.”

“Überschuldung liegt vor, wenn die Verbindlichkeiten des Schuldners die Gesamtheit seiner ordnungsgemäss bewerteten Aktiven übersteigen und damit das Fremdkapital nicht mehr gedeckt ist. Die Aktiven sind wie im Fall von Art. 725 Abs. 2 OR sowohl zu Fortführungs- wie auch zu Veräusserungswerten einzusetzen. Überschuldung liegt erst vor, wenn die Forderungen der Gläubiger nach beiden Bewertungsarten durch die Aktiven nicht mehr gedeckt sind. Fehlende Liquidität darf dabei nicht mit Überschuldung gleichgesetzt werden (Adrian Staehelin/Lukas Bopp, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, a.a.O., Art. 287 Rz. 17; Philipp Maier, in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Schulthess Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., Zürich 2017, Art. 287 Rz. 5).”

“260 SchKG - höchstwahrscheinlich mit einer Zivilklage im Namen der Konkursmasse gegen die Banken durchgedrungen wäre, wobei sowohl die Überschuldungsanfechtung als auch die Absichtsanfechtung im Raum stehen. 6.1 Die Überschuldungspauliana trifft bestimmte Rechtshandlungen, mit denen ein überschuldeter Schuldner einzelne Gläubiger bevorzugt hat. Darunter fällt nach Art. 287 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG die Bestellung von Sicherheiten für bereits bestehende Verbindlichkeiten, zu deren Sicherstellung der Schuldner nicht schon früher verpflichtet war, wenn sie der Schuldner innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war. Der Begriff der Überschuldung deckt sich mit demjenigen des Aktienrechts in Art. 725 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht; OR) vom 30. März 1911. Überschuldung liegt vor, wenn die Verbindlichkeiten des Schuldners die Gesamtheit seiner ordnungsgemäss bewerteten Aktiven übersteigen und damit das Fremdkapital nicht mehr gedeckt ist. Die Aktiven sind wie im Fall von Art. 725 Abs. 2 OR sowohl zu Fortführungs- wie auch zu Veräusserungswerten einzusetzen. Überschuldung liegt erst vor, wenn die Forderungen der Gläubiger nach beiden Bewertungsarten durch die Aktiven nicht mehr gedeckt sind. Fehlende Liquidität darf dabei nicht mit Überschuldung gleichgesetzt werden (Adrian Staehelin/Lukas Bopp, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, a.a.O., Art. 287 Rz. 17; Philipp Maier, in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Schulthess Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., Zürich 2017, Art. 287 Rz. 5). 6.2 Der Beschwerdegegner geht im angefochtenen Entscheid davon aus, dass die erfolgreiche Anfechtung der den Banken als Sicherheit für zusätzliche Überbrückungskredite vertraglich eingeräumten Globalzession von Debitorenforderungen (H.____ AG: Vertrag vom 3./4. Dezember 2015; I.____ AG: Vertrag vom 8./9. Dezember 2015) von Vornherein ausscheide, weil zu den damaligen Zeitpunkten keine Überschuldungssituation vorgelegen habe.”

“Ohne diese Spezialregelung hätte die Gefahr bestanden, dass die mit den Covid-Krediten beabsichtigte Entlastung der Unternehmen in einem pandemiebedingt schwierigen wirtschaftlichen Umfeld ins Gegenteil verkehrt worden wäre. In den parlamentarischen Beratungen wurde denn auch betont, dass die Covid-Kredite zum Ziel hätten, die Liquidität der Unternehmen zu sichern, und mit deren Qualifikation als Eigenkapital vermieden werden könne, dass die Unternehmen durch die Covid-Kredite in eine Situation der Überschuldung oder des Konkurses geraten würden (vgl. Voten Schmid, AB 2020 S 1173 f., und Levrat, BGE 150 V 57 S. 66 AB 2020 S 1174 f.; vgl. auch Voten Zanetti, AB 2020 S 252 f., und Widmer, AB 2020 N 505 f., zur Motion [20.3156] "Solidarbürgschaftskredite für die gesamte Dauer der Solidarbürgschaft nicht als Fremdkapital berücksichtigen"). Auch wenn die Bestimmung des Art. 24 Abs. 1 Covid-19-SBüG sehr allgemein formuliert ist, zielt sie mithin allein darauf ab, die Unternehmen im Fall von Kapitalverlust oder Überschuldung von der Anzeigepflicht nach Art. 725 OR zu befreien. Mit anderen Worten war es nicht die Absicht des Gesetzgebers, Covid-Krediten generell den Charakter von Fremdkapital abzusprechen. Dass die Covid-Kredite bei der Fragestellung, ob nach Art. 725 OR vorzugehen ist, als Eigenkapital gelten, ändert nämlich nichts daran, dass sie als Fremdkapital die Gesellschaft belasten und gemäss Art. 3 Abs. 2 Covid-19-SBüG innerhalb von acht Jahren vollständig amortisiert werden müssen (wobei diese Frist gemäss Art. 3 Abs. 3 Covid-19-SBüG verlängert werden kann, wenn die fristgerechte Amortisation eine erhebliche Härte bedeuten würde). In diesem Sinne macht es für die wirtschaftlichen Verhältnisse einer Gesellschaft keinen wesentlichen Unterschied, ob sie einen Covid- oder einen anderen Kredit aufgenommen hat. Würde man die Covid-Kredite auch in anderen Situationen, in denen die finanzielle Lage einer Gesellschaft zu beurteilen ist, d.h. ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 24 Covid-19-SBüG, als Eigenkapital qualifizieren, würde die mit dieser Norm beabsichtigte Wohltat ihres Sinnes entleert.”

“In den parlamentarischen Beratungen wurde denn auch betont, dass die Covid-Kredite zum Ziel hätten, die Liquidität der Unternehmen zu sichern, und mit deren Qualifikation als Eigenkapital vermieden werden könne, dass die Unternehmen durch die Covid-Kredite in eine Situation der Überschuldung oder des Konkurses geraten würden (vgl. Voten Schmid, AB 2020 S 1173 f., und Levrat, BGE 150 V 57 S. 66 AB 2020 S 1174 f.; vgl. auch Voten Zanetti, AB 2020 S 252 f., und Widmer, AB 2020 N 505 f., zur Motion [20.3156] "Solidarbürgschaftskredite für die gesamte Dauer der Solidarbürgschaft nicht als Fremdkapital berücksichtigen"). Auch wenn die Bestimmung des Art. 24 Abs. 1 Covid-19-SBüG sehr allgemein formuliert ist, zielt sie mithin allein darauf ab, die Unternehmen im Fall von Kapitalverlust oder Überschuldung von der Anzeigepflicht nach Art. 725 OR zu befreien. Mit anderen Worten war es nicht die Absicht des Gesetzgebers, Covid-Krediten generell den Charakter von Fremdkapital abzusprechen. Dass die Covid-Kredite bei der Fragestellung, ob nach Art. 725 OR vorzugehen ist, als Eigenkapital gelten, ändert nämlich nichts daran, dass sie als Fremdkapital die Gesellschaft belasten und gemäss Art. 3 Abs. 2 Covid-19-SBüG innerhalb von acht Jahren vollständig amortisiert werden müssen (wobei diese Frist gemäss Art. 3 Abs. 3 Covid-19-SBüG verlängert werden kann, wenn die fristgerechte Amortisation eine erhebliche Härte bedeuten würde). In diesem Sinne macht es für die wirtschaftlichen Verhältnisse einer Gesellschaft keinen wesentlichen Unterschied, ob sie einen Covid- oder einen anderen Kredit aufgenommen hat. Würde man die Covid-Kredite auch in anderen Situationen, in denen die finanzielle Lage einer Gesellschaft zu beurteilen ist, d.h. ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 24 Covid-19-SBüG, als Eigenkapital qualifizieren, würde die mit dieser Norm beabsichtigte Wohltat ihres Sinnes entleert. Aus diesem Grund sind auch im Rahmen des hier zur Diskussion stehenden Erlasses der Rückerstattung von Corona-Erwerbsersatz bei der Prüfung der Frage, ob eine Überschuldung besteht oder unmittelbar droht, Covid-19-Kredite - wie alle anderen Kredite, ungeachtet der Bestimmung von Art.”

“Par arrêt 6B_1107/2017 du 1er juin 2018, le Tribunal fédéral a admis le recours intenté par A______ SÀRL contre cet arrêt, annulé l'ACPR/571/2017 et renvoyé la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision, considérant que celle-ci avait violé l'art. 319 CPP en excluant tout soupçon de commission d'actes de gestion fautive au sens de l'art. 165 CP. On ne pouvait écarter l'hypothèse selon laquelle les organes de la société suisse avaient laissé les dettes s'accumuler sans disposer des actifs nécessaires pour éviter une situation de surendettement dans l'expectative que dites dettes soient ensuite prises en charge par une société étrangère sur une base inconnue (consid. 2.6.1). Ainsi, une expertise devait être ordonnée pour établir la date à partir de laquelle D______/E______ SA était surendettée, ainsi que l'augmentation du surendettement (consid. 2.6.2 et 2.6.3). Enfin, l'autorité précédente ne pouvait pas exclure sans autre élément que les organes de la société n'auraient pas dû, avant la clôture des comptes 2010 – apparemment en mai 2011 – soit courant 2010, avoir des raisons sérieuses de penser que la société était surendettée et procéder à l'établissement d'un bilan intermédiaire tel que préconisé par l'art. 725 al. 2 CO. Le report de l'avis au juge, après le constat du surendettement en octobre 2010, dès lors qu'il y avait des expectatives d'assainissement – D______/E______ SA comptant sur les disponibilités des moyens financiers d'une société sœur – sans plus de précisions, ne suffisaient pas pour exclure tout soupçon de violation grave de l'art. 725 CO (consid. 2.6.4). p.c Par arrêt rendu le 19 juin 2018 (ACPR/340/2018), la Chambre de céans a renvoyé la cause au Ministère public pour suite de l'instruction. q.a. Par ordonnance du 6 novembre 2018, le Ministère public a confié un mandat d'expertise à P______. q.b. Dans son rapport du 4 février 2019, l'expert a considéré qu'aucune règle comptable n'avait été violée en relation avec la provision se rapportant au litige avec A______ SÀRL. En effet, D______/E______ SA devait comptabiliser une provision par suite de la sentence du Tribunal arbitral, le 4 novembre 2011, pour un montant de CHF 1'268'038.73. Aucun autre montant n'aurait dû être provisionné avant cette date, au vu des incertitudes tant du point de vue des éventuels dommages, dépens et autres participations, que de l'issue de la procédure arbitrale.”

“Par arrêt du 30 novembre 2018 (ACPR/710/2018), la Chambre de céans a confirmé l'ordonnance précitée en ce qu'elle concernait les soupçons d'escroquerie, de gestion déloyale et d'abus de confiance. La cause était néanmoins renvoyée au Ministère public pour la poursuite de l'instruction concernant les soupçons de gestion fautive (art. 165 CP), point non examiné dans l'ordonnance de classement du 6 février 2018 malgré la demande d'extension de la procédure à cette qualification juridique par A______ INC. Le surendettement de C______ SA, mis en évidence dans ses comptes révisés pour 2014, avait été causé par la constitution d'une provision pour pertes sur débiteurs de plus de USD 14 millions en 2015, relative à des prêts octroyés à deux sociétés. Il apparaissait toutefois que les difficultés avec celles-ci remontaient à 2012 déjà. Dans ces circonstances, il ne pouvait être exclu que des provisions supplémentaires, destinées à couvrir le risque de pertes sur ces prêts échus dès août 2013, s'imposaient avant celles constituées lors de l'exercice 2014. Ces prêts pouvaient également constituer des "raisons sérieuses", au sens de l'art. 725 al. 2 CO, pour que le conseil d'administration de C______ SA eût dû admettre un surendettement et dresser un bilan intermédiaire, sans attendre l'établissement des comptes annuels pour 2014. Le Ministère public devait ainsi "poursuivre son instruction sur ces questions et examiner si, sous l'angle du principe in dubio pro duriore, une faute de gestion [pouvait] être reprochée à B______, administrateur de C______ (cf. art. 29 let. a CP), lequel aurait tardé à aviser le juge civil du surendettement de la société, aggravant par là-même sa situation obérée". h. Dans son arrêt du 25 mars 2019 (6B_88/2019), le Tribunal a déclaré irrecevable le recours interjeté par A______ INC contre la décision précitée, faute de préjudice irréparable. Il a ajouté que dans la mesure où le Ministère public devait poursuivre son instruction sur l'infraction de gestion fautive, il ne pouvait "être exclu qu'au cours de cette enquête, il découvre des éléments susceptibles de justifier la réouverture de la procédure pour les autres infractions, en particulier l'escroquerie, l'abus de confiance ou la gestion déloyale (cf.”

“5 mit Hinweis auf die Botschaft vom 21. Dezember 2007 zur Änderung des Obligationenrechts, BBl 2008 1589 ff., 1690; OLIVER KÄLIN, Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit, ZZZ 2014/2015, S. 135 ff., S. 136 f.). Auch trifft es zu, dass die Vorinstanz nicht explizit festhält, zu welchem Zeitpunkt beim Beschwerdeführer konkret die begründete Besorgnis einer Überschuldung bestanden hat. Angesichts der vor- und erstinstanzlich verbindlich festgestellten regelmässigen Betreibungen über teilweise sehr hohe Beträge (am 8. Dezember 2016 beispielsweise Fr. 255'450.10), die zahlreich offen blieben, der Konkursandrohungen und der ab Dezember 2016 wiederholt nicht pünktlichen, unvollständigen oder gänzlich ausbleibenden Lohnzahlungen an die Angestellten, ergibt sich, dass spätestens anfangs 2017 die begründete Besorgnis einer Überschuldung bestand, die den Beschwerdeführer mit der Vorinstanz zur Erstellung einer Zwischenbilanz und zur Vorlage derselben an einen zugelassenen Revisor zur Prüfung verpflichtete (vgl. aArt. 725 Abs. 2 OR). Seiner Pflicht zur ordentlichen Rechnungslegung nach Art. 957 ff. OR und der Liquiditätsplanung kam der Beschwerdeführer als Verwaltungsrat der B.________ AG jedoch trotz Kenntnis der miserablen finanziellen Lage der Aktiengesellschaft nicht nach. Ebenso wenig sorgte er dafür, dass die Jahresrechnungen 2015 sowie 2016 zeitnah erstellt und revidiert wurden. Zwar lag die Jahresrechnung des Geschäftsjahres 2015 am 26. April 2016 vor, die Revision erfolgte jedoch erst am 23. Dezember 2017, zeitgleich mit jener der Jahresrechnung des Geschäftsjahres 2016, die erst am 20. Oktober 2017 erstellt worden war (Urteil S. 34 f.; erstinstanzliches Urteil S. 48 f.). Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er um die Liquiditätsprobleme und die laufenden Betreibungen wusste. Obwohl er sich also der finanziellen Schieflage der B.________ AG bewusst war, hat er Ende 2016, anfangs 2017 weitere Fachärzte eingestellt, obgleich die bisherigen Angestellten nicht ausgelastet waren, und für die neuen Ärzte teilweise weder geeignete Räume noch die notwendigen Geräte zur Durchführung von Untersuchungen vorhanden waren.”

“3), das Vorliegen von Betreibungen nicht zwingend mit einer tatsächlichen Überschuldung zu tun haben muss, ist zu konstatieren, dass der plötzliche und sprunghafte Anstieg der Betrei- bungen im Zusammenhang mit der schlechten Liquiditätslage der Gesellschaft zu ernsthafter Besorgnis beim Beschuldigten hätte führen müssen. In Bezug auf die Liquiditätslage ist, entgegen der Vorbringen des Beschuldigten (Urk. 58 S. 3), hervorzuheben, dass keine Debitorenguthaben in der Höhe von Fr. 3 Mio. be- standen haben. Die Vorinstanz führte hierzu zutreffend aus, dass einzelne Forde- rungen bestritten bzw. mit Gegenforderungen konfrontiert waren und durch den Beschuldigten im Wert zu berichtigen oder ganz abzuschreiben gewesen wären bzw. für juristische Auseinandersetzungen (gerade im Bereich von Bauhandwer- kerpfandrechten) Rückstellungen zu bilden gewesen wären (Urk. 43 S. 20 f.). Nach dem Erwogenen hätte spätestens ab Frühsommer 2017 begründete Be- sorgnis einer Überschuldung bestanden, und der Beschuldigte hätte Massnah- men nach Art. 725 Abs. 2 OR ergreifen müssen. Stattdessen führte er die Ge- schäfte dessen ungeachtet bis zur Konkurseröffnung im Mai 2018 noch knapp ein Jahr weiter. Zwar ist ihm zugutezuhalten, dass seine Gesellschaft mit einem Fac- toringunternehmen zusammenarbeitete, was kurzfristige Liquiditätsverbesserun- gen einbrachte. Die Gelder flossen jedoch innert kürzester Zeit wieder ab und brachten keine nachhaltigen Verbesserungen, die es erlaubt hätten, vom Vorge- hen nach Art. 725 Abs. 2 OR abzuweichen. Mit der Vorinstanz (Urk. 43 S. 29) be- stand eine Überschuldung von mindestens Fr. 100'000.–. Verschuldenserhöhend ist zudem zu berücksichtigen, dass gemäss Angaben des Beschuldigten Forde- rungen von etwa acht Arbeitnehmern im Umfang von Fr. 800'000.– nicht bezahlt wurden (Urk. 4.05.01.019). Angesichts der vorstehenden Erwägungen ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz dem Beschuldigten eine grobe Sorgfalts- pflichtverletzung vorwirft, da er der ihm bekannten Pflicht als Verwaltungsratsmit- - 10 - glied nicht nachgekommen war, bei begründeter Besorgnis einer Überschuldung eine Zwischenbilanz zu erstellen und das Gericht zu informieren.”

“Il a par la suite été ouvert pour de brèves périodes jusqu'à sa fermeture le 6 novembre 2020. Il n'a pu être exploité que durant trois mois au total en 2020. d. Au 30 septembre 2020, A______ SA avait subi des pertes de plus de 908'000 fr. Depuis cette date, sa situation financière n'a fait qu'empirer, aucun revenu ne pouvant plus être généré en raison des nouvelles fermetures résultant des décisions prise par les autorités politiques. e. Le 4 décembre 2020, A______ SA a procédé au licenciement avec effet immédiat de l'ensemble de son personnel. f. Le 22 janvier 2021, la bailleresse a mis en demeure A______ SA de lui verser dans un délai de 30 jours un montant de 229'979 fr. 50, faute de quoi elle résilierait le bail, cette mise en demeure étant, selon A______ SA, destinée à permettre au bailleur de résilier le bail de manière anticipée. g. Par requête au Tribunal datée du 4 décembre 2020, reçue le 7 décembre suivant, A______ SA a requis le prononcé de sa faillite. Elle a allégué qu'elle était insolvable, en état de surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 CO, et qu'aucune perspective d'assainissement n'avait pu être trouvée. h. Par ordonnance du 7 décembre 2020, le Tribunal a imparti à A______ SA un délai de 30 jours, prolongé à la demande de l'intéressée au 5 février 2021, pour produire un bilan intermédiaire vérifié par un réviseur agréé, avec des biens estimés à la valeur d'exploitation et à la valeur de liquidation. i. Selon le rapport de l'auditeur indépendant du 29 janvier 2021, transmis au Tribunal le 5 février 2021, le surendettemnent de A______ SA aux valeurs d'exploitation et aux valeurs de liquidation était manifeste. Le résultat de l'exercice au 31 décembre 2020 était de - 3'076'257 fr. à la valeur de liquidation et de - 2'081'617 fr. à la valeur d'exploitation. j. Dans son jugement du 11 février 2021, le Tribunal a considéré que A______ SA avait produit un bilan intermédiaire au 31 décembre 2020 établi à la valeur d'exploitation, respectivement à la valeur de liquidation, dont il ressortait qu'elle était surendettée. Au vu du surendettement, la faillite de celle-ci devait être prononcée.”

“C’est d’ailleurs elle qui signe la déclaration des salaires pour l’année 2013. b) Cela constaté, se pose la question de savoir si la recourante peut être tenue responsable du dommage causé à l’intimée, du fait du non-paiement des cotisations sociales afférentes à l’année 2013. Pour admettre la responsabilité de la recourante, il ne suffit pas de se limiter à la constatation que les cotisations n’ont pas été payées, encore faut-il établir que l’intéressée a, d’une part, violé intentionnellement ou par négligence grave ses devoirs et, d’autre part, qu’il existe un lien de causalité adéquate entre le manquement qui lui est imputable et le préjudice causé. La recourante soutient qu’elle n’a fait que tenter de redresser une situation déjà critique et que la société était déjà surendettée au moment de son entrée en fonction de sorte que sa faillite était inévitable. aa) A l’examen du bilan final de l’exercice 2011, soit le dernier bilan avant l’entrée en fonction de la recourante, la société I.________ Sàrl n’était pas en situation de surendettement au sens de l’art. 725 CO – applicable par analogie en vertu de l’art. 820 CO –, quand bien même il existait déjà un arriéré de cotisations. La recourante ne peut donc se dégager de sa responsabilité sur la base de la jurisprudence relative au surendettement (cf. considérant 4d ci-dessus), d’autant plus que l’exercice 2011 était bénéficiaire nonobstant l’arriéré de cotisations. En l’espèce, le décompte de cotisations de la société, inscrite au registre du commerce depuis le 21 septembre 2010, présentait déjà un solde débiteur de 18’607 fr. 50 au 1er janvier 2012. Il atteignait 20'489 fr. 05 à l’entrée en fonction de la recourante, n’a cessé de croître jusqu’au 12 mars 2014 (58'397 fr. 35) avant de régresser. Il paraît ressortir du relevé de compte des arriérés qu’il n’existait plus d’activité salariée depuis 2015. En effet, le décompte de cotisations pour le quatrième trimestre de l’année 2014 fait encore état d’un montant de 6'229 fr. 15 à ce titre, alors que ces mêmes décomptes pour les mois de juin 2015 et juin 2016 indiquent un montant nul, ce que confirme le compte 20993 AVS.”

“C’est d’ailleurs elle qui signe la déclaration des salaires pour l’année 2013. b) Cela constaté, se pose la question de savoir si la recourante peut être tenue responsable du dommage causé à l’intimée, du fait du non-paiement des cotisations sociales afférentes à l’année 2013. Pour admettre la responsabilité de la recourante, il ne suffit pas de se limiter à la constatation que les cotisations n’ont pas été payées, encore faut-il établir que l’intéressée a, d’une part, violé intentionnellement ou par négligence grave ses devoirs et, d’autre part, qu’il existe un lien de causalité adéquate entre le manquement qui lui est imputable et le préjudice causé. La recourante soutient qu’elle n’a fait que tenter de redresser une situation déjà critique et que la société était déjà surendettée au moment de son entrée en fonction de sorte que sa faillite était inévitable. aa) A l’examen du bilan final de l’exercice 2011, soit le dernier bilan avant l’entrée en fonction de la recourante, la société I.________ Sàrl n’était pas en situation de surendettement au sens de l’art. 725 CO – applicable par analogie en vertu de l’art. 820 CO –, quand bien même il existait déjà un arriéré de cotisations. La recourante ne peut donc se dégager de sa responsabilité sur la base de la jurisprudence relative au surendettement (cf. considérant 4d ci-dessus), d’autant plus que l’exercice 2011 était bénéficiaire nonobstant l’arriéré de cotisations. En l’espèce, le décompte de cotisations de la société, inscrite au registre du commerce depuis le 21 septembre 2010, présentait déjà un solde débiteur de 18’607 fr. 50 au 1er janvier 2012. Il atteignait 20'489 fr. 05 à l’entrée en fonction de la recourante, n’a cessé de croître jusqu’au 12 mars 2014 (58'397 fr. 35) avant de régresser. Il paraît ressortir du relevé de compte des arriérés qu’il n’existait plus d’activité salariée depuis 2015. En effet, le décompte de cotisations pour le quatrième trimestre de l’année 2014 fait encore état d’un montant de 6'229 fr. 15 à ce titre, alors que ces mêmes décomptes pour les mois de juin 2015 et juin 2016 indiquent un montant nul, ce que confirme le compte 20993 AVS.”

“Lorsqu'il s'agit de déterminer le dommage que les organes ont causé à la société en tardant de manière fautive à aviser le juge de l'état de surendettement (art. 725 al. 2 CO), il y a lieu de comparer, conformément à la théorie de la différence, le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit. Le dommage de la société consiste dans l'augmentation du découvert entre le moment où la faillite aurait été prononcée si l'administrateur n'avait pas manqué à ses devoirs et le moment (impliquant une perte supérieure) où la faillite a effectivement été prononcée ( Fortführungsschaden; ATF 136 III 322 consid. 3.2; 132 III 342 consid. 2.3.3; arrêt 4A_133/2021 précité consid. 7.3.1 et 7.3.1.1). La première date déterminante (moment où la faillite aurait été prononcée si l'administrateur n'avait pas manqué à ses devoirs) présuppose d'établir le moment où l'administrateur avait des " raisons sérieuses d'admettre que la société [était] surendettée " (art. 725 al. 2 CO); à partir de cette date et en fonction des circonstances concrètes, il faut alors déterminer (projection) la date à laquelle la faillite aurait été prononcée.”

“Lorsqu'il s'agit de déterminer le dommage que les organes ont causé à la société en tardant de manière fautive à aviser le juge de l'état de surendettement (art. 725 al. 2 CO), il y a lieu de comparer, conformément à la théorie de la différence, le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit. Le dommage de la société consiste dans l'augmentation du découvert entre le moment où la faillite aurait été prononcée si l'administrateur n'avait pas manqué à ses devoirs et le moment (impliquant une perte supérieure) où la faillite a effectivement été prononcée ( Fortführungsschaden; ATF 136 III 322 consid. 3.2; 132 III 342 consid. 2.3.3; arrêt 4A_133/2021 précité consid. 7.3.1 et 7.3.1.1). La première date déterminante (moment où la faillite aurait été prononcée si l'administrateur n'avait pas manqué à ses devoirs) présuppose d'établir le moment où l'administrateur avait des " raisons sérieuses d'admettre que la société [était] surendettée " (art. 725 al. 2 CO); à partir de cette date et en fonction des circonstances concrètes, il faut alors déterminer (projection) la date à laquelle la faillite aurait été prononcée. Cette dernière date doit être distinguée du moment où l'administrateur est tenu de dresser le bilan intermédiaire au sens de l'art. 725 al. 2 CO et de la date à laquelle la société a commencé à être surendettée (arrêts 4A_133/2021 précité consid. 7.3.1.2; 4A_97/2017 du 4 octobre 2017 consid. 4.1.1). Quant à la deuxième date déterminante, elle correspond au jour du prononcé de la faillite et ne nécessite donc aucune projection (arrêt 4A_133/2021 précité consid. 7.3.1.2).”

“Lorsqu'il s'agit de déterminer le dommage que les organes ont causé à la société en tardant de manière fautive à aviser le juge de l'état de surendettement (art. 725 al. 2 CO), il y a lieu de comparer, conformément à la théorie de la différence, le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit. 7.3.1.1. Le dommage de la société consiste dans l'augmentation du découvert entre le moment où la faillite aurait été prononcée si l'administrateur n'avait pas manqué à ses devoirs et le moment (impliquant une perte supérieure) où la faillite a effectivement été prononcée ( Fortführungsschaden; ATF 136 III 322 consid. 3.2; 132 III 342 consid. 2.3.3; arrêt 4A_97/2017 du 4 octobre 2017 consid. 4.1). 7.3.1.2. La première date déterminante (moment où la faillite aurait été prononcée si l'administrateur n'avait pas manqué à ses devoirs) présuppose d'établir le moment où l'administrateur avait des " raisons sérieuses d'admettre que la société [était] surendettée " (art. 725 al. 2 CO); à partir de cette date et en fonction des circonstances concrètes, il faut alors déterminer (projection) la date à laquelle la faillite aurait été prononcée.”

“Lorsqu'il s'agit de déterminer le dommage que les organes ont causé à la société en tardant de manière fautive à aviser le juge de l'état de surendettement (art. 725 al. 2 CO), il y a lieu de comparer, conformément à la théorie de la différence, le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit. 7.3.1.1. Le dommage de la société consiste dans l'augmentation du découvert entre le moment où la faillite aurait été prononcée si l'administrateur n'avait pas manqué à ses devoirs et le moment (impliquant une perte supérieure) où la faillite a effectivement été prononcée ( Fortführungsschaden; ATF 136 III 322 consid. 3.2; 132 III 342 consid. 2.3.3; arrêt 4A_97/2017 du 4 octobre 2017 consid. 4.1). 7.3.1.2. La première date déterminante (moment où la faillite aurait été prononcée si l'administrateur n'avait pas manqué à ses devoirs) présuppose d'établir le moment où l'administrateur avait des " raisons sérieuses d'admettre que la société [était] surendettée " (art. 725 al. 2 CO); à partir de cette date et en fonction des circonstances concrètes, il faut alors déterminer (projection) la date à laquelle la faillite aurait été prononcée.”

“________ à S.________ pour le prix de 3'000'070 francs. Ce contrat prévoyait que le prix était payé à concurrence de 2'000'000 fr. par un versement de 1’785'000 fr. sur un compte ouvert au nom d’G.________ et et de 215'000 fr. sur le compte de la société N.________ auprès du [...], ce versement constituant une avance d’G.________ à cette société et faisant l'objet d'un contrat de prêt séparé, signé le même jour (P. 5/4/5 et P. 5/4/6). Le solde du prix de vente, par 1'070'000 fr., a également fait l'objet d'un contrat de prêt séparé, conclu le même jour entre G.________ et S.________ (P. 5/4/7). vii. Le 22 novembre 2018, X.________ a été remplacé en qualité d’administrateur de N.________ et de S.________ par Z.________, qui est alors devenu unique administrateur de ces sociétés, avec un pouvoir de signature individuel. viii. Dans son rapport du 27 août 2019 relatif à l’exercice de l’année 2018, l'organe de révision Q.________ a indiqué que la société N.________ était surendettée au sens de l'art. 725 al. 2 CO. Les comptes établis par Q.________ faisaient notamment état du fait que l'exercice 2017 s'était soldé par un bénéfice de 1'098 fr. 05 et l'exercice 2018 par une perte de 485'021 fr. 83 (P. 20/15). ix. Par prononcé du 14 février 2020, le Président du Tribunal de l’arrondissement de Lausanne a accordé à N.________ un sursis concordataire de quatre mois. [...] a été désigné comme commissaire au sursis provisoire. Ce sursis a été prolongé de six mois. x. Par courrier du 11 mars 2020, la R.________, société bénéficiaire du cautionnement solidaire, a informé G.________ qu’elle se réservait la possibilité de faire valoir ses droits issus de l’acte de cautionnement solidaire signé le 16 mai 2014 (P. 49/3). xi. Par décision du 16 décembre 2020, le Président du Tribunal de l’arrondissement de Lausanne a révoqué le sursis concordataire accordé le 14 février 2020 à N.________ et a prononcé la faillite de cette société avec effet au 16 décembre 2020. Par décision du 29 avril 2021, le Président du Tribunal de l’’arrondissement de Lausanne a prononcé la faillite de la société S.”

“1 CO, les membres du conseil d’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l’égard de la société, de même qu’envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu’ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. La responsabilité des administrateurs est subordonnée à la réunion des quatre conditions générales suivantes, à savoir un manquement par l'organe à ses devoirs, une faute (intentionnelle ou par négligence), un dommage et un lien de causalité naturelle et adéquate entre le manquement et le dommage (ATF 132 III 342 consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 du 26 octobre 2021 consid. 7.1 et les arrêts cités). Il appartient au demandeur à l'action en responsabilité de prouver la réalisation de ces conditions (art. 8 CC), qui sont cumulatives (ATF 136 III 148 consid. 2.3; arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 du 26 octobre 2021 consid. 7.1 et les arrêts cités). Lorsqu'il s'agit de déterminer le dommage que les organes ont causé à la société en tardant de manière fautive à aviser le juge de l'état de surendettement (art. 725 al. 2 CO), il y a lieu de comparer, conformément à la théorie de la différence, le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit. Le dommage de la société consiste dans l'augmentation du découvert entre le moment où la faillite aurait été prononcée si l'administrateur n'avait pas manqué à ses devoirs – soit le moment où l'administrateur avait des "raisons sérieuses d'admettre que la société [était] surendettée" – et le moment (impliquant une perte supérieure) où la faillite a effectivement été prononcée (ATF 136 III 322 consid. 3.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_188/2022 du 20 septembre 2022 consid. 6.1.1).   Le demandeur qui exerce l'action sociale en réparation du dommage causé à la société elle-même (quand bien même il a choisi de se limiter au montant de son propre découvert) a la charge d'alléguer et de démontrer l'aggravation de la situation financière de la société, soit d'alléguer et d'établir, à la valeur de liquidation, l'état du patrimoine de cette société aux deux dates déterminantes.”

“1 Dans la détermination du dommage causé à la société par les administrateurs et/ou les réviseurs en raison d'un avis tardif au juge (cf. art. 725 al. 2, 728c al. 3 et 729c CO), la théorie de la différence commande de comparer le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit (arrêt du Tribunal fédéral 4A_214/2015 du 8 septembre 2015 consid. 3.2). Le dommage de la société consiste ainsi dans l'augmentation du découvert entre le moment où la faillite aurait été prononcée si le défendeur n'avait pas manqué à ses devoirs et le moment (impliquant une perte supérieure) où la faillite a effectivement été prononcée. On parle de "dommage de poursuite d'exploitation" (ATF 136 III 322 consid. 3.2; 132 III 342 consid. 2.3.3; arrêts du Tribunal fédéral 4A_97/2017 du 4 octobre 2017 consid. 4.1; 4A_373/2015 du 26 janvier 2016 consid. 3.4.1; 4A_214/2015 précité consid. 3.2.1). La première date déterminante présuppose d'établir le moment où l'administrateur avait des " raisons sérieuses d'admettre que la société [était] surendettée " (art. 725 al. 2 CO); à partir de cette date et en fonction des circonstances concrètes, il faut alors déterminer (projection) la date à laquelle la faillite aurait été prononcée. Cette dernière date doit être distinguée du moment où l'administrateur est tenu de dresser le bilan intermédiaire au sens de l'art. 725 al. 2 CO et de la date à laquelle la société a commencé à être surendettée. Quant à la deuxième date déterminante, elle correspond au jour du prononcé de la faillite et ne nécessite donc aucune projection (arrêt du Tribunal fédéral 4A_97/2017 du 4 octobre 2017 consid. 4.1.1 et les arrêts cités). Il ne suffit donc pas au demandeur de présenter l'évolution des fonds étrangers de la société faillie, en particulier en se fondant sur les créances admises à l'état de collocation. L'ensemble des créances admises à l'état de collocation entré en force peut toutefois constituer un indice d'une détérioration de la situation, en particulier lorsque le dividende de faillite est déjà proche de 0% à la première date de comparaison (ATF 136 III 322 consid.”

“Ce jugement ne comporte aucune partie "EN FAIT". Dans ses considérants, le Tribunal a retenu qu'il résultait des états financiers de A______ SA qu'elle se trouvait en rupture de liquidités depuis le 31 décembre 2018 à tout le moins et n'était en conséquence pas en mesure de faire face à ses échéances à court terme. Elle finançait ses charges courantes en recourant à des emprunts à court terme, sa dette étant passée de 878'364 fr. 45 au 31 décembre 2018 à 1'620'924 fr. 45 au 31 décembre 2020. Sa seule source de revenus provenait de la mise en location de la villa dont elle était propriétaire, pour 72'000 fr. par année. En l'absence de mesures d'assainissement prises par elle, A______ SA se trouvait durablement en situation déficitaire et avait suspendu ses paiements. Par ailleurs, elle était en situation de surendettement depuis le 31 décembre 2018 au moins. Depuis lors, ses finances s'étaient détériorées année après année. Aucun avis au juge n'avait été fait, contrairement aux prescriptions de l'art. 725 CO. La question d'une possible gestion fautive au sens de l'art. 165 CP se posait. Dans la mesure où l'Hoirie de feu C______, soit pour elle D______, E______, F______ et G______ (ci-après : l'Hoirie) n'avait pas établi que A______ SA était dans une situation de blocage, ni l'existence d'une carence organisationnelle, la première nommée devait être déboutée de ses conclusions en nomination d'un liquidateur indépendant. B. a. Par acte expédié le 27 septembre 2021 à la Cour de justice, A______ SA a formé recours contre ce jugement, sollicitant son annulation. Elle a conclu, préalablement, à ce que la Cour ordonne à l'Office des poursuites de produire un décompte des saisies et versements effectués depuis l'instauration de la gérance légale du bien immobilier lui appartenant et lui accorde un délai raisonnable pour produire une copie de la détermination à déposer à la demande de mainlevée initiée à son encontre par I______ SA, ainsi que les pièces y afférentes, et, principalement, à la révocation de la faillite, sous suite de frais et dépens.”

“165 CP peut consister en une action ou en une omission. L'omission ne peut être reprochée que s'il existait un devoir juridique d'agir. C'est en fonction des dispositions spécifiques qui définissent les devoirs de l'auteur qu'il faut déterminer si celui-ci a usé des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle (ATF 115 IV 38 consid. 2 p. 41; plus récemment TF 6B_1279/2018 du 26 mars 2019 consid. 2.2.1). Pour dire si l'acte a causé ou aggravé la situation, la jurisprudence se réfère à la notion de causalité adéquate. L'acte ou l'omission doit avoir contribué à causer ou à aggraver la situation, sans qu'il en soit forcément la cause unique ou directe, et doit être propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner un tel résultat (ATF 115 IV 38 consid. 2 p. 41; TF 6B_1269/2017 précité consid. 3.1; TF 6B_726/2017 du 20 octobre 2017 consid. 1.1). Commet une gestion fautive l’administrateur qui tarde à aviser le juge du surendettement au sens de l’art. 725 CO, avec simultanément une aggravation du surendettement (Jeanneret/Hari, Commentaire romand, Code pénal II, Bâle 2017, n. 54 ad art. 165 CP et la jurisprudence citée). 3.2.3 En l’espèce, il ressort du rapport du 12 février 2018 de l’analyste en criminalité économique du Ministère public central (P. 806, pp. 14, 15, 16, 17 et 33 notamment) que la société [...] était en état de surendettement au sens de l’art. 725 al. 2 CO à la clôture des exercices comptables 2007, 2008, 2010 et 2011 (P. 806 tableau 4). [...] a expliqué que c’est B.________ qui lui avait proposé d’apporter ses tableaux (en partie propriété de [...]) pour qu’ils servent de « supports à des placements financiers », la proposition d’augmenter le capital de [...] n’étant venue que plus tard (PV aud. 16 pp. 20 et 21). B.________ a démenti certaines de ces affirmations (PV aud. 27 p. 6) et a concédé l’existence d’un surendettement de [...] à cette époque. D’une part, la valeur marchande de ces toiles dans la perspective d’une vente immédiate (dans son audition, l’expert [.”

“, dont E______, F______ et G______ étaient les organes. D______ S.A. était tombée en faillite le ______ 2016, sans qu'elles n'eussent perçu les intérêts convenus ni récupéré le capital. Or, leur argent n'avait pas été consacré, comme il l'aurait dû, au développement de D______ S.A., qui était surendettée à la date de passation des contrats, ce que E______, F______ et G______ leur avaient caché. Pour avoir épuisé la quasi-totalité du disponible, notamment pour leurs salaires, jusqu'à peu avant le dépôt de bilan et pour avoir tardé à aviser le juge, les prénommés s'étaient rendus coupables d'escroquerie et de gestion fautive. b. Les trois prévenus, entendus par la police, ont contesté les faits. c. Le rapport de police met en évidence les clauses contractuelles à teneur desquelles, d'une part, les prêts étaient accordés sans garantie, à des fins opérationnelles et de développement de D______ S.A., et, d'autre part, la créance des prêteuses serait postposée si la société se trouvait en situation de surendettement, au sens de l'art. 725 CO. L'examen du compte H______ de la société montrait des entrées de près de CHF 100'000.- en 2016, provenant vraisemblablement de la clientèle, mais "des questions" restaient en suspens en ce qui concerne les débits. La faillite avait été clôturée le 27 juin 2017, sans que l'Office des faillites ne dénonçât d'infraction. Les prévenus avaient justifié leurs dires, et les plaignantes, signataires des contrats, avaient pris des risques en investissant dans une jeune pousse. d. Après qu'une ordonnance de non-entrée en matière eut été annulée par le Tribunal fédéral (arrêt 6B_1279/2018) et une instruction ouverte sur renvoi de la cause au Ministère public (ACPR/648/2018), la Procureure C______ a fait analyser les pièces comptables versées au dossier, puis ordonné le classement de la poursuite. e. Le 26 novembre 2020, la Chambre de céans a admis le recours formé par les plaignantes et renvoyé la cause au Ministère public pour instruire une éventuelle gestion fautive (art. 165 CP), au motif que les points soulevés par le Tribunal fédéral n'avaient trouvé qu'une réponse "très partielle" à l'issue de l'instruction préliminaire (ACPR/855/2020).”

“Weiter setzte es sich auch mit den vom Beschwerdeführer geltend gemachten Rangrücktritten auseinander und wies darauf hin, dass ein Rangrück- tritt die Gesellschaft weder saniere noch die Überschuldung beseitige und der Verwaltungsrat trotz Vorliegens eines Rangrücktritts die Bilanz deponieren müs- se, wenn die Überschuldung nicht vorübergehend sei oder sich keine Sanierung abzeichne (Urk. 16/2/5 S. 4). Ein Rangrücktritt mit dem einzigen Ziel, eine Über- schuldungsanzeige zu verzögern und eine Gesellschaft künstlich am Leben zu erhalten, entbindet den Verwaltungsrat nicht von einer Anzeige an den Richter gemäss Art. 725 OR (BSK OR II-Wüstiner, a.a.O., Art. 725 N 47). Die Ausführun- - 9 - gen des Beschwerdeführers, wonach aufgrund von seines Erachtens vorliegen- den Rangrücktritten keine Überschuldung vorliege (Urk. 2 S. 1 f.), gehen somit ins Leere. Substantiierte Ausführungen, weshalb keine Überschuldung der D._____ AG vorgelegen haben soll, brachte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde- schrift (Urk. 2) nicht vor. Es liegen folglich keine hinreichenden Hinweise für den beanzeigten Prozessbe- trug sowie die Urkundenfälschung vor. Der Beschwerdegegner hat schlicht die Pflicht des Verwaltungsrats gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 7 i.V.m. Art. 725 OR wahrgenommen, wie dies im Übrigen bereits die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (Urk. 16/13/3 S. 2) sowie das Appellationsgericht des Kantons Basel- Stadt festgehalten hatten (Urk. 16/13/4 S. 6). Die beantragten Zeugeneinvernah- men (Urk. 2 S. 6) vermöchten an dieser Einschätzung nichts zu ändern. Auch war bei der Sachlage keine weitere Einvernahme des bereits polizeilich befragten Be- schwerdegegners in Gegenwart des Beschwerdeführers von Nöten (Urk. 2 S. 6). Die angefochtene Einstellungsverfügung erging somit zu Recht. III.”

“2 OR besteht, darf sich der Verwaltungsrat nicht bloss auf die Bilanz verlassen, sondern muss auch andere Warnsignale im Zusammenhang mit der Entwicklung der Unternehmenstätigkeit berücksichtigen, wie etwa das Vorliegen kontinuierlicher Verluste oder die Eigenkapitalausstattung (BGE 132 III 564 E. 5.1; BGer 4A_133/2021 vom 26. Oktober 2021 E. 7.2.1). Nach der Rechtsprechung kann der Verwaltungsrat bei Überschuldung die Benachrichtigung des Richters für eine kurze Zeitspanne aufschieben, wenn begründete und konkrete Aussichten auf eine kurzfristig realisierbare, dauerhafte finanzielle Sanierung der Gesellschaft bestehen. Übertriebene Erwartungen oder vage Hoffnungen reichen nicht aus (vgl. dazu etwa BGE 132 III 564 E. 5.1; 127 IV 110 E. 5a; BGer 6B_448/2018 vom 9. Januar 2019 E.3.4). Eine arge Nachlässigkeit liegt nach der Literatur sodann vor, wenn es der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft bei einem hälftigen Kapitalverlust unterlässt, unverzüglich eine Generalversammlung einzuberufen und ihr Sanierungsmassnahmen zu beantragen (Art. 725 Abs. 1 OR). Bei der Misswirtschaft handelt es sich um ein Erfolgsdelikt. Zwischen der Tathandlung und der Überschuldung resp. Zahlungsunfähigkeit bzw. deren Verschlimmerung muss ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang bestehen (BGer 6B_985/2016 vom 27. Februar 2017 E. 4.1.1; BGer 6B_765/2011 vom 24. Mai 2012 E. 2.2.1). Unterlassungen verhalten sich kausal zum tatbestandsmässigen Erfolg, wenn dieser ohne das arg nachlässige Verhalten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit grosser Wahrscheinlichkeit hätte vermieden werden können. Ein mitursächliches Verhalten genügt (BGer 6B_1236/2018 vom 28. September 2020 E. 4.2).”

“März 2012 wurde ausgeführt, bezüglich «IC-Situation» bestehe das Problem darin, dass immer höhere Forderungen/Schulden entstehen würden, vor allem bei der D.________ AG. Diese Forderungen würden bestehen bleiben, weil ja Umsatz gebucht werde (IC = Forderung an Umsatz), ohne dass bezahlt werde, um die unterschiedlichen Performances auszugleichen resp. die Bilanz. Die IC-Forderungen könnten nach den gegenwärtigen Schiffswerten nicht honoriert werden. Weil immer dieselben Schiffe Umsatz bräuchten, sei die Umsatzzuweisung zunehmend unecht, weil die Forderung nicht bezahlt werden könne (pag. 04 011 007). -         Ähnlich äusserte sich der Beschuldigte am 23. Januar 2012 gegenüber BQ.________ im Zusammenhang mit dessen Ausübung der Option: Die Rückführung des Investments komme für die D.________ AG zu einem ungünstigen Zeitpunkt. Die Schifffahrtsmärkte seien auf einem Tiefpunkt angelangt und die D.________ AG kämpfe mit hohen Verlusten (pag. 04 010 2348; siehe Ziff. 33 unten). -         Im Bericht der Revisionsstelle zur Jahresrechnung der D.________ AG für das Jahr 2011 wurde im Sinne von Art. 725 Abs. 1 OR erstmals darauf hingewiesen, dass die Hälfte des Aktienkapitals und der gesetzlichen Reserven nicht mehr gedeckt sei (pag. 04 010 378). Gleiche Hinweise finden sich in den Revisionsberichten der Jahre 2012, 2013 und 2014 (pag. 04 010 403, pag. 04 010 428 und pag. 04 010 447). -         An der Verwaltungsratssitzung der D.________ AG vom 4. Dezember 2009 prognostizierten der Beschuldigte und CX.________ ab Mitte 2010 eine «schwierige Zeit». Amortisationen würden zu Folge der tieferen Einnahmen kaum möglich sein. Das «Loch» aus dem normalen Geschäftsbetrieb dürfte bis zu CHF 5 Mio. betragen. Weiter wurde angemerkt, die wirtschaftliche Risikosituation komme im Wesentlichen durch die nicht vorhandenen Eigenmittel bei fünf Schiffen zum Ausdruck, den drei DZ.________ DW.________, DU.________ und DV.________ sowie den zwei im Bau befindlichen «18'000 tdw», deren Abnahme unter allen Umständen verhindert oder verzögert werden müsse (pag. 19 065 f.). -         Die knappe Liquidität der D.________-Gruppe bereits im Jahr 2009 ergibt sich weiter aus der Zwischenbilanz per 30.”

“Das Eingehen eines jeder Geschäftstätigkeit inhärenten Risikos ist nicht strafbar, auch wenn sich ex post herausstellt, dass eine Fehlentscheidung getroffen wurde (BGE 144 IV 52 E. 7.3; Urteil 6B_803/2020 vom 9. Juni 2021 E. 1.5.1). 15.1.2.2. Der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft muss gemäss Art. 725 Abs. 2 Satz 1 OR eine Zwischenbilanz erstellen und diese einem zugelassenen Revisor zur Prüfung vorlegen, wenn begründete Besorgnis einer Überschuldung besteht. Ergibt sich aus der Zwischenbilanz, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind, so hat der Verwaltungsrat das Gericht zu benachrichtigen, sofern nicht Gesellschaftsgläubiger im Ausmass dieser Unterdeckung im Rang hinter alle anderen Gesellschaftsgläubiger zurücktreten (Art. 725 Abs. 2 Satz 2 und 3 OR). Die Rechtsprechung bejaht eine arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB, wenn gesetzliche Bestimmungen der Unternehmensführung missachtet werden. Dazu gehören insbesondere die Vernachlässigung der Rechnungslegung oder die Verletzung der Pflicht des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft gemäss Art. 725 Abs. 2 OR, den Richter im Falle der Überschuldung zu benachrichtigen (BGE 144 IV 52 E. 7.3; Urteile 6B_893/2018 vom 2. April 2019 E. 2.2.1; 6B_448/2018 vom 9. Januar 2019 E. 3.2.2; 6B_748/2017 vom 30. Mai 2018 E. 3.2.2).”

“Der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft muss gemäss aArt. 725 Abs. 2 Satz 1 OR (in seiner zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung; AS 2007 4791) eine Zwischenbilanz erstellen und diese einem zugelassenen Revisor zur Prüfung vorlegen, wenn begründete Besorgnis einer Überschuldung besteht. Ergibt sich aus der Zwischenbilanz, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind, so hat der Verwaltungsrat den Richter zu benachrichtigen, sofern nicht Gesellschaftsgläubiger im Ausmass dieser Unterdeckung im Rang hinter alle anderen Gesellschaftsgläubiger zurücktreten (aArt. 725 Abs. 2 Satz 2 und 3 OR [in seiner zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung; AS 1992 733]). Die Rechtsprechung bejaht eine nachlässige Berufsausübung im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB, wenn gesetzliche Bestimmungen der Unternehmensführung missachtet werden. Dazu gehören insbesondere die Vernachlässigung der Rechnungslegung oder die Verletzung der Pflicht des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft gemäss aArt. 725 Abs. 2 OR, den Richter im Falle der Überschuldung zu benachrichtigen (BGE 144 IV 52 E. 7.3; Urteile 6B_1236/2018 vom 28. September 2020 E. 4.2; 6B_448/2018 vom 9. Januar 2019 E. 3.2.2; je mit Hinweisen). Tatbestandsmässig ist einzig ein krasses wirtschaftliches Fehlverhalten. Das Eingehen eines jeder Geschäftstätigkeit inhärenten Risikos ist nicht strafbar, auch wenn sich "ex post" herausstellt, dass eine Fehlentscheidung getroffen wurde (BGE 144 IV 52 E. 7.3 mit Hinweisen). Erforderlich ist zudem eine Vermögenseinbusse im Sinne einer Gläubigerschädigung (Urteile 6B_803/2020 vom 9. Juni 2021 E. 1.5.1; 6B_748/2017 vom 30. Mai 2018 E. 3.2.2; 6B_985/2016 vom 27. Februar 2017 E. 4.1.1; NADINE HAGENSTEIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 67 f. zu Art. 165 StGB). Zwischen der Bankrotthandlung im Sinne von Art. 165 StGB und der Vermögenseinbusse muss ein Kausalzusammenhang bestehen (Urteile 6B_1263/2020 vom 5. Oktober 2022 E. 5.3; 6B_803/2020 vom 9. Juni 2021 E. 1.5.1; je mit Hinweisen).”

“164 CP, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens, aura causé ou aggravé son surendettement, aura causé sa propre insolvabilité ou aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable, sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. La notion de surendettement signifie, sur le plan comptable, que les passifs excèdent les actifs (arrêt du Tribunal fédéral 6B_142/2016 du 14 décembre 2016 consid. 7.1). L'art. 165 CP ne vise que les fautes de gestion économique grossières. L'exposition aux risques inhérents à toute activité commerciale n'est pas punissable, ceci même si postérieurement, la décision s'avère erronée (ATF 144 IV 52 consid. 7.3 et les références citées). Constitue en particulier une négligence coupable dans l'exercice de sa profession au sens de l'art. 165 CP l'omission de faire l'avis au juge exigé par l'art. 725 al. 2 CO en cas de surendettement (arrêts du Tribunal fédéral 6B_1107/2017 du 1er juin 2018 consid. 2.1; 6B_985/2016 du 27 février 2017 consid. 4.1.1 et les nombreux arrêts cités), cette omission pouvant entre autres résulter de l'absence de constitution de provision pour risques et charges, étant précisé que le montant de la provision à indiquer au bilan doit être évalué selon le principe de la prudence (art. 662a al. 2 ch. 3 aCO; art. 958c al. 1 ch. 5 CO) et dépend de la probabilité que la prétention émise à l'encontre de la société se concrétise (ATF 132 III 564 consid. 5.1; ACPR/699/2019 du 12 septembre 2019). Pour déterminer s'il existe des "raisons sérieuses" d'admettre un surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 CO, le conseil d'administration ne doit pas seulement se fonder sur le bilan, mais aussi tenir compte d'autres signaux d'alarmes liés à l'évolution de l'activité de la société, tels l'existence de pertes continuelles ou l'état des fonds propres (ATF 132 III 564 consid. 5.1 p. 573 et les références citées), mais également des retards de paiement de la part de débiteurs importants (P.”

“164 CP, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens, aura causé ou aggravé son surendettement, aura causé sa propre insolvabilité ou aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable, sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. L'art. 165 CP ne vise que les fautes de gestion économique grossières. L'exposition aux risques inhérents à toute activité commerciale n'est pas punissable, ceci même si postérieurement, la décision s'avère erronée (ATF 144 IV 52 consid. 7.3). Constitue en particulier une négligence coupable dans l'exercice de sa profession au sens de l'art. 165 CP l'omission de faire l'avis au juge exigé par l'art. 725 al. 2 CO en cas de surendettement (arrêts du Tribunal fédéral 6B_1107/2017 du 1er juin 2018 consid. 2.1 ; 6B_985/2016 du 27 février 2017 consid. 4.1.1). Les dépenses exagérées peuvent également constituer selon les circonstances une faute de gestion. Par dépenses exagérées, il faut entendre tout décaissement injustifié commercialement ou disproportionné par rapport au chiffre d’affaires du débiteur, par exemple l’achat de biens de luxe (tableaux, vins, montres) en vue de décorer des bureaux, ou encore le financement d’un train de vie luxueux des administrateurs (déplacements en avion privé, leasing de véhicule de luxe ou de grand luxe, séjour dans des hôtels de luxe). Il n’est pas exclu que des dépenses en matière de recherche et développement tombent dans le champ d’application de l'art. 165 CP si le débiteur aurait dû se rendre compte de l’impossibilité objective de mener le projet à terme (A. MACALUSO / L. MOREILLON / N. QUELOZ (éds), Commentaire romand, Code pénal II, vol. II, Partie spéciale : art.”

“1 StGB wird der Schuldner, der durch Misswirtschaft, namentlich durch arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung oder Vermögens- verwaltung, seine Überschuldung herbeiführt oder verschlimmert, seine Zahlungs- unfähigkeit herbeiführt oder im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit seine Vermögenslage verschlimmert, mit Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren oder Geldstrafe bestraft, sofern über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist. Eine nachlässige Berufsausübung liegt vor, wenn gesetzliche Bestimmungen der Unternehmensführung missachtet werden. Nach Art. 717 Abs. 1 OR müssen die Mitglieder des Verwaltungsrates sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung be- fasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesell- schaft in guten Treuen wahren. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts stellt die Verletzung der Pflichten des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft, insbesondere die Unterlassung der Überschuldungsanzeige gemäss Art. 725 Abs. 2 OR, eine nachlässige Berufsausübung im Sinne von Art. 165 StGB dar (Urteile 6B_961/2016 vom 10. April 2017 E. 6.3; 6B_492/2009 vom 18. Januar 2010 E. 2.2; 6S.1/2006 vom 21. März 2006 E. 8.1; Urteil Str. 52/1983 vom 26. Mai 1983, in: SJ 1984 S. 169 ff.; zur Aufschiebung der Benachrichtigung des Richters - 27 - bei Aussicht auf eine kurzfristige Lösung des Problems: BGE 132 III 564 E. 5.1 S. 573; 127 IV 110 E. 5a S. 113).”

“] ») et d’une autre créance d’une filiale russe (« Filial [...] ») de 68’860 francs. Au regard des chiffres susmentionnés, on relève tout d’abord que la postposition de la créance d’ [...] n’était pas suffisante pour pallier les pertes de F.________ et donc que l’intimé devait procéder à l’avis de surendettement à compter de la fin du mois de mai 2016, période correspondant au demeurant au moment où le prénommé a annoncé qu’il cessait de verser des fonds à la société. En l’occurrence, l’intimé a avisé le Président du Tribunal d’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois par courrier recommandé du 3 juin 2016. Il l’a en outre complété, sur requête de cette autorité, le 26 juillet 2016. Par décision du 10 octobre 2016, le Président du tribunal précité a toutefois rejeté la requête de faillite, en considérant en substance que le surendettement et l’insolvabilité de la société n’étaient pas rendus vraisemblables. Au vu de ces circonstances, il apparaît que l’intimé n’a pas tardé à procéder selon l’art. 725 al. 2 CO. Il a agi dès qu’il a su que la société rencontrait des difficultés financières et qu’elle ne recevrait plus d’apports suffisants pour combler les pertes ou permettre la continuation des activités de la société. De plus, il a complété son avis et paraît avoir produit toutes les pièces permettant de constater le surendettement de la société (cf. consid. C.4 let. g et h). Or, l’autorité de première instance en matière de faillite a pourtant décidé que tel n’était pas le cas. L’appelante fait valoir que la faute devrait être imputée à l’intimé. Cela étant, il n’est pas nécessaire de répondre à cette question, au vu de ce qui suit. Comme indiqué ci-dessus, au 31 décembre 2015, F.________ présentait un découvert de 288’079 fr. 35. Si on ne tient pas compte de la dette envers [...], qui a été postposée et qui n’a pas été produite dans la faillite, il en résulte un découvert de 129’228 fr. 98 (288’079 fr. 35 - 158’850 fr. 37), dont une somme de 100’000 fr. à titre de capital social. Il est établi qu’au 31 décembre 2016, le découvert de la société était de 357’892 fr.”

“2 CO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé; s'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le tribunal, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Exceptionnellement, il peut être renoncé à un avis immédiat au juge, si des mesures tendant à un assainissement concret et dont les perspectives de succès apparaissent comme sérieuses sont prises aussitôt (ATF 132 III 564 consid. 5.1; arrêt 4A_133/2021 précité consid. 7.2.1). En pratique, pour déterminer s'il existe des " raisons sérieuses " d'admettre un surendettement, le conseil d'administration ne doit pas seulement se fonder sur le bilan, mais aussi tenir compte d'autres signaux d'alarmes liés à l'évolution de l'activité de la société, tels que l'existence de pertes continuelles ou l'état des fonds propres. L'administrateur qui tarde de manière fautive à aviser le juge au sens de l'art. 725 al. 2 CO répond du dommage qui en découle (ATF 132 III 564 consid. 5.1; arrêt 4A_133/2021 précité consid. 7.2.1).”

“Laut der einschlägigen Rechtsprechung liegt eine nachlässige Berufsaus- übung vor, wenn gesetzliche Bestimmungen betreffend die Unternehmensführung missachtet werden. Dazu gehören insbesondere die Vernachlässigung der Rech- nungslegung oder die Verletzung der Pflicht des Verwaltungsrates einer Aktienge- sellschaft, das Gericht im Falle einer Überschuldung zu benachrichtigen (BGE 144 IV 52, E. 7.3.). Gemäss aArt. 725 Abs. 2 OR (als im anklagegegenständli- chen Zeitraum gültige Fassung) muss, wenn die begründete Besorgnis einer Überschuldung besteht, eine Zwischenbilanz erstellt und diese einem zugelasse- nen Revisor zur Prüfung vorgelegt werden. Ergibt sich aus der Zwischenbilanz, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu - 15 - Veräusserungswerten gedeckt sind, so hat der Verwaltungsrat das Gericht zu be- nachrichtigen, sofern nicht Gesellschaftsgläubiger im Ausmass dieser Unterde- ckung im Rang hinter alle anderen Gesellschaftsgläubiger zurücktreten. Wenn- gleich Art. 725 Abs. 2 Satz 2 OR dies nicht explizit vorsieht, gewähren Rechtspre- chung und herrschende Lehre dem Verwaltungsrat im Falle reeller dauerhafter Sanierungsaussichten einen Aufschub der Überschuldungsanzeige, so dass diese nicht zwangsläufig sofort im Zeitpunkt der erstmaligen Feststellung der Überschuldung erfolgen muss (vgl. BGE 132 III 564, E. 5.1.; 127 IV 110, E. 5.a; Urteile 6B_1104/2022 vom 19.”

“_____ AG bemüht, ist dem entgegenzuhalten, dass auch der fortführungswillige Verwaltungsrat einer Gesellschaft generell nur entlastet wird, wenn er die Pflichten befolgt, die ihm aArt. 725 OR vorschreibt. Diese Bestimmung stellt den Verwaltungsrat mit ande- ren Worten nicht etwa vor die Wahl, die Geschäfte fortzuführen oder das Konkurs- gesuch zu stellen, sondern sieht eine Reihe von Pflichten vor, die nicht automa- tisch zum Konkurs des Unternehmens führen, aber Voraussetzung dafür sind, da- mit der Verwaltungsrat überhaupt einen informierten Entscheid fällen kann. Dazu gehört insbesondere die Pflicht, bei begründeter Besorgnis der Überschuldung eine Zwischenbilanz zu erstellen. Diese muss mithin zwingend und in jedem Fall erstellt werden, wenn Anlass für eine begründete Besorgnis der Überschuldung besteht. Unterbleibt die Benachrichtigung des Gerichts, muss dieser Entscheid des Verwaltungsrats also stets in Kenntnis der Überschuldungssituation und ge- - 30 - stützt auf die (revidierte) Zwischenbilanz gefällt werden, andernfalls ist aArt. 725 Abs. 2 OR verletzt. Der "Blindflug" ist nie entlastend (vgl. dazu ZK OR-HANDSCHIN, aArt. 725 N 130 ff.). Auch allfällige Sanierungsmassnahmen hätten es der Be- schuldigtenseite mithin höchstens erlaubt, nach Vorliegen eines die Überschul- dung zeigenden Zwischenabschlusses unter Umständen für eine gewisse Zeit von der Benachrichtigung des Gerichts abzusehen. Keinesfalls gestattet war es aber, aufgrund irgendwelcher Sanierungsmassnahmen auf die Erstellung einer Zwischenbilanz und deren Prüfung durch eine Revisionsstelle gänzlich zu verzich- ten, wie dies vorliegend geschehen ist. Dabei genügt insbesondere auch die pro- visorische Sachwalterbilanz, die der von der C._____ AG später beigezogene Treuhänder L._____ per 27. August 2017 über die Gesellschaft angefertigt hat (vgl. Anhang zu Urk. 13/4), nicht den Anforderungen, die an den vom Gesetz vor- gesehenen (revidierten) Zwischenabschluss gestellt werden (vgl. HB Aktienrecht- WEBER, § 82 N 82.05). Die während des gesamten Strafprozesses behaupteten Sanierungsbemühungen zielen insofern von vornherein ins Leere und können nichts zur Entlastung der Beschuldigten beitragen.”

“Kleinere Gesellschaften mit beschränkter Haftung sind gemäss Art. 818 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 727a Abs. 2-4 OR nicht in jedem Fall verpflichtet, eine Revisionsstelle zu bestimmen (Optingout). Die gemäss aArt. 820 Abs. 1 OR i.V.m. aArt. 725 Abs. 2 OR geltende Pflicht bei begründeter Besorgnis einer Überschuldung, eine Zwischenbilanz zu erstellen und diese einem zugelassenen Revisor zur Prüfung vorzulegen, gilt auch für Gesellschaften, die über keine Revisionsstelle verfügen. Gesellschaften ohne Revisionsstelle haben also gleichwohl die Zwischenbilanz einem zugelassenen Revisor zur Prüfung vorzulegen. Für dessen Ernennung ist die Geschäftsführung zuständig (vgl. Handschin, Zürcher Kommentar OR, 3. Aufl. 2018, Art. 725 N 95; Peter/Cavadini, Commentaire romand CO II, 2. Aufl. 2017, Art. 725 N 42). Die Prüfung durch die Revisionsstelle bezweckt einerseits, die Beschönigung der finanziellen Situation zu verhindern, und andererseits, den gerichtlichen Entscheid über das weitere Vorgehen auf gesicherte Zahlen abzustützen (Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Obligationenrechts [Revisionspflicht im Gesellschaftsrecht] sowie zum Bundesgesetz über die Zulassung und Beaufsichtigung der Revisorinnen und Revisoren vom 23. Juni 2004, BBl 2004 S.”

“Pourtant, les salaires accordés aux gérantes - par son directeur général, mais non par les intéressées elles-mêmes, y compris l'augmentation décriée - suffisaient déjà à épuiser à brève échéance l'intégralité du capital, ce qui ne pouvait lui échapper. Dans ce contexte, on ne voit pas quel dommage sérieux ont bien pu causer à la recourante les frais modiques consacrés par les gérantes à des consommations dans des établissements publics ou à des frais de parking ou de voyage (cf. les justificatifs fournis en vrac sous pièces nos 22 et 23 et les récapitulatifs aux pièces nos 18 à 21), d'autant moins que leurs contrats paraissent leur donner droit à la prise en charge de frais de cette nature. On ne voit pas mieux ce que la recourante veut tirer de son état de surendettement à la fin de l'été 2019. Il n'est ni allégué ni établi qu'elle serait tombée en faillite, de sorte qu'un soupçon de banqueroute, au sens de l'art. 165 CP, n'entre pas en considération (et n'est d'ailleurs pas soulevé). Au demeurant, il n'apparaît pas qu'après l'avis de surendettement, donné par la fiduciaire, les gérantes eussent entravé en quoi que ce soit la prise des mesures exigées par l'art. 725 CO (applicable par renvoi de l'art. 820 al. 1 CO). Leur sortie de la société, sur ces entrefaites, n'empêchait pas les associés restants, ou l'organe de révision, de convoquer une assemblée des associés (art. 804, al. 2 ch. 18, et 805, al. 1 et al. 5, ch. 2, CO), voire d'alerter le juge (cf. art. 725 al. 2 et 3 CO). Telle était, du reste, l'exhortation de la fiduciaire dans son message électronique circonstancié du 26 août 2019, précité, dont les autres associés étaient aussi destinataires. 3.4 Enfin, sous couvert de déni de justice, la recourante semble, encore que de façon confuse, avoir transformé son grief de vol du matériel de bureau en acte, supplémentaire, de gestion déloyale (mémoire de recours, ch. 22 et 23). Or, en se montrant prêtes à restituer ce matériel et en expliquant l'avoir emporté parce que les locaux loués devaient être évacués, et l'avoir conservé à titre de droit de rétention, les associées gérantes ont montré, d'emblée, qu'elles n'avaient été mues par aucune volonté d'appropriation ni par aucun dessein d'enrichissement illégitime.”

“725a CO). Même si, pour évaluer la situation financière de la société, le juge doit prendre en considération des éléments qui ne peuvent résulter du bilan, comme par exemple l'état de la comptabilité, le rapport de révision a une signification décisive. Vu la portée d'une telle analyse, le juge ne peut pas faire abstraction de la présentation des documents prévus par la loi et vérifiés de manière idoine (ATF 120 II 425 consid. 2b; ACJC/524/2015 précité consid. 2.1.1; Peter/Cavadini, op. cit., n. 41 ad. art. 725 CO). Il importe en effet d'éviter que, sous le couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration ne puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une société anonyme appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (ACJC/524/2015 précité consid. 2.1.1; ACJC/227/2004 précité consid. 3a; Peter/Cavadini, op. cit., n. 45 ad. art. 725 CO). Cela étant et afin de protéger les droits des créanciers sociaux, des éventuels créanciers futurs et ceux du public, en évitant qu'une société surendettée ne poursuive ses activités en contractant de nouvelles dettes jusqu'à l'épuisement complet de ses actifs, les autorités judiciaires acceptent d'entrer en matière en présence d'un avis de surendettement, même non accompagné d'un bilan intermédiaire révisé, pour autant qu'il résulte, de manière indiscutable, d'autres pièces ou d'autres moyens de preuve que la société est effectivement surendettée (ACJC/524/2015 précité consid. 2.1.1 et les références citées; ACJC/227/2004 précité consid. 3a; Peter/Cavadini, op. cit., n. 45 ad. art. 725 CO). 4.1.2 Le formalisme excessif constitue un aspect particulier de déni de justice prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst. Il est réalisé lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (ATF 145 I 201 consid.”

“ein willentlicher Akt der Gesellschaft, welcher die Auflösung und Liquidation durch Konkurs bewirkt - wäre ein entsprechender Generalversammlungs- bzw. (bei der GmbH) Gesellschafterbeschluss notwendig", soit en traduction libre : "Pour la déclaration de faillite - c'est-à-dire un acte délibéré de la société, qui entraîne la dissolution et la liquidation par la faillite - une résolution correspondante de l'assemblée générale ou dans le cas de la SARL une résolution des associés serait nécessaire". Selon la doctrine, l’obligation de convoquer une assemblée générale en cas de perte de capital qualifiée incombe en premier lieu au conseil d’administration (ou éventuellement aux liquidateurs). Le conseil d’administration a par ailleurs l’obligation de proposer des mesures d’assainissement. Si le conseil renonce à le faire, il doit expliquer de manière détaillée pourquoi et, en particulier, démontrer de façon convaincante (ou en tout cas rendue très vraisemblable) que les résultats futurs permettront de remédier d’eux-mêmes à la perte de capital (Peter/Cavadini, op. cit., n. 23 et 26 ad art. 725 CO). 2.3 La faillite prononcée conformément à l'art. 725a al. 1 CO est un cas de faillite sans poursuite préalable de l'art. 192 LP (Peter/Cavadini, op. cit., n. 5 ad art. 725a CO). 2.4 L'art. 256 al. 1 CPC prévoit que le Tribunal peut renoncer aux débats et statuer sur pièces, à moins que la loi n'en dispose autrement. Dans la procédure de faillite, les art. 168 (concernant la poursuite ordinaire par voie de faillite) et 190 al. 2 LP (ayant trait à la faillite sans poursuite préalable) consacrent cette exception en imposant au juge de citer les parties à une audience (arrêts du Tribunal fédéral 5A_293/2017 du 5 juillet 2017 consid. 4.2 et 5A_403/2014 du 19 août 2014 consid. 4.1 et les références citées). Selon COMETTA, l'audience de faillite est obligatoire, quoique l'art. 194 ne renvoie pas explicitement à l'art. 168 LP (Cometta, Commentaire Romand – LP, n. 8 ad art. 192 LP). 2.5 La Cour a considéré que le Tribunal doit, lorsqu'il est saisi d'un avis de surendettement, avant de rendre sa décision, ordonner la production d'un rapport de vérification de l'organe de révision, indispensable pour connaître de la situation financière de la société, s'il n'est pas produit par la partie concernée (ACJC/1503/2021 du 15 novembre 2021 consid.”

“Infolgedessen ist nicht im Ansatz erkennbar, dass der Beschuldigte in der Zeit ab dem 26. November 2014 ernsthaft darauf vertraut haben könnte, dass die behaupteten Forderungen der D. GmbH tatsächlich bestanden. Demnach kann nicht angenommen werden, dass der Beschuldigte vom Bestehen der behaupteten Forderungen der D. GmbH ausgegangen ist. Selbst wenn dem nicht zu folgen wäre, wäre zu beachten, dass der Beschuldigte selbst nicht behauptete, dass die fraglichen Forderungen vor dem März 2017 entstanden. Daher könnte auf keinen Fall davon ausgegangen werden, dass der Beschuldigte bis Februar 2017 vom Bestand der betreffenden Forderungen ausgegangen ist. Im Weiteren ist in Bezug auf die Kenntnisse des Beschuldigten um die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens zunächst festzuhalten, dass er nicht in Abrede stellt, grundsätzlich um seine Verpflichtung, im Falle einer wirtschaftlich schwierigen Situation zu reagieren, gewusst zu haben. So sagte der Beschuldigte aus, er habe zwar nicht genau um die Pflicht gemäss Art. 725 OR i.V.m. Art. 810 Abs. 2 OR gewusst, doch wisse er, „dass man mit dem Staat in Kommunikation treten muss“ (act. AA 10.01.006). In Anbetracht dessen und dem Umstand, dass der Beschuldigte während zwei Jahren Wirtschaft studierte, sich im Treuhandbereich weiterbildete und die Ausbildung zum Finanzintermediär SRO Polyreg erfolgreich abschloss und zuletzt als selbständiger Treuhänder tätig war (act. AA 10.01.002, PD Beschuldigter 01.05.003), muss davon ausgegangen werden, dass dem Beschuldigten zumindest im Sinne einer Parallelwertung in der Laiensphäre die ihm als Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung obliegende Pflicht bekannt war, bei begründeter Besorgnis der Überschuldung der Gesellschaft eine Zwischenbilanz erstellen und diese von einem zugelassenen Revisor überprüfen zu lassen sowie das Gericht im Falle einer Überschuldung der Gesellschaft zu benachrichtigen. Indem der Beschuldigte trotz Kenntnis der Überschuldung und der genannten Pflichten als Geschäftsführer untätig blieb, hat er eine Verschlimmerung der Überschuldung der D.”

“Wenn schon die Verletzung aktienrechtlicher Vorschriften als Massstab für die strafrechtliche Relevanz von geschäftlichen Handlungen gelten soll, kann dafür nur die qualifizierte Unterbilanz nach Art. 725 Abs. 1 OR (Überschuldung), bei welcher nicht unverzüglich die gesetzlich zwingenden Massnahmen ergriffen werden, oder eine unzulässige Gewinnausschüttung nach Art. 675 ff. OR in Ver- bindung mit einer Unterbilanz massgebend sein. Zu Letzterem hielt das Bundes- gericht in BGE 141 IV 104 wörtlich fest (BGE 141 IV 104 S. 107 Erw. 3.2. a.E.): "Wird hingegen das Reinvermögen der AG._____-AG im Umfang des Aktienkapi- tals und der gebundenen Reserven angetastet, so ist die Vermögensdisposition pflichtwidrig, soweit sie eine (verdeckte) Gewinnausschüttung darstellt. Handelt es sich bei der Vermögensdisposition hingegen um Aufwand, so ist sie nur pflichtwid- rig unter der weiteren Voraussetzung, dass sie mit den Pflichten des Geschäfts- - 18 - führers zur sorgfältigen Verwaltung der Geschäfte der Gesellschaft nicht vereinbar ist, was von den gesamten Umständen des konkreten Falles abhängt".”

“− nicht verneinenden – Vorbehalt angebracht, dass eine abschliessende Beurteilung nicht möglich sei mangels genügender Unterlagen zu den „inskünftig erwarteten Einnahmen aus Nutzungsrechten“. Der Beschuldigte 6 habe damit die Buchführung und Jahresrechnungen 2007 bis 2009 in den obgenannten Revisionsberichten wider besseren Wissens als gesetzeskonform bezeichnet, statt die entsprechenden Jahresrechnungen zurückzuweisen. Er habe in den Revisionsberichten und (recte: betreffend die) Jahresrechnungen 2007 bis 2009 die rechtlich erheblichen Tatsachen, [nämlich] erstens die Werthaltigkeit der immateriellen Anlagen der F. AG und zweitens die gesetzlich vorgeschriebenen Abschreibungen und drittens die Aktivierung von Projektkosten (recte: Projektierungskosten) ([in den Jahresrechnungen] 2007 und 2008), als gesetzeskonform erklärt und damit unrichtig beurkundet, dies in der Absicht, dem Beschuldigten 1 bzw. den Organen der F. AG den unrechtmässigen Vorteil eines Weiterbestehens der F. AG zu verschaffen, ohne die gemäss Art. 725 Abs. 1 OR nötige – aber mangels Liquidität und Investoren kaum mögliche – Sanierung wegen [hälftigen] Kapitalverlusts in die Wege leiten zu müssen. FB. Erkenntnis des Strafgerichts sowie Standpunkte des Beschuldigten 1 und des Beschuldigten 6 (…) FC. Formelles a. Erstinstanzliche Begründungspflicht”

“S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Un avis de surendettement, accompagné de deux bilans intermédiaires (valeur d'exploitation/valeur de liquidation) ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision sont en principe indispensables pour le "dépôt de bilan". Selon le Tribunal fédéral, ce dernier document a en effet une portée décisive pour connaître de la situation financière de la société (ATF 120 II 425 consid. 2). Cette exigence tend notamment à éviter que, sous couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une SA appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (CJ GE, BISchK 1999, 192, 194; Peter/Cavadini, Commentaire romand, Code des obligations II, 2017, n. 45ad art. 725 CO). Il y a surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 CO, lorsque l'actif social ne couvre plus les fonds étrangers, c'est-à-dire lorsque les fonds propres ont été entièrement consommés par les pertes (Peter/Cavadini, op. cit., n. 31 ad art. 725 CO). Au vu de l'avis de surendettement, le juge déclare la faillite, à moins que les conditions d'un ajournement soient réunies (art. 725a al. 1 CO; arrêt du Tribunal fédéral 5A_867/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.1.1 et les références). L'ajournement de la faillite n'est accordé que si la société est surendettée et que son assainissement paraît possible. Il a pour but de permettre la continuation de l'activité de la société (arrêt du Tribunal fédéral 5A_260/2021 du 22 juin 2021 consid. 3; 5A_902/2016 du 21 mars 2017 consid. 5.3.2). 2.2.2 Dans un arrêt de 2016 (5A_625/2015 du 18 janvier 2016), concernant un dépôt de bilan par suite de surendettement d'une société à responsabilité limitée, le Tribunal fédéral a retenu que la déclaration de surendettement n'est pas une demande de faillite mais est plutôt une obligation pour le conseil d'administration de la SA ou les gérants de la SARL de prendre une mesure prescrite par la loi (consid.”

“Wenn bei einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung begründete Besorgnis einer Überschuldung besteht, muss von Gesetzes wegen eine Zwischenbilanz erstellt und diese einem zugelassenen Revisor zur Prüfung vorgelegt werden. Ergibt sich aus der Zwischenbilanz, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungsnoch zu Veräusserungswerten gedeckt sind, so hat die Geschäftsführung das Gericht zu benachrichtigen, sofern nicht Gesellschaftsgläubiger im Ausmass dieser Unterdeckung im Rang hinter alle anderen Gesellschaftsgläubiger zurücktreten (aArt. 820 Abs. 1 OR i.V.m. aArt. 725 Abs. 2 OR). Eine Zwischenbilanz ist nach denselben Prinzipien wie der Jahresabschluss zu erstellen und muss die finanzielle Lage des Unternehmens am betreffenden Stichtag wahrheitsgemäss wiedergeben. Demnach darf das Konkursgericht auf dessen Richtigkeit vertrauen. Einer im Rahmen einer Überschuldungsanzeige nach aArt. 820 Abs. 1 OR i.V.m. aArt. 725 Abs. 2 OR dem Konkursgericht eingereichten Zwischenbilanz ist folglich eine erhöhte Glaubwürdigkeit zuzusprechen. (ii) Subjektiver Tatbestand”

“Die Geschäftsführung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung muss gemäss aArt. 820 Abs. 1 OR i.V.m. aArt. 725 Abs. 2 Satz 1 OR eine Zwischenbilanz erstellen und diese einem zugelassenen Revisor zur Prüfung vorlegen, wenn begründete Besorgnis einer Überschuldung besteht. Ergibt sich aus der Zwischenbilanz, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungsnoch zu Veräusserungswerten gedeckt sind, so hat die Geschäftsführung das Gericht zu benachrichtigen, sofern nicht Gesellschaftsgläubiger im Ausmass dieser Unterdeckung im Rang hinter alle anderen Gesellschaftsgläubiger zurücktreten (aArt. 820 Abs. 1 OR i.V.m. aArt. 725 Abs. 2 Satz 2 und 3 OR). Eine Überschuldung im Sinne von aArt. 820 Abs. 1 OR i.V.m. i.V.m. aArt. 725 Abs. 2 OR liegt vor, wenn die Zwischenbilanz ergibt, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungsnoch zu Veräusserungswerten gedeckt sind (BGE 131 II 306 E. 4.3.1).”

“Il appartient notamment à l'administrateur de contrôler de manière régulière la situation économique et financière de la société (ATF 132 III 564 consid. 5.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 précité, ibidem). L'obligation de surveillance subsiste même si l'administrateur a délégué le pouvoir d'agir à l'actionnaire unique et propriétaire économique de la société; en effet, l'administrateur n'est pas seulement responsable envers les actionnaires, il l'est aussi envers la société en tant qu'entité juridique autonome et envers les créanciers de la société (arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 précité, ibidem et l'arrêt cité). Pour déterminer s'il existe des "raisons sérieuses" d'admettre un surendettement, le conseil d'administration ne doit pas seulement se fonder sur le bilan, mais aussi tenir compte d'autres signaux d'alarmes liés à l'évolution de l'activité de la société, tels que l'existence de pertes continuelles ou l'état des fonds propres. L'administrateur qui tarde de manière fautive à aviser le juge au sens de l'art. 725 al. 2 CO répond du dommage qui en découle (ATF 132 III 564 consid. 5.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 précité, ibidem). 4.1.3 L'administrateur doit avoir commis une faute intentionnelle ou par négligence (deuxième condition). Toute faute, même une négligence légère suffit (ATF 139 III 24 consid. 3.5; arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 précité, consid. 7.2.2 et les arrêts cités). La faute doit s'apprécier objectivement, c'est-à-dire en fonction de ce que l'on pouvait raisonnablement attendre de l'administrateur dans les circonstances concrètes. Il y a en principe toujours faute lorsque l'administrateur a manqué à son devoir, c'est-à-dire ne s'est objectivement pas comporté comme un administrateur raisonnable dans les circonstances concrètes. L'administrateur ne peut pas se disculper en invoquant son défaut de formation ou de temps (arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 précité, ibidem et les arrêts cités). Seules des circonstances exceptionnelles pourraient conduire à la conclusion que l'administrateur qui a failli à ses devoirs est exempt de faute; pour qu'il en soit ainsi, il faut que la personne recherchée ait été, au moment des faits, en état d'incapacité de discernement, dans une situation de contrainte absolue ou dans celle d'erreur inévitable sur les faits provoquée notamment par la tromperie d'un tiers.”

“260 SchKG - höchstwahrscheinlich mit einer Zivilklage im Namen der Konkursmasse gegen die Banken durchgedrungen wäre, wobei sowohl die Überschuldungsanfechtung als auch die Absichtsanfechtung im Raum stehen. 6.1 Die Überschuldungspauliana trifft bestimmte Rechtshandlungen, mit denen ein überschuldeter Schuldner einzelne Gläubiger bevorzugt hat. Darunter fällt nach Art. 287 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG die Bestellung von Sicherheiten für bereits bestehende Verbindlichkeiten, zu deren Sicherstellung der Schuldner nicht schon früher verpflichtet war, wenn sie der Schuldner innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war. Der Begriff der Überschuldung deckt sich mit demjenigen des Aktienrechts in Art. 725 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht; OR) vom 30. März 1911. Überschuldung liegt vor, wenn die Verbindlichkeiten des Schuldners die Gesamtheit seiner ordnungsgemäss bewerteten Aktiven übersteigen und damit das Fremdkapital nicht mehr gedeckt ist. Die Aktiven sind wie im Fall von Art. 725 Abs. 2 OR sowohl zu Fortführungs- wie auch zu Veräusserungswerten einzusetzen. Überschuldung liegt erst vor, wenn die Forderungen der Gläubiger nach beiden Bewertungsarten durch die Aktiven nicht mehr gedeckt sind. Fehlende Liquidität darf dabei nicht mit Überschuldung gleichgesetzt werden (Adrian Staehelin/Lukas Bopp, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, a.a.O., Art. 287 Rz. 17; Philipp Maier, in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Schulthess Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., Zürich 2017, Art. 287 Rz. 5). 6.2 Der Beschwerdegegner geht im angefochtenen Entscheid davon aus, dass die erfolgreiche Anfechtung der den Banken als Sicherheit für zusätzliche Überbrückungskredite vertraglich eingeräumten Globalzession von Debitorenforderungen (H.____ AG: Vertrag vom 3./4. Dezember 2015; I.____ AG: Vertrag vom 8./9. Dezember 2015) von Vornherein ausscheide, weil zu den damaligen Zeitpunkten keine Überschuldungssituation vorgelegen habe.”

“Les bénéfices obtenus ces années là (1'180'647 fr.64, 1'007'260 fr. et 892'001 fr. 57) ont été absorbés par les pertes initiales, de sorte qu'elle a toujours eu des fonds propres négatifs sous réserve de 2007 où ils étaient nuls. Enfin, la société n'a disposé de liquidités qu'à partir de 2012 (15'275 fr. 74, 810'259 en 2013, 118'917 fr. 55 en 2014 et 158'967 en 2015). L'instance précédente a également constaté avec les instances antérieures que, malgré son surendettement, dès sa fondation, la société a poursuivi ses activités pendant les années en cause et même ultérieurement, comme le montre ses chiffres d'affaires oscillant entre 2'000'000 à 4'000'000 fr., grâce au soutien du groupe auquel elle appartient qui lui fournit des liquidités par le biais de prêts postposés. Au vu de ce qui précède, il apparaît que l'exécution des créances mensuelles de loyer n'était sous l'angle des liquidités pas incertaine. S'il est établi que la société locataire était surendettée dès sa fondation et a échappé à l'avis au juge au sens de l'art. 725 al. 1 CO uniquement en raison du fait que l'actionnaire et bailleur de fond principal de la société a accepté que ses prêts soient postposés (art. 725 al. 2 CO), il n'est en revanche pas établi que la société ne disposait pas de liquidités permettant de payer les loyers mensuels dus au recourant durant toutes les années en cause. En effet, le bailleur de fond a mis à disposition de D.________ AG des liquidités suffisantes pour la maintenir à flot dont il n'est pas démontré qu'elles n'auraient pas suffit à honorer le paiement des loyers mensuels dus. Ce constat ne conduit pas encore au rejet du recours pour les raisons suivantes.”

“165 CP peut consister en une action ou en une omission. L'omission ne peut être reprochée que s'il existait un devoir juridique d'agir. C'est en fonction des dispositions spécifiques qui définissent les devoirs de l'auteur qu'il faut déterminer si celui-ci a usé des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle (ATF 115 IV 38 consid. 2 ; plus récemment TF 6B_1279/2018 du 26 mars 2019 consid. 2.2.1).       Pour dire si l'acte a causé ou aggravé la situation, la jurisprudence se réfère à la notion de causalité adéquate. L'acte ou l'omission doit avoir contribué à causer ou à aggraver la situation, sans qu'il en soit forcément la cause unique ou directe, et doit être propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner un tel résultat (ATF 115 IV 38 consid. 2 ; TF 6B_1269/2017 précité consid. 3.1 ; TF 6B_726/2017 du 20 octobre 2017 consid. 1.1). Commet une gestion fautive l’administrateur qui tarde à aviser le juge du surendettement au sens de l’art. 725 CO, avec simultanément une aggravation du surendettement (Jeanneret/Hari, Commentaire romand, Code pénal II, Bâle 2017, n. 54 ad art. 165 CP et la réf. cit.).   5.3              En l’espèce, les premiers juges ont constaté que la faillite de A.D.________ avait été prononcée une première fois avant les faits litigieux, soit le 1er mai 2017, avant d’être annulée le 28 août 2017. Elle avait à nouveau été prononcée le 14 janvier 2019, avant d’être annulée le 8 mars 2019. Elle avait été définitivement prononcée le 22 juin 2020 et la société radiée le 1er mars 2021. En prélevant à son profit, entre le 26 novembre 2019 et le 22 juin 2020, toutes les sommes versées tant par B.M.________ que par N.________ en lien avec leurs chantiers respectifs, le prévenu, en sa qualité d’associé gérant avec signature individuelle, avait commis de manière réitérée des fautes de gestion dénotant une incroyable légèreté et d’un manque total du sens des responsabilités qui étaient les siennes envers A.D.________.”

“165 CP peut consister en une action ou en une omission. L'omission ne peut être reprochée que s'il existait un devoir juridique d'agir. C'est en fonction des dispositions spécifiques qui définissent les devoirs de l'auteur qu'il faut déterminer si celui-ci a usé des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle (ATF 115 IV 38 consid. 2 ; plus récemment TF 6B_1279/2018 du 26 mars 2019 consid. 2.2.1). Pour dire si l'acte a causé ou aggravé la situation, la jurisprudence se réfère à la notion de causalité adéquate. L'acte ou l'omission doit avoir contribué à causer ou à aggraver la situation, sans qu'il en soit forcément la cause unique ou directe, et doit être propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner un tel résultat (ATF 115 IV 38 consid. 2 ; TF 6B_1269/2017 précité consid. 3.1 ; TF 6B_726/2017 du 20 octobre 2017 consid. 1.1). Commet une gestion fautive l’administrateur qui tarde à aviser le juge du surendettement au sens de l’art. 725 CO, avec simultanément une aggravation du surendettement (Jeanneret/Hari, Commentaire romand, Code pénal II, Bâle 2017, n. 54 ad art. 165 CP et la jurisprudence citée). 7.2 Sur ce point, le jugement entrepris échappe à toute critique. A cet égard, il ressort de l’extrait du registre des poursuites figurant au dossier qu’entre mai 2014 et juillet 2017, U.________ Sàrl a fait l’objet de plus de 70 poursuites, pour un montant total d’environ un million de francs (cf. P. 213). L’appelant ne pouvait dès lors ignorer que son entreprise était insolvable, puisqu’elle ne disposait plus de liquidités suffisantes pour désintéresser ses créanciers et que, pour citer les premiers juges, « toutes ses affaires partaient en vrille ». On relève ensuite qu’entre autres négligences, l’appelant avait cessé de s’occuper de la comptabilité. Il faut également constater que l’appelant n’a pas informé le juge de l’état de surendettement de sa société, ce qui a eu pour conséquence que les plaignants se sont lancés, alors qu’il était déjà trop tard, dans différentes opérations dans lesquelles ont été engloutis des montants considérables.”

“unterbliebene Zahlung wegen Bestreitung der Forderung - gleichgesetzt werden; ist eine Forderung umstritten und wird sie nicht bezahlt, begründet dies keine Zahlungseinstellung im Sinn von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG (Urteil 5A_790/2017 vom 3. September 2018 E. 3.2.2, in: BlSchK 2019 S. 217). Der Beschwerdeführer kann aus dem Urteil 5A_790/2017 vom 3. September 2018 nichts zu seinen Gunsten ableiten. In E. 3.3.1 erwog das Bundesgericht, dass Überschuldung alleine nicht genüge, um die Konkurseröffnung nach Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG auszusprechen. Zahlungseinstellung liege nur vor, wenn der Schuldner unbestrittene und fällige Forderungen nicht begleiche, und dürfe daher nicht mit Überschuldung im Sinne von Art. 192 SchKG verwechselt werden, welche einen selbständigen Konkursgrund darstelle. In E. 3.3.3 erwog es sodann unter Hinweis auf das Urteil 5A_587/2011 vom 9. November 2011 E. 4.3, dass der Konkursrichter nicht gestützt auf Art. 190 SchKG den Konkurs ohne vorgängige Betreibung eröffnen darf, selbst wenn die Überschuldung erstellt, die Überschuldungsanzeige nach Art. 725 OR aber unterblieben sei, weil der Gläubiger nicht legitimiert sei, beim Konkursrichter die Überschuldung anzuzeigen. Der Konkursrichter dürfe die Überschuldungsanzeige nur vom Verwaltungsrat oder der Revisionsstelle entgegennehmen und er könne nicht von sich aus den Konkurs aussprechen, wenn er auf andere Weise als durch die gehörige Anzeige von einer allfälligen Überschuldung erfahre. Ein Gläubiger sei mit dem Konkursbegehren wegen Zahlungseinstellung nicht berechtigt, dem Konkursrichter die Überschuldung eines Schuldners anzuzeigen. Es bleibt also dabei, dass Zahlungseinstellung im Sinn von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG von vornherein nur vorliegen kann, wenn der Schuldner unbestrittene und fällige Forderungen nicht begleicht.”

“Mit Verfügung vom 5. November 2019 (vgl. act. 7/7) wies die Vorinstanz die Beschwerdeführerin auf das gesetzlich vorgesehene Vorgehen bei begründeter Besorgnis einer Überschuldung nach Art. 820 Abs. 1 i.V.m. Art. 725 Abs. 2 OR hin, hielt fest, welche Schritte vorzunehmen seien und konkret, welche Unterlagen die Beschwerdeführerin schliesslich dem Gericht zwecks Konkurseröffnung im Sinne von Art. 192 SchKG einzureichen habe. Da die Eingabe der Beschwerde- führerin den rechtlichen Anforderungen an eine Überschuldungsanzeige nicht ge- nüge, setzte die Vorinstanz ihr – für den Fall, dass die Beschwerdeführerin an der Überschuldungsanzeige festhalten wolle – Frist von zehn Tagen an, die erforder- lichen Unterlagen einzureichen (vgl. act. 7/7 E. 2). Im weiteren wurde die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, eine Insol- venzerklärung im Sinne von Art. 191 SchKG bedürfe bei der Gesellschaft mit be- schränkter Haftung eines öffentlich beurkundeten Beschlusses der Gesellschaf- terversammlung (Art. 821 Abs. 2 OR). Zudem habe die Gesellschaft für die Eröff- nung des Konkurses einen Kostenvorschuss zu leisten. Da die Eingabe der Be- schwerdeführerin auch diesen Anforderungen nicht genüge, setzte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin – für den Fall, dass die Beschwerdeführerin eine Kon- kurseröffnung aufgrund einer Insolvenzerklärung beantragen wolle – Frist von zehn Tagen an, die erforderlichen Unterlagen einzureichen und einen Kostenvor- schuss zu leisten (act.”

“_____ GmbH, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, betreffend Überschuldungsanzeige / Insolvenzerklärung Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfah- ren (Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen vom 28. November 2019 (EK190326) - 2 - Erwägungen: 1.1. Mit Eingabe vom 30. Oktober 2019 erklärte B._____ (Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift, vgl. act. 4/3 = act. 5) beim Einzelgericht im summarischen Verfahren (Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen (Vo- rinstanz) für die Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (fortan Beschwerdefüh- rerin), diese sei überschuldet bzw. beantragte sie die Konkurseröffnung "gestützt auf SchKG 191" (act. 4/2 = act. 7/1), und sie reichte Unterlagen ein (act. 7/2–6, diese finden sich nicht mehr in den vorinstanzlichen Akten; vgl. aber act. 4/3–7). 1.2. Mit Verfügung vom 5. November 2019 (vgl. act. 7/7) wies die Vorinstanz die Beschwerdeführerin auf das gesetzlich vorgesehene Vorgehen bei begründeter Besorgnis einer Überschuldung nach Art. 820 Abs. 1 i.V.m. Art. 725 Abs. 2 OR hin, hielt fest, welche Schritte vorzunehmen seien und konkret, welche Unterlagen die Beschwerdeführerin schliesslich dem Gericht zwecks Konkurseröffnung im Sinne von Art. 192 SchKG einzureichen habe. Da die Eingabe der Beschwerde- führerin den rechtlichen Anforderungen an eine Überschuldungsanzeige nicht ge- nüge, setzte die Vorinstanz ihr – für den Fall, dass die Beschwerdeführerin an der Überschuldungsanzeige festhalten wolle – Frist von zehn Tagen an, die erforder- lichen Unterlagen einzureichen (vgl. act. 7/7 E. 2). Im weiteren wurde die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, eine Insol- venzerklärung im Sinne von Art. 191 SchKG bedürfe bei der Gesellschaft mit be- schränkter Haftung eines öffentlich beurkundeten Beschlusses der Gesellschaf- terversammlung (Art. 821 Abs. 2 OR). Zudem habe die Gesellschaft für die Eröff- nung des Konkurses einen Kostenvorschuss zu leisten. Da die Eingabe der Be- schwerdeführerin auch diesen Anforderungen nicht genüge, setzte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin – für den Fall, dass die Beschwerdeführerin eine Kon- kurseröffnung aufgrund einer Insolvenzerklärung beantragen wolle – Frist von zehn Tagen an, die erforderlichen Unterlagen einzureichen und einen Kostenvor- schuss zu leisten (act.”

“Zudem hat der Verwaltungsrat die Organisation der Gesellschaft festzulegen, in deren Rahmen er die Führungsstruktur der obersten operativen Ebene bestimmt (Ziff. 2). Der Verwaltungsrat hat überdies für die Finanzkontrolle des Unternehmens besorgt zu sein, indem er eine funktionierende und ordnungsgemässe Buchhaltung zu ge- währleisten hat, wobei er jedoch weder die Finanzplanung und -kontrolle selber vornehmen noch das Rechnungswesen selber führen muss (Ziff. 3). Weiter kommt ihm die Personalplanung und Aufsicht betreffend die oberste Führungsebene zu, wobei es ihm obliegt, die Geschäftsleitung laufend zu begleiten, zu beobachten und zu unterstützen (Ziff. 4 und 5). Ferner hat er einen jährlichen Geschäftsbericht zu erstellen, welcher den Jahresbericht sowie die Jahresrechnung (mit Bilanz, Erfolgs- rechnung und Anhang mit Informationen) enthält (Ziff. 6). Schliesslich hat der Ver- waltungsrat bei einer Überschuldung der Gesellschaft das Gericht zu benachrichti- gen bzw. bei einem Kapitalverlust eine Generalversammlung einzuberufen und Sa- nierungsmassnahmen vorzuschlagen (Ziff. 7 bzw. Art. 725 Abs. 1 OR) (vgl. zum Ganzen die Übersicht bei M EIER-GUBSER, MD Verwaltungsrat, S. 10 ff.).”

“Sodann musste die C.________AG entweder dem Kunden die Akontozahlung zurückbezahlen oder eine entsprechende Einbusse beim Verkaufserlös des Nachfolgefahrzeugs hinnehmen. Über die C.________AG wurde am 6. Juli 2011 der Konkurs eröffnet. Gemäss Kollokationsplan vom 1. März 2017 bestanden gegenüber der C.________AG Forderungen im Gesamtbetrag von Fr. 37'694'207.84, denen gemäss Inventar vom 22. Dezember 2016 Vermögenswerte im Gesamtbetrag von lediglich Fr. 1'532'043.62 gegenüberstanden. B. Die Staatsanwaltschaft wirft A.A.________ in der Anklage vom 14. Dezember 2017 Misswirtschaft vor, da er spätestens bei der Erstellung des Jahresabschlusses 2007 (eventualiter 2008) die mangelnde Rentabilität des VIP-Modells durch Ausweisung der eingegangenen Verpflichtungen erkannt habe oder hätte erkennen müssen. Spätestens Ende 2009 sei die C.________AG überschuldet gewesen, was A.A.________ spätestens bei der Erstellung der Jahresrechnung erkannt habe. Statt als Verwaltungsrat der C.________AG die Massnahmen nach Art. 725 Abs. 2 OR zu treffen, habe er die verlustreiche Geschäftstätigkeit weitergeführt und ausgebaut (Anklageziff. 1). Hierfür habe er die Jahresrechnungen 2008 bis 2010 der C.________AG gefälscht, in welchen er die finanzielle Lage der C.________AG wahrheitswidrig deutlich besser dargestellt habe, als sie es in Wirklichkeit gewesen sei, indem er namentlich die Verbuchung von Rückzahlungsverpflichtungen unterlassen und Fahrzeuge ins Inventar aufgenommen habe, welche nicht im Eigentum der C.________AG gestanden seien (Anklageziff. 2). Weiter habe er sich des gewerbsmässigen Betrugs strafbar gemacht, da er der D.________AG Fahrzeuge verkauft habe, die (noch) im Eigentum von anderen Leasinggesellschaften (Anklageziff. 3.2; Fallgruppe 1) oder bereits im Eigentum und in einem Leasingverhältnis mit der D.________AG gestanden seien (Anklageziff. 3.3; Fallgruppe 2; sog. Doppelverkäufe) oder für welche nie ein Leasingvertrag abgeschlossen worden sei bzw. ohne die Fahrzeuge je zu übergeben (Anklageziff. 3.4; Fallgruppe 3).”

“Pour dire si l'acte a causé ou aggravé la situation, la jurisprudence se réfère à la notion de causalité adéquate. L'acte ou l'omission doit avoir contribué à causer ou à aggraver la situation, sans qu'il en soit forcément la cause unique ou directe, et doit être propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner un tel résultat (ATF 115 IV 38 consid. 2 p. 41; TF 6B_1269/2017 précité consid. 3.1; TF 6B_726/2017 du 20 octobre 2017 consid. 1.1). Commet une gestion fautive l’administrateur qui tarde à aviser le juge du surendettement au sens de l’art. 725 CO, avec simultanément une aggravation du surendettement (Jeanneret/Hari, Commentaire romand, Code pénal II, Bâle 2017, n. 54 ad art. 165 CP et la jurisprudence citée). 3.2.3 En l’espèce, il ressort du rapport du 12 février 2018 de l’analyste en criminalité économique du Ministère public central (P. 806, pp. 14, 15, 16, 17 et 33 notamment) que la société [...] était en état de surendettement au sens de l’art. 725 al. 2 CO à la clôture des exercices comptables 2007, 2008, 2010 et 2011 (P. 806 tableau 4). [...] a expliqué que c’est B.________ qui lui avait proposé d’apporter ses tableaux (en partie propriété de [...]) pour qu’ils servent de « supports à des placements financiers », la proposition d’augmenter le capital de [...] n’étant venue que plus tard (PV aud. 16 pp. 20 et 21). B.________ a démenti certaines de ces affirmations (PV aud. 27 p. 6) et a concédé l’existence d’un surendettement de [...] à cette époque. D’une part, la valeur marchande de ces toiles dans la perspective d’une vente immédiate (dans son audition, l’expert [...] a indiqué qu’il fallait environ 10 ans pour les vendre au prix indiqué ; PV aud. 23 p. 8) a été très largement exagérée comme leur liquidation subséquente l’a démontré, ces tableaux ayant été estimés ultérieurement entre 10'000 fr. et 20'000 fr. par [...] dans le cadre de la faillite de [...] (PV aud. 11 p. 7). ; au demeurant, plutôt qu’une projection exagérée, il eût été conforme à une bonne gestion de vendre lesdits tableaux et d’en apporter le produit à la société.”

“La société avait obtenu en 2011 un contrat de licence pour commercialiser un appareil de récupération d'énergie et, en 2012, avait accordé un contrat de sous-licence à sa filiale, G______ SA, en vue de la commercialisation de cet appareil. Lors de chaque exercice, G______ Holding SA avait financé les activités de G______ SA, au moyen de prêts, qu'elle postposait, année après année. G______ SA avait continué à encourir des coûts, sans enregistrer des revenus correspondants, mais était toutefois passée, en 2014, de la phase de pré-commercialisation à celle de commercialisation de son système (les rapports pour 2015 et 2016 contiennent la même remarque ; celui pour 2017 précise que la société a livré une première machine au cours du premier trimestre). La valeur de la participation, des avances et des prêts consentis à G______ SA figurant au bilan dépendait de l'aboutissement futur de l'ensemble du projet G______ et des revenus découlant de sa commercialisation. Il en découlait une incertitude importante. Si une correction de valeur de ces actifs devait s'avérer nécessaire, il en résulterait une aggravation de la perte en capital menant à une situation de surendettement, l'art. 725 al. 2 CO étant alors applicable. Les rapports pour 2015, 2016 et 2017 précisent en outre que G______ Holding SA n'employait pas de personnel. h. Le 10 août 2020, A______ a déposé une plainte complémentaire contre B______, mais également contre les administrateurs et réviseurs de G______ Holding SA, pour banqueroute frauduleuse (art. 163 CP), voire diminution effective de l'actif au préjudice des créanciers (art. 164 CP). Il avait pu consulter le dossier de la faillite de la société et pu constater que B______ avait organisé toute une série de paiements en sa faveur, dans des montages "assez compliqués", pour finalement vider les comptes des deux sociétés G______. B______ avait, d'une part, "jonglé" entre les comptes des deux sociétés et, d'autre part, viré des montants à des sociétés dont il avait le contrôle, notamment O______ LTD. Ces montants ne correspondaient pas à des défraiements, mais au paiement de dividendes cachés. Les membres du conseil d'administration de G______ Holding SA, ainsi que ses réviseurs, avaient participé à ses manœuvres, en le laissant vider les comptes de la société.”

“________, a établi des états financiers au 31 décembre 2013 ne correspondant pas à la réalité, dès lors que le bilan fait mention dans les fonds propres, au lieu des fonds étrangers, d’un prêt de C.X.________ d’un montant de 136'800 fr. alors que cette dette ne fait l’objet d’aucune convention de postposition. En agissant de la sorte, G.________ a caché l’état financier de l’entreprise qui se trouvait dans une situation de surendettement au sens de l’art. 725 al. 2 CO. (…) 4) A [...], entre fin 2014 et le 27 février 2015, G.________, en sa qualité d’unique associé-gérant de T.________, a établi des états financiers au 31 décembre 2014 ne correspondant pas à la réalité, dès lors que le bilan fait mention dans les fonds propres, au lieu des fonds étrangers, d’un prêt accordé par J.________ pour 100'000 fr. et d’un prêt de C.X.________ d’un montant de 97'200 fr. alors qu’aucune de ces dettes ne font l’objet de conventions de postposition. En agissant de la sorte, G.________ a caché l’état financier de l’entreprise qui se trouvait dans une situation de surendettement au sens de l’art. 725 al. 2 CO. De plus, l’actif du bilan fait état de débiteurs pour un montant de 66'882 fr. 28 qui ne correspond pas à la réalité dès lors qu’en ce qui concerne à tout le moins le client [...], celui-ci n'est pas débiteur du montant de 6'652 fr. 80 alors qu'il figure sur la liste des débiteurs. (…) 5) A [...], entre le 30 juin 2013 et le 17 février 2014, puis à [...], entre le 18 février 2014 et septembre 2015, G.________, en qualité d’unique associé-gérant de la société T.________, a violé ses devoirs envers T.________, notamment en utilisant une partie du prêt de C.X.________, à hauteur de 60'000 fr., pour ses besoins personnels au lieu de rembourser les dettes de T.________ à l’égard de J.________ comme cela était prévu dans la convention de prêt, et en faussant les bilans de l’entreprise afin d’éviter sa mise en faillite. En agissant de la sorte, G.________ a augmenté l’endettement de l’entreprise pour un montant d’au minimum 60'0081 fr. 50. (…) ». J.________ a déposé plainte pour l’ensemble de ces faits et s’est constituée partie civile le 20 octobre 2015.”

“Exceptionnellement, il peut être renoncé à un avis immédiat au juge, si des mesures tendant à un assainissement concret et dont les perspectives de succès apparaissent comme sérieuses sont prises aussitôt (ATF 132 III 564 consid. 5.1 p. 573 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_985/2016 du 27 février 2017 consid. 4.2.1). Sur le plan pénal, l'auteur est puni pour avoir dû reconnaître le risque de l'insolvabilité et pour l'avoir pris, ou pour l'avoir nié d'une manière irresponsable (ATF 115 IV 38 consid. 2; arrêts du Tribunal fédéral 6B 1279/2018 du 26 mars 2019 consid. 2.2.1)   3.3. En l'espèce, le juge de la faillite fait état d'un surendettement dès l'origine de la société, lequel n'aurait disparu à aucun moment; il doute que le capital-actions ait jamais été libéré et retient qu'il n'y a aucune preuve documentée des dépenses ou prêts effectués par les actionnaires initiaux à l'origine de la compensation de créances en lien avec l'augmentation de capital de janvier 2014. Le conseil d'administration devait dès lors, en principe, en aviser le juge (art. 725 CO). Le Ministère public semble retenir que la société, qui serait une start-up, serait exonérée des règles légales. Outre que l'on ignore ce que le Procureur entend par start-up et sur quelles bases factuelles et légales il attribue cette caractéristique à la société, on ne voit pas que les art. 165 CP et 725 CO ne s'appliqueraient pas à elle. Les éléments figurant dans l'ordonnance attaquée ne permettent pas de déterminer si les intimés ont respecté les obligations qui leur étaient imposées par la loi. Le Procureur, qui constate le surendettement originel de la société, ne se prononce pas sur les mérites des mesures d'assainissement - les nouveaux investissements, probablement faits à fond perdu, n'apparaissant pas comme des mesures coercitives, la dette envers les institutions sociales ne semblant pas être couverte -. Il n'est pas possible de déterminer si des perspectives de succès sérieuses avaient jamais existé. En l'absence de toute mesure d'instruction, il n'apparaît donc pas possible d'exclure, à ce stade de la procédure, que les intimés n'aient pas gravement violé l'art.”

“" En page 3, deux mises en évidence, encadrées en rouge, relèvent que "depuis le début de la société elle subit une perte de capital de plus en plus grand" [sic] et que, "depuis 2014, la société subit un état de surendettement". e. Sur ce fondement, le Ministère public a annoncé, le 8 juin 2020, qu'il s'apprêtait à classer la poursuite. f. A______ et B______ s'y sont opposées, faisant observer que le surendettement était antérieur à la conclusion des prêts qu'elles avaient consentis. Elles ont, notamment, suggéré que l'instruction passe par une expertise confiée à un expert-comptable qualifié. g. Les prévenus n'ont pas pris position. C. Dans la décision querellée, le Ministère public reprend, en droit, les considérants de l'arrêt de renvoi rendu par le Tribunal fédéral et retient, en fait, que F______, qui avait mené les négociations au nom des plaignantes et était pourvu d'une solide expérience bancaire, n'avait pas été induit en erreur par les prévenus. L'erreur dont faisait état la plainte n'équivalait pas à une tromperie astucieuse. Les contrats passés ne contenaient aucune promesse quelconque. L'hypothèse de l'art. 725 CO y était expressément réservée, avec un engagement inconditionnel de postposition des deux prêts. Autre était la question de savoir si et comment F______ avait dépeint la situation aux plaignantes. Par la suite, les mesures d'assainissement prises apparaissaient réalistes et prometteuses. L'avis au juge avait été donné rapidement ou, au plus, retardé par l'inexpérience des prévenus. On ne voyait pas ce qu'une expertise comptable apporterait. D. a. Dans leur recours, A______ et B______ reprennent les faits et arguments de leur plainte pénale. Elles reprochent au Ministère public d'avoir réalisé une analyse comptable qui ne serait qu'un "copié-collé" de celle menée par l'Office des faillites et d'avoir ignoré les injonctions du Tribunal fédéral. Les pertes de G______ S.A. avaient absorbé presque tout le capital à fin 2013 déjà, et non depuis 2014 comme sur le tableau Excel du Ministère public, puis n'avaient cessé de s'aggraver. La suggestion d'une expertise comptable était une offre de preuve visant à éclaircir ce que le Tribunal fédéral avait demandé et que le Ministère public n'était pas à même de comprendre, soit de déterminer si les mesures d'assainissement offraient de sérieuses perspectives de succès.”

“L'imminence de la faillite n'avait pas été tue à F______, qui avait en revanche exercé une forte pression sur les administrateurs, notamment au début d'octobre 2016, en exigeant le remboursement de CHF 50'000.- pour mettre fin aux contrats de prêt. Faute d'accord à ce sujet, D______, resté seul administrateur, avait déposé le bilan G______ S.A. le 2 novembre 2016. E______ et C______ datent le surendettement de la société de cette période-là; D______ prétend qu'il n'existait pas de surendettement, mais que G______ S.A. ne pouvait pas prospérer en l'absence conjuguée du "commercial" et de E______. c. Le rapport de la brigade financière de la police, rendu sur ces entrefaites, met en évidence les clauses contractuelles à teneur desquelles, d'une part, les prêts étaient accordés sans garantie, à des fins opérationnelles et de développement de G______ S.A. ("for its operational and service development costs", selon le résumé de contrat; cf. aussi l'art. 4.2 du contrat : "for its operational costs and other liabilities"), et, d'autre part, la créance des prêteuses serait postposée si la société se trouvait en situation de surendettement, au sens de l'art. 725 CO. L'examen du compte H______ de la société montrait des entrées de près de CHF 100'000.- en 2016, provenant vraisemblablement de la clientèle, mais "des questions" restaient en suspens en ce qui concerne les débits. La faillite avait été clôturée le ______ 2017, sans que l'Office des faillites ne dénonçât d'infraction. Les prévenus avaient justifié leurs dires, et les plaignantes, signataires des contrats, avaient pris des risques en investissant dans une jeune pousse ("start-up"). Sont notamment annexés au rapport de police des documents intitulés "Bilan au 31 décembre" [des années 2013 à 2015] comportant la postposition de "prêts envers des tiers" (CHF 6'054.-) et d'un "prêt actionnaire" (CHF 147'904.-). Selon C______, qui les a remis à la police, ces bilans, dépourvus de date et d'auteur, avaient été dressés par la fiduciaire de G______ S.A. d. Après qu'une ordonnance de non-entrée en matière eut été annulée par le Tribunal fédéral (arrêt 6B_1279/2018) et une instruction ouverte sur renvoi de la cause au Ministère public (ACPR/648/2018), le Procureur a fait analyser les pièces comptables versées au dossier [sous la forme d'un CD-Rom].”

“Une demande d'entraide judiciaire internationale a été adressée le 1er septembre 2020 à la Lettonie, dans le but d'obtenir les documents relatifs à la comptabilité et aux dossiers de crédits de C______ SA. Les documents obtenus, reçus le 20 novembre suivant, figuraient déjà à la procédure et seuls les contrats d'emprunts/dépôts ont été remis s'agissant des dossiers de crédits. j. Lors de l'audience du 12 juillet 2022, le Ministère public a informé F______ qu'il était dorénavant soupçonné: - d'avoir, en sa qualité d'administrateur de C______ SA, avec signature individuelle, tardé à aviser le juge civil du surendettement de la société; - subsidiairement, d'avoir omis de tenir une comptabilité de C______ SA conforme aux prescriptions du CO, à tout le moins pour les exercices comptables de 2012 à 2015, de sorte qu'il était impossible d'établir la réelle situation financière de la société, en particulier de déterminer à quelle date exactement celle-ci s'était trouvée en situation de surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 CO. Au terme de cette audience, le Ministère public a avisé les parties qu'une ordonnance pénale pour violation de tenir une comptabilité (art. 166 CPP) serait rendue concernant F______. k. Une ordonnance de disjonction de la procédure concernant D______, E______ et G______ a été rendue le même jour, annonçant qu'ils étaient prévenus de violation de tenir une comptabilité (art. 166 CP) et leur audition sur ces faits par voie de commission rogatoire dans la procédure P/1______/2022. Aucune partie n'a recouru contre cette disjonction. l. Dans ses déterminations du 5 septembre 2022 à la suite de l'avis de prochaine clôture, A______ INC a sollicité du Ministère public un complément d'expertise, compte tenu du caractère lacunaire de celle du 15 avril 2020, et argumenté que les infractions de gestion fautive, d'escroquerie et de faux dans les titres étaient réalisées par F______. En effet, à teneur du rapport du 15 avril 2020, des prêts, représentant une contrevaleur de près de CHF 35 millions, avaient été consentis par C______ SA sans garantie.”

“Il avait aussi expliqué que celui-ci avait eu accès à tous les comptes, avec l'occasion de les étudier en profondeur dès son arrivée dans la société (C-772). Selon A______, les comptes avaient été mis à disposition de E______ et celui-ci était informé de la situation financière de la société (B-20 ; C-432). En début de procédure, l'intimé avait soutenu que tous les comptes lui avaient été présentés (C-89), avant de revenir sur son propos prétendant n'avoir eu accès qu'à un seul bilan, puis se contredisant devant le TP en admettant que d'autres documents avaient circulé lors de la réunion dans les locaux de F______ SA. Au demeurant, il savait que la société avait besoin de CHF 1'500'000.- pour débloquer une marchandise, ainsi que le spécifiait le préambule du contrat de prêt. Sans connaissance de la comptabilité de F______ SA avant la signature litigieuse, il n'aurait pas pu chiffrer de manière aussi précise les créances de la société pour exiger les postpositions. Seule une personne renseignée sur la comptabilité était à même de proposer de telles mesures d'assainissement (art. 725 al. 2 CO). Ainsi, E______ avait eu accès aux bilans et comptes de pertes et profits, de même qu'à tous les documents financiers nécessaires à une évaluation. à tout le moins, un doute sérieux persistait et devait profiter aux appelants. D'autres documents (ex. : journal ; comptes détaillant les actifs et les passifs) n'auraient pas permis de mieux déterminer la santé financière de la société. Il était en outre délicat d'ouvrir tous les livres à un prêteur potentiel, sans encourir des problèmes de confidentialité. Le contrat avec G______ BV avait été soumis à E______ en février 2010 et spécifiait une date de livraison en octobre 2009. L'intimé était donc capable d'en constater l'inexécution. De même, son entretien avec Q______ lui avait permis de comprendre qu'aucune transaction n'avait encore été conclue. Au demeurant, ce témoin avait confirmé les déclarations de l'appelante, malgré les prétendues contradictions de cette dernière. De la sorte, E______ avait octroyé le prêt litigieux alors que F______ SA était dans une situation financière difficile, ce qu'il avait parfaitement compris.”

“Dans l'hypothèse d'un surendettement effectif au 31 décembre 2019, il ressort de la seconde partie de l'art. 6 al. 2 let. f de l'arrêté COVID-19 cas de rigueur que l'entreprise doit démontrer avoir pris les mesures nécessaires, au sens de l'art. 725 al. 2 CO, de l'art. 903 al. 2 et 3 CO ou de l'art. 84a al. 1, 2 et 3 CC. Dans le cadre de l'art. 725 al. 2 CO, applicable à la société anonyme, ces mesures correspondent essentiellement à l'établissement de convention(s) de postposition de créance(s) à concurrence d'un montant permettant de couvrir l'insuffisance de l'actif par rapport aux capitaux étrangers ressortant du bilan. Il n'existe pas d'autre possibilité; de simples cautions, garanties ou éventuelles déclarations de patronage sont insuffisantes (Peter/Cavadini, op. cit., nos 50 ss ad art. 725 CO et les auteurs cités). En l'occurrence, la recourante ne tente pas de démontrer (ni même n'allègue) qu'elle aurait pris les mesures nécessaires pour remédier à l'état de surendettement dans lequel elle se trouvait au 31 décembre 2019, conformément à l'art. 6 al. 2 let. f de l'arrêté COVID-19 cas de rigueur. Dans ces conditions, l'autorité intimée était fondée à retenir que la recourante ne répond pas aux conditions d'éligibilité à l'aide aux cas de rigueur prévues par les art. 6 al. 1 let. a et al. 2 let. a du Décret COVID-19 cas de rigueur et 6 al.”

“Au vu de ces éléments, l'organe de révision a renoncé à exiger l'avis au juge considérant que la société était en bonne voie de trouver un assainissement rapidement. Il était attendu de C______ qu'elle obtienne l'apport susmentionné à la fin du mois de septembre 2010 au plus tard. h. Le 4 octobre 2010, A______ a conclu avec C______ un contrat d'achat et vente, ayant pour objet un véhicule de marque D______ d'une valeur de 210'000 fr. i. Le même jour - voire le lendemain -, A______ a remis à C______ un véhicule de marque E______ d'une valeur de 200'000 fr. au titre d'avance. j. Dans le rapport de révision du 9 novembre 2010 sur le contrôle des comptes annuels 2009/2010 adressé à l'assemblée générale de C______, B______ a recommandé de renvoyer au conseil d'administration les comptes annuels soumis dès lors que ceux-ci n'auraient pas dû être établis dans l'optique d'une continuation de l'exploitation. En effet, les valeurs de continuation faisaient ressortir que la société était surendettée au sens de l'art. 725 al. 2 CO. Un bilan intermédiaire établi au 30 septembre 2010 - non encore audité - faisait également ressortir ce surendettement aux valeurs de liquidation. Le conseil d'administration de C______ avait annoncé le 3 novembre 2010 ne pas avoir réussi à obtenir un assainissement durable, de sorte qu'il avait décidé d'aviser le juge. Il était précisé que ce contrôle avait été réalisé selon les normes d'audit suisses (NAS). k. A teneur du bilan, arrêté au 31 mars 2010, révisé par B______ et joint au rapport, les actifs s'élevaient à 15'014'728 fr. 99. Les passifs étaient composés de 16'865'622 fr. 28 de fonds étrangers et - 1'850'893 fr. 29 de fonds propres négatifs, la perte de 2'225'893 fr. 29 dépassant le capital social de 250'000 fr. et la réserve légale de 125'000 fr. (surendettement). l. Dans un courrier du 9 novembre 2010 au conseil d'administration de C______, B______ a constaté que des mesures d'assainissement immédiates n'étaient pas envisageables et lui a imparti un délai au 19 novembre 2010 pour aviser le juge.”

“S'il s'avérait que ces créances ne puissent être honorées, celles-ci devraient faire l'objet d'une provision équivalente entraînant un surendettement de la société. Les dispositions de l'art. 725 al. 2 CO seraient dès lors applicables à votre société". c. A teneur du bilan, arrêté au 31 mars 2009, révisé par B______ et joint au rapport, les actifs de C______ s'élevaient à 19'475'227 fr. 86, les passifs étaient constitués de 19'121'401 fr. 51 de fonds étrangers et 353'826 fr. 35 de fonds propres. La différence entre la perte de l'exercice (1'685'928 fr.36) et le bénéfice reporté (1'664'754 fr. 71), désignée "Déficit au bilan", s'élevait à - 21'173 fr. 65. d. A la fin du mois juin 2010, B______ a entrepris les travaux de révision des comptes 2009/2010, lesquels et ont pris fin, pour l'essentiel, le 9 juillet 2010. e. Par courrier du 20 juillet 2010 adressé au conseil d'administration de C______, B______ a fait savoir que les comptes arrêtés au 31 mars 2010 (au moyen notamment de la dernière balance des soldes remise le 8 juillet 2010) présentaient un surendettement manifeste d'un montant de 2'207'000 fr. au sens de l'art. 725 al. 2 CO. Un délai au 13 août 2010 lui était imparti pour apporter la preuve d'une mesure d'assainissement complémentaire au versement d'un million d'euros effectué par un actionnaire au mois de mai 2010 (celui-ci ne permettait pas de couvrir l'insuffisance des actifs) ou du dépôt d'un avis au juge du surendettement. f. Lors d'une séance tenue le 1er septembre 2010, C______ a fourni au réviseur les informations principales suivantes qui ressortent d'un mémo rédigé à cette occasion par B______ : -     le surendettement au 31 mars 2010 était nouvellement estimé à un montant nettement inférieur, à savoir 571'000 fr. suite aux ajustements et calculs exposés dans une annexe à un courriel du 3 septembre 2010 adressé par B______ à C______ ; -     C______ était en négociations avec un investisseur et très confiante qu'elle pourrait obtenir un apport d'un million de francs dans le mois suivant, dont le remboursement serait soumis à une convention de post-position; -     si le budget (prévisionnel 2010/2011) remis par C______, établi fin août 2010, faisait état d'une perte réelle de 347'000 fr.”

“April 2009 zur zweiten Fassung der Jahresrechnung 2007 der F. AG hielten An. , dipl. Wirtschaftsprüfer, und der Beschuldigte 6, leitender Revisor / dipl. Wirtschaftsprüfer, jeweils unter anderem fest, dass sie als Revisionsstelle die Buchführung und die Jahresrechnung (Bilanz, Erfolgsrechnung, Anhang) der F. AG für das am 31. Dezember 2007 abgeschlossene Geschäftsjahr geprüft hätten. (…) Gemäss ihrer Beurteilung entsprächen die Buchführung und die Jahresrechnung dem schweizerischen Gesetz und den Statuten. Sie empfählen, die vorliegende Jahresrechnung zu genehmigen. Ohne ihr Prüfungsurteil einzuschränken, machten sie darauf aufmerksam, dass der Abschluss von laufenden Projekten, wie im Anhang erläutert, einen wesentlichen Einfluss auf die Bewertung der Positionen des Anlagevermögens wie auch auf die Liquiditätssituation habe. Würde die Unternehmensfortführung verunmöglicht, müsste die Jahresrechnung auf der Basis von Veräusserungswerten erstellt werden. Im Falle einer Überschuldung wären die Vorschriften von Art. 725 Abs. 2 OR zu befolgen (act. X48.07.018, X48.07.046).”

“La comptabilité de l'année 2017 a été jointe à la convention et paraphée par les acheteurs. d. Ledit contrat de vente a donné lieu à de nombreuses procédures civiles entre E______ LTD, A______, D______ SA et C______. e. Le 2 mai 2019, C______, en son nom et en qualité d'organe de D______ SA a déposé plainte pénale contre A______ des chefs d'abus de confiance, gestion déloyale et escroquerie. En substance, il lui reprochait de nombreuses malversations au détriment de D______ SA, notamment d'avoir détourné des fonds via plusieurs sociétés, dont il était, respectivement, le fondateur, le propriétaire et l'actionnaire unique. A______ avait également employé fictivement ses trois enfants et utilisé la carte de crédit de D______ SA pour des paiements privés. Enfin, "[l]e 26 octobre 2018, dans le cadre du bouclement des comptes 2017, la fiduciaire G______ SA a informé le conseil d'administration, soit pour lui M. A______, que la société était surendettée et partant, que le juge devait en être avisé en vertu de l'art. 725 al. 2 CO. Parvenue à M. A______ alors que nous nous trouvions en pleines négociations pour la reprise de D______ SA, ce dernier nous a sciemment trompé en dissimulant cette information capitale, susceptible de nous faire renoncer à la transaction ou à tout le moins de modifier les termes de notre accord". À l'appui de sa plainte, C______ a produit divers documents, dont le contrat de vente de D______ SA, des relevés bancaires de la société, des factures destinées à cette dernière et le courrier du 26 octobre 2018 de G______ SA. f. Entendu par la police le 29 août 2019, A______ a contesté les faits reprochés. Il avait toujours veillé sur les intérêts de la société. Ses enfants avaient effectivement travaillé pour D______ SA et des contrats de travail avaient été conclus. Il n'avait pas utilisé l'argent de la société à des fins privées. Enfin, concernant la dissimulation du surendettement, C______ et F______ s'étaient personnellement rendus auprès de la fiduciaire G______ SA afin de consulter l'intégralité de la comptabilité de D______ SA et de poser toutes questions sur la société.”

“57) ont été absorbés par les pertes initiales, de sorte qu'elle a toujours eu des fonds propres négatifs sous réserve de 2007 où ils étaient nuls. Enfin, la société n'a disposé de liquidités qu'à partir de 2012 (15'275 fr. 74, 810'259 en 2013, 118'917 fr. 55 en 2014 et 158'967 en 2015). L'instance précédente a également constaté avec les instances antérieures que, malgré son surendettement, dès sa fondation, la société a poursuivi ses activités pendant les années en cause et même ultérieurement, comme le montre ses chiffres d'affaires oscillant entre 2'000'000 à 4'000'000 fr., grâce au soutien du groupe auquel elle appartient qui lui fournit des liquidités par le biais de prêts postposés. Au vu de ce qui précède, il apparaît que l'exécution des créances mensuelles de loyer n'était sous l'angle des liquidités pas incertaine. S'il est établi que la société locataire était surendettée dès sa fondation et a échappé à l'avis au juge au sens de l'art. 725 al. 1 CO uniquement en raison du fait que l'actionnaire et bailleur de fond principal de la société a accepté que ses prêts soient postposés (art. 725 al. 2 CO), il n'est en revanche pas établi que la société ne disposait pas de liquidités permettant de payer les loyers mensuels dus au recourant durant toutes les années en cause. En effet, le bailleur de fond a mis à disposition de D.________ AG des liquidités suffisantes pour la maintenir à flot dont il n'est pas démontré qu'elles n'auraient pas suffit à honorer le paiement des loyers mensuels dus. Ce constat ne conduit pas encore au rejet du recours pour les raisons suivantes.”

“Der Begriff der Überschuldung bedeutet aus buchhalterischer Sicht, dass die Passiven die Aktiven übersteigen (BGer 6B_142/2016 vom 14. Dezember 2016 E. 7.1). Die Bestimmung von Art. 165 Ziff. 1 StGB zielt nur auf die Bestrafung krasser Sorgfaltspflichtverletzung ab. Tatbestandsmässig ist daher nur ein krasses wirtschaftliches Fehlverhalten. Das Eingehen eines jeder Geschäftstätigkeit inhärenten Risikos ist nicht strafbar, auch wenn sich ex post herausstellt, dass eine Fehlentscheidung getroffen worden ist (BGE 144 IV 52 E. 7.3). Nach der Rechtsprechung liegt eine arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung vor, wenn gesetzliche Bestimmungen der Unternehmensführung missachtet werden. Dazu gehören insbesondere die Verletzung der Pflicht des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft, im Falle der Überschuldung gemäss Art. 725 Abs. 2 OR den Richter zu benachrichtigen (BGer 6B_1107/2017 vom 1. Juni 2018 E. 2.1; BGer 6B_985/2016 vom 27. Februar 2017 E. 4.1.1). Um festzustellen, ob eine begründete Besorgnis einer Überschuldung im Sinne von Art. 725 Abs. 2 OR besteht, darf sich der Verwaltungsrat nicht bloss auf die Bilanz verlassen, sondern muss auch andere Warnsignale im Zusammenhang mit der Entwicklung der Unternehmenstätigkeit berücksichtigen, wie etwa das Vorliegen kontinuierlicher Verluste oder die Eigenkapitalausstattung (BGE 132 III 564 E. 5.1; BGer 4A_133/2021 vom 26. Oktober 2021 E. 7.2.1). Nach der Rechtsprechung kann der Verwaltungsrat bei Überschuldung die Benachrichtigung des Richters für eine kurze Zeitspanne aufschieben, wenn begründete und konkrete Aussichten auf eine kurzfristig realisierbare, dauerhafte finanzielle Sanierung der Gesellschaft bestehen. Übertriebene Erwartungen oder vage Hoffnungen reichen nicht aus (vgl. dazu etwa BGE 132 III 564 E. 5.1; 127 IV 110 E. 5a; BGer 6B_448/2018 vom 9. Januar 2019 E.3.4). Eine arge Nachlässigkeit liegt nach der Literatur sodann vor, wenn es der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft bei einem hälftigen Kapitalverlust unterlässt, unverzüglich eine Generalversammlung einzuberufen und ihr Sanierungsmassnahmen zu beantragen (Art.”

“L'exposition aux risques inhérents à toute activité commerciale n'est pas punissable, ceci même si postérieurement, la décision s'avère erronée (ATF 144 IV 52 consid. 7.3 et les références citées). Constitue en particulier une négligence coupable dans l'exercice de sa profession au sens de l'art. 165 CP l'omission de faire l'avis au juge exigé par l'art. 725 al. 2 CO en cas de surendettement (arrêts du Tribunal fédéral 6B_1107/2017 du 1er juin 2018 consid. 2.1; 6B_985/2016 du 27 février 2017 consid. 4.1.1 et les nombreux arrêts cités), cette omission pouvant entre autres résulter de l'absence de constitution de provision pour risques et charges, étant précisé que le montant de la provision à indiquer au bilan doit être évalué selon le principe de la prudence (art. 662a al. 2 ch. 3 aCO; art. 958c al. 1 ch. 5 CO) et dépend de la probabilité que la prétention émise à l'encontre de la société se concrétise (ATF 132 III 564 consid. 5.1; ACPR/699/2019 du 12 septembre 2019). Pour déterminer s'il existe des "raisons sérieuses" d'admettre un surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 CO, le conseil d'administration ne doit pas seulement se fonder sur le bilan, mais aussi tenir compte d'autres signaux d'alarmes liés à l'évolution de l'activité de la société, tels l'existence de pertes continuelles ou l'état des fonds propres (ATF 132 III 564 consid. 5.1 p. 573 et les références citées), mais également des retards de paiement de la part de débiteurs importants (P. TERCIER / M. AMSTUTZ / R. TRIGO TRINDADE (éds), Commentaire romand: Code des obligations II, 2ème éd., Bâle 2017, n. 35 ad art. 725). Lorsque les dettes sociales ne sont plus couvertes, les administrateurs doivent en principe aviser le juge. Exceptionnellement, il peut être renoncé à un avis immédiat au juge, si des mesures tendant à un assainissement concret et dont les perspectives de succès apparaissent comme sérieuses sont prises aussitôt (ATF 132 III 564 consid. 5.1 p. 573). Des expectatives exagérées ou de vagues espoirs ne suffisent pas (ATF 127 IV 110 consid. 5a p. 113, arrêt du Tribunal fédéral 6B_985/2016 du 27 février 2017 consid.”

“2 CO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé; s'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le tribunal, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Exceptionnellement, il peut être renoncé à un avis immédiat au juge, si des mesures tendant à un assainissement concret et dont les perspectives de succès apparaissent comme sérieuses sont prises aussitôt (ATF 132 III 564 consid. 5.1; arrêt 4A_133/2021 précité consid. 7.2.1). En pratique, pour déterminer s'il existe des " raisons sérieuses " d'admettre un surendettement, le conseil d'administration ne doit pas seulement se fonder sur le bilan, mais aussi tenir compte d'autres signaux d'alarmes liés à l'évolution de l'activité de la société, tels que l'existence de pertes continuelles ou l'état des fonds propres. L'administrateur qui tarde de manière fautive à aviser le juge au sens de l'art. 725 al. 2 CO répond du dommage qui en découle (ATF 132 III 564 consid. 5.1; arrêt 4A_133/2021 précité consid. 7.2.1).”

“754 N 26). Darüber hinaus bzw. konkret kann eine solche Pflichtverletzung in einem Verstoss gegen Bilanz- und Rechnungslegungsvorschriften oder (allenfalls zusätzlich) der Bestimmungen über das Verhalten bei eingetretener Überschuldung liegen (BGE 148 III 11 E. 3.2.3.2; B ÖCKLI, a.a.O., § 16 N 307, 311, 319 ff.; CORBOZ/AUBRY GIRARDIN, a.a.O., Art. 754 N 25; F ORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 37 N 29, 31). So liegt beispielsweise eine Pflichtverletzung vor, wenn der Verwaltungsrat es un- terlässt, eine gesetzlich verlangte Rückstellung zu bilden bzw. deren Bildung zu verlangen (BGE 132 III 564 E. 5.1; BGer 4A_277/2010 vom 2. September 2010 E. 2.1; Handelsgericht SG HG.2002.81 vom 10. Juli 2009 E. 13.6, 13.8e, 14.3a; siehe auch BGer 4A_74/2012 vom 18. Juni 2012 E. 4.1.1, 4.1.4). Ebenso liegt ei- ne Pflichtverletzung vor, wenn der Verwaltungsrat es unterlässt, bei gegebenen Voraussetzungen nach Art. 725 Abs. 2 OR das Konkursgericht zu benachrichti- gen (BGer 4A_133/2021 vom 26. Oktober 2021 E. 7.2.3, 7.2.4.2, 7.2.5, 9.2.1, 9.3.2; BGer 4A_373/2015 vom 26. Januar 2016 E. 4.1; BGer 4A_188/2007 vom 13. September 2007 E. 5.3; G ERICKE/WALLER, a.a.O., Art. 754 N 28). Ferner kön- nen Gewinnausschüttungen, sei es in Form von Dividenden oder von verdeckten Gewinnausschüttungen, Pflichtverletzungen darstellen, wenn die finanzielle Lage der Gesellschaft zum Zeitpunkt der Ausschüttung diese nach objektiver Beurtei- lung nicht zulässt (BGer 4A_174/2007 vom 13. September 2007 E. 4.3.1; BGer 4A_188/2007 vom 13. September 2007 E. 4.3.2, 4.3.3; C ORBOZ/AUBRY GIRARDIN, a.a.O., Art. 754 N 21a; GERICKE/WALLER, a.a.O., Art. 754 N 30). Ebenso kann ein Verstoss gegen die Voraussetzungen einer rechtmässigen Ausschüttung pflicht- widrig sein, trägt doch der Verwaltungsrat die Verantwortung für die Rechtmäs- sigkeit und Tragbarkeit seines Antrags auf Verwendung des Bilanzgewinns an die Generalversammlung (B ÖCKLI, a.”

“, 115, 263, 315, 334, 366, 369). Denn die C._____ wäre am 9. Juli 2012 jedenfalls dann überschuldet gewesen, wenn rund 25% der voraussichtlichen Sanierungskosten hätten zurückgestellt werden müssen (act. 43 Rz. 71 f., 74, 115, 341). Deshalb hätten die Beklagten den Ausschüttungsbeschluss spätestens im Juli 2012 nicht mehr vollziehen dürfen (act. 43 Rz. 61, 112, 360, 369). Vielmehr hätten sie die Bi- lanz der C._____ beim Konkursgericht deponieren müssen (act. 43 Rz. 112, 451). Trotz alledem hätten die Beklagten in Verletzung ihrer gesellschaftsrechtlichen Pflichten die Bildung dieser Rückstellungen wie auch die Deponierung der Bilanz unterlassen und stattdessen die streitgegenständliche Ausschüttung vorgenom- men (act. 1 Rz. 2, 23, 27, 74; act. 43 Rz. 18, 116, 377, 451). Dadurch hätten sie ihre gesetzlichen Pflichten zur Bildung von Rückstellungen (aArt. 669 Abs. 1 OR) und zur Benachrichtigung des Konkursgerichts im Fall einer Überschuldung (aArt. 725 Abs. 2 OR) sowie – namentlich indem sie stattdessen eine Ausschüt- tung vornahmen – ihre Sorgfalts- und Treuepflicht (Art. 717 Abs. 1 OR) sowie das Vorsichtsprinzip (aArt. 662a Abs. 2 Ziff. 3 OR) verletzt (act. 43 Rz. 15 f., 18, 341). Was spezifisch den Beklagten 2 betrifft, sei dieser als faktisches Organ zur Bil- dung der Rückstellungen verpflichtet gewesen, was er unterlassen habe (act. 43 Rz. 334, 264). Sodann hätte er sich nicht am Beschluss und Vollzug der Aus- schüttungen beteiligen dürfen (act. 43 Rz. 448) bzw. eine Pflichtverletzung be- - 46 - gangen, indem er den Ausschüttungsbeschluss vollzogen und dadurch die C._____ durch effektive Mittelabflüsse geschädigt habe (act. 43 Rz. 265, 337, 465 f.). Überdies sei er spätestens am 9. Juli 2012 verpflichtet gewesen, die Überschuldung dem Konkursgericht anzuzeigen bzw. zumindest die Beklagte 1 und ihren Ehemann über die Überschuldung zu informieren, was er unterlassen habe (act.”

“1 CO, les membres du conseil d’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l’égard de la société, de même qu’envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu’ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. La responsabilité fondée sur l’art. 754 CO suppose la réunion de quatre conditions cumulatives : la violation d’un devoir, une faute, un dommage et une relation de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation fautive du devoir et le dommage (CR CO III-Corboz/Girardin, art. 754 N 17). Le demandeur doit alléguer les faits sur lesquels il se fonde avec une précision suffisante pour permettre d’administrer des preuves et contre-preuves. Le fardeau de la preuve incombe en principe au demandeur (CR CO III-Corboz/Girardin, art. 754 N 17). La violation du devoir qui fonde la responsabilité prévue par l’art. 754 CO peut résulter aussi bien d’une action que d’une omission ; dans le cas d’une omission, il faut déduire des circonstances que la personne recherchée avait l’obligation juridique d’agir ; l’omission d’aviser le juge en cas de surendettement en violation de l’art. 725 al. 2 CO est un cas fréquent en pratique (CR CO III- Corboz/Girardin, art. 754 N 35). Dans le cadre des obligations déterminées par la loi et les statuts, l’art. 717 al. 1 CO permet de définir le standard minimum que doit respecter l’administrateur pour se conformer à ses devoirs. Il doit notamment contrôler de manière régulière la situation économique et financière de la société et constituer des provisions pour les risques reconnaissables (CR CO III- Corboz/Girardin, art. 754 N 21a). Il doit s’abstenir de dépenses qui n’ont aucune justification commerciale ou qui apparaissent excessives, compte tenu des ressources de la société ; il ne doit pas accepter d’engagement d’un insolvable (CR CO III- Corboz/Girardin, art. 754 N 22). L'obligation de surveillance subsiste même si l'administrateur a délégué le pouvoir d'agir à l'actionnaire unique et propriétaire économique de la société ; en effet, l'administrateur n'est pas seulement responsable envers les actionnaires, il l'est aussi envers la société en tant qu'entité juridique autonome et envers les créanciers de la société (arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021, 4A_135/2021 du 26 octobre 2021, consid.”

“Il appartient notamment à l'administrateur de contrôler de manière régulière la situation économique et financière de la société (ATF 132 III 564 consid. 5.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 précité, ibidem). L'obligation de surveillance subsiste même si l'administrateur a délégué le pouvoir d'agir à l'actionnaire unique et propriétaire économique de la société; en effet, l'administrateur n'est pas seulement responsable envers les actionnaires, il l'est aussi envers la société en tant qu'entité juridique autonome et envers les créanciers de la société (arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 précité, ibidem et l'arrêt cité). Pour déterminer s'il existe des "raisons sérieuses" d'admettre un surendettement, le conseil d'administration ne doit pas seulement se fonder sur le bilan, mais aussi tenir compte d'autres signaux d'alarmes liés à l'évolution de l'activité de la société, tels que l'existence de pertes continuelles ou l'état des fonds propres. L'administrateur qui tarde de manière fautive à aviser le juge au sens de l'art. 725 al. 2 CO répond du dommage qui en découle (ATF 132 III 564 consid. 5.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 précité, ibidem). 4.1.3 L'administrateur doit avoir commis une faute intentionnelle ou par négligence (deuxième condition). Toute faute, même une négligence légère suffit (ATF 139 III 24 consid. 3.5; arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 précité, consid. 7.2.2 et les arrêts cités). La faute doit s'apprécier objectivement, c'est-à-dire en fonction de ce que l'on pouvait raisonnablement attendre de l'administrateur dans les circonstances concrètes. Il y a en principe toujours faute lorsque l'administrateur a manqué à son devoir, c'est-à-dire ne s'est objectivement pas comporté comme un administrateur raisonnable dans les circonstances concrètes. L'administrateur ne peut pas se disculper en invoquant son défaut de formation ou de temps (arrêt du Tribunal fédéral 4A_133/2021 précité, ibidem et les arrêts cités). Seules des circonstances exceptionnelles pourraient conduire à la conclusion que l'administrateur qui a failli à ses devoirs est exempt de faute; pour qu'il en soit ainsi, il faut que la personne recherchée ait été, au moment des faits, en état d'incapacité de discernement, dans une situation de contrainte absolue ou dans celle d'erreur inévitable sur les faits provoquée notamment par la tromperie d'un tiers.”

“Exkulpations- und Rechtfertigungsgründe (vgl. E. 2.6 hiervor) bestehen nicht. Insbesondere kann sich der Beschwerdeführer nicht darauf berufen, dass zwei andere Mitglieder des Verwaltungsrates für die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge zuständig gewesen seien (Beschwerde S. 2 Ziff. 3). Denn die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen gehört zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrates (vgl. E. 2.5.2 hiervor) und damit auch zu denjenigen des Beschwerdeführers (AB 3). Auch durfte der Beschwerdeführer – entgegen seinen Ausführungen (Beschwerde S. 2 Ziff. 3) – aufgrund der finanziellen Situation der Gesellschaft nicht davon ausgehen, dass die Sozialversicherungsbeiträge innert nützlicher Frist nachgezahlt werden könnten. So hatte die Revisionsstelle der AG bereits im Bericht über die prüferische Durchsicht (Review) zum Semesterabschluss per 30. Juni 2015 vom 24. August 2015 (AB 70, Beilage 3 S. 2) darauf aufmerksam gemacht, dass "die B.________ AG im Sinne von Art. 725 Abs. 2 OR überschuldet ist". Zudem hatte die B.________ AG seit 2014 Ausstände gegenüber der Ausgleichskasse (vgl. die Kontoauszüge vom 29. Mai 2018; AB 82 S. 4 ff.), weshalb nicht allein kurzfristige Ausstände im Sinne der Rechtsprechung (vgl. E. 2.6 hiervor) bestanden. Abwegig erscheint ferner das Argument des Beschwerdeführers, der … sei der Fairness verpflichtet gewesen und habe deshalb primär den Betrieb aufrechterhalten müssen, weswegen die Sozialversicherungsbeiträge nicht bezahlt worden seien (Beschwerde S. 2 Ziff. 3). Das Gegenteil ist der Fall, wenn ein … anders als seine Gegner die Sozialversicherungsbeiträge nicht leistet, verschafft er sich einen unzulässigen Vorteil. Und letztlich bleibt darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer gemäss Rechtsprechung (Entscheid des BGer vom 17. September 2007, 9C_111/2007, E. 3.1; SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 E. 5) hätte dafür besorgt sein müssen, dass nur so viele Löhne ausbezahlt werden, als die darauf unmittelbar entstehenden Beitragsforderungen gedeckt sind.”

“S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Un avis de surendettement, accompagné de deux bilans intermédiaires (valeur d'exploitation/valeur de liquidation) ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision sont en principe indispensables pour le "dépôt de bilan". Selon le Tribunal fédéral, ce dernier document a en effet une portée décisive pour connaître de la situation financière de la société (ATF 120 II 425 consid. 2). Cette exigence tend notamment à éviter que, sous couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une SA appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (CJ GE, BISchK 1999, 192, 194; PETER/CAVADINI, Commentaire romand, Code des obligations II, 2017, n. 45ad art. 725 CO). Il y a surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 CO, lorsque l'actif social ne couvre plus les fonds étrangers, c'est-à-dire lorsque les fonds propres ont été entièrement consommés par les pertes (PETER/CAVADINI, op. cit., n. 31 ad art. 725 CO). Au vu de l'avis de surendettement, le juge déclare la faillite, à moins que les conditions d'un ajournement soient réunies (art. 725a al. 1 CO; arrêt du Tribunal fédéral 5A_867/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.1.1 et les références). L'ajournement de la faillite n'est accordé que si la société est surendettée et que son assainissement paraît possible. Il a pour but de permettre la continuation de l'activité de la société (arrêt du Tribunal fédéral 5A_260/2021 du 22 juin 2021 consid. 3; 5A_902/2016 du 21 mars 2017 consid. 5.3.2). 2.3 En l'occurrence, la recourante fonde son recours sur les rentrées de liquidité qu'elle attend ainsi que sur des abandons de créances. Comme retenu ci-dessus, ce dernier pan d'argumentation repose sur des pièces irrecevables. Il n'en sera donc pas tenu compte. S'agissant des factures ouvertes qui ont été produites, elles émanent de la recourante et ne portent pas de reconnaissance de la part des débitrices qui y sont mentionnées.”

“S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Un avis de surendettement, accompagné de deux bilans intermédiaires (valeur d'exploitation/valeur de liquidation) ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision sont en principe indispensables pour le "dépôt de bilan". Selon le Tribunal fédéral, ce dernier document a en effet une portée décisive pour connaître de la situation financière de la société (ATF 120 II 425 consid. 2). Cette exigence tend notamment à éviter que, sous couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une SA appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (Peter/Cavadini, Commentaire romand, Code des obligations II, 2017, n. 45 ad art. 725 CO). Il y a surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 CO, lorsque l'actif social ne couvre plus les fonds étrangers, c'est-à-dire lorsque les fonds propres ont été entièrement consommés par les pertes (Peter/Cavadini, op. cit., n. 31 ad art. 725 CO). Au vu de l'avis de surendettement, le juge déclare la faillite, à moins que les conditions d'un ajournement soient réunies (art. 725a al. 1 CO; arrêt du Tribunal fédéral 5A_867/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.1.1 et les références). L'ajournement de la faillite n'est accordé que si la société est surendettée et que son assainissement paraît possible. Il a pour but de permettre la continuation de l'activité de la société (arrêt du Tribunal fédéral 5A_260/2021 du 22 juin 2021 consid. 3; 5A_902/2016 du 21 mars 2017 consid. 5.3.2). 3.2 En l'espèce, la recourante sollicite l'ajournement de sa faillite jusqu'au 1er juillet 2024, motif pris de ce qu'un accord d'un montant de plus d'un million de francs avait été conclu portant sur la vente de biogazoil. Comme retenu supra, ce fait nouveau est irrecevable de même que la conclusion nouvelle en ajournement.”

“Il n'est ainsi pas possible d'invoquer que, dans le délai de recours, l'état de surendettement a été éliminé, qu'un nouvel organe de révision est arrivé à la conclusion qu'il n'y a pas de surendettement ou encore qu'une postposition de créance nouvellement consentie rend superflu l'avis au juge (arrêts du Tribunal fédéral 5A_252/2020 et 5A_264/2020 du 18 juin 2020, consid. 4.1.2; 5A_243/2019 du 17 mai 2019 consid. 3.1 et les références, publié in SJ 2019 I p. 376). 1.3.2 En l'espèce, conformément à ce qui précède, la pièce nouvelle n. 6 versée par la recourante et les allégations y relatives sont irrecevables en tant qu'elles visent des faits postérieurs au 13 janvier 2022, date du prononcé du jugement. Les autres pièces, lesquelles constituent de faux nova, sont en revanche recevables. 2. La recourante sollicite l'annulation du jugement ordonnant sa mise en faillite. 2.1 L'art. 192 LP prévoit que la faillite est prononcée d'office sans poursuite préalable dans les cas prévus par la loi, soit en particulier les art. 725 et 725a CO (arrêt du Tribunal fédéral 5A_269/2010 du 3 septembre 2010 consid. 3). 2.2.1 Selon l'art. 725 al. 2 CO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Un avis de surendettement, accompagné de deux bilans intermédiaires (valeur d'exploitation/valeur de liquidation) ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision sont en principe indispensables pour le "dépôt de bilan". Selon le Tribunal fédéral, ce dernier document a en effet une portée décisive pour connaître de la situation financière de la société (ATF 120 II 425 consid. 2). Cette exigence tend notamment à éviter que, sous couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une SA appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (CJ GE, BISchK 1999, 192, 194; Peter/Cavadini, Commentaire romand, Code des obligations II, n.”

“Il n'est ainsi pas possible d'invoquer que, dans le délai de recours, l'état de surendettement a été éliminé, qu'un nouvel organe de révision est arrivé à la conclusion qu'il n'y a pas de surendettement ou encore qu'une postposition de créance nouvellement consentie rend superflu l'avis au juge (arrêts du Tribunal fédéral 5A_252/2020 et 5A_264/2020 du 18 juin 2020, consid. 4.1.2; 5A_243/2019 du 17 mai 2019 consid. 3.1 et les références, publié in SJ 2019 I p. 376). 1.3.2 En l'espèce, conformément à ce qui précède, la pièce nouvelle n. 6 versée par la recourante et les allégations y relatives sont irrecevables en tant qu'elles visent des faits postérieurs au 13 janvier 2022, date du prononcé du jugement. Les autres pièces, lesquelles constituent de faux nova, sont en revanche recevables. 2. La recourante sollicite l'annulation du jugement ordonnant sa mise en faillite. 2.1 L'art. 192 LP prévoit que la faillite est prononcée d'office sans poursuite préalable dans les cas prévus par la loi, soit en particulier les art. 725 et 725a CO (arrêt du Tribunal fédéral 5A_269/2010 du 3 septembre 2010 consid. 3). 2.2.1 Selon l'art. 725 al. 2 CO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Un avis de surendettement, accompagné de deux bilans intermédiaires (valeur d'exploitation/valeur de liquidation) ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision sont en principe indispensables pour le "dépôt de bilan". Selon le Tribunal fédéral, ce dernier document a en effet une portée décisive pour connaître de la situation financière de la société (ATF 120 II 425 consid. 2). Cette exigence tend notamment à éviter que, sous couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une SA appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (CJ GE, BISchK 1999, 192, 194; Peter/Cavadini, Commentaire romand, Code des obligations II, n.”

“S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Un avis de surendettement, accompagné de deux bilans intermédiaires (valeur d'exploitation/valeur de liquidation) ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision sont en principe indispensables pour le "dépôt de bilan". Selon le Tribunal fédéral, ce dernier document a en effet une portée décisive pour connaître de la situation financière de la société (ATF 120 II 425 consid. 2). Cette exigence tend notamment à éviter que, sous couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une SA appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (CJ GE, BISchK 1999, 192, 194; Peter/Cavadini, Commentaire romand, Code des obligations II, 2017, n. 45ad art. 725 CO). Il y a surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 CO, lorsque l'actif social ne couvre plus les fonds étrangers, c'est-à-dire lorsque les fonds propres ont été entièrement consommés par les pertes (Peter/Cavadini, op. cit., n. 31 ad art. 725 CO). Au vu de l'avis de surendettement, le juge déclare la faillite, à moins que les conditions d'un ajournement soient réunies (art. 725a al. 1 CO; arrêt du Tribunal fédéral 5A_867/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.1.1 et les références). L'ajournement de la faillite n'est accordé que si la société est surendettée et que son assainissement paraît possible. Il a pour but de permettre la continuation de l'activité de la société (arrêt du Tribunal fédéral 5A_260/2021 du 22 juin 2021 consid. 3; 5A_902/2016 du 21 mars 2017 consid. 5.3.2). 2.2.2 Dans un arrêt de 2016 (5A_625/2015 du 18 janvier 2016), concernant un dépôt de bilan par suite de surendettement d'une société à responsabilité limitée, le Tribunal fédéral a retenu que la déclaration de surendettement n'est pas une demande de faillite mais est plutôt une obligation pour le conseil d'administration de la SA ou les gérants de la SARL de prendre une mesure prescrite par la loi (consid.”

“L'intimée reproche au Tribunal de ne pas avoir prononcé sa faillite, en violation de l'art. 725 al. 2 CO et en faisant preuve de formalisme excessif. 4.1 Selon l'art. 725 al. 2 CO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Selon l'art. 725a al. 1 1ère phrase CO, au vu d'un tel avis, le juge déclare la faillite. Pour permettre au juge de statuer sur la base de l'art. 725a CO, l'avis de surendettement que lui adresse le conseil d'administration conformément à l'art. 725 al. 2 CO doit être accompagné d'un double bilan intermédiaire établi en estimant les actifs tant à leur valeur d'exploitation qu'à leur valeur de liquidation, ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision (ACJC/524/2015 du 8 mai 2015 consid. 2.1; ACJC/227/2004 du 26 février 2004 consid. 3a et les références citées; Peter/Cavadini, in Commentaire romand, Code des obligations II, 2017, n. 45 ad art. 725 CO et n. 6 ad art. 725a CO). Même si, pour évaluer la situation financière de la société, le juge doit prendre en considération des éléments qui ne peuvent résulter du bilan, comme par exemple l'état de la comptabilité, le rapport de révision a une signification décisive. Vu la portée d'une telle analyse, le juge ne peut pas faire abstraction de la présentation des documents prévus par la loi et vérifiés de manière idoine (ATF 120 II 425 consid. 2b; ACJC/524/2015 précité consid. 2.1.1; Peter/Cavadini, op. cit., n. 41 ad. art. 725 CO). Il importe en effet d'éviter que, sous le couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration ne puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une société anonyme appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (ACJC/524/2015 précité consid.”

“Il n'est ainsi pas possible d'invoquer que, dans le délai de recours, l'état de surendettement a été éliminé, qu'un nouvel organe de révision est arrivé à la conclusion qu'il n'y a pas de surendettement ou encore qu'une postposition de créance nouvellement consentie rend superflu l'avis au juge (arrêts du Tribunal fédéral 5A_252/2020 et 5A_264/2020 du 18 juin 2020 consid. 4.1.2; 5A_243/2019 du 17 mai 2019 consid. 3.1 et les références, publié in SJ 2019 I p. 376). 2.2 En l'espèce, le fait nouvellement allégué par la recourante semble être postérieur à la date du prononcé du jugement, de sorte que, conformément à ce qui précède, il est irrecevable, ainsi que la conclusion nouvelle en suspension. Ce fait n'est en tout état pas déterminant pour l'issue du litige, compte tenu de ce qui suit. 3. La recourante conclut à la suspension des effets de la faillite jusqu'au 1er juillet 2024. 3.1.1 L'art. 192 LP prévoit que la faillite est prononcée d'office sans poursuite préalable dans les cas prévus par la loi, soit en particulier les art. 725 et 725a CO (arrêt du Tribunal fédéral 5A_269/2010 du 3 septembre 2010 consid. 3). 3.1.2 Selon l'art. 725 al. 2 CO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Un avis de surendettement, accompagné de deux bilans intermédiaires (valeur d'exploitation/valeur de liquidation) ainsi que d'un rapport de vérification de l'organe de révision sont en principe indispensables pour le "dépôt de bilan". Selon le Tribunal fédéral, ce dernier document a en effet une portée décisive pour connaître de la situation financière de la société (ATF 120 II 425 consid. 2). Cette exigence tend notamment à éviter que, sous couvert d'un surendettement en réalité inexistant, le conseil d'administration puisse obtenir la faillite de la société (c'est-à-dire sa dissolution) en contrevenant au principe fondamental selon lequel la compétence de décider la dissolution d'une SA appartient exclusivement à l'assemblée générale des actionnaires (Peter/Cavadini, Commentaire romand, Code des obligations II, 2017, n.”

“Laut der einschlägigen Rechtsprechung liegt eine nachlässige Berufsaus- übung vor, wenn gesetzliche Bestimmungen betreffend die Unternehmensführung missachtet werden. Dazu gehören insbesondere die Vernachlässigung der Rech- nungslegung oder die Verletzung der Pflicht des Verwaltungsrates einer Aktienge- sellschaft, das Gericht im Falle einer Überschuldung zu benachrichtigen (BGE 144 IV 52, E. 7.3.). Gemäss aArt. 725 Abs. 2 OR (als im anklagegegenständli- chen Zeitraum gültige Fassung) muss, wenn die begründete Besorgnis einer Überschuldung besteht, eine Zwischenbilanz erstellt und diese einem zugelasse- nen Revisor zur Prüfung vorgelegt werden. Ergibt sich aus der Zwischenbilanz, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu - 15 - Veräusserungswerten gedeckt sind, so hat der Verwaltungsrat das Gericht zu be- nachrichtigen, sofern nicht Gesellschaftsgläubiger im Ausmass dieser Unterde- ckung im Rang hinter alle anderen Gesellschaftsgläubiger zurücktreten. Wenn- gleich Art. 725 Abs. 2 Satz 2 OR dies nicht explizit vorsieht, gewähren Rechtspre- chung und herrschende Lehre dem Verwaltungsrat im Falle reeller dauerhafter Sanierungsaussichten einen Aufschub der Überschuldungsanzeige, so dass diese nicht zwangsläufig sofort im Zeitpunkt der erstmaligen Feststellung der Überschuldung erfolgen muss (vgl. BGE 132 III 564, E. 5.1.; 127 IV 110, E. 5.a; Urteile 6B_1104/2022 vom 19.”

“Die Vorinstanz verfällt auch nicht in Willkür, wenn sie erwägt, die definitive Überschuldung habe dem Beschwerdeführer spätestens Ende 2012 bewusst sein müssen und es hätten bei objektiver Betrachtung keine ernsthaften Aussichten auf eine zeitnahe Sanierung und Fortführung der Gesellschaft mehr bestanden. Dies, nachdem der Beschwerdeführer 2012 während neun Monaten erfolglos versucht habe, neues Kapital zu beschaffen und, zumal die Software D.________ noch nicht zuverlässig funktioniert habe und nach dem Konkurs der Vertriebsgesellschaft nicht mehr vermarktbar gewesen sei. Deren Marktpotenzial und Bedeutung für die Investorensuche verkennt die Vorinstanz mithin nicht. An der Aussichtslosigkeit weiterer Sanierungsbemühungen ändert nichts, dass der Beschwerdeführer weiterhin beteuert, auch nach 2012 an eine Weiterführung der Gesellschaft und das Potenzial der Software geglaubt zu haben, wobei er nichts vorbringt, was diesen Glauben objektiv stützen würde. Der Vorinstanz ist daher zuzustimmen, dass der Beschwerdeführer spätestens Ende 2012, objektiv betrachtet, trotz seiner Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft im Sinne von Art. 717 OR, zum Schutz der Gläubiger verpflichtet war, nach Art. 725 Abs. 2 OR die Überschuldung anzuzeigen, und dass eine allfällige Toleranzfrist spätestens zu diesem Zeitpunkt verstrichen war. Soweit der Beschwerdeführer diesbezüglich eine falsche Rechtsanwendung durch die Erstinstanz rügt, ist er nicht zu hören. Deren Erwägungen bilden nicht Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens. Im Übrigen scheint der Beschwerdeführer zu verkennen, dass der überschuldeten Gesellschaft praxisgemäss eine Toleranzfrist von höchstens ein paar Wochen gewährt wird und zwar nur, wenn ernsthafte Sanierungschancen bestehen, sodass mit dem Zuwarten der Überschuldungsanzeige der Unternehmenszusammenbruch nicht lediglich hinausgezögert wird (dazu oben E. 1.1.1). Von letzterem geht die Vorinstanz aber aus, was sie überzeugend begründet. Selbst wenn daher die Auffassung des Beschwerdeführers zutreffend wäre, wonach dem Verwaltungsrat angesichts der vorinstanzlich erst per Ende 2012 angenommenen (definitiven) Überschuldung keine Toleranzfrist gewährt worden sei, läge darin keine Verletzung von Bundesrecht.”

“L'existence d'une situation d'insolvabilité ou d'un surendettement est une condition objective de punissabilité de l'infraction de gestion fautive (op. cit.). La faute de gestion visée par l'art. 165 CP peut consister en une action ou en une omission. L'omission ne peut être reprochée que s'il existait un devoir juridique d'agir. C'est en fonction des dispositions spécifiques qui définissent les devoirs de l'auteur qu'il faut déterminer si celui-ci a usé des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle (ATF 115 IV 38 consid. 2 p. 41; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1279/2018, précité, consid. 2.2.1). L'art. 165 CP ne vise que les fautes de gestion économiques grossières. Constitue en particulier une négligence coupable dans l'exercice de sa profession au sens de l'art. 165 CP l'omission de faire l'avis au juge exigé par l'art. 725 al. 2 CO en cas de surendettement (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1279/2018, précité, consid. 2.2.1. et les références citées). 3.3.       L'art. 725 al. 2 CO prévoit qu'en cas de surendettement de la société, le conseil d'administration doit aviser le juge "à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif". La postposition de créance est un contrat par lequel un créancier s'engage, en cas de faillite de son débiteur, à renoncer à sa créance dans la mesure nécessaire à la couverture de toutes les autres créances; le contrat est conclu entre la société et le créancier et ne nécessite l'approbation ni des actionnaires, ni des autres créanciers. La postposition n'est toutefois pas un abandon de créance, de sorte qu'elle n'élimine pas le surendettement Pour éviter que la société ne tombe en faillite, la postposition devra, en règle générale, être accompagnée de mesures de restructuration et d'assainissement. En l'absence de toute perspective de redressement, une postposition suffisante du point de vue comptable ne libère pas le conseil d'administration de l'obligation d'aviser le juge en cas de surendettement.”

“2 LP impose au juge de citer le débiteur à une audience pour être entendu lorsqu'un créancier dépose une requête de faillite sans poursuite préalable. Or, en l'espèce, la requête n'a pas été déposée par un créancier, mais par la recourante elle-même, qui a dès lors pu s'exprimer, comme déjà indiqué, dans le cadre de sa requête. De plus, conformément à la doctrine qui considère qu'une audience n'a pas besoin d'être tenue lorsque la requête de faillite est manifestement infondée, il doit également être admis que le Tribunal pouvait se dispenser, en l'absence de partie adverse s'opposant à la requête, d'entendre la recourante dans le cadre d'une audience s'il avait l'intention de faire droit à la requête. Le grief de violation des art. 29 al. 2 Cst ou 190 al. 2 LP sera donc rejeté. 3. La recourante soutient que les conditions pour un ajournement de faillite sont réunies. 3.1 L'art. 192 LP prévoit que la faillite est prononcée d'office sans poursuite préalable dans les cas prévus par la loi, soit en particulier les art. 725 et 725a CO (cf. arrêt 5A_269/2010 du 3 septembre 2010 consid. 3). 3.1.1 Selon l'art. 725 al. 2 CO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Au vu de l'avis de surendettement, le juge déclare la faillite, à moins que les conditions d'un ajournement soient réunies (art. 725a al. 1 CO; arrêt du Tribunal fédéral 5A_867/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.1.1 et les références). 3.1.2 L'art. 725a al. 1 CO permet au juge qui reçoit l'avis obligatoire de l'art. 725 al. 2 CO d'ajourner la faillite, à la requête du conseil d'administration ou d'un créancier, si l'assainissement de la société paraît possible.”

“725 a CO), doit être de nature à donner lieu à une guérison durable de la société, celle-ci devant être à nouveau économiquement rentable (arrêts du TF du 25.08.2003 précité cons. 3.2 ; du 19.06.2001 [4C.366/2000] cons. 4b ; ATF 99 II 282 cons. II.3 ; Wüstiner, op. cit., n. 6 ad art. 725a CO les références citées). Cela implique que la société puisse convaincre le juge qu’elle pourra sortir de l’état de fait décrit à l’art. 725 al. 2 CO (test du bilan), que ses produits futurs excéderont ses charges (solde bénéficiaire ; test du compte de pertes et profits) et qu’elle soit capable de faire face aux charges d’exploitation immédiatement exigibles (solvabilité ; cash flow test) (Henry/Peyrot, L’ajournement de la faillite, in SJ 2006 II p. 58 s. ; Wüstiner, op. cit., n. 7 ad art. 725a CO et les références citées). Si le plan d'assainissement se contente de proposer des mesures financières (concessions de la part des actionnaires ou des créanciers), le juge doit obtenir la garantie que leur réalisation est vraisemblable (en exigeant des conventions de postposition au sens de l'art. 725 al. 2 CO, des remises de dette ou des souscriptions fermes d'actionnaires pour une augmentation de capital). En revanche, le juge doit se montrer souple lorsque l'assainissement dépend de mesures de différente nature dont les sacrifices des créanciers ne constituent qu'une composante accessoire (arrêt du TF du 21.03.2017 précité cons. 5.3.2 et l’auteur cité ; cf. aussi ATF 130 V 196 consid. 6.2). Bien que l’exigence ne soit pas explicitement prévue par l’art. 725a CO, la jurisprudence et la doctrine s’accordent pour retenir (seconde condition) que les créanciers de la société ne doivent pas se trouver, en raison de l’ajournement de la faillite, dans une situation plus mauvaise qu’en cas d’ouverture immédiate de celle-ci. Si, au moment du dépôt de la requête d’ajournement de la faillite, ou au moment où le tribunal examine s’il convient de révoquer celui-ci, il apparaît que les créanciers subiront des pertes, l’article 725a CO n’est pas (plus) applicable. (ATF 120 II 425 cons. 2b ; arrêt du TF du 19.”

“Nach Art. 24 Abs. 1 Covid-19-SBüG in der hier anwendbaren, bis 31. Dezember 2022 in Kraft gewesenen Fassung werden für die Berechnung der Deckung von Kapital und Reserven nach Art. 725 Abs. 1 OR und für die Berechnung einer Überschuldung nach Art. 725 Abs. 2 OR (je ebenfalls in der bis 31. Dezember 2022 in Kraft gewesenen Fassung) Kredite, die gestützt auf Art. 3 Covid-19-SBüV (AS 2020 1077; Kredite bis Fr. 500'000.-) verbürgt werden, nicht als Fremdkapital berücksichtigt. Gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung gilt dies sinngemäss für alle Rechtsformen, die einer entsprechenden Anzeigepflicht unterstehen, mithin auch für die GmbH (Art. 820 OR in der bis 31. Dezember 2022 gültig gewesenen Fassung).”

“Wie im Rahmen der Sachverhaltserstellung sodann dargelegt wurde, be- stand für den Beschuldigten spätestens ab 1. Februar 2017 die begründete Be- sorgnis einer Überschuldung der B._____ AG (vgl. vorstehend Ziffer 2.1.5.). Mit- hin wäre der Beschuldigte als Gesellschaftsorgan der B._____ AG verpflichtet ge- wesen, im Sinne von aArt. 725 Abs. 2 OR vorzugehen und umgehend eine Zwi- schenbilanz zu erstellen sowie diese einer zugelassenen Revisionsstelle vorzule- gen. Die Verteidigung macht dazu geltend, der Beschuldigte habe aufgrund des Übernahmevertrages vom 1. November 2016 und den darin vorgesehenen Bedin- gungen darauf vertrauen dürfen, dass die Sanierung der B._____ AG im Bereich des Machbaren gelegen habe. Demnach hätten konkrete Sanierungsbemühun- gen vorgelegen, weshalb keine sofortige Benachrichtigung des Richters im Sinne von aArt. 725 Abs. 2 OR angezeigt gewesen sei (Urk. 56 S. 11; Urk. 74 S.7 f.). Dem ist indes entgegenzuhalten, dass aufgrund der fehlenden Verpflichtung der F._____ GmbH und den dann auch tatsächlich ausbleibenden monatlichen, ver- traglich vorgesehenen Ratenzahlungen der Beschuldigte – wie vorstehend eben- falls dargelegt – nicht guten Grundes davon ausgehen konnte, dass eine reelle Aussicht auf eine dauerhafte Sanierung der Gesellschaft bestand, ohne die Be- friedigungschancen der Gläubiger zusätzlich zu gefährden, weshalb es sich ledig- lich um eine vage Hoffnung des Beschuldigten handelte, die sich infolge fehlender Durchsetzbarkeit des Übernahmevertrages und ausgebliebenen Zahlungseingän- - 17 - gen seitens des Vertragspartners zudem rasch zerschlug.”

“L'intimé n'avait pas tardé à procéder selon l'art. 725 al. 2 CO. Il avait agi dès qu'il avait su que la société rencontrait des difficultés financières et qu'elle ne recevrait plus d'apports suffisants pour combler les pertes ou permettre la continuation des activités de la société.”

“] ») et d’une autre créance d’une filiale russe (« Filial [...] ») de 68’860 francs. Au regard des chiffres susmentionnés, on relève tout d’abord que la postposition de la créance d’ [...] n’était pas suffisante pour pallier les pertes de F.________ et donc que l’intimé devait procéder à l’avis de surendettement à compter de la fin du mois de mai 2016, période correspondant au demeurant au moment où le prénommé a annoncé qu’il cessait de verser des fonds à la société. En l’occurrence, l’intimé a avisé le Président du Tribunal d’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois par courrier recommandé du 3 juin 2016. Il l’a en outre complété, sur requête de cette autorité, le 26 juillet 2016. Par décision du 10 octobre 2016, le Président du tribunal précité a toutefois rejeté la requête de faillite, en considérant en substance que le surendettement et l’insolvabilité de la société n’étaient pas rendus vraisemblables. Au vu de ces circonstances, il apparaît que l’intimé n’a pas tardé à procéder selon l’art. 725 al. 2 CO. Il a agi dès qu’il a su que la société rencontrait des difficultés financières et qu’elle ne recevrait plus d’apports suffisants pour combler les pertes ou permettre la continuation des activités de la société. De plus, il a complété son avis et paraît avoir produit toutes les pièces permettant de constater le surendettement de la société (cf. consid. C.4 let. g et h). Or, l’autorité de première instance en matière de faillite a pourtant décidé que tel n’était pas le cas. L’appelante fait valoir que la faute devrait être imputée à l’intimé. Cela étant, il n’est pas nécessaire de répondre à cette question, au vu de ce qui suit. Comme indiqué ci-dessus, au 31 décembre 2015, F.________ présentait un découvert de 288’079 fr. 35. Si on ne tient pas compte de la dette envers [...], qui a été postposée et qui n’a pas été produite dans la faillite, il en résulte un découvert de 129’228 fr. 98 (288’079 fr. 35 - 158’850 fr. 37), dont une somme de 100’000 fr. à titre de capital social. Il est établi qu’au 31 décembre 2016, le découvert de la société était de 357’892 fr.”

“Dans l'hypothèse d'un surendettement effectif au 31 décembre 2019, il ressort de la seconde partie de l'art. 6 al. 2 let. f de l'arrêté COVID-19 cas de rigueur que l'entreprise doit démontrer avoir pris les mesures nécessaires, au sens de l'art. 725 al. 2 CO, de l'art. 903 al. 2 et 3 CO ou de l'art. 84a al. 1, 2 et 3 CC. Dans le cadre de l'art. 725 al. 2 CO, applicable à la société anonyme, ces mesures correspondent essentiellement à l'établissement de convention(s) de postposition de créance(s) à concurrence d'un montant permettant de couvrir l'insuffisance de l'actif par rapport aux capitaux étrangers ressortant du bilan. Il n'existe pas d'autre possibilité; de simples cautions, garanties ou éventuelles déclarations de patronage sont insuffisantes (Peter/Cavadini, op. cit., nos 50 ss ad art. 725 CO et les auteurs cités). En l'occurrence, la recourante ne tente pas de démontrer (ni même n'allègue) qu'elle aurait pris les mesures nécessaires pour remédier à l'état de surendettement dans lequel elle se trouvait au 31 décembre 2019, conformément à l'art. 6 al. 2 let. f de l'arrêté COVID-19 cas de rigueur. Dans ces conditions, l'autorité intimée était fondée à retenir que la recourante ne répond pas aux conditions d'éligibilité à l'aide aux cas de rigueur prévues par les art.”

“Dans le jugement entrepris, le Tribunal a retenu que l'écriture de A______ SA du 6 septembre 2021, ainsi que les pièces n° 32 à 38, étaient irrecevables, à l'exception des déterminations sous la forme "admis/contesté" contenues dans celle-ci. En effet, les parties avaient été convoquées à une audience, de sorte que "le droit à la réplique" écrite de A______ SA avait été garanti. Les versements litigieux n'avaient pas été exécutés sans contreprestation équivalente, dès lors qu'ils correspondaient au remboursement du prêt accordé par B______ à A______ SA et qu'ils avaient été dûment comptabilisés au crédit du poste relatif aux créances des actionnaires dans son bilan. Par ailleurs, il n'apparaissait pas que A______ SA se trouvait en situation de surendettement à la fin de l'exercice 2016 et ce, tant sur la base des comptes initiaux que sur celle des comptes corrigés et soumis à l'assemblée générale du 17 décembre 2020. A______ SA n'avait d'ailleurs pas allégué, ni rendu vraisemblable, avoir pris les mesures imposées par l'art. 725 al. 2 CO. Le remboursement du prêt n'était donc pas en disproportion avec la situation économique de la société. De plus, la question de la réalisation des conditions énoncées à l'art. 5 du contrat de prêt du 7 novembre 2013 n'était pas pertinente, dès lors que B______ avait rendu vraisemblable que le remboursement du prêt avait été effectué à l'initiative des autres membres du conseil d'administration de A______ SA et non de lui-même. EN DROIT 1. Le jugement entrepris étant une décision statuant sur opposition à séquestre, seule la voie du recours est ouverte (art. 278 al. 3 LP; art. 309 let. b ch. 6 et 319 let. a CPC). Le recours, écrit et motivé, doit être introduit auprès de l'instance de recours dans les dix jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 278 al. 1 LP et 321 al. 2 CPC). Déposé dans le délai et selon la forme prescrits par la loi (art. 130 et 131 CPC), le recours est recevable. 2. La cognition de la Cour est limitée à la violation du droit et à la constatation manifestement inexacte des faits (art.”

“Die Fähigkeit einer Gesellschaft, den fälligen Zahlungsansprüchen Folge zu leisten, ist unstrittig eine wichtige unternehmerische Rahmenbedingung, deren Nichteinhalten die Existenz einer Gesellschaft ernsthaft bedrohen kann (vgl. zum Begriff der Zahlungsunfähigkeit bereits E. 9.8.11.2). Der Gesetzgeber stellte den Regeln zum Kapitalverlust und zur Überschuldung mit der bereits erwähnten Aktienrechtsrevision (E. 9.8.11.4 f.) den neuen Art. 725 OR voran. Nachdem der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft aufgrund der allgemeinen Sorgfaltspflicht (Art. 717 Abs. 1 OR) auch bereits nach der bisherigen Rechtslage zur Überwachung der Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft verpflichtet war (vgl. Peter Forstmoser / Marcel Küchler, in: Schweizerisches Aktienrecht 2020, Mit neuem Recht der GmbH und der Genossenschaft und den weiteren Gesetzesänderungen, 2022, Art. 725 OR N. 6), hält Art. 725 Abs. 1 OR diese Verpflichtung des Verwaltungsrats nun ausdrücklich fest. Droht die Gesellschaft zahlungsunfähig zu werden, muss der Verwaltungsrat den spezifischen, im Gesetz aufgeführten, Handlungspflichten nachkommen, um die Zahlungsunfähigkeit zu vermeiden (Abs. 2). Die konkreten Handlungsschritte des Verwaltungsrats umfassen dabei mehrere Stufen, bis als letzte Option nötigenfalls ein Gesuch um Nachlassstundung eingereicht werden muss. Die einmalige Unmöglichkeit, fristgerecht zu bezahlen, begründet noch keine Zahlungsunfähigkeit (vgl. Botschaft Aktienrecht, a.a.O., S. 573 f., m.H. auf BGE 109 III 77 E. 2; Forstmoser / Küchler, a.a.O., Art. 725 OR N. 7, 10).”