Art. 675

“Der Revisionsbericht hat sich bei der ein- geschränkten Revision darüber auszusprechen, ob sich bezüglich des Gewinn- verwendungsantrags des Verwaltungsrats an die Generalversammlung Hinweise auf Verstösse gegen Gesetz und Statuten ergeben (Art. 729a Abs.1 Ziff. 2 OR). Dies gilt auch dann, wenn die Ausschüttung nicht aus dem Bilanzgewinn, sondern beispielsweise aus freien Reserven oder Agio erfolgt (B ÖCKLI, a.a.O., § 8 N 701; REUTTER/RASMUSSEN, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar, Obliga- tionenrecht II, 5. Aufl. 2016, Art. 731 N 6; siehe auch B ÖCKLI, Revisionsstelle und Abschlussprüfung nach neuem Recht, 2007, N 707). Schliesslich hat die General- versammlung die Ausschüttung zu beschliessen (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 4 OR; zum Ganzen VOGT, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationen- recht II, 5. Aufl. 2016, Art. 675 N 25; siehe auch B ÖCKLI, a.a.O., § 8 N 677; D UBS/TRUFFER, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationen- recht II, 5. Aufl. 2016, Art. 698 N 21; KÄGI, a.a.O., § 7 Rz. 5 f., 33 ff.). Was die materielle Beschränkung für Gewinnausschüttungen gemäss Art. 675 Abs. 2 OR betrifft, bedeutet diese (über den Wortlaut hinaus), dass die der Aus- schüttung zugrundeliegende Jahresrechnung so viel verwendbares Eigenkapital (d.h. Eigenkapitalpositionen, die nicht von den aktienrechtlichen Ausschüttungs- sperren erfasst sind) ausweisen muss, dass der Ausschüttungsbetrag gedeckt ist (B ÖCKLI, a.a.O., § 8 N 680; DUBS/TRUFFER, a.a.O., Art. 698 N 21). Das verwend- - 53 - bare Eigenkapital ist dasjenige, welches (gegebenenfalls nach Abzug eines Bi- lanzverlustes) nicht auf das Grundkapital einerseits und auf die gesperrte Quote der allgemeinen gesetzlichen Reserve (in der Höhe der Hälfte des Grundkapitals, vgl. Art. 671 Abs. 2 OR), die Reserve für eigene Aktien und die Aufwertungsre- serve andererseits entfällt (B AHAR/PEYER, in: Handschin/Jung [Hrsg.], Zürcher Kommentar, Art. 660-697m OR, 2. Aufl. 2021, Art. 675 N 15; BÖCKLI, a.a.O., § 8 N 680; VOGT, a.a.O., Art. 675 N 16). Hat die Gesellschaft verfügbare Reserven und weist sie gleichzeitig Verluste aus, reduzieren sich die verfügbaren Reserven um diesen Betrag (G LANZMANN, Ausgewählte Fragen im Zusammenhang mit Divi- dendenausschüttungen, in: Kunz/Arter/Jörg [Hrsg.”

“ausserordentliche Dividende liegt vor bei einer Ausschüttung, die nicht im Rahmen der ordentlichen Generalversammlung gestützt auf die Jah- resrechnung des Vorjahrs, sondern zu einem späteren Zeitpunkt unter Verwen- dung freier Gesellschaftsmittel vergangener Geschäftsjahre und gestützt auf eine bereits früher genehmigte Jahresrechnung beschlossen wird (A ICHELE/VIONNET- RIEDERER, Die Zwischendividende im revidierten Aktienrecht, EF 2021, 293; B ÖCKLI, a.a.O., § 8 N 725; FORSTMOSER/ZINDEL/BAHAR, Zulässigkeit der Interims- dividende im schweizerischen Recht, SJZ 2009, 205). Sie ist zu unterscheiden von der Interimsdividende, bei der eine Ausschüttung aus dem Gewinn des lau- - 54 - fenden Geschäftsjahrs erfolgt und die sich nicht auf die Jahresrechnung eines abgeschlossenen Geschäftsjahrs stützt (F ORSTMOSER/ZINDEL/BAHAR, a.a.O., 205; GLANZMANN, a.a.O., 85; VOGT, a.a.O., Art. 675 N 36). Auch die Ausrichtung einer ausserordentlichen Dividende untersteht den besag- ten Voraussetzungen (D RUEY/DRUEY JUST/GLANZMANN, Gesellschafts- und Han- delsrecht, 12. Aufl. 2021, § 8 Rz. 70; G LANZMANN, Das Eigenkapital gemäss neu- em Aktienrecht, SJZ 2022, 763). Zunächst müssen auch für eine ausserordentli- che Dividende die Voraussetzungen von Art. 675 Abs. 2 OR erfüllt sein (BA- HAR /PEYER, a.a.O., Art. 675 N 52; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 40 N 54; FORSTMOSER/ZINDEL/BAHAR, a.a.O., 205 f.; VOGT, a.a.O., Art. 675 N 35). Sodann muss sich auch eine ausserordentliche Dividende auf eine Jahresrech- nung abstützen, sind doch Ausschüttungen, die sich nicht auf eine revidierte und genehmigte Jahresbilanz stützen, rechtswidrig (BGer 4A_248/2012 7. Januar 2013 E. 3.2; V OGT, a.a.O., Art. 675 N 25). Zusätzlich wird gefordert, dass die Re- visionsstelle – namentlich im Rahmen ihrer Prüfung des Dividendenantrags des Verwaltungsrats (Art. 728a Abs. 1 Ziff. 2 bzw. Art. 729a Abs. 1 Ziff. 2 OR) – in ei- nem Bericht bestätigt, dass die Ausschüttung gesetzes- und statutenkonform, insbesondere also das benötigte verwendbare Eigenkapital immer noch vorhan- den ist (HWP, Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Buchführung und Rechnungslegung, Treuhand-Kammer [Hrsg.], 2014, 238; HWP, Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Ordentliche Revision, EXPERTsuisse [Hrsg.”

“Dividende Es ist unbestritten und belegt, dass die Dividende für das Geschäftsjahr 2015 von CHF 4 Mio. der Beklagten 1 am 31. Dezember 2016 durch Verrechnung von Kon- tokorrentforderungen der E._____ ihr gegenüber im Umfang von CHF 567'468.26 sowie am 1. Januar 2017 im Umfang von CHF 3'432'531.74 ausbezahlt wurde (act. 3/38). Die Dividende für das Geschäftsjahr 2016 wurde ihr am 29. Mai 2017 ausbezahlt, indem weitere Kontokorrentforderungen der E._____ gegenüber der Beklagten 1 in der Höhe von CHF 800'000.– mit der Schuld zur Ausrichtung der Dividende verrechnet wurden (act. 3/39). Wie gesehen (oben Ziff. 4.2.8) überschritten die ausgeschütteten Dividenden die Grenze des Zulässigen, und zwar im Geschäftsjahr 2015 um CHF 1'254'154.25 und im Geschäftsjahr 2016 um CHF 551'341.20. Diese Leistungen erfolgten in Verletzung von Art. 675 Abs. 2 OR und damit ungerechtfertigt.”

“Rechnungslegungsrechtlich fragwürdig war es indessen, dass die Beschwerdeführerin aufgrund des Gewinnverwendungsbeschlusses der Generalversammlung vom 21. April 2017 dem Konto "Reserve aus Kapitaleinlagen" per Ende des Geschäftsjahrs 2016 nicht nur mehr gutschrieb, als auf dem Konto "Vortrag" (bzw. dem Oberkonto "Bilanzgewinn oder Bilanzverlust") aus der Kapitaleinlage vorhanden war bzw. sein konnte (vgl. oben E. 7.5), sondern dieses letztgenannte Konto sogar überzog. Über den Jahresgewinn, den (vorgetragenen) Bilanzgewinn und die dafür gebildeten Reserven kann mit einem Gewinnverwendungsbeschluss der Generalversammlung schliesslich nur insoweit verfügt werden, als diese Posten in der Jahresrechnung überhaupt ausgewiesen werden (vgl. spezifisch zur Dividende HANS-UELI VOGT, in Basler Kommentar, OR II, 6. Aufl. 2024, N. 35 zu Art. 675 OR).”

“Rechnungslegungsrechtlich fragwürdig war es indessen, dass die Beschwerdeführerin aufgrund des Gewinnverwendungsbeschlusses der Generalversammlung vom 21. April 2017 dem Konto "Reserve aus Kapitaleinlagen" per Ende des Geschäftsjahrs 2016 nicht nur mehr gutschrieb, als auf dem Konto "Vortrag" (bzw. dem Oberkonto "Bilanzgewinn oder Bilanzverlust") aus der Kapitaleinlage vorhanden war bzw. sein konnte (vgl. oben E. 7.5), sondern dieses letztgenannte Konto sogar überzog. Über den Jahresgewinn, den (vorgetragenen) Bilanzgewinn und die dafür gebildeten Reserven kann mit einem Gewinnverwendungsbeschluss der Generalversammlung schliesslich nur insoweit verfügt werden, als diese Posten in der Jahresrechnung überhaupt ausgewiesen werden (vgl. spezifisch zur Dividende HANS-UELI VOGT, in Basler Kommentar, OR II, 6. Aufl. 2024, N. 35 zu Art. 675 OR).”

“Mio. wäre durch eine auch nur anteilige (namentlich unter 20%ige) Rückstellung der seit 2008 voraussehbaren Sanierungskosten, die dann- zumal noch auf CHF 20 Mio. geschätzt worden seien, aufgebraucht worden, wo- mit kein frei verfügbares Eigenkapital für eine Ausschüttung vorhanden gewesen wäre (act. 43 Rz. 76, 166). Nichtsdestotrotz hätten die Beklagten pflichtwidrig kei- ne ausreichende Rückstellung gebildet, hiermit die Überschuldung verschleiert und stattdessen die streitgegenständliche Ausschüttung vorgenommen (act. 1 Rz. 74; act. 43 Rz. 451). Hinzu komme, dass der Ausschüttungsbeschluss vom - 45 - 14. Januar 2011, wenn er denn gefasst worden wäre, formell unrechtmässig sei. Denn die Ausschüttung einer Interimsdividende setze neben der Einhaltung von Art. 675 Abs. 2 OR, wonach Dividenden nur aus dem Bilanzgewinn und den hier- für gebildeten Reserven ausgerichtet werden dürfen, einen revidierten Zwischen- abschluss sowie eine spezielle Bestätigung der Revisionsstelle voraus. Keine die- ser Voraussetzungen sei erfüllt gewesen (act. 1 Rz. 42 ff. ; act. 43 Rz. 383, 394). Drittens hätte spätestens am 9. Juli 2012 eine Pflicht zur Bildung von Rückstel- lungen bestanden (act. 43 Rz. 67 f., 112, 334, 339). Denn unter Berücksichtigung des Schreibens von Prof. Dr. J._____ vom 9. Juli 2012 sowie der am 5. Juli 2012 thematisierten Kostenschätzung von CHF 8'910'000.– (inkl. MWST.) hätten jeden- falls Rückstellungen in der Höhe der Hälfte dieses Betrags (CHF 4'455'000.–) ge- bildet werden müssen (act. 1 Rz. 26; act. 43 Rz. 67, 69, 339). Dies hätte die Überschuldung der C._____ bewirkt (act. 1 Rz. 27; act. 43 Rz. 70 ff. , 115, 263, 315, 334, 366, 369). Denn die C._____ wäre am 9. Juli 2012 jedenfalls dann überschuldet gewesen, wenn rund 25% der voraussichtlichen Sanierungskosten hätten zurückgestellt werden müssen (act.”

“Zu den Voraussetzungen und Wirkungen einer Ausschüttung 9.2.2.1. Eines der wichtigsten Prinzipien des Aktienrechts ist der Kapitalschutz. In dessen Dienst steht eine ganze Reihe zwingender Bestimmungen, mit denen si- chergestellt werden soll, dass der Aktiengesellschaft stets ein Reinvermögen – d.h. Aktiven minus Fremdkapital – mindestens im Umfang von Grundkapital und gebundenen Reserven erhalten bleibt. Im Dienst des Kapitalschutzes stehen ins- - 52 - besondere die Vorschriften über die Dividendenausschüttung. Zum einen darf der verhältnismässige Anteil am Bilanzgewinn, der jedem Aktionär nach Art. 660 OR zusteht, gemäss Art. 675 Abs. 2 OR nur aus dem Bilanzgewinn und aus hierfür gebildeten Reserven ausgerichtet werden (materielle Voraussetzung für Gewinn- ausschüttungen; BGE 140 III 533 E. 4.1; BGer 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013 E. 3.2; Handelsgericht ZH HG130015-O vom 20. Januar 2014 E. 5.1.2; siehe auch BGer 4A_174/2007 vom 13. September 2007 E. 4.3.1; BGer 4A_188/2007 vom 13. September 2007 E. 4.3.2). Zum anderen muss ein Dividendenbeschluss formelle Voraussetzungen erfüllen. Unter anderem muss sich der Ausschüttungs- beschluss auf eine Jahresrechnung abstützen. Sodann muss ein Revisionsbericht vorliegen, in dem die Revisionsstelle der Generalversammlung schriftlich einen zusammenfassenden Bericht über das Ergebnis der Revision erstattet (für die eingeschränkte Revision Art. 729b OR). Der Revisionsbericht hat sich bei der ein- geschränkten Revision darüber auszusprechen, ob sich bezüglich des Gewinn- verwendungsantrags des Verwaltungsrats an die Generalversammlung Hinweise auf Verstösse gegen Gesetz und Statuten ergeben (Art.”

“Dividenden dürfen gemäss Art. 675 Abs. 2 OR nur aus dem Bilanzgewinn und aus hierfür gebildeten Reserven ausgerichtet werden. Gewinnausschüttun- gen können Pflichtverletzungen darstellen, wenn die finanzielle Lage der Gesell- schaft zum Zeitpunkt der Ausschüttung diese nach objektiver Beurteilung nicht zu- lässt (GERICKE/WALLER, a.a.O., Art. 754 N 30 m.w.H.). Die Revisionsstelle hat bei der eingeschränkten Revision zu prüfen, ob Sachverhalte vorliegen, aus denen zu schliessen ist, dass der Antrag des Verwaltungsrats an die Generalversammlung über die Verwendung des Bilanzgewinnes nicht den gesetzlichen Vorschriften und den Statuten entspricht (Art. 729a Abs. 1 Ziff. 2 OR). Die E._____ wies für das Geschäftsjahr 2015 einen Bilanzgewinn von CHF 4'363'715.75 aus (act. 3/31). Eine pflichtgemässe Erhöhung der Rückstel- lungen im Zusammenhang mit der Auseinandersetzung mit der Klägerin von CHF 1'475'000 auf CHF 3'092'870 hätte den Bilanzgewinn um CHF 1'617'870 auf CHF 2'745'845.75 reduziert. Mit dem Antrag auf Ausschüttung einer Dividende von CHF 4 Mio.”