Art. 678

“Tantièmes en cas de faillite"), en cas de faillite de la société, les membres du conseil d'administration doivent restituer les tantièmes qu'ils ont reçus au cours des trois ans précédant l'ouverture de la faillite, à moins qu'ils ne prouvent que les conditions posées par la loi et les statuts pour la distribution des tantièmes étaient remplies et en particulier que cette distribution était fondée sur un bilan établi avec prudence. L'art. 679 CO règle spécifiquement la restitution des tantièmes perçus par l'administrateur dans les trois ans précédant la faillite de la société. Elle constitue à ce titre une loi spéciale qui l’emporte sur l'art 678 CO dont la portée est plus large. L'art. 679 CO vise exclusivement les tantièmes, à l’exclusion de toute autre forme de participation au bénéfice ou de rémunération sous forme d’honoraires, fixes ou variables. Seuls les tantièmes déclarés comme telssont concernés, à l'exclusion des tantièmes occultes qui tombent sous le coup de la disposition générale de l'art. 678 al. 2 CO. Si la portée de la norme est ainsi très restreinte, son impact est renforcé par l'introduction d'un renversement du fardeau de la preuve sous la forme d'une présomption du caractère suspect des prélèvements opérés peu avant la faillite de la société. L’administrateur est soumis à restitution même s’il n’est plus enrichi (Chenaux/Gachet, Commentaire Romand, CO II, n° 5 ad art. 678 CO et n° 1, 3, 4 ad art. 679 CO). Le but de l'art. 678 CO est de protéger les fonds propres de la société contre les distributions illicites à l’actionnaire, à l’administrateur ou à leurs proches. La notion de "prestation" au sens de cette norme doit être comprise largement. Elle couvre tout acte de disposition ou d’abstention du patrimoine de la société par lequel le bénéficiaire perçoit un avantage appréciable en argent au détriment de la société, qui se trouve ainsi appauvrie. Il en va notamment ainsi de rémunérations inusuelles et d’indemnités de licenciement excessives entamant le capital-actions et les réserves légales. L’étendue du devoir de restitution est controversée et le Tribunal fédéral a laissé la question ouverte. Il faut admettre qu’il ne porte que sur la partie de la prestation qui est en disproportion manifeste avec la prestation reçue (Chenaux/Gachet, op. cit., n° 14, 15 ad art. 678 CO). L'art. 678 al. 1 CO vise les distributions ouvertes ou apparentes de bénéfice, soit les prestations déclarées comme telles par la société.”

“Tantièmes en cas de faillite"), en cas de faillite de la société, les membres du conseil d'administration doivent restituer les tantièmes qu'ils ont reçus au cours des trois ans précédant l'ouverture de la faillite, à moins qu'ils ne prouvent que les conditions posées par la loi et les statuts pour la distribution des tantièmes étaient remplies et en particulier que cette distribution était fondée sur un bilan établi avec prudence. L'art. 679 CO règle spécifiquement la restitution des tantièmes perçus par l'administrateur dans les trois ans précédant la faillite de la société. Elle constitue à ce titre une loi spéciale qui l’emporte sur l'art 678 CO dont la portée est plus large. L'art. 679 CO vise exclusivement les tantièmes, à l’exclusion de toute autre forme de participation au bénéfice ou de rémunération sous forme d’honoraires, fixes ou variables. Seuls les tantièmes déclarés comme telssont concernés, à l'exclusion des tantièmes occultes qui tombent sous le coup de la disposition générale de l'art. 678 al. 2 CO. Si la portée de la norme est ainsi très restreinte, son impact est renforcé par l'introduction d'un renversement du fardeau de la preuve sous la forme d'une présomption du caractère suspect des prélèvements opérés peu avant la faillite de la société. L’administrateur est soumis à restitution même s’il n’est plus enrichi (Chenaux/Gachet, Commentaire Romand, CO II, n° 5 ad art. 678 CO et n° 1, 3, 4 ad art. 679 CO). Le but de l'art. 678 CO est de protéger les fonds propres de la société contre les distributions illicites à l’actionnaire, à l’administrateur ou à leurs proches. La notion de "prestation" au sens de cette norme doit être comprise largement. Elle couvre tout acte de disposition ou d’abstention du patrimoine de la société par lequel le bénéficiaire perçoit un avantage appréciable en argent au détriment de la société, qui se trouve ainsi appauvrie. Il en va notamment ainsi de rémunérations inusuelles et d’indemnités de licenciement excessives entamant le capital-actions et les réserves légales. L’étendue du devoir de restitution est controversée et le Tribunal fédéral a laissé la question ouverte. Il faut admettre qu’il ne porte que sur la partie de la prestation qui est en disproportion manifeste avec la prestation reçue (Chenaux/Gachet, op. cit., n° 14, 15 ad art. 678 CO). L'art. 678 al. 1 CO vise les distributions ouvertes ou apparentes de bénéfice, soit les prestations déclarées comme telles par la société.”

“Il lui incombe donc de rendre vraisemblable que le comportement ou l'omission des organes viole une disposition légale ou statutaire précise et d'indiquer en quoi consiste la violation (ATF 120 II 393 consid. 4c ; 138 III 252 consid. 3.). De même, un examen général d'une partie de la gestion de la société, dans l'espoir de découvrir des irrégularités, n'est pas admissible (arrêt du Tribunal fédéral 4A_215/2010 du 27 juillet 2010 consid. 3.1.3). 3.1.3 Le contrôle spécial doit tendre à établir des faits, non pas à obtenir des appréciations ou des jugements de valeur (art. 697 al. 2 et 697a al. 2 aCO; ATF 138 III 252 consid. 3.1 ; 133 III 453 consid. 7.5). En d'autres termes, le contrôle spécial doit avoir pour objet des faits, et ceux-ci doivent être déterminés (arrêt du Tribunal fédéral 4A_63/2022 du 5 août 2022 consid. 4.1.2 et les références citées). 3.1.4 Le requérant doit rendre vraisemblable que les renseignements demandés sont nécessaires à l'exercice de ses droits d'actionnaire (art. 697 al. 2 aCO), par exemple son droit d'agir en responsabilité à l'encontre du conseil d'administration (art. 754 CO) ou d'agir en restitution de prestations indues (art. 678 CO), articles dont la teneur n'a pas fondamentalement changé depuis l'entrée en vigueur du nouveau droit. Parmi les devoirs de l'administrateur figure notamment son devoir de fidélité envers la société, qui lui impose de veiller fidèlement aux intérêts de celle-ci et de traiter de la même manière les actionnaires qui se trouvent dans la même situation (art. 717 CO). 3.2 En l'espèce, le requérant motive sa requête eu égard à "différentes questions" et un empêchement d'exercer "ses droits d'actionnaire", ce à la lumière de la convention conclue entre les actionnaires de la citée. Il souhaiterait éclaircir les liens, "en particulier comptables", entre la citée et L______ SA, car la plupart des charges de celle-ci étaient "imputées" à celle-là, ce sans contrôle de sa part et alors que les deux sociétés étaient des concurrentes. Il évoque ensuite le devoir des administrateurs de ne pas faire concurrence et d'éviter les conflits d'intérêts. Or, plusieurs administrateurs de la citée étaient aussi administrateurs de L______ SA.”

“Il lui incombe donc de rendre vraisemblable que le comportement ou l'omission des organes viole une disposition légale ou statutaire précise et d'indiquer en quoi consiste la violation (ATF 120 II 393 consid. 4c ; 138 III 252 consid. 3.). De même, un examen général d'une partie de la gestion de la société, dans l'espoir de découvrir des irrégularités, n'est pas admissible (arrêt du Tribunal fédéral 4A_215/2010 du 27 juillet 2010 consid. 3.1.3). 3.1.3 Le contrôle spécial doit tendre à établir des faits, non pas à obtenir des appréciations ou des jugements de valeur (art. 697 al. 2 et 697a al. 2 aCO; ATF 138 III 252 consid. 3.1 ; 133 III 453 consid. 7.5). En d'autres termes, le contrôle spécial doit avoir pour objet des faits, et ceux-ci doivent être déterminés (arrêt du Tribunal fédéral 4A_63/2022 du 5 août 2022 consid. 4.1.2 et les références citées). 3.1.4 Le requérant doit rendre vraisemblable que les renseignements demandés sont nécessaires à l'exercice de ses droits d'actionnaire (art. 697 al. 2 aCO), par exemple son droit d'agir en responsabilité à l'encontre du conseil d'administration (art. 754 CO) ou d'agir en restitution de prestations indues (art. 678 CO), articles dont la teneur n'a pas fondamentalement changé depuis l'entrée en vigueur du nouveau droit. Parmi les devoirs de l'administrateur figure notamment son devoir de fidélité envers la société, qui lui impose de veiller fidèlement aux intérêts de celle-ci et de traiter de la même manière les actionnaires qui se trouvent dans la même situation (art. 717 CO). 3.2 En l'espèce, le requérant motive sa requête eu égard à "différentes questions" et un empêchement d'exercer "ses droits d'actionnaire", ce à la lumière de la convention conclue entre les actionnaires de la citée. Il souhaiterait éclaircir les liens, "en particulier comptables", entre la citée et L______ SA, car la plupart des charges de celle-ci étaient "imputées" à celle-là, ce sans contrôle de sa part et alors que les deux sociétés étaient des concurrentes. Il évoque ensuite le devoir des administrateurs de ne pas faire concurrence et d'éviter les conflits d'intérêts. Or, plusieurs administrateurs de la citée étaient aussi administrateurs de L______ SA.”

“Lorsque la participation appartient à la fortune privée du détenteur de parts et que l'avantage appréciable en argent est versé à une personne proche, la théorie du triangle ("Dreieckstheorie") s'applique en matière d'impôts directs. En vertu de cette théorie, la prestation passe pendant un bref instant de la société effectuant la prestation au détenteur de parts - qui seul peut en ordonner l'attribution par donation à son proche et qui doit se voir imputer le rendement de la fortune mobilière correspondant - avant d'être attribuée au proche (ATF 138 II 57 consid. 4.2; arrêts 2C_1006/2020 du 20 octobre 2021 consid. 5.1 et les références; 2C_898/2019 du 21 janvier 2020 consid. 5.3). Par ailleurs, la notion de distribution dissimulée suppose l'implication de l'actionnaire dans l'octroi de l'avantage au proche (condition n° 4 supra). À cet égard, le Tribunal fédéral retient que si l'actionnaire nie avoir été impliqué dans la distribution au proche, la condition de son implication est réalisée en cas d'absence de poursuite judiciaire de la société distributrice envers le bénéficiaire du prêt (cf. art. 678 CO pour le droit de la société anonyme et art. 800 CO pour le droit de la société à responsabilité limitée), car l'absence de poursuite supplée le prétendu manque de volonté de donner de l'actionnaire (arrêt 2C_470/2017 du 6 mars 2018 consid. 4.4, confirmé dans les arrêts 2C_898/2019 du 21 janvier 2019 consid. 5.3, 2C_857/2020 du 11 février 2021 consid. 4.3 et 9C_567/2023 du 12 septembre 2024 consid. 11.1). Selon la théorie dite du bénéficiaire direct ("Direktbegünstigten-theorie"), qui est la règle de principe en matière d'impôt anticipé, le détenteur de parts est d'emblée ignoré, l'impôt anticipé est prélevé auprès de la personne proche de ce dernier. Cette théorie n'a été appliquée par le Tribunal fédéral que dans un cas isolé en matière d'impôts directs (arrêt 2A.315/1991 du 22 octobre 1992, dans Arch. 63 p. 145 et traduit dans RDAF 1995, p. 38). Le Tribunal fédéral a du reste récemment confirmé que seule la théorie du triangle s'appliquait en matière d'impôts directs (arrêt 9C_567/2023 du 12 septembre 2024 consid.”

“et les références citées). Dans ce contexte, le Tribunal fédéral a rappelé que la notion de distribution dissimulée supposait l'implication de l'actionnaire. Dans ce cas où celle-ci devait être niée, le lien entre l'actionnaire et le tiers était toutefois constitué par l'absence de poursuite judiciaire de la société envers le bénéficiaire du prêt (cf. art. 678 CO pour le droit de la société anonyme et art. 800 CO pour le droit de la société à responsabilité limitée; arrêt 2C_470/2017 du 6 mars 2018 consid. 4.4), ce qui permettait de qualifier l'avantage octroyé de distribution dissimulée de bénéfice. Selon la jurisprudence, une telle situation se distingue cependant de celle où l'organe de fait d'une société, proche de l'actionnaire et abusant de sa position, se fait payer en plus de son salaire diverses prestations supplémentaires par la société tout en tentant de les faire passer pour des dépenses économiquement justifiées du point de vue de la société (vacances en famille, leasing d'une voiture utilisée à des fins privées, etc.). Dans un tel cas, comme ces prestations sont dans un rapport de causalité avec l'activité de l'organe de fait, elles doivent être imposées auprès de celui-ci et non pas, conformément à la théorie du triangle, auprès de l'actionnaire de la société (cf. arrêt 2C_449/2017 du 26 février 2019 consid. 2).”

“Le requérant doit justifier d'un intérêt actuel digne de protection : l'information requise doit lui permettre d'exercer ses droits d'actionnaire en connaissance de cause, en particulier l'action en responsabilité (art. 754 CO) et l'action en restitution de prestations indues (art. 678 CO). L'intérêt digne de protection peut faire défaut lorsque les droits de l'actionnaire sont prescrits ou périmés, ou lorsque les informations sollicitées ont déjà été obtenues. Il existe en revanche lorsque l'actionnaire peut raisonnablement douter de l'exactitude ou de l'exhaustivité des renseignements obtenus, respectivement de la légitimité du motif de refus opposé (arrêt du Tribunal fédéral 4A_631/2020 précité consid. 3.1.3). Les membres du conseil d’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l’égard de la société, de même qu’envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu’ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs (art. 754 al. 1 CO). Les actions en responsabilité régies par les dispositions qui précèdent se prescrivent par trois ans à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne responsable et, dans tous les cas, par dix ans à compter du jour où le fait dommageable s’est produit ou a cessé.”

“Le requérant doit rendre vraisemblable que les renseignements demandés sont nécessaires à l'exercice de ses droits d'actionnaire (art. 697 al. 2 CO), par exemple son droit d'agir en responsabilité à l'encontre du conseil d'administration (art. 754 CO) ou d'agir en restitution de prestations indues (art. 678 CO; Trigo Trindade, in Code des Obligations II, Commentaire romand, 2ème éd. 2017, n. 27 ad art. 697; Pauli Pedrazzini, op. cit., n. 15 ad art. 697a et n. 9 ad art. 697b). La responsabilité des administrateurs envers la société, fondée sur l'art. 754 CO, est subordonnée à la réunion des quatre conditions générales suivantes, à savoir un manquement par l'organe à ses devoirs, une faute (intentionnelle ou par négligence), un dommage et un lien de causalité naturelle et adéquate entre le manquement et le dommage; il appartient au demandeur à l'action en responsabilité de prouver la réalisation de ces conditions (art. 8 CC), qui sont cumulatives (ATF 132 III 564 consid. 4.2). Parmi les devoirs de l'administrateur figure notamment son devoir de fidélité envers la société, qui lui impose de veiller fidèlement aux intérêts de celle-ci et de traiter de la même manière les actionnaires qui se trouvent dans la même situation (art. 717 CO). L'art. 678 CO prévoit que les actionnaires et les membres du conseil d'administration, ainsi que les personnes qui leur sont proches, sont tenus de restituer les autres prestations de la société qui sont en disproportion évidente avec leur contre-prestation et la situation économique de la société (al.”

“Aktiv-/Passivlegitimation Die Klägerin erhebt die vorliegende Klage als Abtretungsgläubigerin im Konkurs der E._____ (vgl. oben Ziff. 1.2). In dieser Eigenschaft klagt sie aus dem Recht der Gläubigergesamtheit gemäss Art. 757 Abs. 2 OR (vgl. etwa G ERICKE/WALLER, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II, 5. Aufl. 2016, Art. 757 N 23, 35 mit Hinweisen). Die Beklagte 1 ist als Alleinaktionärin gegebenenfalls rückerstat- tungspflichtig gemäss Art. 678 OR. Der Beklagte 2 als Verwaltungsrat und die Beklagte 3 als Revisionsstelle unterliegen der Verantwortlichkeit nach Art. 754 resp. Art. 755 OR.”

“Il y était constaté l'existence d'un compte courant associé présentant un solde débiteur résultant principalement de prélèvements et d'achats privés et l'absence d'un contrat de prêt y relatif. Ces éléments justifiaient la qualification du solde mentionné de salaire déterminant. Dans sa décision sur opposition du 13 mai 2019, elle avait confirmé sa conclusion. Faisant référence à l'art. 678 CO concernant la restitution de prestations indues, elle y avait en outre expliqué que les prélèvements privés tels que ceux effectués par B.________ par le biais de son compte courant étaient admissibles uniquement s'ils étaient concrètement remboursés et si un contrat de prêt établissait le montant des remboursements ainsi que des intérêts ou si des salaires équivalant aux prélèvements en question étaient déclarés. A défaut de tels éléments, elle avait implicitement conclu que les montants prélevés à titre privé constituaient un salaire déguisé sous la forme d'un prêt. Ces éléments permettent encore moins de se prononcer sur le rapport entre le travail fourni et le salaire versé ou le capital engagé et les dividendes reçus sous forme de prêt. A ce sujet, on relèvera que les éléments disponibles mais non constatés ajoutent encore à la confusion. Ainsi, on ignore si le salaire mensuel déclaré de 8500 fr. correspond à la rémunération perçue pour le travail accompli en relation avec la gestion de la société ou pour un éventuel travail effectué pour le compte de la société active notamment dans la fabrication de bijoux ou les deux.”

“Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral qui demeure, à cet égard, applicable sur ce point au nouveau droit, le contrôle spécial doit avoir pour objet des faits déterminés. Il s'agira par exemple d'établir le contenu de contrats ou l'existence de relations de "parenté", de préciser si des fonds ont été retirés, ou encore de constater les salaires des organes, sans se prononcer sur leur légitimité. L'expert indépendant ne saurait résoudre des questions juridiques telles que l'illicéité d'un comportement, ni porter des jugements de valeur sur la gestion ou d'autres décisions d'appréciation. Le contrôle spécial ne doit pas revêtir la forme d'une enquête généralisée. Il peut cependant porter sur des faits nombreux, pour autant que le type d'événements à examiner soit clairement défini (par exemple, un certain type de transactions), tout comme la période visée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_631/2020 du 15 juin 2021 consid. 3.1.2). Constater une disproportion dans un échange de prestations, respectivement des distributions de bénéfices sujettes à restitution selon l'art. 678 al. 2 CO, est une question de droit qui ne saurait être l'objet d'un contrôle spécial. En revanche, un expert peut être amené à préciser quelles prestations une société a fournies à des actionnaires, administrateurs ou personnes qui leur sont proches, à quelles conditions et sur quel fondement. Il s'agit de constatations de faits entrant dans le champ du contrôle (arrêt du Tribunal fédéral 4A_631/2020 précité consid. 5.2.5). Il n'est pas admissible de demander un examen à des fins purement exploratoires dans l'espoir de découvrir des irrégularités dont le requérant ne sait rien. Le contrôle spécial ne peut par ailleurs avoir pour but de procéder à un examen complet des comptes en se substituant à l'organe de révision (ATF 138 III 252 consid. 3.1; 133 III 453 consid. 7.5). La vérification de la gestion et de la comptabilité sont possibles, mais elle doit porter sur des objets bien précis. Le contrôleur ne doit examiner que des événements concrets qui doivent avoir été individualisés dans la demande; il ne peut en particulier évaluer la gestion dans son ensemble (Pauli Pedrazzini, op.”

“3a et 3b; arrêt du Tribunal fédéral 4A_2015/2010 du 27 juillet 2010 consid. 3.1.2 et 3.2.4). 3.1.4 Le contrôle spécial doit avoir pour objet des faits déterminés. Il s'agira par exemple d'établir le contenu de contrats ou l'existence de relations de "parenté", de préciser si des fonds ont été retirés, ou encore de constater les salaires des organes, sans se prononcer sur leur légitimité. L'expert indépendant ne saurait résoudre des questions juridiques telles que l'illicéité d'un comportement, ni porter des jugements de valeur sur la gestion ou d'autres décisions d'appréciation. Le contrôle spécial ne doit pas revêtir la forme d'une enquête généralisée. Il peut cependant porter sur des faits nombreux, pour autant que le type d'événements à examiner soit clairement défini (par exemple, un certain type de transactions), tout comme la période visée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_631/2020 du 15 juin 2021 consid. 3.1.2). Constater une disproportion dans un échange de prestations, respectivement des distributions de bénéfices sujettes à restitution selon l'art. 678 al. 2 CO, est une question de droit qui ne saurait être l'objet d'un contrôle spécial. En revanche, un expert peut être amené à préciser quelles prestations une société a fournies à des actionnaires, administrateurs ou personnes qui leur sont proches, à quelles conditions et sur quel fondement. Il s'agit de constatations de faits entrant dans le champ du contrôle. Les "prestations appréciables en argent" ne doivent pas être prises dans leur sens large, synonyme des "distributions dissimulées de bénéfices". Elles doivent s'entendre stricto sensu, comme des prestations dotées d'une valeur pécuniaire, telles que l'octroi d'un prêt, la mise à disposition d'actifs sociaux, le versement de rémunérations ou le paiement d'honoraires pour des services rendus (arrêt du Tribunal fédéral 4A_631/2020 précité consid. 5.2.5). 3.1.5 Les actions en responsabilité des art. 754 et ss CO se prescrivent par cinq ans à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage, ainsi que de la personne responsable, et, dans tous les cas, par dix ans dès le jour où le fait dommageable s’est produit (art.”

“________ (holding intimée ou filiales, selon la précision apportée dans sa requête) a fourni à ses deux frères, à des sociétés qui leur sont proches ou à d'autres personnes proches, des prestations manifestement disproportionnées avec les contre-prestations obtenues. L'autorité précédente a émis deux objections: - ce type d'opérations ressortissait à la stratégie de gestion de la société intimée, impliquait des jugements de valeur non susceptibles de donner lieu à un contrôle spécial. - l'organe de révision avait déjà examiné la question des indemnités et rémunérations versées aux deux frères et à leurs proches (ad question 2e), et l'expert chargé du contrôle spécial ne pouvait se substituer à celui-ci pour effectuer un examen complet des comptes. Les deux arguments se révèlent infondés. S'agissant du premier, l'analyse doit être nuancée, comme le souligne le recourant. Constater une disproportion manifeste dans un échange de prestations, respectivement des distributions de bénéfices sujettes à restitution selon l'art. 678 al. 2 CO, est une question de droit qui ne saurait être l'objet d'un contrôle spécial. En revanche, un expert indépendant peut être amené à préciser quelles prestations une société a fournies à des actionnaires, à des administrateurs ou à des personnes qui leur sont proches, à quelles conditions et sur quel fondement. Il s'agit de pures constatations de faits déterminésentrant dans le champ du contrôle. Les "prestations appréciables en argent" ne doivent pas être prises ici dans leur sens large, synonyme des "distributions dissimulées de bénéfices". Elles doivent s'entendre stricto sensu, comme des prestations dotées d'une valeur pécuniaire, telles que l'octroi d'un prêt, la mise à disposition d'actifs sociaux ou le versement de rémunérations, pour ne citer que quelques exemples. On pourrait notamment envisager le paiement d'honoraires pour des services rendus par la société de management des deux frères, ou encore la vente de produits du groupe aux sociétés de distribution dans lesquelles la holding des deux frères détient des participations.”

“Der entstandene Schaden ist direkt mit der Einschaltung von Zwischenfirmen durch [...] und W.________ zu verbinden, da die Endkunden sämtliche Forderungen bezahlt haben. (…) 8. Konkurrenztätigkeit Im Auftragsschreiben war ein Interview mit Herrn [...], Leiter der Firma [...], [...] vorgesehen. (…) Die in der Vertretung sichergestellten Daten enthalten ebenfalls Konkurrenzfahrzeugspezifikationen in russischer und englischer Sprache mit dem Logo und der Adresse der « [...] » in [...]. (…) 10. Zusammenfassung W.________ hat durch sein Handeln der [...]-Gruppe einen finanziellen Schaden zugefügt. Der Schaden trat nicht aufgrund von z.B. strategischen Fehlentscheidungen oder mangelndem Know-How auf, sondern es wurde gezielt entweder zu hohe Kosten verrechnet oder Gewinne abgezweigt. Unserer Einschätzung nach hat dieses Verhalten somit direkt die Substanz der [...]-Gruppe beeinträchtigt. Die Substanz floss W.________ oder ihm nahestehenden Personen zu und kann somit als ungerechtfertigter Gewinnanteil qualifiziert werden, der nach Art. 678 OR zurückerstattet werden muss. Im gleichen Sinn kann dieser Tatbestand auch als Rückzahlung der Aktieneinlage betrachtet werden, was gemäss Art. 680 OR nicht erlaubt ist. Da die oben aufgeführten Prüfungshandlungen weder eine Prüfung noch eine Review in Uebereinstimmung mit den Grundsätzen des schweizerischen Berufsstandes darstellen, geben wir keine Zusicherung über die die Entstehung eines allfälligen Schadens bei den Firmen [...], [...], und [...], [...], aufgrund der Geschäftsführung von W.________, ab. Hätten wir zusätzliche Prüfungshandlungen, eine Abschlussprüfung oder eine Review des Abschlusses in Uebereinstimmung mit den Grundsätzen des schweizerischen Berufsstandes vorgenommen, hätten wir möglicherweise andere Sachverhalte festgestellt und Ihnen darüber berichtet. Unser Bericht dient einzig dem oben dargelegten Zweck und Ihrer Information. Er darf zu keinem anderen Zweck verwendet und keiner anderen Partei abgegeben werden. (…). » 6. Le 24 février 2010, la banque [...] a accordé un crédit d’un montant maximal de 15'000'000 fr.”

“Le contrôle spécial porte sur des faits qui sont supposés être non élucidés, de sorte que la décharge ne porte pas sur les mêmes faits que ceux visés par le contrôle spécial. Ainsi, la décharge ne fait pas obstacle au bien-fondé d'une requête en contrôle spécial, même lorsqu'elle a été votée par l'actionnaire requérant (ATF 120 II 393 consid. 4c/aa = JdT 1995 I 571; Hänni, La portée matérielle et temporelle de la décharge, GesKR 2015, Heft 1, p. 121). 3.1.6 L’obligation de restitution fondée sur l'art. 678 CO se prescrit par cinq ans à compter de la réception de la prestation (art. 678 al. 4 CO). La responsabilité du conseil d’administration est engagée s’il a décidé ou approuvé une prestation indue, notamment s’il tolère ou effectue une distribution illicite de bénéfices, au mépris le cas échéant de son obligation d’égalité de traitement des actionnaires. Le Tribunal fédéral a admis le concours de l’action en restitution avec l’action en responsabilité des art. 754 ss CO (Chenaux/Gachet, CR CO II, 2017, n. 86 et 87 ad art. 678 CO). 3.1.7 Selon l'art. 318 al. 1 let. c ch. 1 et 2 CPC, l'instance d'appel peut renvoyer la cause à la première instance lorsqu'un élément essentiel de la demande n'a pas été jugé. Selon le principe du double degré de juridiction, le tribunal cantonal supérieur ne peut pas trancher un litige avant que le tribunal inférieur ait statué (ATF 99 Ia 317 consid. 4a). Le principe n'exclut cependant pas que l'instance de recours complète l'état de fait et statue à nouveau, pour autant que la cause ne doive pas être renvoyée au premier juge parce qu'un élément essentiel de la demande n'a pas été jugé (ATF 143 III 42 consid. 5.4). 3.2.1 En l'espèce, la réalisation des conditions du contrôle relatives à la qualité d’actionnaire, l'observation du délai et le lien entre les droits de l'actionnaire et le contenu demandé du contrôle n'est pas contestée, de sorte qu'il ne sera pas revenu sur ces points. 3.2.2 Pour ce qui est de l'identité entre le contenu du contrôle proposé lors de l’assemblée générale et celui demandé au juge, contrairement à ce qu'a retenu sans le motiver le Tribunal, les thèmes du contrôle visés sous chiffre 2 des conclusions de la requête, tels que précisés sous chiffre 5.”

“Malgré la décharge, tous les actionnaires qui n'y ont pas adhéré ou ceux qui s'y sont opposés peuvent agir en réparation du dommage causé à la société contre les organes déchargés par la majorité des actionnaires (Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2009, § 18 n° 451c et 452). Le droit de l'actionnaire qui n'a pas adhéré à la décharge ou qui s'y est opposé d'agir contre les organes en réparation du dommage causé à la société s'éteint six mois après la décharge (art. 758 al. 2 CO; ATF 128 III 142 consid. 3b, in SJ 2002 I p. 373). La décharge ne vaut que pour les faits qui étaient connus, de n’importe quelle manière, par les actionnaires (Corboz/Aubry Girardin, CR CO II, 2017, n. 10 ad art. 758 CO). Le contrôle spécial porte sur des faits qui sont supposés être non élucidés, de sorte que la décharge ne porte pas sur les mêmes faits que ceux visés par le contrôle spécial. Ainsi, la décharge ne fait pas obstacle au bien-fondé d'une requête en contrôle spécial, même lorsqu'elle a été votée par l'actionnaire requérant (ATF 120 II 393 consid. 4c/aa = JdT 1995 I 571; Hänni, La portée matérielle et temporelle de la décharge, GesKR 2015, Heft 1, p. 121). 3.1.6 L’obligation de restitution fondée sur l'art. 678 CO se prescrit par cinq ans à compter de la réception de la prestation (art. 678 al. 4 CO). La responsabilité du conseil d’administration est engagée s’il a décidé ou approuvé une prestation indue, notamment s’il tolère ou effectue une distribution illicite de bénéfices, au mépris le cas échéant de son obligation d’égalité de traitement des actionnaires. Le Tribunal fédéral a admis le concours de l’action en restitution avec l’action en responsabilité des art. 754 ss CO (Chenaux/Gachet, CR CO II, 2017, n. 86 et 87 ad art. 678 CO). 3.1.7 Selon l'art. 318 al. 1 let. c ch. 1 et 2 CPC, l'instance d'appel peut renvoyer la cause à la première instance lorsqu'un élément essentiel de la demande n'a pas été jugé. Selon le principe du double degré de juridiction, le tribunal cantonal supérieur ne peut pas trancher un litige avant que le tribunal inférieur ait statué (ATF 99 Ia 317 consid. 4a). Le principe n'exclut cependant pas que l'instance de recours complète l'état de fait et statue à nouveau, pour autant que la cause ne doive pas être renvoyée au premier juge parce qu'un élément essentiel de la demande n'a pas été jugé (ATF 143 III 42 consid.”

“Le contrôle spécial porte sur des faits qui sont supposés être non élucidés, de sorte que la décharge ne porte pas sur les mêmes faits que ceux visés par le contrôle spécial. Ainsi, la décharge ne fait pas obstacle au bien-fondé d'une requête en contrôle spécial, même lorsqu'elle a été votée par l'actionnaire requérant (ATF 120 II 393 consid. 4c/aa = JdT 1995 I 571; Hänni, La portée matérielle et temporelle de la décharge, GesKR 2015, Heft 1, p. 121). 3.1.6 L’obligation de restitution fondée sur l'art. 678 CO se prescrit par cinq ans à compter de la réception de la prestation (art. 678 al. 4 CO). La responsabilité du conseil d’administration est engagée s’il a décidé ou approuvé une prestation indue, notamment s’il tolère ou effectue une distribution illicite de bénéfices, au mépris le cas échéant de son obligation d’égalité de traitement des actionnaires. Le Tribunal fédéral a admis le concours de l’action en restitution avec l’action en responsabilité des art. 754 ss CO (Chenaux/Gachet, CR CO II, 2017, n. 86 et 87 ad art. 678 CO). 3.1.7 Selon l'art. 318 al. 1 let. c ch. 1 et 2 CPC, l'instance d'appel peut renvoyer la cause à la première instance lorsqu'un élément essentiel de la demande n'a pas été jugé. Selon le principe du double degré de juridiction, le tribunal cantonal supérieur ne peut pas trancher un litige avant que le tribunal inférieur ait statué (ATF 99 Ia 317 consid. 4a). Le principe n'exclut cependant pas que l'instance de recours complète l'état de fait et statue à nouveau, pour autant que la cause ne doive pas être renvoyée au premier juge parce qu'un élément essentiel de la demande n'a pas été jugé (ATF 143 III 42 consid. 5.4). 3.2.1 En l'espèce, la réalisation des conditions du contrôle relatives à la qualité d’actionnaire, l'observation du délai et le lien entre les droits de l'actionnaire et le contenu demandé du contrôle n'est pas contestée, de sorte qu'il ne sera pas revenu sur ces points. 3.2.2 Pour ce qui est de l'identité entre le contenu du contrôle proposé lors de l’assemblée générale et celui demandé au juge, contrairement à ce qu'a retenu sans le motiver le Tribunal, les thèmes du contrôle visés sous chiffre 2 des conclusions de la requête, tels que précisés sous chiffre 5.”

“Die abzuklärenden Informationen müssen nach dem Gesagten der Ausübung von Aktionärsrechten dienen. Die Beschwerdegegner verlangen die Sonderprüfung mit Blick auf eine allfällige Rückerstattungsklage nach Art. 678 Abs. 2 OR. Mitglieder des Verwaltungsrats sind gemäss dieser Bestimmung zur Rückerstattung "anderer Leistungen" - das heisst nicht formaler Gewinnausschüttungen im Sinne von Art. 678 Abs. 1 OR - verpflichtet, soweit diese in einem offensichtlichen Missverhältnis zur Gegenleistung und zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft stehen. Damit zielt Art. 678 Abs. 2 OR auf verdeckte Gewinnausschüttungen an Aktionäre, Mitglieder des Verwaltungsrats und diesen nahe stehende Personen (BGE 140 III 602 E. 4).”

“Zwecks Vermeidung unnötiger Wiederholungen kann diesbezüglich für die Einzelheiten auf die betreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urt. SG E. I/2 S. 7 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Der Wert des von der D. GmbH veräusserten Grundstückes steht in einem offensichtlichen Missverhältnis zur Gegenleistung von C. und zur wirtschaftlichen Lage der D. GmbH. C. hätte der D. GmbH für das besagte Grundstück Fr. 1'029'720.− entrichten müssen. C. erbrachte der D. GmbH jedoch lediglich eine Gegenleistung im Wert von Fr. 559'500.−, indem er die auf dem Grundstück lastende Hypothek ablöste. Im Zusammenhang mit dem Kauf des fraglichen Grundstückes erlangte C. folglich einen finanziellen Vorteil von Fr. 470’220.− aus dem Vermögen der D. GmbH. Ein rechtmässiger Beschluss der D. GmbH für diese Vorteilszuwendung an C. liegt nicht vor. Somit ergibt sich, dass sich C. durch eine verdeckte Gewinnausschüttung aus dem Vermögen der D. GmbH im Umfang von Fr. 470’220.− unrechtmässig bereichert hat. Diese unzulässige Gewinnausschüttung führt gemäss Art. 800 OR i.V.m. aArt. 678 Abs. 2 OR zu einem entsprechenden Rückerstattungsanspruch der D. GmbH gegenüber C. .”

“Il faut empêcher les démarches abusives ou quérulantes, les prospections tous azimuts ou autres "fishing expeditions" en quête d'éventuelles irrégularités qui ne sont étayées par aucun indice (TF 4A_312/2020 du 15 octobre 2020 consid. 4.3 ; TF 4C.190/2005 du 6 septembre 2006 consid. 3.4.2).                               Il n'est pas nécessaire de convaincre pleinement le juge de l'existence des faits allégués, mais celui-ci ne saurait se contenter non plus de simples affirmations. Une certaine probabilité suffit, même s'il reste possible que les faits ne soient pas avérés. Le juge doit s'interroger sur la plausibilité des soupçons émis en pondérant les intérêts en présence (arrêt précité 4A_312/2020 du 15 octobre 2020 consid. 4.1; ATF 120 II 393 consid. 4c ; TF 4C.64/2003 du 18 juillet 2003 consid. 5.3). Le risque abstrait d'un conflit d'intérêts est insuffisant pour justifier un examen spécial (cf. TF 4A_260/2013 du 6 août 2013 consid. 4.3 et 4.4.2). En revanche, l’existence d’un fort conflit d’intérêts entre actionnaires majoritaires et actionnaires minoritaires est de nature à faire craindre, de la part du conseil d’administration, l’acceptation d’échanges de prestations dans un rapport disproportionné (art. 678 CO) et peut suffire (cf. TF 4A_631/2020 du 15 juin 2021 consid. 5.1 et 5.2.2).”

“etwa Urteil 4A_645/2017 vom 22. August 2018 E. 6.4, nicht publiziert in: BGE 144 III 388; HANS-UELI VOGT, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5. Aufl. 2016, N. 26 und 34 zu Art. 678 OR; VON DER CRONE/MAUCHLE, Rückerstattung von Leistungen nach Art. 678 OR, SZW 2015, S. 204 f.; je mit Hinweisen). Abgesehen davon ist jedenfalls im vorliegenden Fall nicht erkennbar, inwiefern die blosse Genehmigung der Jahresrechnung (die wohl den Personalaufwand insgesamt [vgl. Art. 959b Abs. 2 Ziff. 4 und Abs. 4 OR], nicht aber die einzelnen Vergütungen an die Organe ausweist, und die in erster Linie Informationsfunktionen erfüllt [vgl. Art. 959 ff. OR]) im Sinne von Art. 698 Abs. 2 Ziff. 4 OR die Rückerstattung von Leistungen, die trotz offensichtlichem Missverhältnis zur Gegenleistung und zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft ausgerichtet wurden, per se ausschliessen soll (siehe auch CHENAUX/GACHET, in: Commentaire romand, Code des obligations II, 2. Aufl. 2017, N. 54 zu Art. 678 OR; VOGT, a.a.O., N. 26 Art. 678 OR; vgl. ferner Urteil 4A_195/2014 und 4A_197/2014 vom 27. November 2014 E. 6.1 f., nicht publiziert in: BGE 140 III 602; MARTIN WALDBURGER, Verwaltungsratshonorare und aktienrechtliche Rückforderungsklage [Art. 678 Abs. 2 OR], GesKR 2015, S. 147 f.). Nach der Lehre und kantonalen Rechtsprechung können ungerechtfertigte Gewinnentnahmen höchstens dann durch einen nachträglichen Beschluss der Generalversammlung "geheilt" werden, wenn die Gewinnausschüttung formelle Regeln verletzt (insbesondere, wenn es an einem formellen Ausschüttungsbeschluss mangelt), nicht aber dann, wenn materielle Ausschüttungssperren missachtet werden (CHRISTOPH SCHMID, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N. 6 zu Art. 678 OR; VOGT, a.a.O., N. 26 zu Art. 678 OR; Beschluss und Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich LB120095 vom 22. Juli 2013 E. 3.4). Zur Diskussion stehen vorliegend verdeckte Gewinnausschüttungen in Form übersetzter Gehälter und damit materiell ungerechtfertigte Bezüge. Die Beschwerdeführerin verweist zur Begründung einzig auf das Urteil 4A_107/2018 vom 29.”

“En 2017, elle ne disposait pas de liquidités suffisantes pour effectuer les versements en mains de B______, de sorte que G______ SA lui avait accordé des prêts "up-stream" pour ce faire. Or, ces prêts avaient été octroyés alors que G______ SA enregistrait une perte de capital et ne disposait pas de fonds propres librement disponibles. B______, en sa qualité d'administrateur de A______ SA à l'époque des faits, ne pouvait pas ignorer la situation financière précaire de celle-ci, de sorte qu'il était de mauvaise foi. En outre, les versements litigieux ne pouvaient pas se fonder sur le contrat de prêt du 7 novembre 2013. En effet, ce prêt ayant été transféré sous forme d'un apport en capital à H______ LLC, son remboursement ne pouvait intervenir que par une diminution du capital social ou un produit de liquidation de celle-ci, ce qui était confirmé par I______ SA dans son rapport du 17 juin 2020. Or, H______ LLC avait été dissoute et liquidée en 2019, sans aucun produit de liquidation. Les conditions de l'art. 5 du contrat de prêt précité n'étaient donc pas réalisées au moment des versements litigieux, qui devaient être qualifiés de distributions indues au sens de l'art. 678 al. 2 CO, ce qui était confirmé par C______ SA dans son rapport du 23 septembre 2021. b. Par ordonnance du 30 mars 2022, le Tribunal a ordonné le séquestre requis. c. Par acte du 19 avril 2022, B______ a formé opposition contre cette ordonnance de séquestre, concluant à son annulation et, subsidiairement, à la condamnation de A______ SA à fournir des sûretés à concurrence de l'assiette du séquestre prononcé sur ses actifs, mais au minimum à hauteur de 2'343'000 fr., sous suite de frais judiciaires et dépens. Il a allégué que A______ SA était fondée à lui rembourser son prêt dans la mesure où H______ LLC avait elle-même remboursé une partie de sa dette, conformément à l'art. 5 du contrat de prêt du 7 novembre 2013. Par ailleurs, A______ SA n'était pas dans une situation de surendettement en 2016 et 2017 et la décision de le rembourser avait été prise à l'initiative de celle-ci. En outre, les rapports de I______ SA et de C______ SA, dûment contestés par lui, n'avaient aucune force probante dans la mesure où ils avaient été établis sur la base de la thèse soutenue par A______ SA.”

“C______ SA a d'ailleurs précisé que sa position se fondait sur des documents strictement internes, sans aucune autre précision. En tous les cas, les rapports de C______ SA, dont le contenu a été dûment contesté par l'intimé, ne discutent pas les conditions d'application l'art. 678 al. 2 CO, en particulier la prétendue situation financière précaire de la recourante lors des versements litigieux. En outre, C______ SA a admis que les conclusions de ses rapports, à savoir que lesdits versements constitueraient des prestations indues soumises à restitution, dépendaient de l'issue de la procédure n° C/2______/2021, encore pendante. La réélection à l'unanimité de C______ SA dans ses fonctions, lors de l'assemblée générale du 5 novembre 2021, n'a pas d'incidence sur la force probante de ses rapports, contrairement à ce que soutient la recourante. Dans ces circonstances, il n'est pas rendu vraisemblable que les conditions de l'art. 5 du contrat de prêt du 7 novembre 2013 n'étaient pas remplies au moment des versements litigieux, de sorte qu'ils constitueraient des prestations indues au sens de l'art. 678 al. 2 CO. Il n'est d'ailleurs pas contesté que H______ LLC avait elle-même remboursé une partie de sa dette envers A______ SA avant lesdits versements. 4.2.3 Enfin, comme déjà relevé par la Cour dans son arrêt ACJC/187/2022 du 27 janvier 2022, il est vraisemblable que les versements litigieux ont été exécutés sur l'initiative de la recourante. En effet, à teneur des courriels du 12 juillet 2017, il semble que F______, administratrice de la recourante, et D______, seul mis en copie, étaient les initiateurs du remboursement des prêts octroyés par ce dernier et l'intimé. Ce n'est qu'après avoir eu l'aval de la fiduciaire de la recourante que F______ a requis l'accord de l'intimé pour procéder aux versements litigieux. Dans ces circonstances, il ne saurait être reproché à ce dernier d'avoir approuvé lesdits versements, préalablement requis par d'autres membres du conseil d'administration et autorisés par la fiduciaire de la recourante. Cette autorisation renforce d'ailleurs la thèse selon laquelle les versements litigieux n'étaient pas disproportionnés par rapport à la situation économique de la recourante.”

“Tel est le cas lorsque, se fondant sur des éléments objectifs, le juge acquiert l'impression que les faits pertinents se sont produits, mais sans qu'il doive exclure pour autant la possibilité qu'ils se soient déroulés autrement. A cet effet, le créancier séquestrant doit alléguer les faits et produire un titre qui permette au juge du séquestre d'acquérir, au degré de la simple vraisemblance, la conviction que la prétention existe pour le montant énoncé et qu'elle est exigible. S'agissant de l'application du droit, le juge procède à un examen sommaire du bien-fondé juridique, c'est-à-dire un examen qui n'est ni définitif, ni complet, au terme duquel il rend une décision provisoire (arrêt du Tribunal fédéral 5A_560/2015 du 13 octobre 2015 consid. 3). Compte tenu des effets rigoureux du séquestre, il n'est pas arbitraire d'user d'une appréciation sévère pour l'examen de la vraisemblance (Chaix, Jurisprudences genevoises en matière de séquestre, in SJ 2005 II 363; Gillieron, Commentaire LP, 2003, n° 27 ad art. 278 LP). 4.1.2 A teneur de l'art. 678 al. 2 CO, les actionnaires et les membres du conseil d'administration, ainsi que les personnes qui leur sont proches, sont tenus à restitution des prestations de la société qui sont en disproportion évidente avec leur contre-prestation et la situation économique de la société. II peut ainsi être dégagé une double condition: une disproportion manifeste entre, d'une part, la prestation de la société et, d'autre part, (b) la contre-prestation du bénéficiaire et (c) la situation économique de la société (Chenaux/Gachet, Commentaire romand CO II, 2017, n° 31 ad art. 678 CO). La société attribue ainsi une prestation appréciable en argent sans contre-prestation équivalente. Le critère principal pour apprécier une éventuelle disproportion entre les prestations au détriment de la société, qui doit être évidente, consiste à déterminer si la prestation litigieuse aurait été fournie aux mêmes conditions à un tiers indépendant. En d'autres termes, il faut déterminer si la société fournit plus que ce qu'elle ne doit ou si elle reçoit moins que ce qui devrait lui revenir.”

“Tel est le cas lorsque, se fondant sur des éléments objectifs, le juge acquiert l'impression que les faits pertinents se sont produits, mais sans qu'il doive exclure pour autant la possibilité qu'ils se soient déroulés autrement. A cet effet, le créancier séquestrant doit alléguer les faits et produire un titre qui permette au juge du séquestre d'acquérir, au degré de la simple vraisemblance, la conviction que la prétention existe pour le montant énoncé et qu'elle est exigible. S'agissant de l'application du droit, le juge procède à un examen sommaire du bien-fondé juridique, c'est-à-dire un examen qui n'est ni définitif, ni complet, au terme duquel il rend une décision provisoire (arrêt du Tribunal fédéral 5A_560/2015 du 13 octobre 2015 consid. 3). Compte tenu des effets rigoureux du séquestre, il n'est pas arbitraire d'user d'une appréciation sévère pour l'examen de la vraisemblance (Chaix, Jurisprudences genevoises en matière de séquestre, in SJ 2005 II 363; Gillieron, Commentaire LP, 2003, n° 27 ad art. 278 LP). 4.1.2 A teneur de l'art. 678 al. 2 CO, les actionnaires et les membres du conseil d'administration, ainsi que les personnes qui leur sont proches, sont tenus à restitution des prestations de la société qui sont en disproportion évidente avec leur contre-prestation et la situation économique de la société. II peut ainsi être dégagé une double condition: une disproportion manifeste entre, d'une part, la prestation de la société et, d'autre part, (b) la contre-prestation du bénéficiaire et (c) la situation économique de la société (Chenaux/Gachet, Commentaire romand CO II, 2017, n° 31 ad art. 678 CO). La société attribue ainsi une prestation appréciable en argent sans contre-prestation équivalente. Le critère principal pour apprécier une éventuelle disproportion entre les prestations au détriment de la société, qui doit être évidente, consiste à déterminer si la prestation litigieuse aurait été fournie aux mêmes conditions à un tiers indépendant. En d'autres termes, il faut déterminer si la société fournit plus que ce qu'elle ne doit ou si elle reçoit moins que ce qui devrait lui revenir.”

“Tel est le cas lorsque, se fondant sur des éléments objectifs, le juge acquiert l'impression que les faits pertinents se sont produits, mais sans qu'il doive exclure pour autant la possibilité qu'ils se soient déroulés autrement. A cet effet, le créancier séquestrant doit alléguer les faits et produire un titre qui permette au juge du séquestre d'acquérir, au degré de la simple vraisemblance, la conviction que la prétention existe pour le montant énoncé et qu'elle est exigible (ATF 138 III 636 consid. 4.3.2). S'agissant de l'application du droit, le juge procède à un examen sommaire du bien-fondé juridique, c'est-à-dire un examen qui n'est ni définitif, ni complet, au terme duquel il rend une décision provisoire (arrêt du Tribunal fédéral 5A_560/2015 du 13 octobre 2015 consid. 3). L'opposant doit tenter de démontrer que son point de vue est plus vraisemblable que celui du créancier séquestrant (arrêts du Tribunal fédéral 5A_328/2013 du 4 novembre 2013 consid. 4.3.2 et 5A_925/2012 du 5 avril 2013 consid. 9.3). 4.1.2 A teneur de l'art. 678 al. 2 CO, les actionnaires et les membres du conseil d'administration, ainsi que les personnes qui leur sont proches, sont tenus à restitution des prestations de la société qui sont en disproportion évidente avec leur contre-prestation et la situation économique de la société. II peut ainsi être dégagé une double condition: une disproportion manifeste entre, d'une part, la prestation de la société et, d'autre part, (b) la contre-prestation du bénéficiaire et (c) la situation économique de la société (Chenaux/Gachet, Commentaire romand CO II, 2017, n° 31 ad art. 678 CO). La société attribue ainsi une prestation appréciable en argent sans contre-prestation équivalente. Le critère principal pour apprécier une éventuelle disproportion entre les prestations au détriment de la société, qui doit être évidente, consiste à déterminer si la prestation litigieuse aurait été fournie aux mêmes conditions à un tiers indépendant. En d'autres termes, il faut déterminer si la société fournit plus que ce qu'elle ne doit ou si elle reçoit moins que ce qui devrait lui revenir.”

“Im nachfolgend «Swissair-Entscheid» genannten Urteil thematisierte das Bundesgericht die Konstellation, in der Entscheide, die gegen aktienrechtliche Kapitalschutzbestimmungen verstossen, durch besondere Umstände gerechtfertigt sein können und damit ausnahmsweise kein pflichtwidriges Handeln darstellen. Es führte dazu unter Bezugnahme auf den Swisscargo-Entscheid unter anderem Folgendes aus (Urteil des Bundesgerichts 4A_268/2018 vom 18. November 2019 E. 6.5.4.4.): Denn aus dem Umstand, dass ein unbesichertes Darlehen den Drittmannstest nicht besteht – das heisst einem Dritten nicht zu entsprechenden Bedingungen ausgerichtet worden wäre –, folgt nicht zwingend, dass die Gewährung eines unbesicherten Darlehens an die Muttergesellschaft (beziehungsweise die Teilnahme am Cash Pool) eine Pflichtverletzung der für das Geschäft verantwortlichen Organe der Gläubigergesellschaft darstellt (siehe auch Urteil 4A_603/2014 vom 11. November 2015 E. 7.2.1.3). Zwar stellte die Vorinstanz fest, die Swissair habe im massgeblichen Zeitpunkt nicht über frei ausschüttbares Eigenkapital in der erforderlichen Höhe verfügt (weshalb nicht nur ein Verstoss gegen Art. 678 Abs. 2 OR, sondern auch gegen Art. 680 Abs. 2 OR vorliege). Die Vorinstanz erkannte aber zu Recht auch, dass die dem Konzern zur Verfügung gestellten Darlehen im Interesse des Konzerns und mittelbar auch im Interesse der Swissair verwendet werden konnten. Das Interesse der Swissair am Fortbestand der SAirGroup und der Schwestergesellschaften war eminent. Denn die Swissair war für den Flugbetrieb darauf angewiesen, dass die Konzerngesellschaften, namentlich die Flightlease AG (Flottenbetrieb), aber auch die anderen Konzerngesellschaften, fortbestanden, ansonsten hätte auch sie ihren Flugbetrieb nicht fortführen können. Die Swissair sollte jedoch auch nach Auffassung des Sachwalters der Beschwerdeführerin den Flugbetrieb um jeden Preis aufrecht erhalten, was aber bei Konkurs der SAirGroup unmöglich gewesen wäre. Die Darlehensgewährung war mithin in den Dienst dieses prioritären Gesellschaftsinteresses der Swissair gestellt und ist auch unter dem Aspekt der Organverantwortlichkeit in diesem Kontext zu würdigen.”

“Aktiv-/Passivlegitimation Die Klägerin ist Aktionärin der PZ C._____ AG und klagt gestützt auf Art. 756 resp. 678 OR. Der Beklagte als Verwaltungsrat und Aktionär unterliegt der Verantwortlichkeit nach Art. 754 OR wie auch der Rückerstattungspflicht gemäss Art. 678 OR.”

“Cette demande portait sur les contrats de prêts inter-sociétés, le contrat de prêt entre C______ SA et H______ et la rémunération des administrateurs ainsi que des employés. Il était sollicité des informations générales concernant notamment les frais généraux, les contrats et la répartition des activités entre les sociétés. Le détail de cette demande a été joint au procès-verbal. Le conseil d'administration a exposé qu'une assemblée générale extraordinaire serait tenue dans un délai échéant à fin février 2020 afin de répondre aux questions posées. Il a ajouté confirmer ne pas avoir d'objection à ce que les actionnaires minoritaires requièrent un contrôle spécial. f. L'assemblée générale extraordinaire a été convoquée pour le 20 avril 2020, puis renvoyée en raison de la crise sanitaire. g. Le 6 juillet 2020, D______, E______ et F______ ont renoncé à se prévaloir de la prescription jusqu'au 31 décembre 2022 à l'égard de toutes prétentions qui pourraient être exercées à leur encontre par A______ et B______ en lien avec une créance en restitution de prestations au sens de l'art. 678 CO. h. Par courrier du 13 octobre 2020, A______ et B______ ont adressé à C______ SA une requête en convocation de l'assemblée générale ordinaire portant sur l'exercice 2019. Ils ont sollicité l'inscription à l'ordre du jour du traitement de leur demande de renseignements, subsidiairement de la proposition de l'institution d'un contrôle spécial. Cette demande portait sur les prêts (questions 1 à 11), la rémunération des administrateurs et employés (questions 12 à 20), les frais encourus par C______ SA (questions 21 à 33) et l'activité commerciale de celle-ci (questions 34 à 58). i. Le 17 novembre 2020, les comptes 2019 ont été transmis à A______ et B______ en vue de l'assemblée générale ordinaire y relative, convoquée le 27 octobre 2020 pour le 7 décembre 2020. La présentation de ces comptes était différente de celle des dix années précédentes. Ceux-ci tenaient sur deux pages au lieu de six et de nombreux postes étaient désormais mentionnés de façon globale. j. Le 7 décembre 2020, C______ SA a tenu l'assemblée générale ordinaire sur l'exercice 2019.”

“Ob die Fälligkeit allenfalls aufzuschieben wäre, weil der Zugang der Leistungen aufgrund des Rückerstattungsanspruchs der Gesellschaft gemäss Art. 678 OR dergestalt mit einem möglichen Vermögensabgang belastet wäre, dass nicht von einer Bereicherung ausgegangen werden könnte (vgl. dazu BGE 149 II 400 E. 4.2), ist vorliegend nicht weiter zu prüfen. Abgesehen davon, dass ein allfälliger Rückerstattungsanspruch in Verhältnissen wie vorliegend ohnehin nur selten geltend gemacht wird (ebenso BGE 113 Ib 23 E. 4a), ist hier einerseits massgebend, dass aus dem Sachverhalt keinerlei Intentionen der Gesellschaft ersichtlich sind, Rückerstattungsansprüche geltend zu machen; so wurde beispielsweise nicht vorgetragen, es seien derartige Ansprüche verbucht worden (vgl. zur Verbuchungspflicht Urteil 2A.108/2004 vom 31. August 2005 E. 3, mit Hinweis auf BGE 113 Ib 23 E. 4a; differenzierter Markus Berger, Die Bilanzierung verdeckter Gewinnausschüttungen nach Art. 678 Abs. 2 OR, AJP 2000 S. 1112 ff.). Andererseits wird vom Beschwerdegegner auch nicht geltend gemacht, die ihm zugegangenen geldwerten Leistungen seien mit (realistischen) Rückerstattungsschulden belastet gewesen.”

“et les références citées). Dans ce contexte, le Tribunal fédéral a rappelé que la notion de distribution dissimulée supposait l'implication de l'actionnaire. Dans ce cas où celle-ci devait être niée, le lien entre l'actionnaire et le tiers était toutefois constitué par l'absence de poursuite judiciaire de la société envers le bénéficiaire du prêt (cf. art. 678 CO pour le droit de la société anonyme et art. 800 CO pour le droit de la société à responsabilité limitée; arrêt 2C_470/2017 du 6 mars 2018 consid. 4.4), ce qui permettait de qualifier l'avantage octroyé de distribution dissimulée de bénéfice. Selon la jurisprudence, une telle situation se distingue cependant de celle où l'organe de fait d'une société, proche de l'actionnaire et abusant de sa position, se fait payer en plus de son salaire diverses prestations supplémentaires par la société tout en tentant de les faire passer pour des dépenses économiquement justifiées du point de vue de la société (vacances en famille, leasing d'une voiture utilisée à des fins privées, etc.). Dans un tel cas, comme ces prestations sont dans un rapport de causalité avec l'activité de l'organe de fait, elles doivent être imposées auprès de celui-ci et non pas, conformément à la théorie du triangle, auprès de l'actionnaire de la société (cf. arrêt 2C_449/2017 du 26 février 2019 consid. 2).”

“S'agissant de l'application du droit, le juge procède à un examen sommaire du bien-fondé juridique, c'est-à-dire un examen qui n'est ni définitif, ni complet, au terme duquel il rend une décision provisoire (arrêt du Tribunal fédéral 5A_560/2015 du 13 octobre 2015 consid. 3). Compte tenu des effets rigoureux du séquestre, il n'est pas arbitraire d'user d'une appréciation sévère pour l'examen de la vraisemblance (Chaix, Jurisprudences genevoises en matière de séquestre, in SJ 2005 II 363; Gillieron, Commentaire LP, 2003, n° 27 ad art. 278 LP). 4.1.2 A teneur de l'art. 678 al. 2 CO, les actionnaires et les membres du conseil d'administration, ainsi que les personnes qui leur sont proches, sont tenus à restitution des prestations de la société qui sont en disproportion évidente avec leur contre-prestation et la situation économique de la société. II peut ainsi être dégagé une double condition: une disproportion manifeste entre, d'une part, la prestation de la société et, d'autre part, (b) la contre-prestation du bénéficiaire et (c) la situation économique de la société (Chenaux/Gachet, Commentaire romand CO II, 2017, n° 31 ad art. 678 CO). La société attribue ainsi une prestation appréciable en argent sans contre-prestation équivalente. Le critère principal pour apprécier une éventuelle disproportion entre les prestations au détriment de la société, qui doit être évidente, consiste à déterminer si la prestation litigieuse aurait été fournie aux mêmes conditions à un tiers indépendant. En d'autres termes, il faut déterminer si la société fournit plus que ce qu'elle ne doit ou si elle reçoit moins que ce qui devrait lui revenir. Il faut donc comparer la prestation litigieuse avec le prix et les conditions du marché. A défaut de marché, le prix doit être déterminé sur la base d'une transaction comparable entre parties non liées (arrêt du Tribunal fédéral 4A_631/2020 du 15 juin 2021 consid. 3.1.3; Chenaux/Gachet, op. cit., n° 30, 32 et 33 ad art. 678 CO). La disproportion devant être évidente, seuls les abus sont sanctionnés. Cette condition est toutefois plus facile à retenir si la société se trouve dans une situation financière précaire.”

“II peut ainsi être dégagé une double condition: une disproportion manifeste entre, d'une part, la prestation de la société et, d'autre part, (b) la contre-prestation du bénéficiaire et (c) la situation économique de la société (Chenaux/Gachet, Commentaire romand CO II, 2017, n° 31 ad art. 678 CO). La société attribue ainsi une prestation appréciable en argent sans contre-prestation équivalente. Le critère principal pour apprécier une éventuelle disproportion entre les prestations au détriment de la société, qui doit être évidente, consiste à déterminer si la prestation litigieuse aurait été fournie aux mêmes conditions à un tiers indépendant. En d'autres termes, il faut déterminer si la société fournit plus que ce qu'elle ne doit ou si elle reçoit moins que ce qui devrait lui revenir. Il faut donc comparer la prestation litigieuse avec le prix et les conditions du marché. A défaut de marché, le prix doit être déterminé sur la base d'une transaction comparable entre parties non liées (arrêt du Tribunal fédéral 4A_631/2020 du 15 juin 2021 consid. 3.1.3; Chenaux/Gachet, op. cit., n° 30, 32 et 33 ad art. 678 CO). La disproportion devant être évidente, seuls les abus sont sanctionnés. Cette condition est toutefois plus facile à retenir si la société se trouve dans une situation financière précaire. Le bénéficiaire doit en outre être de mauvaise foi, i.e. connaître le vice affectant l'attribution ou avoir dû le connaître en témoignant d'une attention suffisante (Chenaux/Gachet, op. cit., n° 33, 36, 42 et 5 ad art. 678 CO). 4.1.3 Conformément à l'art. 725 al. 2 CO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif.”

“754 CO) ou d'agir en restitution de prestations indues (art. 678 CO; Trigo Trindade, in Code des Obligations II, Commentaire romand, 2ème éd. 2017, n. 27 ad art. 697; Pauli Pedrazzini, op. cit., n. 15 ad art. 697a et n. 9 ad art. 697b). La responsabilité des administrateurs envers la société, fondée sur l'art. 754 CO, est subordonnée à la réunion des quatre conditions générales suivantes, à savoir un manquement par l'organe à ses devoirs, une faute (intentionnelle ou par négligence), un dommage et un lien de causalité naturelle et adéquate entre le manquement et le dommage; il appartient au demandeur à l'action en responsabilité de prouver la réalisation de ces conditions (art. 8 CC), qui sont cumulatives (ATF 132 III 564 consid. 4.2). Parmi les devoirs de l'administrateur figure notamment son devoir de fidélité envers la société, qui lui impose de veiller fidèlement aux intérêts de celle-ci et de traiter de la même manière les actionnaires qui se trouvent dans la même situation (art. 717 CO). L'art. 678 CO prévoit que les actionnaires et les membres du conseil d'administration, ainsi que les personnes qui leur sont proches, sont tenus de restituer les autres prestations de la société qui sont en disproportion évidente avec leur contre-prestation et la situation économique de la société (al. 2). L'action en restitution appartient à la société et à l'actionnaire; celui-ci agit en paiement à la société (al. 3). Cette disposition prohibe le versement de dividendes cachés, soit de prestations de la société à l'actionnaire lorsqu'elles sont en disproportion évidente avec leur contre-prestation et la situation économique de la société (arrêt du Tribunal fédéral 4A_174/2007 du 13 septembre 2007 consid. 4.3.1). Le critère principal consiste à déterminer si la prestation litigieuse aurait été fournie aux mêmes conditions à un tiers indépendant. La disproportion devant être évidente, seuls les abus sont sanctionnés. Cette condition est toutefois plus facile à retenir si la société se trouve dans une situation financière précaire (Chenaux/Gachet, in Code des Obligations II, Commentaire romand, 2ème éd.”

“L’administrateur est soumis à restitution même s’il n’est plus enrichi (Chenaux/Gachet, Commentaire Romand, CO II, n° 5 ad art. 678 CO et n° 1, 3, 4 ad art. 679 CO). Le but de l'art. 678 CO est de protéger les fonds propres de la société contre les distributions illicites à l’actionnaire, à l’administrateur ou à leurs proches. La notion de "prestation" au sens de cette norme doit être comprise largement. Elle couvre tout acte de disposition ou d’abstention du patrimoine de la société par lequel le bénéficiaire perçoit un avantage appréciable en argent au détriment de la société, qui se trouve ainsi appauvrie. Il en va notamment ainsi de rémunérations inusuelles et d’indemnités de licenciement excessives entamant le capital-actions et les réserves légales. L’étendue du devoir de restitution est controversée et le Tribunal fédéral a laissé la question ouverte. Il faut admettre qu’il ne porte que sur la partie de la prestation qui est en disproportion manifeste avec la prestation reçue (Chenaux/Gachet, op. cit., n° 14, 15 ad art. 678 CO). L'art. 678 al. 1 CO vise les distributions ouvertes ou apparentes de bénéfice, soit les prestations déclarées comme telles par la société. L'art. 678 al. 2 CO sanctionne la distribution de dividendes occultes (Chenaux/Gachet, op. cit., n° 3 ad art. 678 CO). 1.2.1 En l'espèce, la question – soulevée par l'administration spéciale – de savoir si la plainte doit être déclarée irrecevable parce que le plaignant n'aurait pas préservé ses droits au fond par le dépôt d'une action en contestation de l'état de collocation n'a pas à être examinée, une telle action ayant bien été déposée, dans le délai légal, par le plaignant. 1.2.2 A la forme, la plainte est recevable pour avoir été déposée dans le délai de dix jours dès le dépôt de l'état de collocation et selon la forme prévue par les normes susmentionnées. De surcroît, le plaignant dispose d'un intérêt à agir. 1.2.3 Reste à examiner la question de savoir si le grief soulevé par le plaignant, à savoir l'examen et la motivation insuffisants de sa prétention par l'administration spéciale pour décider de l'écarter de l'état de collocation, est en l'occurrence recevable dans le cadre d'une plainte au sens de l'art.”

“Dies trifft, zumindest in dieser Allgemeinheit, nicht zu. Dies ergibt sich schon daraus, dass ungerechtfertigt ausgerichtete Leistungen im Sinne von Art. 678 OR in der Regel auf einem nichtigen Geschäft beruhen (vgl. etwa Urteil 4A_645/2017 vom 22. August 2018 E. 6.4, nicht publiziert in: BGE 144 III 388; HANS-UELI VOGT, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5. Aufl. 2016, N. 26 und 34 zu Art. 678 OR; VON DER CRONE/MAUCHLE, Rückerstattung von Leistungen nach Art. 678 OR, SZW 2015, S. 204 f.; je mit Hinweisen). Abgesehen davon ist jedenfalls im vorliegenden Fall nicht erkennbar, inwiefern die blosse Genehmigung der Jahresrechnung (die wohl den Personalaufwand insgesamt [vgl. Art. 959b Abs. 2 Ziff. 4 und Abs. 4 OR], nicht aber die einzelnen Vergütungen an die Organe ausweist, und die in erster Linie Informationsfunktionen erfüllt [vgl. Art. 959 ff. OR]) im Sinne von Art. 698 Abs. 2 Ziff. 4 OR die Rückerstattung von Leistungen, die trotz offensichtlichem Missverhältnis zur Gegenleistung und zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft ausgerichtet wurden, per se ausschliessen soll (siehe auch CHENAUX/GACHET, in: Commentaire romand, Code des obligations II, 2.”

“Pflichtwidrige Veräusserung der Beteiligungen unter ihrem Marktwert 2.6.5.1. Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, die Tochtergesellschaften der F._____ Holding AG seien mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit unter ihrem (Markt-)Wert veräussert worden. Sollte dies zutreffen, sei im Umfang der Differenz zwischen dem (Markt-)Wert und dem tatsächlich bezahlten tieferen Preis den Beklagten 1 und 2 als Mehrheitsaktionäre eine verdeckte Gewinnaus- schüttung ausgerichtet worden. Die Zulassung einer verdeckten Gewinnausschüt- tung stelle eine Verletzung der Sorgfalts- und Treuepflicht i.S.v. Art. 717 Abs. 1 OR dar. Die Begünstigten müssten ferner die empfangene verdeckte Gewinnaus- schüttung gestützt auf Art. 678 OR zurückerstatten (act. 1 Rz. 136 ff.). Der er- gänzte Sonderprüfungsbericht bestätige, dass zumindest gewisse Beteiligungen der F._____ Holding AG offensichtlich unter ihrem Wert an die Beklagten 1 und 2 bzw. an die durch diese beherrschte O'._____ AG verkauft worden seien (act. 38 Rz. 28). Die Beklagten entgegen, es würden keine pflichtwidrigen Veräusserungen der Be- teiligungen unter ihrem Marktwert vorliegen. Da die Beteiligungen zum vom Be- werter ermittelten Verkehrswert veräussert worden seien, sei kein Schaden ent- - 56 - standen (act. 13 Rz. 200). Mit ihren pauschalen Vorwürfen genüge die Klägerin ihrer Behauptungs- und Beweislast nicht ansatzweise (act. 13 Rz. 47). Grössten- teils seien die Bewertungen und die Preise auch für den eingesetzten Sonderprü- fer nachvollziehbar bzw. sinnvoll und üblich. Der Sonderprüfer habe festgehalten, dass bei der P._____ AG eine Bewertungsdifferenz von CHF 22'000.– und bei der K._____ AG von CHF 230'000.”

“Or, les administrateurs de l'intimée ont renoncé à invoquer la prescription à cet égard. Par ailleurs, à l'encontre des autres personnes ou entités mises en cause, les droits ne sont prescrits qu'après cinq ans dès les versements litigieux. Point n'est donc besoin d'examiner si les droits des appelants fondés sur l'art. 754 CO sont périmés ou prescrits. Il est néanmoins relevé que, comme le soutiennent les appelants, les comportements qui sous-tendent la requête sont répétés et perdurent à ce jour, de sorte que les délais de prescription relatif et absolu de l'art. 760 CO n'ont en principe pas commencé à courir. Il en est de même, au demeurant, du délai relatif de prescription de cette disposition, au motif que l'éventuelle survenance d'un dommage n'est pas connue. La demande de renseignement litigieuse a précisément pour but de faire la lumière notamment sur les contre-prestations accordées à l'intimée. Au moyen de cette information, il sera possible de déterminer si une disproportion au sens de l'art. 678 CO était réalisée et donc de prendre connaissance de l'éventuel dommage susceptible de fonder une demande en responsabilité au sens de l'art. 754 CO, ce qui constituera le point de départ du délai précité. Pour ce qui est d'une péremption des droits au sens de l'art. 758 al. 2 CO, faute d'avoir agi dans le délai prescrit suite à la décharge, le contrôle vise à renseigner l'actionnaire, si bien que celui-ci n'est en principe pas censé connaître les faits sur lesquels porte le contrôle. Ainsi, la décharge n'entraîne pas d'effets juridiques s'agissant de ces faits et l'action en responsabilité des organes de l'actionnaire n'ayant pas voté la décharge ne se périme pas. Il s'ensuit qu'en l'occurrence, le défaut d'introduction d'action en responsabilité des organes dans le délai de six mois ne permet pas à lui seul de conclure à l'absence d'intérêt juridique actuel des appelants. Ce n'est que si ceux-ci connaissaient ces faits qu'ils ne disposeraient plus d'intérêt juridique actuel. Ce point sera élucidé dans le cadre de l'examen individuel des questions des appelants.”

“Es geht im Gegenteil darum, bestimmte, noch nicht bekannte gesellschaftliche Vorgänge zu untersuchen: Die Sonderprüfung ist ein Mittel der Informationsbeschaffung des Aktionärs über interne Vorgänge der Gesellschaft, das dem Informationsdefizit der Minderheitsaktionäre abhelfen soll (BGE 133 III 180 E. 3.4 S. 183; 123 III 261 E. 2a; 120 II 393 E. 4). Bereits bekannte Sachverhalte sind dagegen einer Abklärung mittels Sonderprüfung nicht zugänglich (BGE 138 III 252 E. 3.1 S. 257; 123 III 261 E. 3a S. 266; Urteil 4C.179/2005 vom 2. November 2005 E. 4.1). Gegenstand der Klage nach Art. 678 Abs. 2 OR können - neben Verträgen mit einem Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung - namentlich stark übersetzte, klar marktunübliche Saläre oder andere direkte oder indirekte Vergütungen sein (Urteil 4A_195/2014 und 4A_197/2014 vom 27. November 2014 E. 6.2, nicht publiziert in: BGE 140 III 602). Die Beschwerdegegner verlangen eine Sonderprüfung betreffend die Zusammensetzung des Personalaufwands beziehungsweise die Gründe für dessen Zunahme. Dass diese Angaben - zumindest nach dem Massstab eines vernünftigen Durchschnittsaktionärs - für eine allfällige Rückerstattungsklage nach Art. 678 Abs. 2 OR erforderlich sind, liegt auf der Hand. Unerheblich ist dagegen der Umstand, dass diese Informationen nicht von Gesetzes wegen im Geschäftsbericht zu publizieren sind. Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde beschränkt sich der angefochtene Entscheid nicht auf eine "Pro-Forma-Argumentation" und auch nicht darauf, "Allgemeinplätze" breit zu schlagen. Die Erforderlichkeit des abzuklärenden Sachverhalts für die Erhebung einer Klage nach Art. 678 Abs. 2 OR ist hinreichend dargetan.”

“En 2017, elle ne disposait pas de liquidités suffisantes pour effectuer les versements en mains de B______, de sorte que G______ SA lui avait accordé des prêts "up-stream" pour ce faire. Or, ces prêts avaient été octroyés alors que G______ SA enregistrait une perte de capital et ne disposait pas de fonds propres librement disponibles. B______, en sa qualité d'administrateur de A______ SA à l'époque des faits, ne pouvait pas ignorer la situation financière précaire de celle-ci, de sorte qu'il était de mauvaise foi. En outre, les versements litigieux ne pouvaient pas se fonder sur le contrat de prêt du 7 novembre 2013. En effet, ce prêt ayant été transféré sous forme d'un apport en capital à H______ LLC, son remboursement ne pouvait intervenir que par une diminution du capital social ou un produit de liquidation de celle-ci, ce qui était confirmé par I______ SA dans son rapport du 17 juin 2020. Or, H______ LLC avait été dissoute et liquidée en 2019, sans aucun produit de liquidation. Les conditions de l'art. 5 du contrat de prêt précité n'étaient donc pas réalisées au moment des versements litigieux, qui devaient être qualifiés de distributions indues au sens de l'art. 678 al. 2 CO, ce qui était confirmé par C______ SA dans son rapport du 23 septembre 2021. b. Par ordonnance du 30 mars 2022, le Tribunal a ordonné le séquestre requis. c. Par acte du 19 avril 2022, B______ a formé opposition contre cette ordonnance de séquestre, concluant à son annulation et, subsidiairement, à la condamnation de A______ SA à fournir des sûretés à concurrence de l'assiette du séquestre prononcé sur ses actifs, mais au minimum à hauteur de 2'343'000 fr., sous suite de frais judiciaires et dépens. Il a allégué que A______ SA était fondée à lui rembourser son prêt dans la mesure où H______ LLC avait elle-même remboursé une partie de sa dette, conformément à l'art. 5 du contrat de prêt du 7 novembre 2013. Par ailleurs, A______ SA n'était pas dans une situation de surendettement en 2016 et 2017 et la décision de le rembourser avait été prise à l'initiative de celle-ci. En outre, les rapports de I______ SA et de C______ SA, dûment contestés par lui, n'avaient aucune force probante dans la mesure où ils avaient été établis sur la base de la thèse soutenue par A______ SA.”

“Gemäss aArt. 678 Abs. 2 OR in der bis zum 31. Dezember 2022 geltenden (vorliegend anwendbaren) Fassung sind Aktionäre und Mitglieder des Verwaltungsrats sowie diesen nahestehende Personen zur Rückerstattung anderer Leistungen der Gesellschaft (das heisst nicht formaler Gewinnausschüttungen im Sinne von aArt. 678 Abs. 1 OR) verpflichtet, soweit diese in einem offensichtlichen Missverhältnis zur Gegenleistung und zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft stehen (Abs. 2). Damit zielt aArt. 678 Abs. 2 OR auf verdeckte Gewinnausschüttungen an Aktionäre, Mitglieder des Verwaltungsrats und diesen nahestehende Personen (BGE 140 III 602 E. 4; Urteil 4A_312/2020 vom 15. Oktober 2020 E. 3.1). Gemäss Art. 800 OR (in der damaligen wie in der heutigen Fassung) sind die Vorschriften des Aktienrechts für die Rückerstattung von Leistungen der GmbH an Gesellschafter, Geschäftsführer sowie diesen nahestehende Personen entsprechend anwendbar.”

“Par acte déposé le 30 avril 2021 au greffe de la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites (ci-après la Chambre de surveillance), A______ a conclu à l'annulation de la décision de collocation du 19 avril 2021 relative à sa créance produite dans la faillite de B______ SA – au motif qu'elle n'avait pas fait l'objet d'un examen préalable sérieux et n'était pas clairement motivée –, à ce que l'administration spéciale prenne et lui communique une nouvelle décision de collocation ayant fait l'objet d'un examen sérieux et motivée de manière à lui permettre de la contester. A l'appui, il soutenait que les art. 678 al. 2 et 679 CO ne pouvaient s'appliquer concurremment de sorte que la motivation retenue pour écarter sa créance était incohérente. Par ailleurs, l'art. 679 CO ne pouvait trouver application puisqu'il ne visait que le versement de tantièmes; or, le plaignant était rémunéré sous la forme d'honoraires forfaitaires. Finalement, la décision de l'administration spéciale n'examinait pas du tout les conditions d'application de l'art. 678 al. 2 CO, soit la disproportion manifeste entre les services rendus et la rémunération requise ou la disproportion manifeste entre la prestation promise par la société et la situation économique de cette dernière; or, en l'occurrence, la liquidation de la société permettait non seulement de régler les créances admises à l'état de collocation, mais également de rembourser 3'000'000 fr. aux actionnaires, ce qui signifiait que la situation économique de la société ne permettait pas de soutenir une disproportion au sens de l'art. 678 al. 2 CO. b. Dans ses observations du 18 mai 2021, l'administration spéciale a conclu à l'irrecevabilité de la plainte au motif que faute d'avoir déposé devant le juge une action en contestation de l'état de collocation dans les vingt jours suivant son dépôt, pour préserver ses droits, le plaignant était forclos pour contester l'état de collocation puisqu'il n'avait pas assorti sa plainte d'une requête d'effet suspensif. L'administration spéciale concluait subsidiairement au rejet de la plainte sur le fond, considérant que la motivation du rejet de la créance produite par le plaignant était suffisante au vu des réquisits des art.”

“Anders, als die Beschwerdeführerin meint, sollen mit der Sonderprüfung nicht ohnehin offenlegungspflichtige Sachverhalte abgeklärt werden. Es geht im Gegenteil darum, bestimmte, noch nicht bekannte gesellschaftliche Vorgänge zu untersuchen: Die Sonderprüfung ist ein Mittel der Informationsbeschaffung des Aktionärs über interne Vorgänge der Gesellschaft, das dem Informationsdefizit der Minderheitsaktionäre abhelfen soll (BGE 133 III 180 E. 3.4 S. 183; 123 III 261 E. 2a; 120 II 393 E. 4). Bereits bekannte Sachverhalte sind dagegen einer Abklärung mittels Sonderprüfung nicht zugänglich (BGE 138 III 252 E. 3.1 S. 257; 123 III 261 E. 3a S. 266; Urteil 4C.179/2005 vom 2. November 2005 E. 4.1). Gegenstand der Klage nach Art. 678 Abs. 2 OR können - neben Verträgen mit einem Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung - namentlich stark übersetzte, klar marktunübliche Saläre oder andere direkte oder indirekte Vergütungen sein (Urteil 4A_195/2014 und 4A_197/2014 vom 27. November 2014 E. 6.2, nicht publiziert in: BGE 140 III 602). Die Beschwerdegegner verlangen eine Sonderprüfung betreffend die Zusammensetzung des Personalaufwands beziehungsweise die Gründe für dessen Zunahme. Dass diese Angaben - zumindest nach dem Massstab eines vernünftigen Durchschnittsaktionärs - für eine allfällige Rückerstattungsklage nach Art. 678 Abs. 2 OR erforderlich sind, liegt auf der Hand. Unerheblich ist dagegen der Umstand, dass diese Informationen nicht von Gesetzes wegen im Geschäftsbericht zu publizieren sind. Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde beschränkt sich der angefochtene Entscheid nicht auf eine "Pro-Forma-Argumentation" und auch nicht darauf, "Allgemeinplätze" breit zu schlagen. Die Erforderlichkeit des abzuklärenden Sachverhalts für die Erhebung einer Klage nach Art.”

“Anders, als die Beschwerdeführerin meint, sollen mit der Sonderprüfung nicht ohnehin offenlegungspflichtige Sachverhalte abgeklärt werden. Es geht im Gegenteil darum, bestimmte, noch nicht bekannte gesellschaftliche Vorgänge zu untersuchen: Die Sonderprüfung ist ein Mittel der Informationsbeschaffung des Aktionärs über interne Vorgänge der Gesellschaft, das dem Informationsdefizit der Minderheitsaktionäre abhelfen soll (BGE 133 III 180 E. 3.4 S. 183; 123 III 261 E. 2a; 120 II 393 E. 4). Bereits bekannte Sachverhalte sind dagegen einer Abklärung mittels Sonderprüfung nicht zugänglich (BGE 138 III 252 E. 3.1 S. 257; 123 III 261 E. 3a S. 266; Urteil 4C.179/2005 vom 2. November 2005 E. 4.1). Gegenstand der Klage nach Art. 678 Abs. 2 OR können - neben Verträgen mit einem Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung - namentlich stark übersetzte, klar marktunübliche Saläre oder andere direkte oder indirekte Vergütungen sein (Urteil 4A_195/2014 und 4A_197/2014 vom 27. November 2014 E. 6.2, nicht publiziert in: BGE 140 III 602). Die Beschwerdegegner verlangen eine Sonderprüfung betreffend die Zusammensetzung des Personalaufwands beziehungsweise die Gründe für dessen Zunahme. Dass diese Angaben - zumindest nach dem Massstab eines vernünftigen Durchschnittsaktionärs - für eine allfällige Rückerstattungsklage nach Art. 678 Abs. 2 OR erforderlich sind, liegt auf der Hand. Unerheblich ist dagegen der Umstand, dass diese Informationen nicht von Gesetzes wegen im Geschäftsbericht zu publizieren sind. Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde beschränkt sich der angefochtene Entscheid nicht auf eine "Pro-Forma-Argumentation" und auch nicht darauf, "Allgemeinplätze" breit zu schlagen. Die Erforderlichkeit des abzuklärenden Sachverhalts für die Erhebung einer Klage nach Art.”

“Dass die Höhe der Bezüge von Verwaltungsratsmitgliedern von erheblichem Interesse für die Ausübung von Aktionärsrechten ist, zumal für die Erhebung einer Rückerstattungsklage nach Art. 678 OR, liegt auf der Hand (vgl. Urteil 4A_312/2020 vom 15. Oktober 2020 E. 3.3.2). Davon geht denn auch die Lehre aus. Diskutiert wird im Schrifttum mit Blick auf die "Privatsphäre des einzelnen Verwaltungsratsmitglieds" allerdings, ob die Verwaltungsratshonorare als Gesamtzahl oder aufgeschlüsselt auf die einzelnen Mitglieder kommuniziert werden müssen (nur für Ersteres beispielsweise PETER FORSTMOSER, Informations- und Meinungsäusserungsrechte des Aktionärs, in: Rechtsfragen um die Generalversammlung, 1997, S. 105; PETER V. KUNZ, Das Informationsrecht des Aktionärs in der Generalversammlung, AJP 2001, S. 890; MÜLLER/LIPP/PLÜSS, Der Verwaltungsrat, 4. Aufl. 2014, S. 121; anders etwa FRANZISKA BÄCHLER, Vergütungen von Verwaltungsräten und Geschäftsleitungsmitgliedern in Banken, 2012, S. 112 Rz. 174; RITA TRIGO TRINDADE, in: Commentaire romand, Code des obligations II, 2. Aufl. 2017, N. 36 zu Art. 697 OR). In der Doktrin ist ferner die Auffassung vertreten worden, dass gestützt auf Art. 697 OR nur Aufschlüsse zusammenfassender Natur verlangt werden können, nicht aber Einzelheiten der Geschäftsführung (so FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 40 Rz.”

“Zwecks Vermeidung unnötiger Wiederholungen kann diesbezüglich für die Einzelheiten auf die betreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urt. SG E. I/2 S. 7 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Der Wert des von der D. GmbH veräusserten Grundstückes steht in einem offensichtlichen Missverhältnis zur Gegenleistung von C. und zur wirtschaftlichen Lage der D. GmbH. C. hätte der D. GmbH für das besagte Grundstück Fr. 1'029'720.− entrichten müssen. C. erbrachte der D. GmbH jedoch lediglich eine Gegenleistung im Wert von Fr. 559'500.−, indem er die auf dem Grundstück lastende Hypothek ablöste. Im Zusammenhang mit dem Kauf des fraglichen Grundstückes erlangte C. folglich einen finanziellen Vorteil von Fr. 470’220.− aus dem Vermögen der D. GmbH. Ein rechtmässiger Beschluss der D. GmbH für diese Vorteilszuwendung an C. liegt nicht vor. Somit ergibt sich, dass sich C. durch eine verdeckte Gewinnausschüttung aus dem Vermögen der D. GmbH im Umfang von Fr. 470’220.− unrechtmässig bereichert hat. Diese unzulässige Gewinnausschüttung führt gemäss Art. 800 OR i.V.m. aArt. 678 Abs. 2 OR zu einem entsprechenden Rückerstattungsanspruch der D. GmbH gegenüber C. .”

“Par courrier du 1er juillet 2021, A______ SA a mis B______ en demeure de lui payer la somme de 2'495'337 fr. avant le 8 juillet 2021. D. a. Par requête du 26 juillet 2021, fondée sur l'art. 271 al. 1 ch. 4 LP, A______ SA a requis du Tribunal le séquestre à concurrence de 2'296'500 fr., avec intérêts à 5% dès le 8 juillet 2021, de toutes les créances découlant du dispositif du jugement JTPH/82/2021 du 9 mars 2021 rendu dans la cause C/1______/2019 détenues par B______ à l'encontre de F______ SA, de tous les avoirs bancaires ou titres détenus par ce dernier auprès de la banque H______, notamment sur les comptes IBAN 2______, 3______ et 4______, ainsi que de cinq immeubles sis à Genève, propriétés de B______. Elle a soutenu que les versements effectués en 2017 en mains de B______ constituaient des prestations appréciables en argent sans contreprestation, qui n'auraient pas été exécutés dans les mêmes conditions en faveur d'un tiers. Ces versements correspondaient à des distributions indues au sens de l'art. 678 al. 2 CO et devaient lui être restitués. En effet, les conditions prévues à l'art. 5 du contrat de prêt du 7 novembre 2013 n'étaient pas réalisées lors de ces versements. Le prêt ayant été transféré sous la forme d'un apport en capital à G______ LLC par A______ SA, le remboursement à celle-ci, respectivement à B______, ne pouvait intervenir que par diminution du capital social ou par le biais du produit de liquidation de G______ LLC. Or, celle-ci avait été dissoute et liquidée, sans aucun produit de liquidation. De plus, A______ SA a fait valoir que ses comptes 2016, initiaux ou corrigés, faisaient état d'un surendettement, sans autre précision, renvoyant à cet égard à ses pièces n° 20 (cf. consid. g supra) et 21 (un bilan 2016 intermédiaire). Les versements litigieux étaient donc disproportionnés par rapport à sa situation économique. b. Par ordonnance SQ/637/2021 du 26 juillet 2021, le Tribunal a rejeté cette requête en séquestre en tant qu'elle portait sur les créances découlant du jugement JTPH/82/2021 du 9 mars 2021 et l'a admise pour le surplus.”

“55 USD le 14 juillet 2017, 1'000'000 USD le 12 septembre 2017 et de 1'000'000 USD le 6 octobre 2017. A.e. A.e.a. Lors de l'assemblée générale de A.________ SA du 17 décembre 2020, les actionnaires se sont prononcés sur la rectification des états financiers 2013 à 2018, suite à un rapport établi par H.________ SA, qui portait notamment sur la comptabilisation des deux prêts consentis par les actionnaires en 2013, ainsi que sur les versements effectués en mains de ceux-ci en 2017. Dans son rapport du 17 juin 2020, H.________ SA a indiqué que le prêt consenti par B.________ ayant été transféré à G.________ LLC sous forme d'un apport en capital et compte tenu de l'art. 5 du contrat de prêt du 7 novembre 2013, celui-ci ne pouvait être remboursé que par une diminution du capital social ou un produit de liquidation de G.________ LLC. Ces conditions n'étant pas réalisées, les sommes versées à B.________ en 2017 correspondaient à des distributions indues devant être restituées conformément à l'art. 678 al. 2 CO. Une créance à l'encontre de ce dernier devait donc être comptabilisée dans les comptes de A.________ SA à ce titre. Les comptes 2013 à 2018 rectifiés de A.________ SA ont été approuvés par l'assemblée générale, étant précisé que B.________ a voté contre et C.________, usant de sa voix prépondérante, pour. Une action en annulation de ces décisions est actuellement pendante par-devant les juridictions civiles. A.e.b. A teneur de son bilan 2016 corrigé, les fonds propres nets de A.________ SA s'élevaient à 3'841'260 fr. 40 au 31 décembre 2016 (564'582 fr. 38 d'actifs circulants + 10'031'135 fr. 98 d'actifs immobilisés, dont 4'955'000 fr. de participations dans ses filiales - 6'754'457 fr. 96 de fonds étrangers). A.f. Par courrier du 1 er juillet 2021, A.________ SA a mis B.________ en demeure de lui restituer la somme de 2'495'337 fr. avant le 8 juillet 2021. A.g. Le 26 juillet 2021, A.________ SA a requis du Tribunal de première instance de Genève (ci-après: tribunal) le séquestre à concurrence de 2'296'500 fr.”

“Hormis les notes d'honoraires du liquidateur, elle n'a produit aucune pièce permettant à la requérante de se rendre compte, avec la précision requise, de l'activité déployée. S'agissant en particulier des honoraires du liquidateur, les notes y relatives produites devant la Cour par le liquidateur mentionnent uniquement les montants desdits honoraires, sans indication des prestations effectuées et du temps consacré pour chaque prestation, de sorte que la requérante n'est pas en mesure de déterminer quelle activité a été déployée par l'intéressé et d'évaluer si le temps consacré est proportionné ou non aux services rendus. Il convient ainsi d'admettre que la requérante dispose d'un intérêt digne de protection à l'instauration d'un examen spécial portant sur les frais de liquidation relatifs aux frais juridiques, aux frais de comptabilité et aux honoraires du liquidateur et sur la question de savoir si ces frais sont justifiés par pièces (factures, demandes de provisions, descriptifs d'activités et timesheet), ces éléments lui étant nécessaires pour déterminer si elle pourrait exercer une éventuelle action en restitution des prestations au sens de l'art. 678 al. 2 CO, voire une action en responsabilité au sens de l'art. 754 CO. La requête sera, en revanche, rejetée en tant qu'elle tend à déterminer si ces frais sont dans l'intérêt de la citée et respectent le cadre du mandat de liquidation, ces questions ne portant pas sur des faits déterminés, mais nécessitant une appréciation de l'expert qui dépasse le cadre permis de sa mission.”

“Or, cette liste ne permet pas de se rendre compte, avec la précision requise, du temps consacré par les administrateurs à la gestion des dossiers de la société; elle ne distingue en outre pas les activités incluses dans le cahier des charges des administrateurs de celles donnant lieu à la facturation d'honoraires d'avocat. A supposer que les incohérences et les lacunes susmentionnées soient avérées - la citée n'étant pas en mesure de justifier par des factures idoines les montants versés à I______ et/ou les honoraires facturés par celui-ci étant disproportionnés par rapport à l'activité déployée -, il pourrait en découler la perception par I______ d'avantages indus, génératrice d'un dommage pour la société. Au vu de la différence entre les versements justifiés par une facture et la somme totale perçue par I______ (18'843 fr. soit 26% de la somme encaissée) et du fait que celui-ci a connaissance, en sa qualité d'administrateur, de la situation financière délicate de la société, la requérante pourrait dès lors disposer, à l'encontre du précité, d'une action en restitution des prestations fondée sur l'art. 678 al. 2 CO. Compte tenu de ce qui précède, il convient d'admettre que la requérante a un intérêt digne de protection à l'instauration d'un contrôle spécial portant sur les montants précis des rémunérations que la citée a versées à I______ en 2019 pour ses activités d'administrateur et d'avocat, ainsi que sur l'existence de pièces justifiant ces rémunérations (factures, demandes de provisions, descriptif d'activités, time-sheet). La requête formée en ce sens ne saurait constituer un abus de droit, comme le prétend la citée. La citée n'ayant signé aucun contrat de mandat d'avocat avec I______, le contrôleur spécial devra également déterminer quelles activités sont couvertes par ce mandat. Ces éléments sont en effet nécessaires à la requérante pour déterminer si elle pourrait exercer une éventuelle action en restitution des prestations au sens de l'art. 678 al. 2 CO à l'encontre de I______, voire une action en responsabilité au sens de l'art. 754 CO à l'encontre de J______, dans la mesure où il résulte du dossier que celui-ci approuve les honoraires d'avocat versés à I______.”

“Damit ist zunächst von einer Genehmigung seitens der E AG hinsichtlich der Tätigkeit der Pflichtigen für die D AG auszugehen. Eine Verletzung der aktienrechtlichen Treuepflicht der Pflichtigen gegenüber der E AG ist zu verneinen. Selbst wenn eine solche vorliegen würde, liegt bei der Einforderung der Provision seitens der E AG bei der Pflichtgien ein Insichgeschäft vor, welches mangels Erfüllung der angeführten formellen und inhaltlichen Anforderungen unbeachtlich bleiben muss. Damit ist auf die weiteren Ausführungen der Pflichtigen, insbesondere auf die angeführten Entscheide zur Herausgabepflicht nach Art. 678 OR nicht weiter einzugehen. Eine Herausgabepflicht der Provisionszahlung gegenüber der D AG ist sodann im Beschwerdeverfahren auch von den Pflichtigen nicht behauptet.    Dies führt zur Abweisung der Beschwerde betreffend die direkte Bundessteuer.”

“, n° 30, 32 et 33 ad art. 678 CO). La disproportion devant être évidente, seuls les abus sont sanctionnés. Cette condition est toutefois plus facile à retenir si la société se trouve dans une situation financière précaire. Le bénéficiaire doit en outre être de mauvaise foi, i.e. connaître le vice affectant l'attribution ou avoir dû le connaître en témoignant d'une attention suffisante (Chenaux/Gachet, op. cit., n° 33, 36, 42 et 5 ad art. 678 CO). Le moment déterminant pour juger de la disproportion dépend de la forme de la prestation. Si celle-ci revêt une forme contractuelle, on devrait se placer au moment où la prestation de la société est exigible selon le contrat. Pour un contrat de durée, la disproportion devra encore exister au moment où la société aurait pu mettre un terme au contrat (sans toutefois l'avoir dénoncé). A défaut de contrat, le moment déterminant est celui où la prestation est effectuée et conduit à l'appauvrissement effectif de la société (Chenaux/Gachet, op. cit., n° 40 ad art. 678 CO). 4.1.3 Conformément à l'art. 725 al. 2 CO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Il y a surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 CO, lorsque l'actif social ne couvre plus les fonds étrangers, c'est-à-dire lorsque les fonds propres ont été entièrement consommés par les pertes (Peter/Cavadini, Commentaire romand CO II, 2017, n° 31 ad art. 725 CO). 4.1.4 En procédure sommaire la preuve est rapportée par titres (art. 254 al. 1 CPC), à savoir tout document propre à prouver des faits pertinents (art.”

“Ob die Fälligkeit allenfalls aufzuschieben wäre, weil der Zugang der Leistungen aufgrund des Rückerstattungsanspruchs der Gesellschaft gemäss Art. 678 OR dergestalt mit einem möglichen Vermögensabgang belastet wäre, dass nicht von einer Bereicherung ausgegangen werden könnte (vgl. dazu BGE 149 II 400 E. 4.2), ist vorliegend nicht weiter zu prüfen. Abgesehen davon, dass ein allfälliger Rückerstattungsanspruch in Verhältnissen wie vorliegend ohnehin nur selten geltend gemacht wird (ebenso BGE 113 Ib 23 E. 4a), ist hier einerseits massgebend, dass aus dem Sachverhalt keinerlei Intentionen der Gesellschaft ersichtlich sind, Rückerstattungsansprüche geltend zu machen; so wurde beispielsweise nicht vorgetragen, es seien derartige Ansprüche verbucht worden (vgl. zur Verbuchungspflicht Urteil 2A.108/2004 vom 31. August 2005 E. 3, mit Hinweis auf BGE 113 Ib 23 E. 4a; differenzierter Markus Berger, Die Bilanzierung verdeckter Gewinnausschüttungen nach Art. 678 Abs. 2 OR, AJP 2000 S. 1112 ff.). Andererseits wird vom Beschwerdegegner auch nicht geltend gemacht, die ihm zugegangenen geldwerten Leistungen seien mit (realistischen) Rückerstattungsschulden belastet gewesen.”

“Ob die Fälligkeit allenfalls aufzuschieben wäre, weil der Zugang der Leistungen aufgrund des Rückerstattungsanspruchs der Gesellschaft gemäss Art. 678 OR dergestalt mit einem möglichen Vermögensabgang belastet wäre, dass nicht von einer Bereicherung ausgegangen werden könnte (vgl. dazu BGE 149 II 400 E. 4.2), ist vorliegend nicht weiter zu prüfen. Abgesehen davon, dass ein allfälliger Rückerstattungsanspruch in Verhältnissen wie vorliegend ohnehin nur selten geltend gemacht wird (ebenso BGE 113 Ib 23 E. 4a), ist hier einerseits massgebend, dass aus dem Sachverhalt keinerlei Intentionen der Gesellschaft ersichtlich sind, Rückerstattungsansprüche geltend zu machen; so wurde beispielsweise nicht vorgetragen, es seien derartige Ansprüche verbucht worden (vgl. zur Verbuchungspflicht Urteil 2A.108/2004 vom 31. August 2005 E. 3 mit Hinweis auf BGE 113 Ib 23 E. 4a; differenzierter MARKUS BERGER, Die Bilanzierung verdeckter Gewinnausschüttungen nach Art. 678 Abs. 2 OR, AJP 2000 S. 1112 ff.). Andererseits wird vom Beschwerdegegner auch nicht geltend gemacht, die ihm zugegangenen geldwerten Leistungen seien mit (realistischen) Rückerstattungsschulden belastet gewesen.”

“Ob die Fälligkeit allenfalls aufzuschieben wäre, weil der Zugang der Leistungen aufgrund des Rückerstattungsanspruchs der Gesellschaft gemäss Art. 678 OR dergestalt mit einem möglichen Vermögensabgang belastet wäre, dass nicht von einer Bereicherung ausgegangen werden könnte (vgl. dazu BGE 149 II 400 E. 4.2), ist vorliegend nicht weiter zu prüfen. Abgesehen davon, dass ein allfälliger Rückerstattungsanspruch in Verhältnissen wie vorliegend ohnehin nur selten geltend gemacht wird (ebenso BGE 113 Ib 23 E. 4a), ist hier einerseits massgebend, dass aus dem Sachverhalt keinerlei Intentionen der Gesellschaft ersichtlich sind, Rückerstattungsansprüche geltend zu machen; so wurde beispielsweise nicht vorgetragen, es seien derartige Ansprüche verbucht worden (vgl. zur Verbuchungspflicht Urteil 2A.108/2004 vom 31. August 2005 E. 3, mit Hinweis auf BGE 113 Ib 23 E. 4a; differenzierter Markus Berger, Die Bilanzierung verdeckter Gewinnausschüttungen nach Art. 678 Abs. 2 OR, AJP 2000 S. 1112 ff.). Andererseits wird von den Beschwerdegegnern auch nicht geltend gemacht, die ihnen zugegangenen geldwerten Leistungen seien mit (realistischen) Rückerstattungschulden belastet gewesen.”

“Von einer crossstream security spricht man bei einer Interzession zugunsten einer Schwestergesellschaft; eine Aktiengesellschaft übernimmt gegenüber einem Gläubiger die Haftung für die Schwestergesellschaft (Rusch, a.a.O., S. 1). Soweit solche Sicherheiten Ausschüttungscharakter aufweisen, muss die Generalver- sammlung über die Gewährung entscheiden (Fischer, Die Gewährung von Up- stream- und Crossstream-Sicherheiten, Eine aktienrechtliche Analyse zur Zustän- digkeit, Expert Focus 2018, S. 597 ff., S. 600). Umstritten ist, ob eine Ausschüt- tung auch dann vorliegen kann, wenn der Vermögenswert zurückkommt (beja- hend: BGE 140 III 533 E. 4.5; verneinend: Druey, Cash Pool – Verdeckte Ge- winnausschüttung und verdecktes Konzernrecht, Entscheid des schweizerischen Bundesgerichts 4A_138/2014 vom 16. Oktober 2014 i.S. A. AG gegen B. AG in Nachlassliquidation {BGE 140 III 533}, SZW 2015, S. 64 ff., S. 66). Das Verbot der verdeckten Gewinnausschüttung (Art. 678 Abs. 2 OR) wie auch das Verbot der Einlagerückgewähr (Art. 680 Abs. 2 OR) betreffen das Innenverhältnis: Sie beschränken die Vertretungsbefugnis, nicht aber die Vertretungsmacht der für die Gesellschaft handelnden Organe (Rusch, a.a.O., S. 57); das Geschäft kommt nur bei fehlender Gutgläubigkeit des Dritten in die Vertretungsbefugnis nicht zustan- de, wobei in solchen Fällen bereits erhaltene Leistungen nach bereicherungs- rechtlichen Grundsätzen zurückzuerstatten sind (Rusch, a.a.O., S. 57). Der gute Glaube wird vermutet (Art. 3 Abs. 1 ZGB).”

“Gemäss aArt. 678 Abs. 2 OR in der bis zum 31. Dezember 2022 geltenden (vorliegend anwendbaren) Fassung sind Aktionäre und Mitglieder des Verwaltungsrats sowie diesen nahestehende Personen zur Rückerstattung anderer Leistungen der Gesellschaft (das heisst nicht formaler Gewinnausschüttungen im Sinne von aArt. 678 Abs. 1 OR) verpflichtet, soweit diese in einem offensichtlichen Missverhältnis zur Gegenleistung und zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft stehen (Abs. 2). Damit zielt aArt. 678 Abs. 2 OR auf verdeckte Gewinnausschüttungen an Aktionäre, Mitglieder des Verwaltungsrats und diesen nahestehende Personen (BGE 140 III 602 E. 4; Urteil 4A_312/2020 vom 15. Oktober 2020 E. 3.1). Gemäss Art. 800 OR (in der damaligen wie in der heutigen Fassung) sind die Vorschriften des Aktienrechts für die Rückerstattung von Leistungen der GmbH an Gesellschafter, Geschäftsführer sowie diesen nahestehende Personen entsprechend anwendbar.”

“II peut ainsi être dégagé une double condition: une disproportion manifeste entre, d'une part, la prestation de la société et, d'autre part, (b) la contre-prestation du bénéficiaire et (c) la situation économique de la société (Chenaux/Gachet, Commentaire romand CO II, 2017, n° 31 ad art. 678 CO). La société attribue ainsi une prestation appréciable en argent sans contre-prestation équivalente. Le critère principal pour apprécier une éventuelle disproportion entre les prestations au détriment de la société, qui doit être évidente, consiste à déterminer si la prestation litigieuse aurait été fournie aux mêmes conditions à un tiers indépendant. En d'autres termes, il faut déterminer si la société fournit plus que ce qu'elle ne doit ou si elle reçoit moins que ce qui devrait lui revenir. Il faut donc comparer la prestation litigieuse avec le prix et les conditions du marché. A défaut de marché, le prix doit être déterminé sur la base d'une transaction comparable entre parties non liées (arrêt du Tribunal fédéral 4A_631/2020 du 15 juin 2021 consid. 3.1.3; Chenaux/Gachet, op. cit., n° 30, 32 et 33 ad art. 678 CO). La disproportion devant être évidente, seuls les abus sont sanctionnés. Cette condition est toutefois plus facile à retenir si la société se trouve dans une situation financière précaire. Le bénéficiaire doit en outre être de mauvaise foi, i.e. connaître le vice affectant l'attribution ou avoir dû le connaître en témoignant d'une attention suffisante (Chenaux/Gachet, op. cit., n° 33, 36, 42 et 5 ad art. 678 CO). Le moment déterminant pour juger de la disproportion dépend de la forme de la prestation. Si celle-ci revêt une forme contractuelle, on devrait se placer au moment où la prestation de la société est exigible selon le contrat. Pour un contrat de durée, la disproportion devra encore exister au moment où la société aurait pu mettre un terme au contrat (sans toutefois l'avoir dénoncé). A défaut de contrat, le moment déterminant est celui où la prestation est effectuée et conduit à l'appauvrissement effectif de la société (Chenaux/Gachet, op. cit., n° 40 ad art. 678 CO). 4.1.3 Conformément à l'art.”

“Le critère principal pour apprécier une éventuelle disproportion entre les prestations au détriment de la société, qui doit être évidente, consiste à déterminer si la prestation litigieuse aurait été fournie aux mêmes conditions à un tiers indépendant. En d'autres termes, il faut déterminer si la société fournit plus que ce qu'elle ne doit ou si elle reçoit moins que ce qui devrait lui revenir. Il faut donc comparer la prestation litigieuse avec le prix et les conditions du marché. A défaut de marché, le prix doit être déterminé sur la base d'une transaction comparable entre parties non liées (arrêt du Tribunal fédéral 4A_631/2020 du 15 juin 2021 consid. 3.1.3; Chenaux/Gachet, op. cit., n° 30, 32 et 33 ad art. 678 CO). La disproportion devant être évidente, seuls les abus sont sanctionnés. Cette condition est toutefois plus facile à retenir si la société se trouve dans une situation financière précaire. Le bénéficiaire doit en outre être de mauvaise foi, i.e. connaître le vice affectant l'attribution ou avoir dû le connaître en témoignant d'une attention suffisante (Chenaux/Gachet, op. cit., n° 33, 36, 42 et 5 ad art. 678 CO). Le moment déterminant pour juger de la disproportion dépend de la forme de la prestation. Si celle-ci revêt une forme contractuelle, on devrait se placer au moment où la prestation de la société est exigible selon le contrat. Pour un contrat de durée, la disproportion devra encore exister au moment où la société aurait pu mettre un terme au contrat (sans toutefois l'avoir dénoncé). A défaut de contrat, le moment déterminant est celui où la prestation est effectuée et conduit à l'appauvrissement effectif de la société (Chenaux/Gachet, op. cit., n° 40 ad art. 678 CO). 4.1.3 Conformément à l'art. 725 al. 2 CO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif.”

“Le critère principal pour apprécier une éventuelle disproportion entre les prestations au détriment de la société, qui doit être évidente, consiste à déterminer si la prestation litigieuse aurait été fournie aux mêmes conditions à un tiers indépendant. En d'autres termes, il faut déterminer si la société fournit plus que ce qu'elle ne doit ou si elle reçoit moins que ce qui devrait lui revenir. Il faut donc comparer la prestation litigieuse avec le prix et les conditions du marché. A défaut de marché, le prix doit être déterminé sur la base d'une transaction comparable entre parties non liées (arrêt du Tribunal fédéral 4A_631/2020 du 15 juin 2021 consid. 3.1.3; Chenaux/Gachet, op. cit., n° 30, 32 et 33 ad art. 678 CO). La disproportion devant être évidente, seuls les abus sont sanctionnés. Cette condition est toutefois plus facile à retenir si la société se trouve dans une situation financière précaire. Le bénéficiaire doit en outre être de mauvaise foi, i.e. connaître le vice affectant l'attribution ou avoir dû le connaître en témoignant d'une attention suffisante (Chenaux/Gachet, op. cit., n° 33, 36, 42 et 5 ad art. 678 CO). 4.1.3 Conformément à l'art. 725 al. 2 CO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Il y a surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 CO, lorsque l'actif social ne couvre plus les fonds étrangers, c'est-à-dire lorsque les fonds propres ont été entièrement consommés par les pertes (Peter/Cavadini, Commentaire romand CO II, 2017 n° 31 ad art. 725 CO). 4.1.4 Lorsque la maxime des débats est applicable (art. 55 al. 1 CPC), il incombe aux parties d'alléguer les faits qui se trouvent à la base de leurs prétentions et d'offrir les preuves qui s'y rapportent.”

“En 2017, elle ne disposait pas de liquidités suffisantes pour effectuer les versements en mains de B______, de sorte que G______ SA lui avait accordé des prêts "up-stream" pour ce faire. Or, ces prêts avaient été octroyés alors que G______ SA enregistrait une perte de capital et ne disposait pas de fonds propres librement disponibles. B______, en sa qualité d'administrateur de A______ SA à l'époque des faits, ne pouvait pas ignorer la situation financière précaire de celle-ci, de sorte qu'il était de mauvaise foi. En outre, les versements litigieux ne pouvaient pas se fonder sur le contrat de prêt du 7 novembre 2013. En effet, ce prêt ayant été transféré sous forme d'un apport en capital à H______ LLC, son remboursement ne pouvait intervenir que par une diminution du capital social ou un produit de liquidation de celle-ci, ce qui était confirmé par I______ SA dans son rapport du 17 juin 2020. Or, H______ LLC avait été dissoute et liquidée en 2019, sans aucun produit de liquidation. Les conditions de l'art. 5 du contrat de prêt précité n'étaient donc pas réalisées au moment des versements litigieux, qui devaient être qualifiés de distributions indues au sens de l'art. 678 al. 2 CO, ce qui était confirmé par C______ SA dans son rapport du 23 septembre 2021. b. Par ordonnance du 30 mars 2022, le Tribunal a ordonné le séquestre requis. c. Par acte du 19 avril 2022, B______ a formé opposition contre cette ordonnance de séquestre, concluant à son annulation et, subsidiairement, à la condamnation de A______ SA à fournir des sûretés à concurrence de l'assiette du séquestre prononcé sur ses actifs, mais au minimum à hauteur de 2'343'000 fr., sous suite de frais judiciaires et dépens. Il a allégué que A______ SA était fondée à lui rembourser son prêt dans la mesure où H______ LLC avait elle-même remboursé une partie de sa dette, conformément à l'art. 5 du contrat de prêt du 7 novembre 2013. Par ailleurs, A______ SA n'était pas dans une situation de surendettement en 2016 et 2017 et la décision de le rembourser avait été prise à l'initiative de celle-ci. En outre, les rapports de I______ SA et de C______ SA, dûment contestés par lui, n'avaient aucune force probante dans la mesure où ils avaient été établis sur la base de la thèse soutenue par A______ SA.”

“H______ LLC ayant été liquidée en 2019 sans produit de liquidation, les conditions de remboursement dudit prêt n'étaient donc pas réalisées. m. Lors de l'assemblée générale de A______ SA du 17 décembre 2020, les actionnaires se sont prononcés sur la rectification des états financiers 2013 à 2018, suite à un rapport établi par I______ SA, qui portait notamment sur la comptabilisation des deux prêts consentis par les actionnaires en 2013, ainsi que sur les versements effectués en mains de ceux-ci en 2017. Dans son rapport du 17 juin 2020, I______ SA a indiqué que le prêt consenti par B______ ayant été transféré à H______ LLC sous forme d'un apport en capital et compte tenu de l'art. 5 du contrat de prêt du 7 novembre 2013, celui-ci ne pouvait être remboursé que par une diminution du capital social ou un produit de liquidation de H______ LLC. Ces conditions n'étant pas réalisées, les sommes versées à B______ en 2017 correspondaient à des distributions indues devant être restituées conformément à l'art. 678 al. 2 CO. Une créance à l'encontre de ce dernier devait donc être comptabilisée dans les comptes de A______ SA à ce titre. Les comptes 2013 à 2018 rectifiés de A______ SA ont été approuvés par l'assemblée générale, étant précisé que B______ a voté contre et D______, usant de sa voix prépondérante, pour. Une action en annulation de ces décisions est actuellement pendante par-devant les juridictions civiles, enregistrée sous n° C/2______/2021. n. A teneur de son bilan 2016 corrigé, les fonds propres nets de A______ SA s'élevaient à 3'841'260 fr. 40 au 31 décembre 2016 (564'582 fr. 38 d'actifs circulants + 10'031'135 fr. 98 d'actifs immobilisés, dont 4'955'000 fr. de participations dans ses filiales - 6'754'457 fr. 96 de fonds étrangers). o. Par courrier du 1er juillet 2021, A______ SA a mis B______ en demeure de lui restituer la somme de 2'495'337 fr. avant le 8 juillet 2021. p.a Le 26 juillet 2021, A______ SA a requis du Tribunal le séquestre à concurrence de 2'296'500 fr., avec intérêts à 5% dès le 8 juillet 2021, de divers avoirs, créances et biens immobiliers appartenant à B______.”

“A cela s'ajoute que l'intimé, qui était déjà en possession du contrat de cession au moment du dépôt de sa requête, puisque ce contrat figure sous pièce 9 de son chargé, n'a pas requis la fourniture dudit contrat. C'est par contre à juste titre que le Tribunal a condamné l'appelante à mettre à disposition de l'intimé le contrat de prêt de 1'120'710 fr. 30 octroyé par l'appelante à C______. Les allégations de l'appelante selon lesquelles cette requête était inutile pour l'exercice des droits d'actionnaire de l'intimé ont été formulées pour la première fois devant la Cour, de sorte qu'elles sont irrecevables. En tout état de cause, l'intimé dispose d'un intérêt à être autorisé à consulter le contrat de prêt susmentionné puisqu'il conteste la légitimité de cette opération. Il a notamment fait valoir à cet égard dans sa demande qu'il soupçonne que les différents contrats conclus entre l'appelante et C______ ont eu pour objectif de prélever la substance de la société, de sorte que ces documents lui sont nécessaires pour ouvrir, cas échéant, une action en restitution de prestation au sens de l'art. 678 CO ou une action en responsabilité des administrateurs au sens de l'art. 754 CO. Ce motif est suffisant pour justifier l'autorisation de consulter le contrat précité. En ce qui concerne la consultation du grand livre, l'appelante fait valoir que, même si la requête de l'intimé n'indique pas pour quelle année celui-ci souhaite consulter les livres de la société, l'on comprend de la motivation de celle-ci qu'il s'agit de l'année 2018, puisque l'intimé conteste notamment la réserve issue d'apports en capital constituée par l'appelante en 2018. L'intimé ne conteste pas ce point, de sorte qu'il convient de retenir que le chiffre 2 du dispositif du jugement querellé vise la consultation du grand livre pour l'année 2018. Il n'est pas établi que tous les documents comptables pertinents figurent effectivement en annexe de l'expertise de la Fiduciaire H______ comme l'allègue l'appelante. En effet, cette fiduciaire n'a pas procédé à un contrôle exhaustif des opérations comptables de l'appelante pour 2018 mais a limité son examen aux documents qui lui étaient fournis par le conseil d'administration de l'appelante.”

“A cela s'ajoute que l'intimé, qui était déjà en possession du contrat de cession au moment du dépôt de sa requête, puisque ce contrat figure sous pièce 9 de son chargé, n'a pas requis la fourniture dudit contrat. C'est par contre à juste titre que le Tribunal a condamné l'appelante à mettre à disposition de l'intimé le contrat de prêt de 1'120'710 fr. 30 octroyé par l'appelante à C______. Les allégations de l'appelante selon lesquelles cette requête était inutile pour l'exercice des droits d'actionnaire de l'intimé ont été formulées pour la première fois devant la Cour, de sorte qu'elles sont irrecevables. En tout état de cause, l'intimé dispose d'un intérêt à être autorisé à consulter le contrat de prêt susmentionné puisqu'il conteste la légitimité de cette opération. Il a notamment fait valoir à cet égard dans sa demande qu'il soupçonne que les différents contrats conclus entre l'appelante et C______ ont eu pour objectif de prélever la substance de la société, de sorte que ces documents lui sont nécessaires pour ouvrir, cas échéant, une action en restitution de prestation au sens de l'art. 678 CO ou une action en responsabilité des administrateurs au sens de l'art. 754 CO. Ce motif est suffisant pour justifier l'autorisation de consulter le contrat précité. En ce qui concerne la consultation du grand livre, l'appelante fait valoir que, même si la requête de l'intimé n'indique pas pour quelle année celui-ci souhaite consulter les livres de la société, l'on comprend de la motivation de celle-ci qu'il s'agit de l'année 2018, puisque l'intimé conteste notamment la réserve issue d'apports en capital constituée par l'appelante en 2018. L'intimé ne conteste pas ce point, de sorte qu'il convient de retenir que le chiffre 2 du dispositif du jugement querellé vise la consultation du grand livre pour l'année 2018. Il n'est pas établi que tous les documents comptables pertinents figurent effectivement en annexe de l'expertise de la Fiduciaire H______ comme l'allègue l'appelante. En effet, cette fiduciaire n'a pas procédé à un contrôle exhaustif des opérations comptables de l'appelante pour 2018 mais a limité son examen aux documents qui lui étaient fournis par le conseil d'administration de l'appelante.”

“A cela s'ajoute que l'intimé, qui était déjà en possession du contrat de cession au moment du dépôt de sa requête, puisque ce contrat figure sous pièce 9 de son chargé, n'a pas requis la fourniture dudit contrat. C'est par contre à juste titre que le Tribunal a condamné l'appelante à mettre à disposition de l'intimé le contrat de prêt de 1'120'710 fr. 30 octroyé par l'appelante à C______. Les allégations de l'appelante selon lesquelles cette requête était inutile pour l'exercice des droits d'actionnaire de l'intimé ont été formulées pour la première fois devant la Cour, de sorte qu'elles sont irrecevables. En tout état de cause, l'intimé dispose d'un intérêt à être autorisé à consulter le contrat de prêt susmentionné puisqu'il conteste la légitimité de cette opération. Il a notamment fait valoir à cet égard dans sa demande qu'il soupçonne que les différents contrats conclus entre l'appelante et C______ ont eu pour objectif de prélever la substance de la société, de sorte que ces documents lui sont nécessaires pour ouvrir, cas échéant, une action en restitution de prestation au sens de l'art. 678 CO ou une action en responsabilité des administrateurs au sens de l'art. 754 CO. Ce motif est suffisant pour justifier l'autorisation de consulter le contrat précité. En ce qui concerne la consultation du grand livre, l'appelante fait valoir que, même si la requête de l'intimé n'indique pas pour quelle année celui-ci souhaite consulter les livres de la société, l'on comprend de la motivation de celle-ci qu'il s'agit de l'année 2018, puisque l'intimé conteste notamment la réserve issue d'apports en capital constituée par l'appelante en 2018. L'intimé ne conteste pas ce point, de sorte qu'il convient de retenir que le chiffre 2 du dispositif du jugement querellé vise la consultation du grand livre pour l'année 2018. Il n'est pas établi que tous les documents comptables pertinents figurent effectivement en annexe de l'expertise de la Fiduciaire H______ comme l'allègue l'appelante. En effet, cette fiduciaire n'a pas procédé à un contrôle exhaustif des opérations comptables de l'appelante pour 2018 mais a limité son examen aux documents qui lui étaient fournis par le conseil d'administration de l'appelante.”

“Le droit de l'actionnaire qui n'a pas adhéré à la décharge ou qui s'y est opposé d'agir contre les organes en réparation du dommage causé à la société s'éteint six mois après la décharge (art. 758 al. 2 CO; ATF 128 III 142 consid. 3b, in SJ 2002 I p. 373). La décharge ne vaut que pour les faits qui étaient connus, de n’importe quelle manière, par les actionnaires (Corboz/Aubry Girardin, CR CO II, 2017, n. 10 ad art. 758 CO). Le contrôle spécial porte sur des faits qui sont supposés être non élucidés, de sorte que la décharge ne porte pas sur les mêmes faits que ceux visés par le contrôle spécial. Ainsi, la décharge ne fait pas obstacle au bien-fondé d'une requête en contrôle spécial, même lorsqu'elle a été votée par l'actionnaire requérant (ATF 120 II 393 consid. 4c/aa = JdT 1995 I 571; Hänni, La portée matérielle et temporelle de la décharge, GesKR 2015, Heft 1, p. 121). 3.1.6 L’obligation de restitution fondée sur l'art. 678 CO se prescrit par cinq ans à compter de la réception de la prestation (art. 678 al. 4 CO). La responsabilité du conseil d’administration est engagée s’il a décidé ou approuvé une prestation indue, notamment s’il tolère ou effectue une distribution illicite de bénéfices, au mépris le cas échéant de son obligation d’égalité de traitement des actionnaires. Le Tribunal fédéral a admis le concours de l’action en restitution avec l’action en responsabilité des art. 754 ss CO (Chenaux/Gachet, CR CO II, 2017, n. 86 et 87 ad art. 678 CO). 3.1.7 Selon l'art. 318 al. 1 let. c ch. 1 et 2 CPC, l'instance d'appel peut renvoyer la cause à la première instance lorsqu'un élément essentiel de la demande n'a pas été jugé. Selon le principe du double degré de juridiction, le tribunal cantonal supérieur ne peut pas trancher un litige avant que le tribunal inférieur ait statué (ATF 99 Ia 317 consid. 4a). Le principe n'exclut cependant pas que l'instance de recours complète l'état de fait et statue à nouveau, pour autant que la cause ne doive pas être renvoyée au premier juge parce qu'un élément essentiel de la demande n'a pas été jugé (ATF 143 III 42 consid.”

“Le droit de l'actionnaire qui n'a pas adhéré à la décharge ou qui s'y est opposé d'agir contre les organes en réparation du dommage causé à la société s'éteint six mois après la décharge (art. 758 al. 2 CO; ATF 128 III 142 consid. 3b, in SJ 2002 I p. 373). La décharge ne vaut que pour les faits qui étaient connus, de n’importe quelle manière, par les actionnaires (Corboz/Aubry Girardin, CR CO II, 2017, n. 10 ad art. 758 CO). Le contrôle spécial porte sur des faits qui sont supposés être non élucidés, de sorte que la décharge ne porte pas sur les mêmes faits que ceux visés par le contrôle spécial. Ainsi, la décharge ne fait pas obstacle au bien-fondé d'une requête en contrôle spécial, même lorsqu'elle a été votée par l'actionnaire requérant (ATF 120 II 393 consid. 4c/aa = JdT 1995 I 571; Hänni, La portée matérielle et temporelle de la décharge, GesKR 2015, Heft 1, p. 121). 3.1.6 L’obligation de restitution fondée sur l'art. 678 CO se prescrit par cinq ans à compter de la réception de la prestation (art. 678 al. 4 CO). La responsabilité du conseil d’administration est engagée s’il a décidé ou approuvé une prestation indue, notamment s’il tolère ou effectue une distribution illicite de bénéfices, au mépris le cas échéant de son obligation d’égalité de traitement des actionnaires. Le Tribunal fédéral a admis le concours de l’action en restitution avec l’action en responsabilité des art. 754 ss CO (Chenaux/Gachet, CR CO II, 2017, n. 86 et 87 ad art. 678 CO). 3.1.7 Selon l'art. 318 al. 1 let. c ch. 1 et 2 CPC, l'instance d'appel peut renvoyer la cause à la première instance lorsqu'un élément essentiel de la demande n'a pas été jugé. Selon le principe du double degré de juridiction, le tribunal cantonal supérieur ne peut pas trancher un litige avant que le tribunal inférieur ait statué (ATF 99 Ia 317 consid. 4a). Le principe n'exclut cependant pas que l'instance de recours complète l'état de fait et statue à nouveau, pour autant que la cause ne doive pas être renvoyée au premier juge parce qu'un élément essentiel de la demande n'a pas été jugé (ATF 143 III 42 consid.”

“Daraus erhellt, dass die streitgegenständliche Kapitalerhöhung zwar bewirkt, dass neue finanzielle Mittel in die Gesuchsgegnerin eingebracht werden. Dass sie (allenfalls) im Wesentli- chen zugunsten von D._____ eingesetzt werden, gründet in der aufgezeigten Ge- sellschaftsstruktur und steht somit nur indirekt im Zusammenhang mit der Kapital- erhöhung. D._____ erhält in seiner Stellung als Aktionär denn auch keine finanzi- ellen Mittel der Gesuchsgegnerin. Vielmehr fliessen ihm diese auch nach den Be- hauptungen der Gesuchsteller in seiner Funktion als Geschäftsführer bzw. indirekt über eine ihm gehörende Gesellschaft zu. Insofern liegt in dieser Hinsicht auch keine Ungleichbehandlung der Aktionäre vor. Die von den Gesuchstellern geltend gemachten bzw. befürchteten Unregelmässigkeiten würden somit nicht die Kapi- talerhöhung an sich, sondern die daran anschliessende Mittelverwendung betref- fen. Solche (angeblichen) Verfehlungen wären mittels Verantwortlichkeitsklage im Sinne von Art. 754 OR oder Rückerstattungsklage gemäss Art. 678 OR geltend zu machen und führen nicht zur Anfechtbarkeit des mitteleinbringenden Kapitaler- höhungsbeschlusses. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass auch in Be- zug auf die von den Gesuchstellern monierte Mittelverwendung kein Anfechtungs- tatbestand gemäss Art. 706 Abs. 2 OR oder ein offenbarer Rechtsmissbrauch hinsichtlich des streitgegenständlichen Kapitalerhöhungsbeschlusses gegeben ist, weshalb auch in dieser Hinsicht ein Verfügungsanspruch der Gesuchsteller zu verneinen ist. - 17 - In Bezug auf die letzten vorgebrachten Punkte der Gesuchsteller ist vorab festzu- halten, dass den Aktionären kein Recht auf Beibehaltung des Aktienkapitals oder auf Unveränderlichkeit der relativen Grösse ihrer Beteiligung zusteht. Soweit die Generalversammlung die Kapitalerhöhung beschliesst, stehen die Aktionäre somit vor der Wahl, sich an der Kapitalerhöhung zu beteiligen oder eine Stimmrechts- verwässerung in Kauf zu nehmen. Auch vor einer Kapitalverwässerung können sie sich nur durch Teilnahme an der Kapitalerhöhung vollumfänglich schützen (BGE 99 II 55 E.”

“Die Rückerstattungsklage steht gemäss Art. 678 Abs. 1 OR zur Verfügung, wenn Aktionäre und Mitglieder des Verwaltungsrates sowie diesen nahe stehende Personen ungerechtfertigt und in bösem Glauben Dividenden, Tantiemen, andere Gewinnanteile oder Bauzinse bezogen haben. Ferner steht sie offen hinsichtlich anderer Leistungen der Gesellschaft, die in einem offensichtlichen Missverhältnis zur Gegenleistung und zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft stehen (Abs. 2). Dazu gehören namentlich auch sogenannte verdeckte Gewinnausschüttungen (V OGT, in: Basler Kommentar OR II, 5.A. 2016, Art. 678 N 12).”

“Ob die Fälligkeit allenfalls aufzuschieben wäre, weil der Zugang der Leistungen aufgrund des Rückerstattungsanspruchs der Gesellschaft gemäss Art. 678 OR dergestalt mit einem möglichen Vermögensabgang belastet wäre, dass nicht von einer Bereicherung ausgegangen werden könnte (vgl. dazu BGE 149 II 400 E. 4.2), ist vorliegend nicht weiter zu prüfen. Abgesehen davon, dass ein allfälliger Rückerstattungsanspruch in Verhältnissen wie vorliegend ohnehin nur selten geltend gemacht wird (ebenso BGE 113 Ib 23 E. 4a), ist hier einerseits massgebend, dass aus dem Sachverhalt keinerlei Intentionen der Gesellschaft ersichtlich sind, Rückerstattungsansprüche geltend zu machen; so wurde beispielsweise nicht vorgetragen, es seien derartige Ansprüche verbucht worden (vgl. zur Verbuchungspflicht Urteil 2A.108/2004 vom 31. August 2005 E. 3, mit Hinweis auf BGE 113 Ib 23 E. 4a; differenzierter Markus Berger, Die Bilanzierung verdeckter Gewinnausschüttungen nach Art. 678 Abs. 2 OR, AJP 2000 S. 1112 ff.). Andererseits wird von den Beschwerdegegnern auch nicht geltend gemacht, die ihnen zugegangenen geldwerten Leistungen seien mit (realistischen) Rückerstattungschulden belastet gewesen.”

“Besteht tatsächlich keine Äquivalenzstörung zwischen der erbrachten Leistung und dem dafür erbrachten Entgelt und war die Leistung nicht mangelhaft (oder wurde solches nicht rechtsgenüglich behauptet oder nachgewiesen), kommt Art. 678 Abs. 2 OR nicht zum Zuge. Auch kann in der Zahlung keine Rückerstattung des einbezahlten Aktienkapitals gesehen werden (Art. 680 Abs. 2 OR). Durch die Zahlung wird, sofern keine Äquivalenzstörung oder Mängel nachgewiesen sind, eine berechtigte Forderung getilgt. Insoweit scheidet auch ein Grundlagenirrtum aus.”

“; or, l'annexe au procès-verbal de l'assemblée générale mentionnait, de manière contradictoire, qu'il avait perçu ses honoraires durant les mois en question. La requérante en déduit que J______ a également perçu ce montant sans justification. Ces allégués sont toutefois irrecevables. La Cour n'ayant pas ordonné de second échange d'écritures, la phase d'allégation était close après le dépôt de la réponse de la citée. La requérante ne pouvait par conséquent plus introduire de nouveaux faits au procès dans le cadre de sa réplique spontanée (cf. supra consid. 2). Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner la question susmentionnée plus avant. La requérante se borne pour le surplus à reprocher à J______ de s'être octroyé d'importants revenus, non justifiés et disproportionnés compte tenu de la situation financière de la société. Or, le seul fait que le montant des honoraires d'administrateur facturés par J______ en 2019 paraisse élevé par rapport aux revenus de la société et à sa situation de surendettement n'entraîne pas une violation du devoir de diligence au sens de l'art. 717 al. 1 CO, ou une obligation de restitution au sens de l'art. 678 al. 2 CO. L'admission d'une telle violation, respectivement d'une telle obligation, requiert également l'existence d'une disproportion évidente entre les honoraires facturés et les prestations effectivement fournies. Or, à l'inverse de ce qu'elle s'est efforcée de faire pour I______, la requérante n'a ni allégué, ni cherché à démontrer, que l'activité déployée par J______ durant l'exercice 2019 aurait été largement inférieure à celle pouvant justifier les honoraires que celui-ci a facturés. Elle ne rend dès lors pas vraisemblable que celui-ci aurait perçu des honoraires indus au sens de l'art. 678 al. 2 CO. Au vu de ce qui précède, les conditions permettant d'ordonner un contrôle spécial en relation avec la rémunération perçue par J______ ne sont pas réalisées.”

“H______ LLC ayant été liquidée en 2019 sans produit de liquidation, les conditions de remboursement dudit prêt n'étaient donc pas réalisées. m. Lors de l'assemblée générale de A______ SA du 17 décembre 2020, les actionnaires se sont prononcés sur la rectification des états financiers 2013 à 2018, suite à un rapport établi par I______ SA, qui portait notamment sur la comptabilisation des deux prêts consentis par les actionnaires en 2013, ainsi que sur les versements effectués en mains de ceux-ci en 2017. Dans son rapport du 17 juin 2020, I______ SA a indiqué que le prêt consenti par B______ ayant été transféré à H______ LLC sous forme d'un apport en capital et compte tenu de l'art. 5 du contrat de prêt du 7 novembre 2013, celui-ci ne pouvait être remboursé que par une diminution du capital social ou un produit de liquidation de H______ LLC. Ces conditions n'étant pas réalisées, les sommes versées à B______ en 2017 correspondaient à des distributions indues devant être restituées conformément à l'art. 678 al. 2 CO. Une créance à l'encontre de ce dernier devait donc être comptabilisée dans les comptes de A______ SA à ce titre. Les comptes 2013 à 2018 rectifiés de A______ SA ont été approuvés par l'assemblée générale, étant précisé que B______ a voté contre et D______, usant de sa voix prépondérante, pour. Une action en annulation de ces décisions est actuellement pendante par-devant les juridictions civiles, enregistrée sous n° C/2______/2021. n. A teneur de son bilan 2016 corrigé, les fonds propres nets de A______ SA s'élevaient à 3'841'260 fr. 40 au 31 décembre 2016 (564'582 fr. 38 d'actifs circulants + 10'031'135 fr. 98 d'actifs immobilisés, dont 4'955'000 fr. de participations dans ses filiales - 6'754'457 fr. 96 de fonds étrangers). o. Par courrier du 1er juillet 2021, A______ SA a mis B______ en demeure de lui restituer la somme de 2'495'337 fr. avant le 8 juillet 2021. p.a Le 26 juillet 2021, A______ SA a requis du Tribunal le séquestre à concurrence de 2'296'500 fr., avec intérêts à 5% dès le 8 juillet 2021, de divers avoirs, créances et biens immobiliers appartenant à B______.”

“H______ LLC ayant été liquidée en 2019 sans produit de liquidation, les conditions de remboursement dudit prêt n'étaient donc pas réalisées. m. Lors de l'assemblée générale de A______ SA du 17 décembre 2020, les actionnaires se sont prononcés sur la rectification des états financiers 2013 à 2018, suite à un rapport établi par I______ SA, qui portait notamment sur la comptabilisation des deux prêts consentis par les actionnaires en 2013, ainsi que sur les versements effectués en mains de ceux-ci en 2017. Dans son rapport du 17 juin 2020, I______ SA a indiqué que le prêt consenti par B______ ayant été transféré à H______ LLC sous forme d'un apport en capital et compte tenu de l'art. 5 du contrat de prêt du 7 novembre 2013, celui-ci ne pouvait être remboursé que par une diminution du capital social ou un produit de liquidation de H______ LLC. Ces conditions n'étant pas réalisées, les sommes versées à B______ en 2017 correspondaient à des distributions indues devant être restituées conformément à l'art. 678 al. 2 CO. Une créance à l'encontre de ce dernier devait donc être comptabilisée dans les comptes de A______ SA à ce titre. Les comptes 2013 à 2018 rectifiés de A______ SA ont été approuvés par l'assemblée générale, étant précisé que B______ a voté contre et D______, usant de sa voix prépondérante, pour. Une action en annulation de ces décisions est actuellement pendante par-devant les juridictions civiles, enregistrée sous n° C/2______/2021. n. A teneur de son bilan 2016 corrigé, les fonds propres nets de A______ SA s'élevaient à 3'841'260 fr. 40 au 31 décembre 2016 (564'582 fr. 38 d'actifs circulants + 10'031'135 fr. 98 d'actifs immobilisés, dont 4'955'000 fr. de participations dans ses filiales - 6'754'457 fr. 96 de fonds étrangers). o. Par courrier du 1er juillet 2021, A______ SA a mis B______ en demeure de lui restituer la somme de 2'495'337 fr. avant le 8 juillet 2021. p.a Le 26 juillet 2021, A______ SA a requis du Tribunal le séquestre à concurrence de 2'296'500 fr., avec intérêts à 5% dès le 8 juillet 2021, de divers avoirs, créances et biens immobiliers appartenant à B______.”

“Par acte du 19 avril 2022, B______ a formé opposition contre cette ordonnance de séquestre, concluant à son annulation et, subsidiairement, à la condamnation de A______ SA à fournir des sûretés à concurrence de l'assiette du séquestre prononcé sur ses actifs, mais au minimum à hauteur de 2'343'000 fr., sous suite de frais judiciaires et dépens. Il a allégué que A______ SA était fondée à lui rembourser son prêt dans la mesure où H______ LLC avait elle-même remboursé une partie de sa dette, conformément à l'art. 5 du contrat de prêt du 7 novembre 2013. Par ailleurs, A______ SA n'était pas dans une situation de surendettement en 2016 et 2017 et la décision de le rembourser avait été prise à l'initiative de celle-ci. En outre, les rapports de I______ SA et de C______ SA, dûment contestés par lui, n'avaient aucune force probante dans la mesure où ils avaient été établis sur la base de la thèse soutenue par A______ SA. Il n'avait jamais été convenu que les créances respectives des actionnaires seraient traitées différemment en fonction de la manière dont A______ SA emploierait les fonds en faveur de H______ LLC. La prétendue créance de A______ SA à son encontre n'était donc pas rendue vraisemblable, les conditions de l'art. 678 al. 2 CO n'étant pas réalisées. d. A______ SA a conclu au rejet de l'opposition susvisée, sous suite de frais judiciaires et dépens. e. Lors de l'audience du Tribunal du 13 juin 2022, les parties ont persisté dans leurs conclusions et plaidé, puis la cause a été gardée à juger. E. Les faits pertinents suivants résultent encore de la procédure: Une assemblée générale de A______ SA s'est tenue le 20 septembre 2022. En vue de cette assemblée, C______ SA a établi un rapport le 25 août 2022 réaffirmant que les versements effectués en mains de B______ en 2017 constituaient des distributions indues, qui devaient être restituées. Les états financiers clos le 31 décembre 2020, validant cette créance en restitution, dépendaient toutefois de l'issue de la procédure n° C/2______/2021. Il ressort du procès-verbal de cette assemblée générale que C______ SA a précisé que les appréciations contenues dans son rapport correspondaient à sa propre position, fondée sur des informations strictement internes. C______ SA a également indiqué que A______ SA n'avait plus de dettes envers ses filiales.”

“La recourante ne conteste d'ailleurs pas qu'elle pouvait elle-même décider du remboursement indépendamment des conditions contractuelles instaurées audit article. La recourante ne peut pas se prévaloir du rapport de la fiduciaire I______ SA, soit de la pièce n° 33 produite à l'appui de ses déterminations du 6 septembre 2021, pour établir que les conditions de l'art. 5 du contrat susvisé n'étaient pas remplies, cette pièce étant irrecevable. Elle ne démontre donc pas que le prêt de l'intimé ne pouvait être remboursé que par une diminution du capital social de G______ LLC ou par un produit de liquidation. 4.2.3 Enfin, la recourante n'a pas rendu vraisemblable que les versements litigieux étaient intervenus sans contreprestation équivalente. En effet, ceux-ci correspondaient au remboursement du prêt octroyé par l'intimé et ont été comptabilisés au crédit du poste relatif aux créances des actionnaires, comme retenu par le premier juge et non contesté par la recourante. 4.2.4 Compte tenu de l'ensemble de ce qui précède, le premier juge était fondé à retenir que la recourante n'avait pas rendu vraisemblable l'existence d'une créance fondée sur l'art. 678 al. 2 CO, les conditions afférentes n'étant vraisemblablement pas remplies. Par conséquent, le recours sera rejeté. 5. La recourante, qui succombe, sera condamnée aux frais du recours (art. 106 al. 1 CPC). Les frais judiciaires seront arrêtés à 2'250 fr. (art. 48 et 61 OELP) et compensés avec l'avance de même montant versée par la recourante, acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC). La recourante sera également condamnée à verser à l'intimé 3'000 fr. à titre de dépens, une seule écriture ayant été déposée devant la Cour, débours compris, étant précisé que l'intimé est domicilié à l'étranger, de sorte qu'il n'y a pas de TVA à prélever (art. 85, 88, 89 et 90 RTFMC; 23 et 25 LaCC). * * * * * PAR CES MOTIFS, La Chambre civile : A la forme : Déclare recevable le recours interjeté le 7 octobre 2021 par A______ SA contre le jugement OSQ/52/2021 rendu le 23 septembre 2021 par le Tribunal de première instance dans la cause C/14387/2021-25 SQP. Au fond : Le rejette. Déboute les parties de toutes autres conclusions.”

“Lorsque la participation appartient à la fortune privée du détenteur de parts et que l'avantage appréciable en argent est versé à une personne proche, la théorie du triangle ("Dreieckstheorie") s'applique en matière d'impôts directs. En vertu de cette théorie, la prestation passe pendant un bref instant de la société effectuant la prestation au détenteur de parts - qui seul peut en ordonner l'attribution par donation à son proche et qui doit se voir imputer le rendement de la fortune mobilière correspondant - avant d'être attribuée au proche (ATF 138 II 57 consid. 4.2; arrêts 2C_1006/2020 du 20 octobre 2021 consid. 5.1 et les références; 2C_898/2019 du 21 janvier 2020 consid. 5.3). Par ailleurs, la notion de distribution dissimulée suppose l'implication de l'actionnaire dans l'octroi de l'avantage au proche (condition n° 4 supra). À cet égard, le Tribunal fédéral retient que si l'actionnaire nie avoir été impliqué dans la distribution au proche, la condition de son implication est réalisée en cas d'absence de poursuite judiciaire de la société distributrice envers le bénéficiaire du prêt (cf. art. 678 CO pour le droit de la société anonyme et art. 800 CO pour le droit de la société à responsabilité limitée), car l'absence de poursuite supplée le prétendu manque de volonté de donner de l'actionnaire (arrêt 2C_470/2017 du 6 mars 2018 consid. 4.4, confirmé dans les arrêts 2C_898/2019 du 21 janvier 2019 consid. 5.3, 2C_857/2020 du 11 février 2021 consid. 4.3 et 9C_567/2023 du 12 septembre 2024 consid. 11.1). Selon la théorie dite du bénéficiaire direct ("Direktbegünstigten-theorie"), qui est la règle de principe en matière d'impôt anticipé, le détenteur de parts est d'emblée ignoré, l'impôt anticipé est prélevé auprès de la personne proche de ce dernier. Cette théorie n'a été appliquée par le Tribunal fédéral que dans un cas isolé en matière d'impôts directs (arrêt 2A.315/1991 du 22 octobre 1992, dans Arch. 63 p. 145 et traduit dans RDAF 1995, p. 38). Le Tribunal fédéral a du reste récemment confirmé que seule la théorie du triangle s'appliquait en matière d'impôts directs (arrêt 9C_567/2023 du 12 septembre 2024 consid.”

“; or, l'annexe au procès-verbal de l'assemblée générale mentionnait, de manière contradictoire, qu'il avait perçu ses honoraires durant les mois en question. La requérante en déduit que J______ a également perçu ce montant sans justification. Ces allégués sont toutefois irrecevables. La Cour n'ayant pas ordonné de second échange d'écritures, la phase d'allégation était close après le dépôt de la réponse de la citée. La requérante ne pouvait par conséquent plus introduire de nouveaux faits au procès dans le cadre de sa réplique spontanée (cf. supra consid. 2). Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner la question susmentionnée plus avant. La requérante se borne pour le surplus à reprocher à J______ de s'être octroyé d'importants revenus, non justifiés et disproportionnés compte tenu de la situation financière de la société. Or, le seul fait que le montant des honoraires d'administrateur facturés par J______ en 2019 paraisse élevé par rapport aux revenus de la société et à sa situation de surendettement n'entraîne pas une violation du devoir de diligence au sens de l'art. 717 al. 1 CO, ou une obligation de restitution au sens de l'art. 678 al. 2 CO. L'admission d'une telle violation, respectivement d'une telle obligation, requiert également l'existence d'une disproportion évidente entre les honoraires facturés et les prestations effectivement fournies. Or, à l'inverse de ce qu'elle s'est efforcée de faire pour I______, la requérante n'a ni allégué, ni cherché à démontrer, que l'activité déployée par J______ durant l'exercice 2019 aurait été largement inférieure à celle pouvant justifier les honoraires que celui-ci a facturés. Elle ne rend dès lors pas vraisemblable que celui-ci aurait perçu des honoraires indus au sens de l'art. 678 al. 2 CO. Au vu de ce qui précède, les conditions permettant d'ordonner un contrôle spécial en relation avec la rémunération perçue par J______ ne sont pas réalisées.”

“La requérante se borne pour le surplus à reprocher à J______ de s'être octroyé d'importants revenus, non justifiés et disproportionnés compte tenu de la situation financière de la société. Or, le seul fait que le montant des honoraires d'administrateur facturés par J______ en 2019 paraisse élevé par rapport aux revenus de la société et à sa situation de surendettement n'entraîne pas une violation du devoir de diligence au sens de l'art. 717 al. 1 CO, ou une obligation de restitution au sens de l'art. 678 al. 2 CO. L'admission d'une telle violation, respectivement d'une telle obligation, requiert également l'existence d'une disproportion évidente entre les honoraires facturés et les prestations effectivement fournies. Or, à l'inverse de ce qu'elle s'est efforcée de faire pour I______, la requérante n'a ni allégué, ni cherché à démontrer, que l'activité déployée par J______ durant l'exercice 2019 aurait été largement inférieure à celle pouvant justifier les honoraires que celui-ci a facturés. Elle ne rend dès lors pas vraisemblable que celui-ci aurait perçu des honoraires indus au sens de l'art. 678 al. 2 CO. Au vu de ce qui précède, les conditions permettant d'ordonner un contrôle spécial en relation avec la rémunération perçue par J______ ne sont pas réalisées.”

“A cet égard, le courrier de l'ancien conseil de la recourante du 28 octobre 2020 ne bénéficie pas non plus de force probante, celui-ci ne faisant qu'énoncer la thèse soutenue par sa cliente, sans pour autant la rendre vraisemblable. Le rapport de I______ SA, dont le contenu a été dûment contesté par l'intimé, n'explique d'ailleurs pas les raisons pour lesquelles le remboursement du prêt octroyé par ce dernier ne pourrait intervenir que par une diminution du capital social ou un produit de liquidation de H______ LLC. En particulier, il n'est pas indiqué pourquoi les créances respectives de l'intimé et de D______ devraient être traitées différemment en raison de l'affection des fonds remis à H______ LLC, alors que les contrats des 7 et 8 novembre 2013 prévoyaient expressément que tout montant remboursé par H______ LLC à la recourante devait être imputé, à parts égales, sur les créances respectives des deux actionnaires. Le fait que C______ SA ait indiqué dans ses rapports des 23 septembre 2021 et 25 août 2022 que les versements litigieux constituaient des prestations indues au sens de l'art. 678 al. 2 CO ne suffit pas non plus à rendre vraisemblable la créance litigieuse. En effet, le premier juge a, à juste titre, considéré que ces rapports étaient assimilables à des expertises privées, valant simples allégations de partie, non corroborées par d'autres moyens de preuve. La force probante de ces rapports est d'ailleurs déniée par le fait que C______ SA a admis, lors de l'assemblée générale du 5 novembre 2021, que son appréciation se fondait sur les explications fournies par l'ancien conseil de la recourante. Le fait que C______ SA ait indiqué, lors de l'assemblée générale du 20 septembre 2022, qu'il s'agissait en fait de sa propre position n'est pas convainquant compte tenu de ce qui précède. C______ SA a d'ailleurs précisé que sa position se fondait sur des documents strictement internes, sans aucune autre précision. En tous les cas, les rapports de C______ SA, dont le contenu a été dûment contesté par l'intimé, ne discutent pas les conditions d'application l'art. 678 al. 2 CO, en particulier la prétendue situation financière précaire de la recourante lors des versements litigieux.”

“Le fait que C______ SA ait indiqué dans ses rapports des 23 septembre 2021 et 25 août 2022 que les versements litigieux constituaient des prestations indues au sens de l'art. 678 al. 2 CO ne suffit pas non plus à rendre vraisemblable la créance litigieuse. En effet, le premier juge a, à juste titre, considéré que ces rapports étaient assimilables à des expertises privées, valant simples allégations de partie, non corroborées par d'autres moyens de preuve. La force probante de ces rapports est d'ailleurs déniée par le fait que C______ SA a admis, lors de l'assemblée générale du 5 novembre 2021, que son appréciation se fondait sur les explications fournies par l'ancien conseil de la recourante. Le fait que C______ SA ait indiqué, lors de l'assemblée générale du 20 septembre 2022, qu'il s'agissait en fait de sa propre position n'est pas convainquant compte tenu de ce qui précède. C______ SA a d'ailleurs précisé que sa position se fondait sur des documents strictement internes, sans aucune autre précision. En tous les cas, les rapports de C______ SA, dont le contenu a été dûment contesté par l'intimé, ne discutent pas les conditions d'application l'art. 678 al. 2 CO, en particulier la prétendue situation financière précaire de la recourante lors des versements litigieux. En outre, C______ SA a admis que les conclusions de ses rapports, à savoir que lesdits versements constitueraient des prestations indues soumises à restitution, dépendaient de l'issue de la procédure n° C/2______/2021, encore pendante. La réélection à l'unanimité de C______ SA dans ses fonctions, lors de l'assemblée générale du 5 novembre 2021, n'a pas d'incidence sur la force probante de ses rapports, contrairement à ce que soutient la recourante. Dans ces circonstances, il n'est pas rendu vraisemblable que les conditions de l'art. 5 du contrat de prêt du 7 novembre 2013 n'étaient pas remplies au moment des versements litigieux, de sorte qu'ils constitueraient des prestations indues au sens de l'art. 678 al. 2 CO. Il n'est d'ailleurs pas contesté que H______ LLC avait elle-même remboursé une partie de sa dette envers A______ SA avant lesdits versements. 4.2.3 Enfin, comme déjà relevé par la Cour dans son arrêt ACJC/187/2022 du 27 janvier 2022, il est vraisemblable que les versements litigieux ont été exécutés sur l'initiative de la recourante.”

“A cet égard, le courrier de l'ancien conseil de la recourante du 28 octobre 2020 ne bénéficie pas non plus de force probante, celui-ci ne faisant qu'énoncer la thèse soutenue par sa cliente, sans pour autant la rendre vraisemblable. Le rapport de I______ SA, dont le contenu a été dûment contesté par l'intimé, n'explique d'ailleurs pas les raisons pour lesquelles le remboursement du prêt octroyé par ce dernier ne pourrait intervenir que par une diminution du capital social ou un produit de liquidation de H______ LLC. En particulier, il n'est pas indiqué pourquoi les créances respectives de l'intimé et de D______ devraient être traitées différemment en raison de l'affection des fonds remis à H______ LLC, alors que les contrats des 7 et 8 novembre 2013 prévoyaient expressément que tout montant remboursé par H______ LLC à la recourante devait être imputé, à parts égales, sur les créances respectives des deux actionnaires. Le fait que C______ SA ait indiqué dans ses rapports des 23 septembre 2021 et 25 août 2022 que les versements litigieux constituaient des prestations indues au sens de l'art. 678 al. 2 CO ne suffit pas non plus à rendre vraisemblable la créance litigieuse. En effet, le premier juge a, à juste titre, considéré que ces rapports étaient assimilables à des expertises privées, valant simples allégations de partie, non corroborées par d'autres moyens de preuve. La force probante de ces rapports est d'ailleurs déniée par le fait que C______ SA a admis, lors de l'assemblée générale du 5 novembre 2021, que son appréciation se fondait sur les explications fournies par l'ancien conseil de la recourante. Le fait que C______ SA ait indiqué, lors de l'assemblée générale du 20 septembre 2022, qu'il s'agissait en fait de sa propre position n'est pas convainquant compte tenu de ce qui précède. C______ SA a d'ailleurs précisé que sa position se fondait sur des documents strictement internes, sans aucune autre précision. En tous les cas, les rapports de C______ SA, dont le contenu a été dûment contesté par l'intimé, ne discutent pas les conditions d'application l'art. 678 al. 2 CO, en particulier la prétendue situation financière précaire de la recourante lors des versements litigieux.”

“connaître le vice affectant l'attribution ou avoir dû le connaître en témoignant d'une attention suffisante (Chenaux/Gachet, op. cit., n. 55 ad art. 678). Les conditions de cette action (perception indue, disproportion évidente) ne peuvent en revanche pas faire l'objet du contrôle spécial (Pauli Pedrazzini, op. cit., n. 10 ad art. 697a). Le versement de dividendes ou de dividendes cachés peut en outre constituer un manquement de l'administrateur à ses devoirs, pouvant donner lieu à une action en responsabilité selon l'art. 754 CO, lorsqu'un tel versement n'apparaissait objectivement pas admissible au regard de la situation économique de la société au moment où il a été effectué (arrêt du Tribunal fédéral 4A_174/2007 du précité consid. 4.3.1). La jurisprudence admet le concours entre l'action en restitution et l'action en responsabilité des art. 754 ss CO. En effet, le dommage né de la responsabilité peut être supérieur au montant de la prestation litigieuse; en outre, l'action de l'art. 678 CO ne permet pas nécessairement d'obtenir la restitution de l'intégralité du montant de la distribution illicite (Chenaux/Gachet, op. cit., n. 86 ad art. 678).”

“connaître le vice affectant l'attribution ou avoir dû le connaître en témoignant d'une attention suffisante (Chenaux/Gachet, op. cit., n. 55 ad art. 678). Les conditions de cette action (perception indue, disproportion évidente) ne peuvent en revanche pas faire l'objet du contrôle spécial (Pauli Pedrazzini, op. cit., n. 10 ad art. 697a). Le versement de dividendes ou de dividendes cachés peut en outre constituer un manquement de l'administrateur à ses devoirs, pouvant donner lieu à une action en responsabilité selon l'art. 754 CO, lorsqu'un tel versement n'apparaissait objectivement pas admissible au regard de la situation économique de la société au moment où il a été effectué (arrêt du Tribunal fédéral 4A_174/2007 du précité consid. 4.3.1). La jurisprudence admet le concours entre l'action en restitution et l'action en responsabilité des art. 754 ss CO. En effet, le dommage né de la responsabilité peut être supérieur au montant de la prestation litigieuse; en outre, l'action de l'art. 678 CO ne permet pas nécessairement d'obtenir la restitution de l'intégralité du montant de la distribution illicite (Chenaux/Gachet, op. cit., n. 86 ad art. 678).”

“Massgebend für die the- matische Begrenzung der Zulässigkeit eines Sonderprüfungsbegehrens ist des- halb das Informationsbedürfnis des antragstellenden Aktionärs, wie es der Ver- waltungsrat nach Treu und Glauben aus dem vorgängigen Auskunftsbehren er- kennen musste (BGE 140 III 610 E. 2). In Bezug auf die thematische Identität des Auskunftsbegehrens mit dem späteren Sonderprüfungsbegehren hat das Bun- - 8 - desgericht unter Hinweis auf verschiedene Literaturstellen angedeutet, dass ein nicht allzu strenger Prüfungsmassstab anzusetzen ist (BGE 140 III 610 E. 4.3.2 mit Hinweis auf verschiedene Literaturstellen). d. Die Gesuchstellerin macht geltend, dass die mit dem vorliegenden Sonder- prüfungsbegehren aufgegriffenen Themen bereits Gegenstand des Auskunftsbe- gehrens gewesen seien (act. 1 Rz. 33). Dies wird von der Gesuchsgegnerin zu Recht bestritten (act. 9 Rz. 27). Gegenstand des Sonderprüfungsbegehrens sind - Themenkomplex I (act. 1 Rz. 33 erster Strich): nicht marktkonforme Leistun- gen an Dritte (Verstoss gegen arm's-length-Prinzip) und damit unsorgfältige Geschäftsführung (Art. 717 OR) und verdeckte Gewinnausschüttungen (Art. 678 Abs. 2 OR) und - Themenkomplex II (act. 1 Rz. 33 zweiter Strich): Wahrung von Drittinteres- sen (mutmasslich der F._____ AG) anstatt der eigenen Gesellschaftsinte- ressen (Art. 717 OR). Diese Themenkomplexe werden vom Auskunftsbegehren kaum – oder höchstens ansatzweise – abgedeckt. Die Fragen 1a (Rückzahlung des COVID-19- Überbrückungskredits), 1b und 1d (Dividendenausschüttung) und 1c (Reduktion von Finanzverbindlichkeiten) haben mit den erwähnten Themenkomplexen "un- sorgfältige Geschäftsführung/verdeckte Gewinnausschüttung und Wahrung von Dritt- anstatt Gesellschaftsinteressen" nichts zu tun. Auch die Fragen 2a (Drittleis- tungen), 2b (Verwaltungs-, Rechts- und Beratungsaufwand), 2c (sonstiger Büro- aufwand), 2d (Einkauf von Heilmittel und Verbrauchsmaterial, insbesondere Kon- trastmittel), 2e (Abrechnung mit Versicherern), 2f (Anzahl Mitarbeiter), 2g (Dienst- leistungen von Mitarbeitern an Dritte), 2h (Leasingzahlungen an Schwestergesell- schaften) und 2i (Zinszahlungen) haben mit den oben erwähnten Themen des Sonderprüfungsbegehrens entweder nichts oder dann nur sehr wenig zu tun.”

“Dass die Höhe der Bezüge von Verwaltungsratsmitgliedern von erheblichem Interesse für die Ausübung von Aktionärsrechten ist, zumal für die Erhebung einer Rückerstattungsklage nach Art. 678 OR, liegt auf der Hand (vgl. Urteil 4A_312/2020 vom 15. Oktober 2020 E. 3.3.2). Davon geht denn auch die Lehre aus. Diskutiert wird im Schrifttum mit Blick auf die "Privatsphäre des einzelnen Verwaltungsratsmitglieds" allerdings, ob die Verwaltungsratshonorare als Gesamtzahl oder aufgeschlüsselt auf die einzelnen Mitglieder kommuniziert werden müssen (nur für Ersteres beispielsweise PETER FORSTMOSER, Informations- und Meinungsäusserungsrechte des Aktionärs, in: Rechtsfragen um die Generalversammlung, 1997, S. 105; PETER V. KUNZ, Das Informationsrecht des Aktionärs in der Generalversammlung, AJP 2001, S. 890; MÜLLER/LIPP/PLÜSS, Der Verwaltungsrat, 4. Aufl. 2014, S. 121; anders etwa FRANZISKA BÄCHLER, Vergütungen von Verwaltungsräten und Geschäftsleitungsmitgliedern in Banken, 2012, S. 112 Rz. 174; RITA TRIGO TRINDADE, in: Commentaire romand, Code des obligations II, 2. Aufl. 2017, N. 36 zu Art. 697 OR). In der Doktrin ist ferner die Auffassung vertreten worden, dass gestützt auf Art. 697 OR nur Aufschlüsse zusammenfassender Natur verlangt werden können, nicht aber Einzelheiten der Geschäftsführung (so FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 40 Rz.”

“Gemäss Art. 45 Abs. 1 LugÜ darf die Rechtsmittelinstanz das Exequa- tur nur aus einem der in den Art. 34 f. LugÜ aufgeführten Gründe verweigern. Ein solcher Grund liegt vor, wenn die Anerkennung bzw. Vollstreckbarerklärung des ausländischen Entscheids dem schweizerischen Ordre public offensichtlich wider- sprechen würde (Art. 34 Ziff. 1 LugÜ). Dies ist der Fall, wenn ein ausländisches Urteil in eklatantem Widerspruch zum Grundgedanken der inländischen Rechts- ordnung oder der ihr zugrunde liegenden Gerechtigkeitsvorstellung steht (BSK LugÜ-Schuler/Marugg, Art. 34 N 15). Der Kapitalschutz ist eines der wichtigsten Prinzipien des schweizerischen Aktienrechts (BGE 132 III 668 E. 3.2; BGE 140 III 533 E. 4.1). Nach Art. 678 Abs. 2 OR sind Aktionäre, Mitglieder des Verwaltungs- rates und diesen nahestehende Personen zur Rückerstattung anderer Leistungen der Gesellschaft verpflichtet, soweit diese in einem offensichtlichen Missverhältnis zur Gegenleistung und zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft stehen. Als na- hestehende Personen gelten insbesondere andere Gesellschaften des gleichen Konzerns, wozu auch Schwestergesellschaften zählen (Rusch, Interzession im In- teresse des Aktionärs, Sicherheitenbestellung für Verbindlichkeiten von Mutter- und Schwestergesellschaften in der Schweiz, Diss. Zürich 2004, S. 104; BSK OR II- Vogt, Art. 678 N 8). Die Gesellschaft kann auch in Geschäftsbeziehungen mit Dritten Leistungen an Aktionäre [oder diesen nahestehende Personen] erbringen: So kann sie beispielsweise Personal- oder Realsicherheiten zur Besicherung ei- nes Darlehens bestellen, welches ein Dritter an den Aktionär gewährt, oder für den Aktionär die Haftung für gewisse Schäden übernehmen (Maurer/Handle, - 10 - Pflichten und Verantwortlichkeit der Revisionsstelle im Zusammenhang mit kon- zerninternen Darlehen, Besprechung des Urteils 4A_248/2012 des schweizeri- schen Bundesgerichts vom 7.”

“Si des circonstances particulières le justifient, il peut mettre tout ou partie des frais à charge des requérants. 3.1.2 Selon l'art. 678 al. 1 CO, les actionnaires et les membres du conseil d'administration qui ont perçu indûment et de mauvaise foi des dividendes, des tantièmes, d'autres parts de bénéfice ou des intérêts intercalaires sont tenus à restitution. Ils sont également tenus de restituer les autres prestations de la société qui sont en disproportion évidente avec leur contre-prestation et la situation économique de la société (art. 678 al. 2 CO). Cette norme tend principalement à la protection des fonds propres de la société dans l'intérêt des créanciers et des actionnaires minoritaires, ainsi qu'au respect de l'égalité de traitement entre les actionnaires. Elle vise aussi à protéger la bonne foi des bénéficiaires de distributions par la société (Chenaux/ Gachet, Commentaire romand, n. 2 ad art. 678 CO). Un salaire excessif concédé à l'actionnaire ou à l'administrateur dans le cadre des rapports de travail peut constituer un dividende caché au sens de l'art. 678 CO. La jurisprudence reconnaît toutefois une liberté d'appréciation étendue à la société dans la fixation du traitement des actionnaires ou des administrateurs. Une rémunération élevée ne permet pas en soi de conclure à une distribution occulte de bénéfices. Il est souvent difficile de déterminer ce qu'est un salaire conforme au marché. Les salaires doivent donc être appréciés de cas en cas, à la lumière de l'ensemble des circonstances relatives à la politique salariale de l'entreprise, à la situation financière de la société, à la position et aux compétences du bénéficiaire, ainsi qu'aux rémunérations versées aux salariés de rang équivalent (Chenaux/ Gachet, op. cit., n. 46 ad art. 678 CO). 3.1.3 Selon l'art. 717 al. 1 CO, les membres du conseil d'administration, de même que les tiers qui s'occupent de la gestion, exercent leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société. Ils doivent traiter de la même manière les actionnaires qui se trouvent dans la même situation (art.”

“Elle vise aussi à protéger la bonne foi des bénéficiaires de distributions par la société (Chenaux/ Gachet, Commentaire romand, n. 2 ad art. 678 CO). Un salaire excessif concédé à l'actionnaire ou à l'administrateur dans le cadre des rapports de travail peut constituer un dividende caché au sens de l'art. 678 CO. La jurisprudence reconnaît toutefois une liberté d'appréciation étendue à la société dans la fixation du traitement des actionnaires ou des administrateurs. Une rémunération élevée ne permet pas en soi de conclure à une distribution occulte de bénéfices. Il est souvent difficile de déterminer ce qu'est un salaire conforme au marché. Les salaires doivent donc être appréciés de cas en cas, à la lumière de l'ensemble des circonstances relatives à la politique salariale de l'entreprise, à la situation financière de la société, à la position et aux compétences du bénéficiaire, ainsi qu'aux rémunérations versées aux salariés de rang équivalent (Chenaux/ Gachet, op. cit., n. 46 ad art. 678 CO). 3.1.3 Selon l'art. 717 al. 1 CO, les membres du conseil d'administration, de même que les tiers qui s'occupent de la gestion, exercent leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société. Ils doivent traiter de la même manière les actionnaires qui se trouvent dans la même situation (art. 717 al. 2 CO). Le devoir de fidélité instauré par l'art. 717 al. 1 CO impose des obligations dans le cadre de la gestion des conflits d'intérêts et de la prévention de ceux-ci. Il inclut par ailleurs le devoir de discrétion à l'égard des tiers à propos de toute information confidentielle et un devoir de loyauté à l'égard de la société (Peter/ Cavadini, Commentaire romand, n. 10 ad art. 717 CO). En ce qui concerne la concurrence, le droit de la SA ne prévoit pas explicitement d'obligation de non-concurrence à charge des organes. La doctrine est toutefois d'avis que les "personnes chargées de la gestion" sont indiscutablement soumises à une telle obligation.”

“% im Vergleich zum Vorjahr nicht. Es verstehe sich von selbst, dass die vom Verwaltungsrat angeführten Posten "Löhne, Renten, Personalvorsorge und Personalversicherung" auch schon früher im Konto "Personalaufwand" enthalten gewesen seien. Die Diskrepanz könne bei weniger als 10 Mitarbeitern auch nicht mit Jubiläumsgeschenken erklärt werden. Wenn der Verwaltungsrat schliesslich allgemein auf die Ein- und Austritte verweise, sei damit nicht gesagt, ob der Anstieg beim Personalaufwand auf die Zahl der beschäftigten Personen oder auf die Höhe der (Lohn-) Bezüge zurückzuführen sei. Die grundlose, beharrliche Verweigerung sachdienlicher Auskünfte an zwei Generalversammlungen in demselben Jahr begründe zusammen mit der markanten Zunahme des Personalaufwands den Verdacht, dass die Beschwerdeführerin in Missachtung der Vorschriften über die Gewinnausschüttung Leistungen im Sinne von Art. 678 OR erbracht haben könnte, die an die Gesellschaft zurückzuerstatten seien. Hinzu komme, dass bei einem geschlossenen Aktionariat, das sich - wie vorliegend - weitgehend aus unter sich verwandten Personen zusammensetze und das in zwei gegnerische Gruppen aufgeteilt sei, die Gefahr verdeckter Gewinnausschüttungen höher erscheine als in einer Gesellschaft mit offener Aktionärsstruktur. Dies gelte umso mehr, als der Beschwerdegegner 1 offenbar seine Aktien verkaufen möchte, was einen Anreiz für die herrschende Gruppe darstellen könne, thesaurierte Gewinne verdeckt wegzuschaffen.”

“% im Vergleich zum Vorjahr nicht. Es verstehe sich von selbst, dass die vom Verwaltungsrat angeführten Posten "Löhne, Renten, Personalvorsorge und Personalversicherung" auch schon früher im Konto "Personalaufwand" enthalten gewesen seien. Die Diskrepanz könne bei weniger als 10 Mitarbeitern auch nicht mit Jubiläumsgeschenken erklärt werden. Wenn der Verwaltungsrat schliesslich allgemein auf die Ein- und Austritte verweise, sei damit nicht gesagt, ob der Anstieg beim Personalaufwand auf die Zahl der beschäftigten Personen oder auf die Höhe der (Lohn-) Bezüge zurückzuführen sei. Die grundlose, beharrliche Verweigerung sachdienlicher Auskünfte an zwei Generalversammlungen in demselben Jahr begründe zusammen mit der markanten Zunahme des Personalaufwands den Verdacht, dass die Beschwerdeführerin in Missachtung der Vorschriften über die Gewinnausschüttung Leistungen im Sinne von Art. 678 OR erbracht haben könnte, die an die Gesellschaft zurückzuerstatten seien. Hinzu komme, dass bei einem geschlossenen Aktionariat, das sich - wie vorliegend - weitgehend aus unter sich verwandten Personen zusammensetze und das in zwei gegnerische Gruppen aufgeteilt sei, die Gefahr verdeckter Gewinnausschüttungen höher erscheine als in einer Gesellschaft mit offener Aktionärsstruktur. Dies gelte umso mehr, als der Beschwerdegegner 1 offenbar seine Aktien verkaufen möchte, was einen Anreiz für die herrschende Gruppe darstellen könne, thesaurierte Gewinne verdeckt wegzuschaffen.”

“678 OR in der Regel auf einem nichtigen Geschäft beruhen (vgl. etwa Urteil 4A_645/2017 vom 22. August 2018 E. 6.4, nicht publiziert in: BGE 144 III 388; HANS-UELI VOGT, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5. Aufl. 2016, N. 26 und 34 zu Art. 678 OR; VON DER CRONE/MAUCHLE, Rückerstattung von Leistungen nach Art. 678 OR, SZW 2015, S. 204 f.; je mit Hinweisen). Abgesehen davon ist jedenfalls im vorliegenden Fall nicht erkennbar, inwiefern die blosse Genehmigung der Jahresrechnung (die wohl den Personalaufwand insgesamt [vgl. Art. 959b Abs. 2 Ziff. 4 und Abs. 4 OR], nicht aber die einzelnen Vergütungen an die Organe ausweist, und die in erster Linie Informationsfunktionen erfüllt [vgl. Art. 959 ff. OR]) im Sinne von Art. 698 Abs. 2 Ziff. 4 OR die Rückerstattung von Leistungen, die trotz offensichtlichem Missverhältnis zur Gegenleistung und zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft ausgerichtet wurden, per se ausschliessen soll (siehe auch CHENAUX/GACHET, in: Commentaire romand, Code des obligations II, 2. Aufl. 2017, N. 54 zu Art. 678 OR; VOGT, a.a.O., N. 26 Art. 678 OR; vgl. ferner Urteil 4A_195/2014 und 4A_197/2014 vom 27. November 2014 E. 6.1 f., nicht publiziert in: BGE 140 III 602; MARTIN WALDBURGER, Verwaltungsratshonorare und aktienrechtliche Rückforderungsklage [Art. 678 Abs. 2 OR], GesKR 2015, S. 147 f.). Nach der Lehre und kantonalen Rechtsprechung können ungerechtfertigte Gewinnentnahmen höchstens dann durch einen nachträglichen Beschluss der Generalversammlung "geheilt" werden, wenn die Gewinnausschüttung formelle Regeln verletzt (insbesondere, wenn es an einem formellen Ausschüttungsbeschluss mangelt), nicht aber dann, wenn materielle Ausschüttungssperren missachtet werden (CHRISTOPH SCHMID, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N. 6 zu Art. 678 OR; VOGT, a.a.O., N. 26 zu Art. 678 OR; Beschluss und Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich LB120095 vom 22. Juli 2013 E. 3.4). Zur Diskussion stehen vorliegend verdeckte Gewinnausschüttungen in Form übersetzter Gehälter und damit materiell ungerechtfertigte Bezüge.”

“Tantièmes en cas de faillite"), en cas de faillite de la société, les membres du conseil d'administration doivent restituer les tantièmes qu'ils ont reçus au cours des trois ans précédant l'ouverture de la faillite, à moins qu'ils ne prouvent que les conditions posées par la loi et les statuts pour la distribution des tantièmes étaient remplies et en particulier que cette distribution était fondée sur un bilan établi avec prudence. L'art. 679 CO règle spécifiquement la restitution des tantièmes perçus par l'administrateur dans les trois ans précédant la faillite de la société. Elle constitue à ce titre une loi spéciale qui l’emporte sur l'art 678 CO dont la portée est plus large. L'art. 679 CO vise exclusivement les tantièmes, à l’exclusion de toute autre forme de participation au bénéfice ou de rémunération sous forme d’honoraires, fixes ou variables. Seuls les tantièmes déclarés comme telssont concernés, à l'exclusion des tantièmes occultes qui tombent sous le coup de la disposition générale de l'art. 678 al. 2 CO. Si la portée de la norme est ainsi très restreinte, son impact est renforcé par l'introduction d'un renversement du fardeau de la preuve sous la forme d'une présomption du caractère suspect des prélèvements opérés peu avant la faillite de la société. L’administrateur est soumis à restitution même s’il n’est plus enrichi (Chenaux/Gachet, Commentaire Romand, CO II, n° 5 ad art. 678 CO et n° 1, 3, 4 ad art. 679 CO). Le but de l'art. 678 CO est de protéger les fonds propres de la société contre les distributions illicites à l’actionnaire, à l’administrateur ou à leurs proches. La notion de "prestation" au sens de cette norme doit être comprise largement. Elle couvre tout acte de disposition ou d’abstention du patrimoine de la société par lequel le bénéficiaire perçoit un avantage appréciable en argent au détriment de la société, qui se trouve ainsi appauvrie. Il en va notamment ainsi de rémunérations inusuelles et d’indemnités de licenciement excessives entamant le capital-actions et les réserves légales.”

“Tantièmes en cas de faillite"), en cas de faillite de la société, les membres du conseil d'administration doivent restituer les tantièmes qu'ils ont reçus au cours des trois ans précédant l'ouverture de la faillite, à moins qu'ils ne prouvent que les conditions posées par la loi et les statuts pour la distribution des tantièmes étaient remplies et en particulier que cette distribution était fondée sur un bilan établi avec prudence. L'art. 679 CO règle spécifiquement la restitution des tantièmes perçus par l'administrateur dans les trois ans précédant la faillite de la société. Elle constitue à ce titre une loi spéciale qui l’emporte sur l'art 678 CO dont la portée est plus large. L'art. 679 CO vise exclusivement les tantièmes, à l’exclusion de toute autre forme de participation au bénéfice ou de rémunération sous forme d’honoraires, fixes ou variables. Seuls les tantièmes déclarés comme telssont concernés, à l'exclusion des tantièmes occultes qui tombent sous le coup de la disposition générale de l'art. 678 al. 2 CO. Si la portée de la norme est ainsi très restreinte, son impact est renforcé par l'introduction d'un renversement du fardeau de la preuve sous la forme d'une présomption du caractère suspect des prélèvements opérés peu avant la faillite de la société. L’administrateur est soumis à restitution même s’il n’est plus enrichi (Chenaux/Gachet, Commentaire Romand, CO II, n° 5 ad art. 678 CO et n° 1, 3, 4 ad art. 679 CO). Le but de l'art. 678 CO est de protéger les fonds propres de la société contre les distributions illicites à l’actionnaire, à l’administrateur ou à leurs proches. La notion de "prestation" au sens de cette norme doit être comprise largement. Elle couvre tout acte de disposition ou d’abstention du patrimoine de la société par lequel le bénéficiaire perçoit un avantage appréciable en argent au détriment de la société, qui se trouve ainsi appauvrie. Il en va notamment ainsi de rémunérations inusuelles et d’indemnités de licenciement excessives entamant le capital-actions et les réserves légales.”

“Tantièmes en cas de faillite"), en cas de faillite de la société, les membres du conseil d'administration doivent restituer les tantièmes qu'ils ont reçus au cours des trois ans précédant l'ouverture de la faillite, à moins qu'ils ne prouvent que les conditions posées par la loi et les statuts pour la distribution des tantièmes étaient remplies et en particulier que cette distribution était fondée sur un bilan établi avec prudence. L'art. 679 CO règle spécifiquement la restitution des tantièmes perçus par l'administrateur dans les trois ans précédant la faillite de la société. Elle constitue à ce titre une loi spéciale qui l’emporte sur l'art 678 CO dont la portée est plus large. L'art. 679 CO vise exclusivement les tantièmes, à l’exclusion de toute autre forme de participation au bénéfice ou de rémunération sous forme d’honoraires, fixes ou variables. Seuls les tantièmes déclarés comme telssont concernés, à l'exclusion des tantièmes occultes qui tombent sous le coup de la disposition générale de l'art. 678 al. 2 CO. Si la portée de la norme est ainsi très restreinte, son impact est renforcé par l'introduction d'un renversement du fardeau de la preuve sous la forme d'une présomption du caractère suspect des prélèvements opérés peu avant la faillite de la société. L’administrateur est soumis à restitution même s’il n’est plus enrichi (Chenaux/Gachet, Commentaire Romand, CO II, n° 5 ad art. 678 CO et n° 1, 3, 4 ad art. 679 CO). Le but de l'art. 678 CO est de protéger les fonds propres de la société contre les distributions illicites à l’actionnaire, à l’administrateur ou à leurs proches. La notion de "prestation" au sens de cette norme doit être comprise largement. Elle couvre tout acte de disposition ou d’abstention du patrimoine de la société par lequel le bénéficiaire perçoit un avantage appréciable en argent au détriment de la société, qui se trouve ainsi appauvrie. Il en va notamment ainsi de rémunérations inusuelles et d’indemnités de licenciement excessives entamant le capital-actions et les réserves légales.”

“S'agissant de l'application du droit, le juge procède à un examen sommaire du bien-fondé juridique, c'est-à-dire un examen qui n'est ni définitif, ni complet, au terme duquel il rend une décision provisoire (arrêt du Tribunal fédéral 5A_560/2015 du 13 octobre 2015 consid. 3). Compte tenu des effets rigoureux du séquestre, il n'est pas arbitraire d'user d'une appréciation sévère pour l'examen de la vraisemblance (Chaix, Jurisprudences genevoises en matière de séquestre, in SJ 2005 II 363; Gillieron, Commentaire LP, 2003, n° 27 ad art. 278 LP). 4.1.2 A teneur de l'art. 678 al. 2 CO, les actionnaires et les membres du conseil d'administration, ainsi que les personnes qui leur sont proches, sont tenus à restitution des prestations de la société qui sont en disproportion évidente avec leur contre-prestation et la situation économique de la société. II peut ainsi être dégagé une double condition: une disproportion manifeste entre, d'une part, la prestation de la société et, d'autre part, (b) la contre-prestation du bénéficiaire et (c) la situation économique de la société (Chenaux/Gachet, Commentaire romand CO II, 2017, n° 31 ad art. 678 CO). La société attribue ainsi une prestation appréciable en argent sans contre-prestation équivalente. Le critère principal pour apprécier une éventuelle disproportion entre les prestations au détriment de la société, qui doit être évidente, consiste à déterminer si la prestation litigieuse aurait été fournie aux mêmes conditions à un tiers indépendant. En d'autres termes, il faut déterminer si la société fournit plus que ce qu'elle ne doit ou si elle reçoit moins que ce qui devrait lui revenir. Il faut donc comparer la prestation litigieuse avec le prix et les conditions du marché. A défaut de marché, le prix doit être déterminé sur la base d'une transaction comparable entre parties non liées (arrêt du Tribunal fédéral 4A_631/2020 du 15 juin 2021 consid. 3.1.3; Chenaux/Gachet, op. cit., n° 30, 32 et 33 ad art. 678 CO). La disproportion devant être évidente, seuls les abus sont sanctionnés. Cette condition est toutefois plus facile à retenir si la société se trouve dans une situation financière précaire.”

“II peut ainsi être dégagé une double condition: une disproportion manifeste entre, d'une part, la prestation de la société et, d'autre part, (b) la contre-prestation du bénéficiaire et (c) la situation économique de la société (Chenaux/Gachet, Commentaire romand CO II, 2017, n° 31 ad art. 678 CO). La société attribue ainsi une prestation appréciable en argent sans contre-prestation équivalente. Le critère principal pour apprécier une éventuelle disproportion entre les prestations au détriment de la société, qui doit être évidente, consiste à déterminer si la prestation litigieuse aurait été fournie aux mêmes conditions à un tiers indépendant. En d'autres termes, il faut déterminer si la société fournit plus que ce qu'elle ne doit ou si elle reçoit moins que ce qui devrait lui revenir. Il faut donc comparer la prestation litigieuse avec le prix et les conditions du marché. A défaut de marché, le prix doit être déterminé sur la base d'une transaction comparable entre parties non liées (arrêt du Tribunal fédéral 4A_631/2020 du 15 juin 2021 consid. 3.1.3; Chenaux/Gachet, op. cit., n° 30, 32 et 33 ad art. 678 CO). La disproportion devant être évidente, seuls les abus sont sanctionnés. Cette condition est toutefois plus facile à retenir si la société se trouve dans une situation financière précaire. Le bénéficiaire doit en outre être de mauvaise foi, i.e. connaître le vice affectant l'attribution ou avoir dû le connaître en témoignant d'une attention suffisante (Chenaux/Gachet, op. cit., n° 33, 36, 42 et 5 ad art. 678 CO). 4.1.3 Conformément à l'art. 725 al. 2 CO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif.”

“754 CO) ou d'agir en restitution de prestations indues (art. 678 CO; Trigo Trindade, in Code des Obligations II, Commentaire romand, 2ème éd. 2017, n. 27 ad art. 697; Pauli Pedrazzini, op. cit., n. 15 ad art. 697a et n. 9 ad art. 697b). La responsabilité des administrateurs envers la société, fondée sur l'art. 754 CO, est subordonnée à la réunion des quatre conditions générales suivantes, à savoir un manquement par l'organe à ses devoirs, une faute (intentionnelle ou par négligence), un dommage et un lien de causalité naturelle et adéquate entre le manquement et le dommage; il appartient au demandeur à l'action en responsabilité de prouver la réalisation de ces conditions (art. 8 CC), qui sont cumulatives (ATF 132 III 564 consid. 4.2). Parmi les devoirs de l'administrateur figure notamment son devoir de fidélité envers la société, qui lui impose de veiller fidèlement aux intérêts de celle-ci et de traiter de la même manière les actionnaires qui se trouvent dans la même situation (art. 717 CO). L'art. 678 CO prévoit que les actionnaires et les membres du conseil d'administration, ainsi que les personnes qui leur sont proches, sont tenus de restituer les autres prestations de la société qui sont en disproportion évidente avec leur contre-prestation et la situation économique de la société (al. 2). L'action en restitution appartient à la société et à l'actionnaire; celui-ci agit en paiement à la société (al. 3). Cette disposition prohibe le versement de dividendes cachés, soit de prestations de la société à l'actionnaire lorsqu'elles sont en disproportion évidente avec leur contre-prestation et la situation économique de la société (arrêt du Tribunal fédéral 4A_174/2007 du 13 septembre 2007 consid. 4.3.1). Le critère principal consiste à déterminer si la prestation litigieuse aurait été fournie aux mêmes conditions à un tiers indépendant. La disproportion devant être évidente, seuls les abus sont sanctionnés. Cette condition est toutefois plus facile à retenir si la société se trouve dans une situation financière précaire (Chenaux/Gachet, in Code des Obligations II, Commentaire romand, 2ème éd.”

“Rückerstattung Gemäss Art. 678 Abs. 1 OR sind Aktionäre und Mitglieder des Verwaltungsrates sowie diesen nahe stehende Personen, die ungerechtfertigt und in bösem Glau- ben Dividenden, Tantiemen, andere Gewinnanteile oder Bauzinse bezogen ha- - 12 - ben, zur Rückerstattung verpflichtet. Der Anspruch steht der Gesellschaft und dem Aktionär zu; dieser klagt auf Leistung an die Gesellschaft (Abs. 3).”

“Le requérant doit justifier d'un intérêt actuel digne de protection : l'information requise doit lui permettre d'exercer ses droits d'actionnaire en connaissance de cause, en particulier l'action en responsabilité (art. 754 CO) et l'action en restitution de prestations indues (art. 678 CO). L'intérêt digne de protection peut faire défaut lorsque les droits de l'actionnaire sont prescrits ou périmés, ou lorsque les informations sollicitées ont déjà été obtenues. Il existe en revanche lorsque l'actionnaire peut raisonnablement douter de l'exactitude ou de l'exhaustivité des renseignements obtenus, respectivement de la légitimité du motif de refus opposé (arrêt du Tribunal fédéral 4A_631/2020 précité consid. 3.1.3). Les membres du conseil d’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l’égard de la société, de même qu’envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu’ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs (art. 754 al. 1 CO). Les actions en responsabilité régies par les dispositions qui précèdent se prescrivent par trois ans à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne responsable et, dans tous les cas, par dix ans à compter du jour où le fait dommageable s’est produit ou a cessé.”

“Tel est le cas lorsque, se fondant sur des éléments objectifs, le juge acquiert l'impression que les faits pertinents se sont produits, mais sans qu'il doive exclure pour autant la possibilité qu'ils se soient déroulés autrement. A cet effet, le créancier séquestrant doit alléguer les faits et produire un titre qui permette au juge du séquestre d'acquérir, au degré de la simple vraisemblance, la conviction que la prétention existe pour le montant énoncé et qu'elle est exigible (ATF 138 III 636 consid. 4.3.2). S'agissant de l'application du droit, le juge procède à un examen sommaire du bien-fondé juridique, c'est-à-dire un examen qui n'est ni définitif, ni complet, au terme duquel il rend une décision provisoire (arrêt du Tribunal fédéral 5A_560/2015 du 13 octobre 2015 consid. 3). L'opposant doit tenter de démontrer que son point de vue est plus vraisemblable que celui du créancier séquestrant (arrêts du Tribunal fédéral 5A_328/2013 du 4 novembre 2013 consid. 4.3.2 et 5A_925/2012 du 5 avril 2013 consid. 9.3). 4.1.2 A teneur de l'art. 678 al. 2 CO, les actionnaires et les membres du conseil d'administration, ainsi que les personnes qui leur sont proches, sont tenus à restitution des prestations de la société qui sont en disproportion évidente avec leur contre-prestation et la situation économique de la société. II peut ainsi être dégagé une double condition: une disproportion manifeste entre, d'une part, la prestation de la société et, d'autre part, (b) la contre-prestation du bénéficiaire et (c) la situation économique de la société (Chenaux/Gachet, Commentaire romand CO II, 2017, n° 31 ad art. 678 CO). La société attribue ainsi une prestation appréciable en argent sans contre-prestation équivalente. Le critère principal pour apprécier une éventuelle disproportion entre les prestations au détriment de la société, qui doit être évidente, consiste à déterminer si la prestation litigieuse aurait été fournie aux mêmes conditions à un tiers indépendant. En d'autres termes, il faut déterminer si la société fournit plus que ce qu'elle ne doit ou si elle reçoit moins que ce qui devrait lui revenir.”

“Les demandes de renseignement et les réponses données sont à mentionner dans le procès-verbal (art. 702 al. 2 ch. 3 CO). Il doit être exigé des actionnaires qu'ils indiquent clairement, autant que l'état de leur connaissance le leur permet, sur quels éléments ils souhaiteraient recevoir de plus amples éclaircissements (ATF 140 III 610 consid. 2.2; 123 III 261 consid. 3a). Le requérant ne peut pas se contenter de rendre vraisemblable le fait d'avoir exercé son droit à être renseigné ou à consulter les pièces avant de déposer la demande de contrôle spécial à l'assemblée générale, mais il doit le prouver (ATF 143 III 610 consid. 4.3.4). 3.1.3 Le requérant doit justifier d'un intérêt actuel digne de protection: l'information requise doit lui permettre d'exercer ses droits d'actionnaire en connaissance de cause, en particulier l'action en responsabilité (art. 754 CO) et l'action en restitution (art. 678 CO). Cette dernière vise notamment les prestations de la société qui sont en disproportion évidente avec leur contre-prestation et la situation économique de la société (art. 678 al. 2 CO), soit les distributions dissimulées de bénéfices: la société attribue à l'actionnaire, l'administrateur ou leurs proches une prestation appréciable en argent sans contre-prestation équivalente, qu'elle n'aurait pas consentie à des tiers dans les mêmes circonstances. La prestation n'est pas effectuée de façon ouverte dans une des formes de distribution prévues par la loi. Ce phénomène est fréquent dans les groupes de sociétés, où la direction unique cherchera à rediriger le bénéfice vers des sociétés contrôlées à 100% pour éviter de partager les gains avec les actionnaires minoritaires. Sous l'angle du droit de la société anonyme, ces distributions dissimulées contreviennent aux règles sur la protection du capital et aux conditions strictes régissant la distribution de dividendes. Elles peuvent en outre porter atteinte à l'égalité des actionnaires si ceux-ci ne sont pas tous favorisés de la même façon. L'intérêt digne de protection peut faire défaut lorsque les droits de l'actionnaire sont prescrits ou périmés, ou lorsque les informations sollicitées ont déjà été obtenues.”

“Le requérant doit justifier d'un intérêt actuel digne de protection : l'information requise doit lui permettre d'exercer ses droits d'actionnaire en connaissance de cause. Ces droits comprennent en particulier l'action en responsabilité (art. 754 CO) et l'action en restitution (art. 678 CO). Cette dernière vise notamment les prestations de la société qui sont en disproportion évidente avec leur contre-prestation et la situation économique de la société (art. 678 al. 2 CO), soit les distributions dissimulées de bénéfices (ATF 140 III 602 consid. 4 i.f.) : la société attribue à l'actionnaire, l'administrateur ou leurs proches une prestation appréciable en argent sans contre-prestation équivalente, qu'elle n'aurait pas consentie à des tiers dans les mêmes circonstances (arrêt 6B_310/2014 du 23 novembre 2015 consid. 3.9.4.1, en lien avec l'art. 678 CO; en droit fiscal, cf. ATF 131 II 593 consid. 5.1; arrêt 2C_209/2013 du 16 janvier 2014 c. 3.1). La prestation n'est pas effectuée de façon ouverte dans une des formes de distribution prévues par la loi. Ce phénomène est fréquent dans les groupes de sociétés, où la direction unique cherchera à faire ressortir le bénéfice dans des pays fiscalement avantageux, ou à le rediriger vers des sociétés contrôlées à 100% pour éviter de partager les gains avec les actionnaires minoritaires (cf. NINA SAUERWEIN, La responsabilité de la société mère, 2006, p. 144, 146 et sous-note 629; CHENAUX/GACHET, in Commentaire romand, 2e éd.”