Art. 428

“La responsabilité du mandataire suppose la réunion de quatre conditions cumulatives: une violation d'un devoir de diligence, une faute, un dommage et une relation de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation fautive du devoir de diligence et le dommage survenu. Il appartient au demandeur d'apporter la preuve des faits permettant de constater que chacune de ces conditions est remplie (art. 8 CC), sauf pour la faute qui est présumée (art. 97 al. 1 CO; ATF 133 III 121 consid. 3.1; 132 III 379 consid. 3.1). Le mandataire doit exécuter avec soin la mission qui lui est confiée et sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de son cocontractant (art. 321a al. 1 CO applicable par le renvoi de l'art. 398 al. 1 CO). Le degré de la diligence requise dépend de critères objectifs : le mandataire est tenu d'agir comme le ferait toute personne diligente dans la même situation. La mesure de la diligence doit être déterminée selon les capacités, les connaissances techniques et les aptitudes du mandataire que le mandant connaît ou aurait dû connaître (ATF 127 III 357 consid. 1c; arrêt du Tribunal fédéral 4A_445/2021 du 4 avril 2022 consid. 4.2). En particulier, le commissionnaire doit choisir le tiers cocontractant avec discernement. L'art. 428 al. 2 CO précise que si le commissionnaire est en faute, il doit réparer tout le dommage causé par l'inobservation du contrat (arrêt du Tribunal fédéral 4C.89/2005 du 13 juillet 2005 consid. 3.3.1.1). 4.1.2 La faute concomitante du lésé peut être un facteur d'interruption du lien de causalité adéquate ou de réduction de l'indemnité qui lui est due. Pour que l'on puisse admettre une interruption du rapport de causalité, il faut que la faute du lésé soit si lourde et si déraisonnable qu'elle relègue le manquement de l'auteur à l'arrière-plan, au point qu'il n'apparaisse plus comme la cause adéquate du dommage (ATF 143 III 242 consid. 3.7; 130 III 182 consid. 5.4; 127 III 453 consid. 5d; 123 III 306 consid. 5b; 121 III 358 consid. 5). Si la faute n'est pas grave au point d'interrompre le lien de causalité adéquate, elle constitue un facteur de réduction de l'indemnité (art. 44 al. 1 CO) si elle a contribué, dans une mesure importante, à créer ou à aggraver le dommage, alors que l'on aurait pu attendre raisonnablement de tout tiers se trouvant dans la même situation qu'il prenne des mesures de précaution susceptibles d'écarter ou de réduire le dommage (ATF 146 III 387 consid.”

“425 ss CO ne peuvent s'appliquer que par analogie – et les dispositions du droit du mandat s'appliquent directement – aux transactions portant sur des actifs non incorporés dans des papiers-valeurs (droits-valeurs) ou aux contrats (par exemple, vente d'indices boursiers) qui ne donnent lieu qu'au paiement d'une somme d'argent sans livraison de l'actif sous-jacent (Lombardini, op. cit., n. 2, p. 717 ; Guggenheim/Guggenheim, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 5e éd., n. 31, p. 15). La banque ne doit pas obtenir de résultat (vendre ou acheter un actif) ; elle doit simplement déployer une certaine activité pour son client. Elle est la représentante indirecte de celui-ci. Elle exécute les transactions en son propre nom, mais pour le compte du client, intervenant pour lui sur le marché. Il n'y a pas de rapport direct entre le client de la banque et le marché (Lombardini, op. cit., n. 3, p. 717). Une des obligations fondamentales de la banque est de répercuter exactement au client le prix obtenu sur le marché ; la banque ne doit pas conserver pour elle-même les profits réalisés dans l'exécution de son mandat, qui doivent être attribués au client (art. 428 al. 3 CO ; Lombardini, op. cit., n. 4, pp. 717 ss). En l'absence de contrat de conseil en placement ou de mandat de gestion, la banque n'est pas tenue d'entreprendre une quelconque transaction pour son client ou de prendre des mesures pour sauvegarder de façon générale les intérêts de ce dernier. Son activité est dite execution only. Ainsi, la banque n'est pas tenue de : - investir spontanément les fonds disponibles sur le compte du client, même s'ils proviennent de la vente d'actifs ou du remboursement d'obligations ; - apporter spontanément ses titres à une offre publique d'achat ; - fournir au client, qui décide directement des transactions à exécuter, les informations dont elle dispose sur les actifs qu'il veut acheter ou vendre ou sur les émetteurs de ces actifs (Lombardini, op. cit., n. 23, pp. 723-724). 3.2.2 En l'espèce, il n'est pas nécessaire de déterminer si les parties sont liées par un contrat de commission au sens des art. 425 ss CO ou par un contrat de mandat simple au sens des art.”