Art. 671

“Dans son recours, le recourant estime que l’OAI a procédé à un calcul théorique abstrait, qui ne correspond pas à sa réalité professionnelle. Il faut cependant constater que l’OAI s’est fondé sur les chiffres ressortant des bilans des sociétés détenues par l’assuré pour établir les revenus avec et sans invalidité, si bien qu’on peine à comprendre en quoi ses calculs s’avéreraient abstraits alors qu’ils reflètent précisément la réalité économique et financière des sociétés du recourant et, par là-même, de ses revenus, respectivement du montant à titre de bénéfices auquel ce dernier peut prétendre en tant qu'associé-gérant de la Sàrl selon l'art. 798 al. 1 CO (code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220 ; TF 8C_661/2018 du 28 octobre 2019 consid. 3.2.3). On peut toutefois relever que l’enquêteur n’a apparemment pas tenu compte de la réserve légale de 5 % qui doit être faite sur le bénéfice avant l’attribution des dividendes, jusqu’à ce que la réserve existante représente au moins 20 % du capital-actions libéré (art. 671 CO jusqu’au 31 décembre 2022, respectivement art. 672 CO dès le 1er janvier 2023, applicables par renvoi de l’art. 801 CO). Cette omission, qui concerne un montant de 4'274 fr. 55 (5 % de 85'491 fr.), ne change rien au fait qu’il n’y a pas de préjudice économique selon la méthode générale de comparaison des gains.                 On peut néanmoins suivre le recourant dans le sens où l’utilisation de la méthode générale de comparaison des revenus ne permet pas en l’occurrence de suffisamment refléter sa réalité professionnelle, respectivement l’impact de son atteinte à la santé sur sa capacité de gain. Les données comptables des entreprises de l'assuré ne constituent en effet pas une base valable pour évaluer son incapacité de gain, car elles ne permettent pas de distinguer la part du revenu qui résulte exclusivement de la prestation personnelle de travail de l'assuré de celle qu'il faut attribuer à des facteurs étrangers. Comme l’OAI l’a mentionné dans l’évaluation économique, les résultats d’exploitation des années 2015 à 2019 ont varié entre une perte de 111'543 fr.”

“Nach den Feststellungen der Vorinstanz, die weder offensichtlich unrichtig noch bestritten und daher für das Bundesgericht verbindlich sind (Art. 105 Abs. 1 BGG; nicht publ. E. 1.4), erhöhte die Abgabepflichtige am 21. September 2015 ihr Stammkapital um Fr. 500'000.-. Dies geschah, indem die Muttergesellschaft ihre Forderungen gegenüber der Abgabepflichtigen von Fr. 1'084'365'098.15 zur Verrechnung brachte. Daraus ergab sich ein Agio von Fr. 1'083'865'098.15, das die Abgabepflichtige ihrer "allgemeinen Reserve" (so die Diktion gemäss Art. 671 OR in der Fassung vom 4. Oktober 1991, in Kraft seit 1. Juli 1992 [AS 1992 733]) gutschrieb.”

“Dass jedoch handelsrechtlich ein Zwang zur Zuweisung der erbrechtlichen Zuwendung an die allgemeine gesetzliche Reserve gemäss aArt. 671 OR und zum Ausweis als Kapitaleinlage auf einem gesonderten Konto bestanden haben soll, wird von der Beschwerdeführerin nicht dargetan und ist für das Bundesverwaltungsgericht auch nicht ersichtlich. Gesetzlich geregelt war lediglich die Zuweisung von Agio zur allgemeinen gesetzlichen Reserve (ohne zwingenden Ausweis auf einem gesonderten Konto). Mit Bezug auf andere Arten von Kapitaleinlagen, wie etwa «à fonds perdu»-Zuschüsse, wurde gemäss der damaligen Praxis auch eine erfolgswirksame Verbuchung als handelsrechtlich zulässig erachtet (vgl. E. 3.1.2). Selbst wenn es sich bei der erbrechtlichen Zuwendung um eine Kapitaleinlage gehandelt haben sollte, wäre die gewählte Art der Verbuchung demnach handelsrechtlich nicht zu beanstanden.”

“Dass jedoch handelsrechtlich ein Zwang zur Zuweisung der erbrechtlichen Zuwendung an die allgemeine gesetzliche Reserve gemäss aArt. 671 OR und zum Ausweis als Kapitaleinlage auf einem gesonderten Konto bestanden haben soll, wird von der Beschwerdeführerin nicht dargetan und ist für das Bundesverwaltungsgericht auch nicht ersichtlich. Gesetzlich geregelt war lediglich die Zuweisung von Agio zur allgemeinen gesetzlichen Reserve (ohne zwingenden Ausweis auf einem gesonderten Konto). Mit Bezug auf andere Arten von Kapitaleinlagen, wie etwa «à fonds perdu»-Zuschüsse, wurde gemäss der damaligen Praxis auch eine erfolgswirksame Verbuchung als handelsrechtlich zulässig erachtet (vgl. E. 3.1.2). Selbst wenn es sich bei der erbrechtlichen Zuwendung um eine Kapitaleinlage gehandelt haben sollte, wäre die gewählte Art der Verbuchung demnach handelsrechtlich nicht zu beanstanden.”

“Dans son écriture du 17 septembre 2018, le défendeur a contesté avoir réduit ses revenus et supprimé tous dividendes, alléguant que les parties s'étaient accordées sur le fait que sa rémunération était correcte, empêchant une quelconque prétention des acquêts envers les biens propres ; il a fait valoir qu'en 2017, des investissements conséquents ont été effectués, les liquidités étant négatives au 31 décembre 2017. Il a répété que l'entreprise P.________ SA est un bien propre et que la plus-value de l'entreprise n'a pas à être partagée (détermination du 17 septembre 2018, p. 3-4 et 7). La demanderesse a contesté ce point de vue le 24 janvier 2019. Le Tribunal civil a considéré que dans la mesure où la demanderesse n'avait requis que la production des comptabilités 2015 à 2017 et que le régime avait été dissous le 18 mai 2017, seuls pouvaient être pris en considération les bénéfices annuels nets obtenus en 2015 par CHF 156'010.53 et en 2016 par CHF 70'001.62, après soustraction du montant de CHF 6'300.- affecté en 2015 à la réserve légale en application de l'art. 671 al. 2 CO. Le compte d'acquêts de l'époux a ainsi été crédité de CHF 219'712.15 (cf. décision attaquée, p. 32-33). Dans son appel, A.________ fait grief aux premiers juges de n'avoir pas tenu compte du bénéfice reporté de CHF 333'985.01 au 31 décembre 2016, soit quelques mois avant la litispendance, ce montant n'ayant pas diminué au 31 décembre 2017. La Cour retient que la production des comptabilités 2015 à 2017 permet de déterminer quels sont les bénéfices accumulés par le bien propre du mari durant l'union conjugale, le défaut d'allégation relevé n'étant pas avéré puisque tel a été le cas dans la détermination du 18 juillet 2018. Comme pour des revenus constitués d'intérêts sur une somme d'argent, il convient de prendre en compte ceux réalisés durant le mariage et existant au moment de la dissolution (art. 204 al. 2 CC). Partant, c'est à juste titre que l'appelante requiert la prise en considération du bénéfice reporté. Reste à déterminer si ce bénéfice reporté peut tomber dans les acquêts, à savoir s'il ne sert pas au maintien ou au renouvellement des valeurs patrimoniales nécessaires à l’exploitation, qui vieillissent et s’usent.”

“Dans son écriture du 17 septembre 2018, le défendeur a contesté avoir réduit ses revenus et supprimé tous dividendes, alléguant que les parties s'étaient accordées sur le fait que sa rémunération était correcte, empêchant une quelconque prétention des acquêts envers les biens propres ; il a fait valoir qu'en 2017, des investissements conséquents ont été effectués, les liquidités étant négatives au 31 décembre 2017. Il a répété que l'entreprise P.________ SA est un bien propre et que la plus-value de l'entreprise n'a pas à être partagée (détermination du 17 septembre 2018, p. 3-4 et 7). La demanderesse a contesté ce point de vue le 24 janvier 2019. Le Tribunal civil a considéré que dans la mesure où la demanderesse n'avait requis que la production des comptabilités 2015 à 2017 et que le régime avait été dissous le 18 mai 2017, seuls pouvaient être pris en considération les bénéfices annuels nets obtenus en 2015 par CHF 156'010.53 et en 2016 par CHF 70'001.62, après soustraction du montant de CHF 6'300.- affecté en 2015 à la réserve légale en application de l'art. 671 al. 2 CO. Le compte d'acquêts de l'époux a ainsi été crédité de CHF 219'712.15 (cf. décision attaquée, p. 32-33). Dans son appel, A.________ fait grief aux premiers juges de n'avoir pas tenu compte du bénéfice reporté de CHF 333'985.01 au 31 décembre 2016, soit quelques mois avant la litispendance, ce montant n'ayant pas diminué au 31 décembre 2017. La Cour retient que la production des comptabilités 2015 à 2017 permet de déterminer quels sont les bénéfices accumulés par le bien propre du mari durant l'union conjugale, le défaut d'allégation relevé n'étant pas avéré puisque tel a été le cas dans la détermination du 18 juillet 2018. Comme pour des revenus constitués d'intérêts sur une somme d'argent, il convient de prendre en compte ceux réalisés durant le mariage et existant au moment de la dissolution (art. 204 al. 2 CC). Partant, c'est à juste titre que l'appelante requiert la prise en considération du bénéfice reporté. Reste à déterminer si ce bénéfice reporté peut tomber dans les acquêts, à savoir s'il ne sert pas au maintien ou au renouvellement des valeurs patrimoniales nécessaires à l’exploitation, qui vieillissent et s’usent.”

“Wurden Kapitaleinlagen von Anteilseignern der allgemeinen Reserve zugewiesen, war es aus handelsrechtlicher Perspektive zulässig, diese in einem separaten Unterkonto der allgemeinen Reserve (aArt. 671 OR) auszuweisen, um damit dem in Art. 5 Abs. 1bis VStG vorgeschriebenen steuerrechtlichen Verbuchungserfordernis gerecht zu werden (vgl. Hausmann/Taddei, a.a.O., S. 89; Jürg Altorfer/Jürg B. Altorfer, Das Kapitaleinlageprinzip - Ein Systemwechsel mit weitreichenden Folgen [1. Teil], in: ST 4/09, S. 270, S. 275; Danon, a.a.O., S. 13; Böckli, OR-Rechnungslegung, a.a.O., N. 458; ausführlich zum steuerrechtlichen Ausweiserfordernis siehe nachfolgend E. 6 und 7). Handelsrechtlich war ein solcher gesonderter Ausweis jedoch nicht zwingend (vgl. Danon, a.a.O., S. 13).”

“Gemäss den auf das Geschäftsjahr 2012 anwendbaren aktienrechtlichen Bestimmungen wurde bei Reserven nicht klar nach ihrer Herkunft, d.h. danach, ob sie aus Einlagen der Anteilsinhaber oder aus selbst erwirtschafteten Gewinnen gebildet wurden, unterschieden (vgl. E. 3.1.2). Dennoch war es möglich, wie von Art. 5 Abs. 1bis VStG gefordert, Kapitaleinlagen in der Handelsbilanz auf einem gesonderten Konto auszuweisen. Dies, indem die Kapitaleinlagen der allgemeinen gesetzlichen Reserve (aArt. 671 OR) zugewiesen und in einem separaten Unterkonto gesondert ausgewiesen wurden (vgl. E. 3.1.3).”

“Dans son recours, le recourant estime que l’OAI a procédé à un calcul théorique abstrait, qui ne correspond pas à sa réalité professionnelle. Il faut cependant constater que l’OAI s’est fondé sur les chiffres ressortant des bilans des sociétés détenues par l’assuré pour établir les revenus avec et sans invalidité, si bien qu’on peine à comprendre en quoi ses calculs s’avéreraient abstraits alors qu’ils reflètent précisément la réalité économique et financière des sociétés du recourant et, par là-même, de ses revenus, respectivement du montant à titre de bénéfices auquel ce dernier peut prétendre en tant qu'associé-gérant de la Sàrl selon l'art. 798 al. 1 CO (code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220 ; TF 8C_661/2018 du 28 octobre 2019 consid. 3.2.3). On peut toutefois relever que l’enquêteur n’a apparemment pas tenu compte de la réserve légale de 5 % qui doit être faite sur le bénéfice avant l’attribution des dividendes, jusqu’à ce que la réserve existante représente au moins 20 % du capital-actions libéré (art. 671 CO jusqu’au 31 décembre 2022, respectivement art. 672 CO dès le 1er janvier 2023, applicables par renvoi de l’art. 801 CO). Cette omission, qui concerne un montant de 4'274 fr. 55 (5 % de 85'491 fr.), ne change rien au fait qu’il n’y a pas de préjudice économique selon la méthode générale de comparaison des gains.                 On peut néanmoins suivre le recourant dans le sens où l’utilisation de la méthode générale de comparaison des revenus ne permet pas en l’occurrence de suffisamment refléter sa réalité professionnelle, respectivement l’impact de son atteinte à la santé sur sa capacité de gain. Les données comptables des entreprises de l'assuré ne constituent en effet pas une base valable pour évaluer son incapacité de gain, car elles ne permettent pas de distinguer la part du revenu qui résulte exclusivement de la prestation personnelle de travail de l'assuré de celle qu'il faut attribuer à des facteurs étrangers. Comme l’OAI l’a mentionné dans l’évaluation économique, les résultats d’exploitation des années 2015 à 2019 ont varié entre une perte de 111'543 fr.”

“Kantonale Steuern und direkte Bundessteuer 2018 - Geldwerte Leistungen / Darlehen einer beherrschten AG wird wegen fehlender wirksamer Rückzahlungsverpflichtung und Verwendungszweck der Mittel als verdeckte Gewinnausschüttung qualifiziert Normen Bund Art. 144 DBG Art. 145 DBG Art. 64 VwVG Rechtsprechung Bund BGE 144 II 427 BGE 138 II 57 2C_872/2020 2C_405/2020 2C_400/2020 Normen Kanton Art. 3 BStV Art. 9 BStV Art. 70 GSOG Normen Bund/Kanton Art. 671 OR Art. 671 SV Art. 671 VAW”

“Kantonale Steuern und direkte Bundessteuer 2018 - Geldwerte Leistungen / Darlehen einer beherrschten AG wird wegen fehlender wirksamer Rückzahlungsverpflichtung und Verwendungszweck der Mittel als verdeckte Gewinnausschüttung qualifiziert Normen Bund Art. 144 DBG Art. 145 DBG Art. 64 VwVG Rechtsprechung Bund BGE 144 II 427 BGE 138 II 57 2C_872/2020 2C_405/2020 2C_400/2020 Normen Kanton Art. 3 BStV Art. 9 BStV Art. 70 GSOG Normen Bund/Kanton Art. 671 OR Art. 671 SV Art. 671 VAW”

“Erst im Zuge der Aktienrechtsrevision wurden die aktienrechtlichen Bestimmungen zu den Reserven ans neue Rechnungslegungsrecht angepasst (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 23. November 2016 zur Änderung des Obligationenrechts [Aktienrecht] [BBl 2017 399, 436]). Am 1. Januar 2023 trat die revidierte Fassung von Art. 671 OR in Kraft (AS 2020 4005). Gemäss Art. 671 Abs. 1 OR sind der gesetzlichen Reserve unter anderem das Agio, d.h. der Erlös, der bei der Ausgabe von Aktien über den Nennwert und die Ausgabekosten hinaus erzielt wird (Ziff. 1) sowie weitere durch Inhaber von Beteiligungspapieren geleistete Einlagen und Zuschüsse (Ziff. 3) zuzuweisen. Damit sind «à fonds perdu»-Zuschüsse und andere freiwillige Einlagen von Anteilseignern zwingend der gesetzlichen Kapitalreserve zuzuweisen (Gutsche, in: veb.ch Praxiskommentar, Art. 959a OR N. 157).”

“En effet, alors que la comptabilisation séparée des apports au bilan commercial a nouvellement été instaurée dans le droit comptable en vigueur depuis le 1er janvier 2013 (« réserves légales issues du capital », art. 959a al. 2 ch. 3 let. b CO), il sied encore de s’interroger sur les possibilités de distribution de ces apports en cours de vie sociale. Plusieurs auteurs considèrent que le remboursement des apports en capitaux, sous la forme d’une distribution de dividende, n’est pas possible […]. Cet avis n’est pas suivi par la majorité de la doctrine selon laquelle le droit commercial ne s’oppose pas au remboursement d’apports effectués par des détenteurs de parts. Selon cette conception, l’interprétation a contrario de l’art. 671 CO implique que les réserves dépassant le 50 % du montant du capital-actions peuvent être distribuées librement sous forme de dividende. Cette vision des choses, confirmée par le Tribunal fédéral (arrêt 4A_138/2014 du 16 octobre 2014 consid. 6.2.2) et qui repose notamment sur une interprétation a contrario de l’art. 671 al. 3 CO, doit être approuvée : un traitement uniforme de la réserve générale s’impose, quelle que soit la source qui l’a alimentée, et donc une utilisation et une dissolution libres de la partie de la réserve générale qui excède la moitié du capital-actions, même lorsqu’elle a été alimentée par des primes d’émission ou des versements supplémentaires. En conséquence, il n’est pas nécessaire de convertir les réserves issues d’apports de capital en réserve libre préalablement à leur distribution. L’arrêt du Tribunal fédéral précité assure ainsi indirectement la cohérence entre le droit commercial et l’exonération de l’art. 20 al. 3 LIFD (Robert DANON/Thierry OBRIST, in Yves NOËL/Florence AUBRY GIRARDIN, Commentaire romand de la LIFD, 2e éd., 2017, n. 325 ss ad art. 20 LIFD). 2.5.1 Le droit suisse de la comptabilité commerciale figure aux art. 957 et suivants du CO. Ces dispositions ont été modifiées, par révision du 23 décembre 2011, entrée en vigueur le 1er janvier 2013 (RO 2012 6679-6702). L’objectif poursuivi était d’uniformiser les règles comptables pour toutes les formes de sociétés régies par le droit privé, moyennant l’abrogation des normes spéciales du droit de la société anonyme, et de différencier les exigences selon l’importance économique de l’entreprise (Message du Conseil fédéral concernant la révision du CO, du 21 décembre 2007, FF 2008 1407, p.”

“En effet, alors que la comptabilisation séparée des apports au bilan commercial a nouvellement été instaurée dans le droit comptable en vigueur depuis le 1er janvier 2013 (« réserves légales issues du capital », art. 959a al. 2 ch. 3 let. b CO), il sied encore de s’interroger sur les possibilités de distribution de ces apports en cours de vie sociale. Plusieurs auteurs considèrent que le remboursement des apports en capitaux, sous la forme d’une distribution de dividende, n’est pas possible […]. Cet avis n’est pas suivi par la majorité de la doctrine selon laquelle le droit commercial ne s’oppose pas au remboursement d’apports effectués par des détenteurs de parts. Selon cette conception, l’interprétation a contrario de l’art. 671 CO implique que les réserves dépassant le 50 % du montant du capital-actions peuvent être distribuées librement sous forme de dividende. Cette vision des choses, confirmée par le Tribunal fédéral (arrêt 4A_138/2014 du 16 octobre 2014 consid. 6.2.2) et qui repose notamment sur une interprétation a contrario de l’art. 671 al. 3 CO, doit être approuvée : un traitement uniforme de la réserve générale s’impose, quelle que soit la source qui l’a alimentée, et donc une utilisation et une dissolution libres de la partie de la réserve générale qui excède la moitié du capital-actions, même lorsqu’elle a été alimentée par des primes d’émission ou des versements supplémentaires. En conséquence, il n’est pas nécessaire de convertir les réserves issues d’apports de capital en réserve libre préalablement à leur distribution. L’arrêt du Tribunal fédéral précité assure ainsi indirectement la cohérence entre le droit commercial et l’exonération de l’art. 20 al. 3 LIFD (Robert DANON/Thierry OBRIST, in Yves NOËL/Florence AUBRY GIRARDIN, Commentaire romand de la LIFD, 2e éd., 2017, n. 325 ss ad art. 20 LIFD). 2.5.1 Le droit suisse de la comptabilité commerciale figure aux art. 957 et suivants du CO. Ces dispositions ont été modifiées, par révision du 23 décembre 2011, entrée en vigueur le 1er janvier 2013 (RO 2012 6679-6702). L’objectif poursuivi était d’uniformiser les règles comptables pour toutes les formes de sociétés régies par le droit privé, moyennant l’abrogation des normes spéciales du droit de la société anonyme, et de différencier les exigences selon l’importance économique de l’entreprise (Message du Conseil fédéral concernant la révision du CO, du 21 décembre 2007, FF 2008 1407, p.”

“En effet, alors que la comptabilisation séparée des apports au bilan commercial a nouvellement été instaurée dans le droit comptable en vigueur depuis le 1er janvier 2013 (« réserves légales issues du capital », art. 959a al. 2 ch. 3 let. b CO), il sied encore de s’interroger sur les possibilités de distribution de ces apports en cours de vie sociale. Plusieurs auteurs considèrent que le remboursement des apports en capitaux, sous la forme d’une distribution de dividende, n’est pas possible […]. Cet avis n’est pas suivi par la majorité de la doctrine selon laquelle le droit commercial ne s’oppose pas au remboursement d’apports effectués par des détenteurs de parts. Selon cette conception, l’interprétation a contrario de l’art. 671 CO implique que les réserves dépassant le 50 % du montant du capital-actions peuvent être distribuées librement sous forme de dividende. Cette vision des choses, confirmée par le Tribunal fédéral (arrêt 4A_138/2014 du 16 octobre 2014 consid. 6.2.2) et qui repose notamment sur une interprétation a contrario de l’art. 671 al. 3 CO, doit être approuvée : un traitement uniforme de la réserve générale s’impose, quelle que soit la source qui l’a alimentée, et donc une utilisation et une dissolution libres de la partie de la réserve générale qui excède la moitié du capital-actions, même lorsqu’elle a été alimentée par des primes d’émission ou des versements supplémentaires. En conséquence, il n’est pas nécessaire de convertir les réserves issues d’apports de capital en réserve libre préalablement à leur distribution. L’arrêt du Tribunal fédéral précité assure ainsi indirectement la cohérence entre le droit commercial et l’exonération de l’art. 20 al. 3 LIFD (Robert DANON/Thierry OBRIST, in Yves NOËL/Florence AUBRY GIRARDIN, Commentaire romand de la LIFD, 2e éd., 2017, n. 325 ss ad art. 20 LIFD). 2.5.1 Le droit suisse de la comptabilité commerciale figure aux art. 957 et suivants du CO. Ces dispositions ont été modifiées, par révision du 23 décembre 2011, entrée en vigueur le 1er janvier 2013 (RO 2012 6679-6702). L’objectif poursuivi était d’uniformiser les règles comptables pour toutes les formes de sociétés régies par le droit privé, moyennant l’abrogation des normes spéciales du droit de la société anonyme, et de différencier les exigences selon l’importance économique de l’entreprise (Message du Conseil fédéral concernant la révision du CO, du 21 décembre 2007, FF 2008 1407, p.”

“L’art 22 al. 4 est réservé (art. 22 al. 3 LIPP). Cette disposition reprend l’art. 20 al. 3 LIFD, dont la teneur est identique. La possibilité en droit commercial de distribuer les apports effectués par des détenteurs de participation a fait l’objet d’un débat fourni. En effet, alors que la comptabilisation séparée des apports au bilan commercial a nouvellement été instaurée dans le droit comptable en vigueur depuis le 1er janvier 2013 (« réserves légales issues du capital », art. 959a al. 2 ch. 3 let. b CO), il sied encore de s’interroger sur les possibilités de distribution de ces apports en cours de vie sociale. Plusieurs auteurs considèrent que le remboursement des apports en capitaux, sous la forme d’une distribution de dividende, n’est pas possible […]. Cet avis n’est pas suivi par la majorité de la doctrine selon laquelle le droit commercial ne s’oppose pas au remboursement d’apports effectués par des détenteurs de parts. Selon cette conception, l’interprétation a contrario de l’art. 671 CO implique que les réserves dépassant le 50 % du montant du capital-actions peuvent être distribuées librement sous forme de dividende. Cette vision des choses, confirmée par le Tribunal fédéral (arrêt 4A_138/2014 du 16 octobre 2014 consid. 6.2.2) et qui repose notamment sur une interprétation a contrario de l’art. 671 al. 3 CO, doit être approuvée : un traitement uniforme de la réserve générale s’impose, quelle que soit la source qui l’a alimentée, et donc une utilisation et une dissolution libres de la partie de la réserve générale qui excède la moitié du capital-actions, même lorsqu’elle a été alimentée par des primes d’émission ou des versements supplémentaires. En conséquence, il n’est pas nécessaire de convertir les réserves issues d’apports de capital en réserve libre préalablement à leur distribution. L’arrêt du Tribunal fédéral précité assure ainsi indirectement la cohérence entre le droit commercial et l’exonération de l’art. 20 al. 3 LIFD (Robert DANON/Thierry OBRIST, in Yves NOËL/Florence AUBRY GIRARDIN, Commentaire romand de la LIFD, 2e éd.”

“L’art 22 al. 4 est réservé (art. 22 al. 3 LIPP). Cette disposition reprend l’art. 20 al. 3 LIFD, dont la teneur est identique. La possibilité en droit commercial de distribuer les apports effectués par des détenteurs de participation a fait l’objet d’un débat fourni. En effet, alors que la comptabilisation séparée des apports au bilan commercial a nouvellement été instaurée dans le droit comptable en vigueur depuis le 1er janvier 2013 (« réserves légales issues du capital », art. 959a al. 2 ch. 3 let. b CO), il sied encore de s’interroger sur les possibilités de distribution de ces apports en cours de vie sociale. Plusieurs auteurs considèrent que le remboursement des apports en capitaux, sous la forme d’une distribution de dividende, n’est pas possible […]. Cet avis n’est pas suivi par la majorité de la doctrine selon laquelle le droit commercial ne s’oppose pas au remboursement d’apports effectués par des détenteurs de parts. Selon cette conception, l’interprétation a contrario de l’art. 671 CO implique que les réserves dépassant le 50 % du montant du capital-actions peuvent être distribuées librement sous forme de dividende. Cette vision des choses, confirmée par le Tribunal fédéral (arrêt 4A_138/2014 du 16 octobre 2014 consid. 6.2.2) et qui repose notamment sur une interprétation a contrario de l’art. 671 al. 3 CO, doit être approuvée : un traitement uniforme de la réserve générale s’impose, quelle que soit la source qui l’a alimentée, et donc une utilisation et une dissolution libres de la partie de la réserve générale qui excède la moitié du capital-actions, même lorsqu’elle a été alimentée par des primes d’émission ou des versements supplémentaires. En conséquence, il n’est pas nécessaire de convertir les réserves issues d’apports de capital en réserve libre préalablement à leur distribution. L’arrêt du Tribunal fédéral précité assure ainsi indirectement la cohérence entre le droit commercial et l’exonération de l’art. 20 al. 3 LIFD (Robert DANON/Thierry OBRIST, in Yves NOËL/Florence AUBRY GIRARDIN, Commentaire romand de la LIFD, 2e éd.”

“Zulässigkeit von Zusicherungen bei der Akteinzeichnung Wie bereits erwähnt, fällt ein vom Aktionär geleistetes Agio in die freie Reserve, soweit es die Hälfte des Aktienkapitals übersteigt (BGE 140 III 533 E. 6; Art. 671 OR). Die Abgabe von Zusicherungen bei der Zeichnung von Aktien und die Zuspre- chung einer Bar-Schadenersatzzahlung im Falle einer Verletzung der Zusicherung ist – anders als eine Anfechtung der Aktienzeichnung zufolge Willensmangel durch den zeichnenden Aktionär – zulässig, sofern die Gesellschaft über genügend frei verfügbares Kapital verfügt. Nicht mit dem Verbot der Einlagerückgewähr nach Art. 680 Abs. 2 OR vereinbar sind demgegenüber Schadenersatzzahlungen, die ins Nennkapital oder die geschützten Reserven eingreifen (PHILIPPIN/LOEPFE, Zusi- cherungen und Garantien zugunsten von Investoren im Rahmen einer Finanzie- rungsrunde, SZW 2016, S. 296 ff.; WOLF/GABERTHÜEL, Käuferaktien als Zahlungs- mittel bei M&A Transaktionen, GesKR 2013, S. 208; GERHARD, Private investments in public equit [PIPE] – Ein Blick auf PIPE-Transaktionen in der Schweiz, GesKR 2006, S. 304). Die Beklagte verfügt unbestrittenermassen über genügend freies Kapital zur Erfüllung der von der Klägerin verlangten Schadenersatzzahlungen (act.”

“Zulässigkeit von Zusicherungen bei der Akteinzeichnung Wie bereits erwähnt, fällt ein vom Aktionär geleistetes Agio in die freie Reserve, soweit es die Hälfte des Aktienkapitals übersteigt (BGE 140 III 533 E. 6; Art. 671 OR). Die Abgabe von Zusicherungen bei der Zeichnung von Aktien und die Zuspre- chung einer Bar-Schadenersatzzahlung im Falle einer Verletzung der Zusicherung ist – anders als eine Anfechtung der Aktienzeichnung zufolge Willensmangel durch den zeichnenden Aktionär – zulässig, sofern die Gesellschaft über genügend frei verfügbares Kapital verfügt. Nicht mit dem Verbot der Einlagerückgewähr nach Art. 680 Abs. 2 OR vereinbar sind demgegenüber Schadenersatzzahlungen, die ins Nennkapital oder die geschützten Reserven eingreifen (PHILIPPIN/LOEPFE, Zusi- cherungen und Garantien zugunsten von Investoren im Rahmen einer Finanzie- rungsrunde, SZW 2016, S. 296 ff.; WOLF/GABERTHÜEL, Käuferaktien als Zahlungs- mittel bei M&A Transaktionen, GesKR 2013, S. 208; GERHARD, Private investments in public equit [PIPE] – Ein Blick auf PIPE-Transaktionen in der Schweiz, GesKR 2006, S. 304). Die Beklagte verfügt unbestrittenermassen über genügend freies Kapital zur Erfüllung der von der Klägerin verlangten Schadenersatzzahlungen (act.”

“675 N 25; siehe auch B ÖCKLI, a.a.O., § 8 N 677; D UBS/TRUFFER, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationen- recht II, 5. Aufl. 2016, Art. 698 N 21; KÄGI, a.a.O., § 7 Rz. 5 f., 33 ff.). Was die materielle Beschränkung für Gewinnausschüttungen gemäss Art. 675 Abs. 2 OR betrifft, bedeutet diese (über den Wortlaut hinaus), dass die der Aus- schüttung zugrundeliegende Jahresrechnung so viel verwendbares Eigenkapital (d.h. Eigenkapitalpositionen, die nicht von den aktienrechtlichen Ausschüttungs- sperren erfasst sind) ausweisen muss, dass der Ausschüttungsbetrag gedeckt ist (B ÖCKLI, a.a.O., § 8 N 680; DUBS/TRUFFER, a.a.O., Art. 698 N 21). Das verwend- - 53 - bare Eigenkapital ist dasjenige, welches (gegebenenfalls nach Abzug eines Bi- lanzverlustes) nicht auf das Grundkapital einerseits und auf die gesperrte Quote der allgemeinen gesetzlichen Reserve (in der Höhe der Hälfte des Grundkapitals, vgl. Art. 671 Abs. 2 OR), die Reserve für eigene Aktien und die Aufwertungsre- serve andererseits entfällt (B AHAR/PEYER, in: Handschin/Jung [Hrsg.], Zürcher Kommentar, Art. 660-697m OR, 2. Aufl. 2021, Art. 675 N 15; BÖCKLI, a.a.O., § 8 N 680; VOGT, a.a.O., Art. 675 N 16). Hat die Gesellschaft verfügbare Reserven und weist sie gleichzeitig Verluste aus, reduzieren sich die verfügbaren Reserven um diesen Betrag (G LANZMANN, Ausgewählte Fragen im Zusammenhang mit Divi- dendenausschüttungen, in: Kunz/Arter/Jörg [Hrsg.], Entwicklungen im Gesell- schaftsrecht XII, 2017, 105); eine Ausschüttung ist also nur in dem Umfang mög- lich, als das verwendbare Eigenkapital den Bilanzverlust übersteigt (B A- HAR /PEYER, a.a.O., Art. 675 N 24; VOGT, a.a.O., Art. 675 N 23). Ein allfälliges Agio untersteht ab dem Moment seiner Erfassung in den Ge- schäftsbüchern der Gesellschaft den Ausschüttungsregeln der allgemeinen Re- serve und kann demnach unter den soeben beschriebenen Voraussetzungen frei verwendet werden (BGE 140 III 533 E.”

“Der Schuldner erzielt als angestellter Haustechniker der D._____ AG ein monatliches Nettoeinkommen von ca. Fr. 11'000.– (act. 5/16). Zieht man davon seinen monatlichen Bedarf von rund Fr. 6'000.– ab, verbleibt ein Überschuss von Fr. 5'000.–, den der Schuldner zur Schuldentilgung verwenden kann. Er ist zudem Alleinaktionär der D._____ AG. Im Jahr 2022 erzielte diese Gesellschaft einen Gewinn von rund Fr. 160'404.95 nach Steuern (act. 5/15). Aktiengesellschaften müssen seit dem 1. Januar 2023 5 % ihres Jahresgewinnes der gesetzlichen Ge- winnreserve zuweisen (Art. 672 Abs. 1 OR). Dabei ist diese Gewinnreserve so- lange zu äufnen, bis sie zusammen mit der gesetzlichen Kapitalreserve (Art. 671 Abs. 1 OR) die Hälfte des im Handelsregister eingetragenen Aktienkapitals er- reicht (Art. 672 Abs. 2 OR). Somit ist für die Berechnung des Maximalbetrags der gesetzlichen Reserve nur noch das ausgegebene Aktienkapital massgebend. Demgegenüber stellt das geltende Recht nicht mehr auf den Grad der Liberierung (Kleibold, Reserven, Art. 671–674 OR, in: Nobel/Müller, Das Aktienrecht: Kom- mentar der ersten Stunde, Berner Kommentar, Bern 2023, § 7 N 39). Es spielt mithin keine Rolle, dass die Aktien der D._____ AG bloss zu 50 % liberiert sind (act. 5/12). Umgerechnet auf einen Monat verbleibt damit ein grundsätzlich reali- sierbarer Gewinnanteil von ungefähr Fr. 12'700.– ([Fr. 160'404.95 x 0.95] : 12). Der Schuldner kann als Alleinaktionär diesen Unternehmensgewinn in Form von Dividenden beziehen und ebenfalls zur Schuldentilgung verwenden. Das sich damit ergebende Gesamteinkommen von Fr. 17'700.– (Fr. 5'000.– + Fr. 12'700.–) ermöglicht eine Amortisation der Schulden in Höhe von Fr. 161'872.”