Wer für einen anderen ein Geschäft besorgt, ohne von ihm beauftragt zu sein, ist verpflichtet, das unternommene Geschäft so zu führen, wie es dem Vorteile und der mutmasslichen Absicht des anderen entspricht.
17 commentaries
Handelt der Geschäftsführer entgegen den Interessen oder dem bekannten oder dem mutmasslichen Willen des Geschäftsherrn, verletzt er dadurch seine Pflichten und kann zur Rückgabe sowie zum Schadensersatz verpflichtet sein. In Fällen, in denen das konkrete Rechtsverhältnis (z. B. Bankkundschaft) nach Mandats- oder Kommissionsrecht zu beurteilen ist, können stattdessen die hierfür geltenden Haftungsregeln zur Anwendung gelangen.
“et les arrêts cités). La banque ne peut donc effectuer une opération d'achat ou de vente déterminée sur le compte de son client que sur instructions ou avec l'accord de celui-ci, selon les règles du contrat de commission (art. 425 ss CO; arrêt 4A_599/2019 du 1er mars 2021 consid. 4; 4A_369/2015 du 25 avril 2016 consid. 2.4). Si la banque met fin à une telle relation bancaire (execution only) et procède à la vente des titres du client sans y être autorisée par ses C onditions générales, intégrées au contrat, elle répond du dommage qui en résulte pour le client selon les règles du mandat (art. 398 CO) (arrêt 4A_548/2013 du 31 mars 2014 consid. 4.1, in SJ 2014 I 432). Lorsque la banque vend les titres du client, certes sans instructions ou accord de celui-ci, mais en agissant conformément aux intérêts et aux intentions présumables du client (art. 419 al. 1 CO); elle répond du dommage subi par le client selon les règles de la gestion d'affaires sans mandat (art. 420CO).”
“________ lui avait demandé de se rendre à son appartement pour prendre un sac plastique, contenant de l'argent et des bijoux ainsi qu'un porte-monnaie, et de les lui apporter à l'hôpital, ce que la recourante avait fait. Après avoir vérifié le contenu du sac, C.________ lui avait alors demandé de le remettre "à sa place", soit dans son appartement (cf. arrêt attaqué, ad "En fait", let. B.d p. 3). Cela étant, la recourante avait bien été mandatée pour agir de la sorte (cf. art. 394 ss CO) et était donc tenue de se conformer à l'instruction précise qui lui avait été donnée (cf. art. 397 al. 1 CO). Or, en donnant les biens en question au recourant pour qu'il les dépose dans un coffre-fort loué à son nom (à lui), elle avait agi contrairement à cette instruction. Pour sa part, le recourant, par le dépôt des biens dans le coffre-fort, avait agi en qualité de gérant d'affaires sans mandat (cf. art. 419 ss CO). Cependant, alors qu'il était tenu de se conformer aux intérêts et aux intentions présumables de C.________ (cf. art. 419 al. 1 CO), il avait fait fi de la volonté de cette dernière de laisser ses biens dans l'appartement, volonté qu'il connaissait puisque la recourante l'en avait informé. Le recourant avait par la suite également enfreint ses obligations, dans la mesure où C.________ n'avait plus libre accès à ses biens et que, malgré les demandes de cette dernière, il ne les lui avait pas immédiatement restitués, s'obstinant à vouloir les laisser dans le coffre-fort plutôt que de les replacer dans l'appartement, comme demandé par celle-ci (cf. arrêt attaqué, consid. 4.4 p. 9 s.).”
Eine Geschäftsführung ohne Auftrag nach Art. 419 OR kann strafrechtlich relevant sein; die Literatur bzw. Rechtsprechung verweisen insoweit auf Art. 158 StGB (Gestion déloyale), der das Verhalten bestrafen kann, wenn dadurch vermögensrechtliche Interessen des Dritten beeinträchtigt werden. Das Strafmass wird nach der zitierten Rechtsprechung erhöht, wenn der Täter mit dem Ziel einer unrechtmässigen Bereicherung gehandelt hat.
“Ainsi, dans les procédures où l'accusation repose essentiellement sur les déclarations de la victime, auxquelles s'opposent celles du prévenu, ce dernier doit, en règle générale, être mis en accusation; cela vaut en particulier lorsqu'il s'agit de délits commis "entre quatre yeux", pour lesquels il n'existe souvent aucune preuve objective. Il peut toutefois être renoncé à une mise en accusation s’il n'est pas possible d'apprécier l'une ou l'autre des versions opposées des parties comme étant plus ou moins plausible, respectivement si aucun résultat n'est à escompter d'autres moyens de preuve. Le ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un pouvoir d'appréciation (arrêt du Tribunal fédéral 6B_258/2021 du 12 juillet 2021 consid. 2.2). 3.2. L'art. 158 ch. 1 al. 2 CP (gestion déloyale) punit le gérant d'affaires sans mandat qui viole les devoirs auxquels il est tenu et, ce faisant, porte atteinte aux intérêts pécuniaires du tiers pour le compte duquel il intervient (arrêt du Tribunal fédéral 6B_514/2009 du 29 septembre 2009 consid. 5.1). L'auteur encourt une peine plus élevée s'il a agi dans un dessein d'enrichissement illégitime (ch. 1 al. 3). Quiconque gère l'affaire d'autrui sans mandat est tenu de le faire selon les intérêts et intentions présumables du maître (art. 419 CO). L'actionnaire d'une société anonyme dispose d'un droit au versement du dividende voté lors d'une l'assemblée générale. Une renonciation audit versement est une remise de dette au sens de l'art. 115 CO (P. TERCIER/ M. AMSTUTZ/R. TRIGO TRINDADE (éds), Commentaire romand : Code des obligations II, 2ème éd., Bâle 2017, n. 13 ad art. 660,661), soit un contrat par lequel l'actionnaire et la société conviennent d'éteindre la créance en paiement (arrêt du Tribunal fédéral 5A_724/2018 du 14 mars 2019 consid. 7.3.1). 3.3. Viole l’art. 251 CP la personne qui établit une fausse comptabilité commerciale (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1406/2019 du 19 mai 2020 consid. 1.1.1). 3.4. Aux termes de l'art. 98 let. b CP, la prescription court dès le jour du dernier acte si l'activité coupable de l'auteur s'est exercée à plusieurs reprises. Cette disposition s'applique en cas d'unité naturelle d'actions entre les différents actes commis. Dite unité est admise lorsque des agissements séparés procèdent d'une décision unique et apparaissent objectivement comme des événements formant un tout en raison de leur relation étroite dans le temps et dans l'espace, par exemple une volée de coups ou le sprayage d'un mur avec des graffitis pendant plusieurs nuits successives (arrêt du Tribunal fédéral 6B_310/2014 du 23 novembre 2015 consid.”
Kann die Zustimmung des Patienten objektiv nicht eingeholt werden (z. B. wegen seines Zustands), kann der Arzt aufgrund der Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 419 OR) mit der Versorgung beginnen.
“1 = JdT 2006 I 295; ATF 114 Ia 350; 113 II 429 = JdT 1988 I 180; 105 II 284). Le mandataire a droit à des honoraires pour les activités qu'il a exercées en conformité avec le contrat (art. 394 al. 3 CO). Le secteur médical obéit de plus en plus à des régimes de droit public, avant tout en matière hospitalière, en vertu de la réserve facultative de l'art. 61 al. 1 CO. Lorsque l'hospitalisation a lieu dans un établissement public ou organisé selon une forme juridique de droit privé mais figurant sur la liste hospitalière cantonale et subventionné en partie par l'Etat, les relations juridiques, mais tout spécialement le régime de la responsabilité, sont souvent régies par les règles cantonales de droit public, à l'exclusion des règles de droit privé (Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 5ème éd. 2016, 4727). 2.1.2 S'il n'est pas possible d'obtenir l'accord du patient, notamment en raison de l'état qu'il présente, le médecin peut être contraint de commencer à prodiguer des soins, en vertu des règles sur la gestion d'affaires sans mandat au sens de l'art. 419 CO (Tercier/Bieri/Carron, op. cit., n. 4731). 2.1.3 Nul ne peut être admis contre son gré dans une institution de santé, sauf sur la base d'une décision de placement à des fins d'assistance ou d'une mesure thérapeutique ou d'internement selon le Code pénal suisse (art. 35 Loi sur la santé du 7 avril 2006). 2.1.4 Une personne peut être placée dans une institution appropriée lorsque, en raison de troubles psychiques, d'une déficience mentale ou d'un grave état d'abandon, l'assistance ou le traitement nécessaires ne peuvent lui être fournies d'une autre manière (art. 426 al. 1 CC). Les cantons peuvent désigner des médecins qui, outre l'autorité de protection de l'adulte, sont habilités à ordonner un placement dont la durée est fixée par le droit cantonal. Cette durée ne peut dépasser six semaines (art. 429 al. 1 CC). La décision de libérer la personne placée appartient à l'institution (art. 429 al. 3 CC). Le canton de Genève a fait usage de cette prérogative en adoptant l'art. 60 LaCC. 2.”
Medizinisches Handeln, wenn eine Einwilligung nicht eingeholt werden kann oder der Patient nicht einwilligungsfähig ist, kann nach den Quellen als Geschäftsführung ohne Auftrag im Sinne von Art. 419 OR qualifiziert werden. In dringenden Fällen kann der Arzt wegen dieser Grundsätze mit der Behandlung beginnen.
“Lorsque le rapport de droit liant le patient au médecin ressortit au droit privé, le médecin confronté à des situations rendant impossible l'obtention d'un consentement éclairé agira en principe en application des règles sur la gestion d'affaires sans mandat de l'art. 419 CO. Lorsqu'une situation d'urgence se présente alors qu'un mandat préalable a été conclu, sans que l'intervention nécessaire ait toutefois été prévue, sa justification devra alors être recherchée dans une interprétation du mandat, selon les règles de la bonne foi (DONZALLAZ, volume II, op. cit., n. 3992 p. 1940).”
“1 = JdT 2006 I 295; ATF 114 Ia 350; 113 II 429 = JdT 1988 I 180; 105 II 284). Le mandataire a droit à des honoraires pour les activités qu'il a exercées en conformité avec le contrat (art. 394 al. 3 CO). Le secteur médical obéit de plus en plus à des régimes de droit public, avant tout en matière hospitalière, en vertu de la réserve facultative de l'art. 61 al. 1 CO. Lorsque l'hospitalisation a lieu dans un établissement public ou organisé selon une forme juridique de droit privé mais figurant sur la liste hospitalière cantonale et subventionné en partie par l'Etat, les relations juridiques, mais tout spécialement le régime de la responsabilité, sont souvent régies par les règles cantonales de droit public, à l'exclusion des règles de droit privé (Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 5ème éd. 2016, 4727). 2.1.2 S'il n'est pas possible d'obtenir l'accord du patient, notamment en raison de l'état qu'il présente, le médecin peut être contraint de commencer à prodiguer des soins, en vertu des règles sur la gestion d'affaires sans mandat au sens de l'art. 419 CO (Tercier/Bieri/Carron, op. cit., n. 4731). 2.1.3 Nul ne peut être admis contre son gré dans une institution de santé, sauf sur la base d'une décision de placement à des fins d'assistance ou d'une mesure thérapeutique ou d'internement selon le Code pénal suisse (art. 35 Loi sur la santé du 7 avril 2006). 2.1.4 Une personne peut être placée dans une institution appropriée lorsque, en raison de troubles psychiques, d'une déficience mentale ou d'un grave état d'abandon, l'assistance ou le traitement nécessaires ne peuvent lui être fournies d'une autre manière (art. 426 al. 1 CC). Les cantons peuvent désigner des médecins qui, outre l'autorité de protection de l'adulte, sont habilités à ordonner un placement dont la durée est fixée par le droit cantonal. Cette durée ne peut dépasser six semaines (art. 429 al. 1 CC). La décision de libérer la personne placée appartient à l'institution (art. 429 al. 3 CC). Le canton de Genève a fait usage de cette prérogative en adoptant l'art. 60 LaCC. 2.”
Die Gebotenheit der Übernahme bemisst sich nach objektiven Massstäben aus der Sicht des Geschäftsführers zum Zeitpunkt der Übernahme. Qualitativ ist Gebotenheit zwischen Notwendigkeit und Nützlichkeit anzusiedeln; blosses Nützlichsein reicht nicht aus.
“Rechtliches Wenn die Übernahme einer Geschäftsbesorgung durch das Interesse des Ge- schäftsherrn geboten war, so ist dieser gemäss Art. 422 Abs. 1 OR ("echte, be- rechtigte GoA") verpflichtet, dem Geschäftsführer alle Verwendungen, die not- wendig oder nützlich und den Verhältnissen angemessen waren, samt Zinsen zu ersetzen und ihn in demselben Masse von den übernommenen Verbindlichkeiten zu befreien sowie für andern Schaden ihm nach Ermessen des Richters Ersatz zu leisten. Vorausgesetzt ist allgemein (i) auftragslose Fremdgeschäftsführung, (ii) Fremdgeschäftsführungswille und (iii) Gebotenheit (W ERDER/RUDOLPH, OFK Kommentar, Obligationenrecht, 4. Aufl. 2022, N. 1 zu Art. 422 OR). Gebotenheit bestimmt sich nach objektiven Massstäben, aus Sicht des Geschäftsführers zum Zeitpunkt der Übernahme der Tätigkeit. Qualitativ ist Gebotenheit zwischen Not- wendigkeit und Nützlichkeit anzusiedeln, wobei allein Nützlichkeit nicht genügt (W ERDER/RUDOLPH, a.a.O., N. 6 zu Art. 419 OR). Im Unterschied zur "echten GoA" wird bei Art. 423 OR der auftragslose Ge- schäftsführer nicht fremdnützig, sondern für seine eigene Rechnung und im eige- nen Interesse tätig und nimmt dabei Handlungen vor, die er nicht ausführen kann, - 32 - ohne dabei in Rechtspositionen eines anderen einzugreifen (W ERDER/RUDOLPH, a.a.O., N. 1 zu Art. 423 OR).”
Nutzen Dritter eine fremde Liegenschaft ohne Auftrag und erzielen daraus Gewinne, kann der Eigentümer nach Art. 423 Abs. 1 OR die aus der Nutzung erzielten Erträge verlangen. Diese Regelung kommt jedoch nur bei einer mangelhaften bzw. bösgläubigen Geschäftsführung (im Sinne der imperfekten GoA) zur Anwendung.
“Même à retenir qu'il existerait un risque que de futurs locataires ne respectent pas l'usage du pavillon qui leur a été imposé par le contrat de bail, il ne saurait être fait interdiction à l'intimée d'occuper elle-même les locaux ou de le faire occuper par des tiers, alors que le droit de superficie l'y autorise dans les limites du contrat. Tout au plus, les appelants peuvent-ils exiger de l'intimée qu'elle rappelle à l'ordre le locataire actuel et les prochains locataires s'il devait s'avérer qu'ils n'utilisent pas le pavillon selon l'usage qui a été fixé dans le contrat de superficie ou qu'ils stationnent plus de véhicules qu'autorisé. Par conséquent, c'est à juste titre que le premier juge a débouté les appelants de leurs conclusions en expulsion des occupants des locaux. 4. Les appelants reprochent au Tribunal d'avoir considéré que les conditions de l'art. 423 al. 1 CO n'étaient pas remplies et de leur avoir ainsi nié le droit de percevoir les loyers perçus par l'intimée. 4.1 Celui qui, sans mandat, gère l’affaire d’autrui, est tenu de la gérer conformément aux intérêts et aux intentions présumables du maître (art. 419 CO). L'art. 423 al. 1 CO prescrit que lorsque la gestion n'a pas été entreprise dans l'intérêt du maître, celui-ci n'en a pas moins le droit de s'approprier les profits qui en résultent. En effet, lorsqu'un profit est réalisé au moyen du patrimoine d'autrui, il doit revenir au titulaire de ce patrimoine, et non à l'auteur de l'acte (ATF 126 III 69 consid. 2b). Cette disposition s'applique uniquement à la gestion imparfaite de mauvaise foi (ATF 129 III 422 consid. 4; 126 III 382 consid. 4b/aa, in SJ 2001 I p. 113; 126 III 69 consid. 2; Héritier Lachat, Commentaire romand CO I, 2ème éd. 2012, n. 5 ad Intro. art. 419-424 CO). Elle est imparfaite parce qu'elle n'est pas prise dans l'intérêt du maître, mais dans celui du gérant ou d'un tiers. Elle est dite de "mauvaise foi" lorsque le gérant sait ou devrait savoir qu'il s'immisce dans la sphère d'autrui sans avoir de motifs pour le faire (ATF 126 III 69 consid. 2; arrêt du Tribunal fédéral 6B_819/2013 du 27 mars 2014 consid. 6.1). Il faut que le gérant ait la volonté et la conscience de gérer l’affaire d’autrui (ATF 99 II 131 consid.”
Fehlt ein Mandat, verlangt die Praxis, dass der Handelnde über einen autonomen Verfügungs‑ bzw. Entscheidungsbereich bezüglich der verwalteten fremden Vermögenswerte verfügt.
“151 CP réprime, sur plainte, le comportement de celui qui, sans dessein d'enrichissement illégitime, aura agi de la même manière que celle décrite à l'art. 146 CP. Le délai de trois mois pour porter plainte (art. 31 CP) court du jour où l'ayant droit a connaissance de l'infraction et de son auteur. Dite connaissance doit être sûre et certaine, de sorte que le premier puisse considérer qu'une procédure dirigée contre le second aura de bonnes chances de succès (ATF 142 IV 129 consid. 4.3). 2.5. L'art. 158 CP (gestion déloyale) punit le gérant d'affaires qui, en agissant avec (ch. 1 al. 1) ou sans mandat (ch. 1 al. 2), viole les devoirs auxquels il est tenu et, ce faisant, porte atteinte aux intérêts pécuniaires du tiers pour le compte duquel il intervient. Celui qui gère l'affaire d'autrui - tâche qui suppose de bénéficier d'un pouvoir de disposition autonome sur les biens administrés (arrêt du Tribunal fédéral 6B_819/2018 précité, consid. 3.6.1) - est tenu de le faire conformément aux instructions reçues (art. 397 CO) ou, s'il agit sans mandat, selon les intérêts et intentions présumables du maître (art. 419 CO). 2.6. L'art. 29 let. c CP permet d'imputer au collaborateur d'une société les actes pénalement répréhensibles qu'il a commis en agissant au nom de cette dernière, pour autant qu'il dispose d'un pouvoir de décision indépendant dans le secteur d'activité dont il est chargé. Le fait, pour ce collaborateur, de disposer d'un droit de signature collective à deux ne l'empêche pas de jouir, sur le plan interne, d'un tel pouvoir de décision indépendant (R. ROTH/ L. MOREILLON (éds), Commentaire romand, Code pénal I, art. 1-110 CP, Bâle 2009, n. 20 ad art. 29 et la référence citée). 3. 3.1. Le classement de la cause s'impose également quand il est établi que certaines conditions à l'ouverture de l'action pénale ne peuvent pas être remplies ou que des empêchements de procéder sont apparus (art. 319 al. 1 let. d CPP). Ainsi en va-t-il quand une infraction ne peut, à défaut de for, être poursuivie en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 6B_266/2020 du 27 mai 2020 consid. 2). 3.2. Le code pénal est applicable à quiconque commet une infraction en Suisse (art.”
“151 CP réprime, sur plainte, le comportement de celui qui, sans dessein d'enrichissement illégitime, aura agi de la même manière que celle décrite à l'art. 146 CP. Le délai de trois mois pour porter plainte (art. 31 CP) court du jour où l'ayant droit a connaissance de l'infraction et de son auteur. Dite connaissance doit être sûre et certaine, de sorte que le premier puisse considérer qu'une procédure dirigée contre le second aura de bonnes chances de succès (ATF 142 IV 129 consid. 4.3). 2.5. L'art. 158 CP (gestion déloyale) punit le gérant d'affaires qui, en agissant avec (ch. 1 al. 1) ou sans mandat (ch. 1 al. 2), viole les devoirs auxquels il est tenu et, ce faisant, porte atteinte aux intérêts pécuniaires du tiers pour le compte duquel il intervient. Celui qui gère l'affaire d'autrui - tâche qui suppose de bénéficier d'un pouvoir de disposition autonome sur les biens administrés (arrêt du Tribunal fédéral 6B_819/2018 précité, consid. 3.6.1) - est tenu de le faire conformément aux instructions reçues (art. 397 CO) ou, s'il agit sans mandat, selon les intérêts et intentions présumables du maître (art. 419 CO). 2.6. L'art. 29 let. c CP permet d'imputer au collaborateur d'une société les actes pénalement répréhensibles qu'il a commis en agissant au nom de cette dernière, pour autant qu'il dispose d'un pouvoir de décision indépendant dans le secteur d'activité dont il est chargé. Le fait, pour ce collaborateur, de disposer d'un droit de signature collective à deux ne l'empêche pas de jouir, sur le plan interne, d'un tel pouvoir de décision indépendant (R. ROTH/ L. MOREILLON (éds), Commentaire romand, Code pénal I, art. 1-110 CP, Bâle 2009, n. 20 ad art. 29 et la référence citée). 3. 3.1. Le classement de la cause s'impose également quand il est établi que certaines conditions à l'ouverture de l'action pénale ne peuvent pas être remplies ou que des empêchements de procéder sont apparus (art. 319 al. 1 let. d CPP). Ainsi en va-t-il quand une infraction ne peut, à défaut de for, être poursuivie en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 6B_266/2020 du 27 mai 2020 consid. 2). 3.2. Le code pénal est applicable à quiconque commet une infraction en Suisse (art.”
Die freiwillige Übernahme der Schutzverantwortung kann — auch ohne formellen Auftrag im Sinne von Art. 419 OR — eine Garantenstellung begründen. Hieraus ergeben sich Pflichten zur sorgfältigen Führung des übernommenen Geschäfts und eine mögliche Haftung. Bei Vorwurf des Unterlassens sind insbesondere die hypothetische Kausalität und die Vorhersehbarkeit des eingetretenen Erfolgs zu prüfen.
“Sa négligence ayant contribué au décès de ladite personne, c'était à juste titre qu'il avait été reconnu coupable d'infraction à l'art. 117 CP (consid. 6.3, 6.4.4 et 6.4.6). 4.2. Le principe de l'ingérence ancré à l'art. 11 al. 2 let. d CP (cf. consid. 3.2.1) impose à l'auteur de prendre les mesures propres à prévenir les conséquences prévisibles du danger existant. N'ont toutefois pas une telle obligation les personnes qui n'ont pas créé ou accru ce danger (ATF 134 IV 255 précité, consid. 4.2.2). 4.3. D'autres sources que celles énumérées à l'art. 11 al. 2 CP sont susceptibles de créer une position de garant (A. DAN, Le délit de commission par omission : éléments de droit suisse et comparé, Genève 2015, p. 99 n. 253). Est parfois invoquée comme fondement possible la prise en charge volontaire, par l'auteur, de la protection du bien juridique d'un tiers; en pareille hypothèse, le premier n'a aucun devoir légal ou contractuel d'intervenir en faveur du second; il agit donc sans mandat au sens de l'art. 419 CO (L. MOREILLON/ A. MACALUSO/ N. QUELOZ/ N. DONGOIS (éds), op. cit., n. 46 ad art. 11; A. DAN, op. cit., p. 99 et s. n. 255 et s. ainsi que p. 107 n. 285 et s.). 4.4. Pour qu'il y ait lésions corporelles par négligence, il faut encore que l'auteur ait fautivement omis d'exécuter les actes qu'il était tenu d'accomplir en sa qualité de garant (arrêt du Tribunal fédéral 6B_400/2020 précité, consid. 3.5.1). 4.5. Il doit en outre exister un rapport de causalité entre la violation fautive du devoir de prudence et les lésions occasionnées à la victime. En cas de violation du devoir de prudence par omission, il faut procéder par hypothèses et se demander si l'accomplissement de l'acte omis aurait, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, évité la survenance du résultat qui s'est produit. L'existence de cette causalité dite hypothétique suppose une très grande vraisemblance (ibidem). 4.6. En l'espèce, il est acquis que G______ a occupé, durant de nombreuses années, un logement dans la propriété de feu I______.”
“Sa négligence ayant contribué au décès de ladite personne, c'était à juste titre qu'il avait été reconnu coupable d'infraction à l'art. 117 CP (consid. 6.3, 6.4.4 et 6.4.6). 4.2. Le principe de l'ingérence ancré à l'art. 11 al. 2 let. d CP (cf. consid. 3.2.1) impose à l'auteur de prendre les mesures propres à prévenir les conséquences prévisibles du danger existant. N'ont toutefois pas une telle obligation les personnes qui n'ont pas créé ou accru ce danger (ATF 134 IV 255 précité, consid. 4.2.2). 4.3. D'autres sources que celles énumérées à l'art. 11 al. 2 CP sont susceptibles de créer une position de garant (A. DAN, Le délit de commission par omission : éléments de droit suisse et comparé, Genève 2015, p. 99 n. 253). Est parfois invoquée comme fondement possible la prise en charge volontaire, par l'auteur, de la protection du bien juridique d'un tiers; en pareille hypothèse, le premier n'a aucun devoir légal ou contractuel d'intervenir en faveur du second; il agit donc sans mandat au sens de l'art. 419 CO (L. MOREILLON/ A. MACALUSO/ N. QUELOZ/ N. DONGOIS (éds), op. cit., n. 46 ad art. 11; A. DAN, op. cit., p. 99 et s. n. 255 et s. ainsi que p. 107 n. 285 et s.). 4.4. Pour qu'il y ait lésions corporelles par négligence, il faut encore que l'auteur ait fautivement omis d'exécuter les actes qu'il était tenu d'accomplir en sa qualité de garant (arrêt du Tribunal fédéral 6B_400/2020 précité, consid. 3.5.1). 4.5. Il doit en outre exister un rapport de causalité entre la violation fautive du devoir de prudence et les lésions occasionnées à la victime. En cas de violation du devoir de prudence par omission, il faut procéder par hypothèses et se demander si l'accomplissement de l'acte omis aurait, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, évité la survenance du résultat qui s'est produit. L'existence de cette causalité dite hypothétique suppose une très grande vraisemblance (ibidem). 4.6. En l'espèce, il est acquis que G______ a occupé, durant de nombreuses années, un logement dans la propriété de feu I______.”
Wer über längere Zeit ohne Auftrag die Angelegenheiten eines anderen faktisch verwaltet, kann dadurch eine Garantenstellung einnehmen. Infolgedessen können sich aus dieser Position Pflichten zum Handeln und zur Gewährleistung der Sicherheit ergeben.
“6 et 7 OIBT [normes qui prévoient que la personne exécutant des travaux sur une installation électrique doit disposer de qualifications professionnelles] et G______ aux art. 5 al. 4 OIBT [disposition qui impose certains devoirs à l'exploitant d'une installation électrique] et 41 CO. Pour les mêmes raisons, les précités seraient déboutés de leurs conclusions en indemnisation (art. 430 al. 1 let. a CPP). D. a.a. À l'appui de leur recours, B______ et C______ reprochent à E______ d'avoir, par un comportement actif et deux attitudes passives, violé l'art. 125 CP. Ainsi, l'intéressé avait : participé à l'électrification du poulailler; laissé subsister pendant une dizaine d'années le système litigieux (art. 11 al. 2 let. d CP); omis de se conformer aux réquisits de l'art. 5 al. 4 OIBT. Quant à G______, il était demeuré passif, au mépris d'obligations d'agir résultant des trois normes suivantes : art. 5 al. 1 OIBT [disposition qui impose divers devoirs à l'exploitant d'une installation électrique]; art. 11 al. 2 let. d CP, le prénommé ayant toléré une situation qu'il savait dangereuse, contribuant ainsi à aggraver un risque existant; art. 419 CO, l'intéressé ayant géré sans mandat le domaine de sa mère pendant une dizaine d'années environ avant le drame, de sorte qu'il occupait une position de garant. Par ailleurs, G______ savait, contrairement à ce qu'il prétendait, que leurs enfants se rendaient régulièrement au poulailler. a.b. Invité à se déterminer, le Ministère public s'en tient, pour l'essentiel, à son ordonnance. a.c. Les prévenus concluent au rejet du recours. E______ conteste avoir adopté un quelconque comportement pénalement répréhensible, aux motifs, notamment, qu'il ignorait que le système litigieux contrevenait aux normes de sécurité en vigueur, qu'il n'avait jamais été chargé de veiller à la conformité dudit système - au demeurant contrôlé par N______ SA en 2011 - et qu'il avait averti C______ de la présence du fil électrifié à l'intérieur de l'enclos. Il conclut à l'octroi de dépens totalisant CHF 2'719.50 (débours et TVA inclus). Pour sa part, G______ précise s'être chargé, depuis 2014, de gérer les affaires administratives courantes de sa mère ainsi que les finances de la propriété.”
Kann eine Einwilligung nicht eingeholt werden (z. B. in einem Notfall), handelt der Arzt grundsätzlich nach Art. 419 OR (Geschäftsführung ohne Auftrag). Liegt ein vorheriges Mandat vor, die erforderliche Intervention jedoch nicht vorausgesehen, ist deren Rechtfertigung durch Auslegung des Mandats nach den Regeln von Treu und Glauben zu prüfen.
“Lorsque le rapport de droit liant le patient au médecin ressortit au droit privé, le médecin confronté à des situations rendant impossible l'obtention d'un consentement éclairé agira en principe en application des règles sur la gestion d'affaires sans mandat de l'art. 419 CO. Lorsqu'une situation d'urgence se présente alors qu'un mandat préalable a été conclu, sans que l'intervention nécessaire ait toutefois été prévue, sa justification devra alors être recherchée dans une interprétation du mandat, selon les règles de la bonne foi (DONZALLAZ, volume II, op. cit., n. 3992 p. 1940).”
Handelt der Kurator ohne ausdrücklichen Auftrag in Nachlassangelegenheiten, fallen solche Handlungen nach den in der Quelle genannten Hinweisen unter die Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 419 OR). In diesem Fall kann der Kurator für fahrlässiges Verhalten bzw. Verletzungen der ihm obliegenden Sorgfaltspflichten haftbar gemacht werden.
“Il curatore deve astenersi da ogni atto di rappresentanza o gestione – l’amministrazione del patrimonio è responsabilità degli eredi – limitando il suo intervento agli atti amministrativi necessari alla conservazione ed al trasferimento della sostanza (pag. 1-2) (cfr. anche decisione CDP del 15 novembre 2015 inc. no. 9.2015.126/140). Nella pratica, in particolare quando il deceduto non aveva contatti familiari, può esserci incertezza su chi si deve occupare delle formalità funerarie, del saldo dei debiti e della liquidazione dell’eredità. Per questioni etiche e morali è talvolta il curatore che svolge questi compiti. Il rischio è però di compiere atti indebiti con il patrimonio di spettanza degli eredi che, senza speciale procura o mandato, egli non è legittimato a rappresentare. Eventuali atti compiuti senza specifica autorizzazione degli eredi rientrano nella gestione di affari senza mandato (art. 419 CO), in tal caso il curatore è responsabile per ogni negligenza commessa. Senza specifico mandato è ragionevole agire e regolare le questioni finanziarie post mortem solo quando la situazione patrimoniale è chiara, quando ancora è possibile attingere ai beni del defunto e se non ci sono dubbi sulla presumibile volontà degli eredi. Per contro, il curatore si asterrà dall’agire se gli è precluso l’accesso ai beni del defunto, se gli eredi sono comunque in grado di agire loro medesimi o quando uno di loro già si è proposto per effettuare tali operazioni. Il curatore deve in ogni caso evitare una gestione di affari senza mandato quando vi è il concreto rischio che la successione è passiva o che siano favoriti dei creditori rispetto ad altri, atti questi che potrebbero avere conseguenze anche di ordine penale. L’autorità di protezione non può ordinare al curatore di assumere l'amministrazione dell'eredità ex art.”
Art. 419 Abs. 1 OR verpflichtet denjenigen, der ohne Auftrag für einen andern handelt, das unternommene Geschäft nach den Interessen und der mutmasslichen Absicht des Betroffenen zu führen. Weicht der Geschäftsführer von diesen Interessen und der vermuteten Willensäusserung ab, verletzt er damit seine Pflichten nach der Regelung über die Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 419 ff. OR).
“et les arrêts cités). La banque ne peut donc effectuer une opération d'achat ou de vente déterminée sur le compte de son client que sur instructions ou avec l'accord de celui-ci, selon les règles du contrat de commission (art. 425 ss CO; arrêt 4A_599/2019 du 1er mars 2021 consid. 4; 4A_369/2015 du 25 avril 2016 consid. 2.4). Si la banque met fin à une telle relation bancaire (execution only) et procède à la vente des titres du client sans y être autorisée par ses C onditions générales, intégrées au contrat, elle répond du dommage qui en résulte pour le client selon les règles du mandat (art. 398 CO) (arrêt 4A_548/2013 du 31 mars 2014 consid. 4.1, in SJ 2014 I 432). Lorsque la banque vend les titres du client, certes sans instructions ou accord de celui-ci, mais en agissant conformément aux intérêts et aux intentions présumables du client (art. 419 al. 1 CO); elle répond du dommage subi par le client selon les règles de la gestion d'affaires sans mandat (art. 420CO).”
“________ lui avait demandé de se rendre à son appartement pour prendre un sac plastique, contenant de l'argent et des bijoux ainsi qu'un porte-monnaie, et de les lui apporter à l'hôpital, ce que la recourante avait fait. Après avoir vérifié le contenu du sac, C.________ lui avait alors demandé de le remettre "à sa place", soit dans son appartement (cf. arrêt attaqué, ad "En fait", let. B.d p. 3). Cela étant, la recourante avait bien été mandatée pour agir de la sorte (cf. art. 394 ss CO) et était donc tenue de se conformer à l'instruction précise qui lui avait été donnée (cf. art. 397 al. 1 CO). Or, en donnant les biens en question au recourant pour qu'il les dépose dans un coffre-fort loué à son nom (à lui), elle avait agi contrairement à cette instruction. Pour sa part, le recourant, par le dépôt des biens dans le coffre-fort, avait agi en qualité de gérant d'affaires sans mandat (cf. art. 419 ss CO). Cependant, alors qu'il était tenu de se conformer aux intérêts et aux intentions présumables de C.________ (cf. art. 419 al. 1 CO), il avait fait fi de la volonté de cette dernière de laisser ses biens dans l'appartement, volonté qu'il connaissait puisque la recourante l'en avait informé. Le recourant avait par la suite également enfreint ses obligations, dans la mesure où C.________ n'avait plus libre accès à ses biens et que, malgré les demandes de cette dernière, il ne les lui avait pas immédiatement restitués, s'obstinant à vouloir les laisser dans le coffre-fort plutôt que de les replacer dans l'appartement, comme demandé par celle-ci (cf. arrêt attaqué, consid. 4.4 p. 9 s.).”
Kann der Patient nicht einwilligen, kann der Arzt nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 419 OR) tätig werden, etwa in Not- oder fürsorglichen Fällen. Öffentlich-rechtliche Spezialregelungen im Gesundheitswesen bleiben vorbehalten.
“1 = JdT 2006 I 295; ATF 114 Ia 350; 113 II 429 = JdT 1988 I 180; 105 II 284). Le mandataire a droit à des honoraires pour les activités qu'il a exercées en conformité avec le contrat (art. 394 al. 3 CO). Le secteur médical obéit de plus en plus à des régimes de droit public, avant tout en matière hospitalière, en vertu de la réserve facultative de l'art. 61 al. 1 CO. Lorsque l'hospitalisation a lieu dans un établissement public ou organisé selon une forme juridique de droit privé mais figurant sur la liste hospitalière cantonale et subventionné en partie par l'Etat, les relations juridiques, mais tout spécialement le régime de la responsabilité, sont souvent régies par les règles cantonales de droit public, à l'exclusion des règles de droit privé (Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 5ème éd. 2016, 4727). 2.1.2 S'il n'est pas possible d'obtenir l'accord du patient, notamment en raison de l'état qu'il présente, le médecin peut être contraint de commencer à prodiguer des soins, en vertu des règles sur la gestion d'affaires sans mandat au sens de l'art. 419 CO (Tercier/Bieri/Carron, op. cit., n. 4731). 2.1.3 Nul ne peut être admis contre son gré dans une institution de santé, sauf sur la base d'une décision de placement à des fins d'assistance ou d'une mesure thérapeutique ou d'internement selon le Code pénal suisse (art. 35 Loi sur la santé du 7 avril 2006). 2.1.4 Une personne peut être placée dans une institution appropriée lorsque, en raison de troubles psychiques, d'une déficience mentale ou d'un grave état d'abandon, l'assistance ou le traitement nécessaires ne peuvent lui être fournies d'une autre manière (art. 426 al. 1 CC). Les cantons peuvent désigner des médecins qui, outre l'autorité de protection de l'adulte, sont habilités à ordonner un placement dont la durée est fixée par le droit cantonal. Cette durée ne peut dépasser six semaines (art. 429 al. 1 CC). La décision de libérer la personne placée appartient à l'institution (art. 429 al. 3 CC). Le canton de Genève a fait usage de cette prérogative en adoptant l'art. 60 LaCC. 2.”
Bei der sogenannten GoA ohne Auftrag verlangt Art. 419 OR ein subjektives Element: Der Geschäftsführer muss mit dem Bewusstsein und dem Willen handeln, die Angelegenheiten eines anderen zu besorgen (‚volonté et conscience‘). Ein blosser Wille zur Gewinnerzielung genügt nicht; erforderlich ist Kenntnis bzw. Absicht, in die Sphäre des anderen einzugreifen. Die Beweislast für das Vorliegen dieses subjektiven Elements trifft denjenigen, der daraus Rechte ableitet.
“Même à retenir qu'il existerait un risque que de futurs locataires ne respectent pas l'usage du pavillon qui leur a été imposé par le contrat de bail, il ne saurait être fait interdiction à l'intimée d'occuper elle-même les locaux ou de le faire occuper par des tiers, alors que le droit de superficie l'y autorise dans les limites du contrat. Tout au plus, les appelants peuvent-ils exiger de l'intimée qu'elle rappelle à l'ordre le locataire actuel et les prochains locataires s'il devait s'avérer qu'ils n'utilisent pas le pavillon selon l'usage qui a été fixé dans le contrat de superficie ou qu'ils stationnent plus de véhicules qu'autorisé. Par conséquent, c'est à juste titre que le premier juge a débouté les appelants de leurs conclusions en expulsion des occupants des locaux. 4. Les appelants reprochent au Tribunal d'avoir considéré que les conditions de l'art. 423 al. 1 CO n'étaient pas remplies et de leur avoir ainsi nié le droit de percevoir les loyers perçus par l'intimée. 4.1 Celui qui, sans mandat, gère l’affaire d’autrui, est tenu de la gérer conformément aux intérêts et aux intentions présumables du maître (art. 419 CO). L'art. 423 al. 1 CO prescrit que lorsque la gestion n'a pas été entreprise dans l'intérêt du maître, celui-ci n'en a pas moins le droit de s'approprier les profits qui en résultent. En effet, lorsqu'un profit est réalisé au moyen du patrimoine d'autrui, il doit revenir au titulaire de ce patrimoine, et non à l'auteur de l'acte (ATF 126 III 69 consid. 2b). Cette disposition s'applique uniquement à la gestion imparfaite de mauvaise foi (ATF 129 III 422 consid. 4; 126 III 382 consid. 4b/aa, in SJ 2001 I p. 113; 126 III 69 consid. 2; Héritier Lachat, Commentaire romand CO I, 2ème éd. 2012, n. 5 ad Intro. art. 419-424 CO). Elle est imparfaite parce qu'elle n'est pas prise dans l'intérêt du maître, mais dans celui du gérant ou d'un tiers. Elle est dite de "mauvaise foi" lorsque le gérant sait ou devrait savoir qu'il s'immisce dans la sphère d'autrui sans avoir de motifs pour le faire (ATF 126 III 69 consid. 2; arrêt du Tribunal fédéral 6B_819/2013 du 27 mars 2014 consid. 6.1). Il faut que le gérant ait la volonté et la conscience de gérer l’affaire d’autrui (ATF 99 II 131 consid.”
“En effet, lorsqu'un profit est réalisé au moyen du patrimoine d'autrui, il doit revenir au titulaire de ce patrimoine, et non à l'auteur de l'acte (ATF 126 III 69 consid. 2b). Cette disposition s'applique uniquement à la gestion imparfaite de mauvaise foi (ATF 129 III 422 consid. 4; 126 III 382 consid. 4b/aa, in SJ 2001 I p. 113; 126 III 69 consid. 2; Héritier Lachat, Commentaire romand CO I, 2ème éd. 2012, n. 5 ad Intro. art. 419-424 CO). Elle est imparfaite parce qu'elle n'est pas prise dans l'intérêt du maître, mais dans celui du gérant ou d'un tiers. Elle est dite de "mauvaise foi" lorsque le gérant sait ou devrait savoir qu'il s'immisce dans la sphère d'autrui sans avoir de motifs pour le faire (ATF 126 III 69 consid. 2; arrêt du Tribunal fédéral 6B_819/2013 du 27 mars 2014 consid. 6.1). Il faut que le gérant ait la volonté et la conscience de gérer l’affaire d’autrui (ATF 99 II 131 consid. 2 = JdT 1974 I 130). La preuve de l’existence de cet élément subjectif incombe à celui qui prétend en déduire des droits (art. 8 CC) (Héritier Lachat, op. cit., n. 6 ad art. 419 CO). L'art. 423 CO ne s'applique pas à la gestion imparfaite de bonne foi, situation dans laquelle le gérant, en faisant preuve de diligence, a des motifs suffisants de penser qu'il agit dans sa sphère propre, ou qu'il dispose de motifs suffisants d'agir dans celle d'autrui (Héritier Lachat, op. cit., n. 5 ad Intro. art. 419-424 CO; Tercier/Favre/Conus, Les contrats spéciaux, 2009, n. 6071 et 6073). Le gérant agit de manière illicite en commettant un acte d'usurpation. Ce genre d'usurpation est reconnu, notamment, en cas d'atteinte aux droits réels d'autrui (utilisation sans droit de la chose d'autrui); il l'est aussi en cas d'atteinte aux droits patrimoniaux d'autrui, lorsque l'auteur retire un profit de la violation d'une obligation ou d'une interdiction (ATF 126 III 69 consid. 2a), tel est le cas d'une sous-location non autorisée. 4.2 En l'espèce, les appelants ne contestent pas le jugement en tant qu'il retient que le contrat de superficie n'interdisait pas à l'intimée de louer l'usage du pavillon et du jardin.”
Ein für die Geschäftsführerin erkennbares, ausdrückliches oder konkludentes und gültiges Einmischungsverbot (Art. 420 Abs. 3 OR) schliesst eine echte berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag im Sinn von Art. 419 ff. OR aus. Selbst bei objektiver Notwendigkeit kann eine Geschäftsführung, die einem solchen erkennbaren und gültigen Verbot widerspricht, nicht als echte berechtigte GoA qualifiziert werden. Ein Einmischungsverbot ist gültig, sofern es nicht rechts- oder sittenwidrig ist. Ansprüche nach Art. 422 OR setzen eine echte berechtigte GoA voraus.
“Bei der Geschäftsführung ohne Auftrag (nachfolgend GoA) wird zwischen der echten berechtigten GoA, der echten unberechtigten GoA, der gutgläubigen unechten GoA (auch Geschäftseinmischung) und der bösgläubigen unechten GoA (auch Geschäftsanmassung) unterschieden (Huguenin, Obligationenrecht Allgemeiner und Besonderer Teil, Zürich 2012, N 14871492, 1604, 1607 f., 1611, 2143, 2154, 2158 und 2161; Oser/Weber, in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2020, Vor Art. 419424 OR N 2 und 811). Die echte berechtigte GoA setzt unter anderem voraus, dass die Geschäftsführung im Sinn von Art. 422 Abs. 1 OR geboten ist und kein für die Geschäftsführerin erkennbares ausdrückliches oder konkludentes und gültiges Einmischungsverbot im Sinn von Art. 420 Abs. 3 OR vorliegt (Huguenin, a.a.O., N 14881492, 1604, 1607 und 1630; vgl. Oser/Weber, a.a.O., Art. 419 OR N 12; Werder/Rudolph, in: Kren Kostkiewicz et al. [Hrsg.], Orell Füssli Kommentar OR, 4. Auflage, Zürich 2023, Art. 422 N 1). Eine Geschäftsführung im Widerspruch zu einem erkennbaren und gültigen Einmischungsverbot kann selbst dann keine echte berechtigte GoA darstellen, wenn das Geschäft objektiv notwendig ist (vgl. Huguenin, a.a.O., N 1630 und 2143; Oser/Weber, a.a.O., Art. 419 OR N 12). Die Gebotenheit der Geschäftsführung im Sinn von Art. 422 Abs. 1 OR setzt voraus, dass der Geschäftsherr seine Interessen nicht selber wahren kann (vgl. Huguenin, a.a.O., N 1627; Oser/Weber, a.a.O., Art. 419 OR N 13). Ein Einmischungsverbot ist gültig, wenn es weder rechts- noch sittenwidrig ist (Huguenin, a.a.O., N 1630; vgl. Schmid, in: Zürcher Kommentar, 3. Auflage 1993 [nachfolgend Schmid, Zürcher Kommentar], Art. 420 OR N 37). Ansprüche gemäss Art. 422 OR bestehen nur bei der echten berechtigten GoA (vgl. Huguenin, a.a.O., N 1486, 1492, 1609 und 2145; Jenny/Maissen/Huguenin, in: Hochstrasser et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. Auflage, Zürich 2023, Art. 422 OR N 1 f.; Schaller, in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar OR, Basel 2014, Art. 422 N 1; Werder/Rudolph, a.a.O., Art. 419 N 8; anderer Meinung für einen hier nicht vorliegenden Sonderfall der echten unberechtigten GoA Gautschi, in: Berner Kommentar, 2. Auflage 1964, Art. 420 OR N 5d; Oser/Weber, a.a.”
“Bei der Geschäftsführung ohne Auftrag (nachfolgend GoA) wird zwischen der echten berechtigten GoA, der echten unberechtigten GoA, der gutgläubigen unechten GoA (auch Geschäftseinmischung) und der bösgläubigen unechten GoA (auch Geschäftsanmassung) unterschieden (Huguenin, Obligationenrecht Allgemeiner und Besonderer Teil, Zürich 2012, N 14871492, 1604, 1607 f., 1611, 2143, 2154, 2158 und 2161; Oser/Weber, in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2020, Vor Art. 419424 OR N 2 und 811). Die echte berechtigte GoA setzt unter anderem voraus, dass die Geschäftsführung im Sinn von Art. 422 Abs. 1 OR geboten ist und kein für die Geschäftsführerin erkennbares ausdrückliches oder konkludentes und gültiges Einmischungsverbot im Sinn von Art. 420 Abs. 3 OR vorliegt (Huguenin, a.a.O., N 14881492, 1604, 1607 und 1630; vgl. Oser/Weber, a.a.O., Art. 419 OR N 12; Werder/Rudolph, in: Kren Kostkiewicz et al. [Hrsg.], Orell Füssli Kommentar OR, 4. Auflage, Zürich 2023, Art. 422 N 1). Eine Geschäftsführung im Widerspruch zu einem erkennbaren und gültigen Einmischungsverbot kann selbst dann keine echte berechtigte GoA darstellen, wenn das Geschäft objektiv notwendig ist (vgl. Huguenin, a.a.O., N 1630 und 2143; Oser/Weber, a.a.O., Art. 419 OR N 12). Die Gebotenheit der Geschäftsführung im Sinn von Art. 422 Abs. 1 OR setzt voraus, dass der Geschäftsherr seine Interessen nicht selber wahren kann (vgl. Huguenin, a.a.O., N 1627; Oser/Weber, a.a.O., Art. 419 OR N 13). Ein Einmischungsverbot ist gültig, wenn es weder rechts- noch sittenwidrig ist (Huguenin, a.a.O., N 1630; vgl. Schmid, in: Zürcher Kommentar, 3. Auflage 1993 [nachfolgend Schmid, Zürcher Kommentar], Art. 420 OR N 37). Ansprüche gemäss Art. 422 OR bestehen nur bei der echten berechtigten GoA (vgl. Huguenin, a.a.O., N 1486, 1492, 1609 und 2145; Jenny/Maissen/Huguenin, in: Hochstrasser et al.”
“Auflage 2020, Vor Art. 419424 OR N 2 und 811). Die echte berechtigte GoA setzt unter anderem voraus, dass die Geschäftsführung im Sinn von Art. 422 Abs. 1 OR geboten ist und kein für die Geschäftsführerin erkennbares ausdrückliches oder konkludentes und gültiges Einmischungsverbot im Sinn von Art. 420 Abs. 3 OR vorliegt (Huguenin, a.a.O., N 14881492, 1604, 1607 und 1630; vgl. Oser/Weber, a.a.O., Art. 419 OR N 12; Werder/Rudolph, in: Kren Kostkiewicz et al. [Hrsg.], Orell Füssli Kommentar OR, 4. Auflage, Zürich 2023, Art. 422 N 1). Eine Geschäftsführung im Widerspruch zu einem erkennbaren und gültigen Einmischungsverbot kann selbst dann keine echte berechtigte GoA darstellen, wenn das Geschäft objektiv notwendig ist (vgl. Huguenin, a.a.O., N 1630 und 2143; Oser/Weber, a.a.O., Art. 419 OR N 12). Die Gebotenheit der Geschäftsführung im Sinn von Art. 422 Abs. 1 OR setzt voraus, dass der Geschäftsherr seine Interessen nicht selber wahren kann (vgl. Huguenin, a.a.O., N 1627; Oser/Weber, a.a.O., Art. 419 OR N 13). Ein Einmischungsverbot ist gültig, wenn es weder rechts- noch sittenwidrig ist (Huguenin, a.a.O., N 1630; vgl. Schmid, in: Zürcher Kommentar, 3. Auflage 1993 [nachfolgend Schmid, Zürcher Kommentar], Art. 420 OR N 37). Ansprüche gemäss Art. 422 OR bestehen nur bei der echten berechtigten GoA (vgl. Huguenin, a.a.O., N 1486, 1492, 1609 und 2145; Jenny/Maissen/Huguenin, in: Hochstrasser et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. Auflage, Zürich 2023, Art. 422 OR N 1 f.; Schaller, in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar OR, Basel 2014, Art. 422 N 1; Werder/Rudolph, a.a.O., Art. 419 N 8; anderer Meinung für einen hier nicht vorliegenden Sonderfall der echten unberechtigten GoA Gautschi, in: Berner Kommentar, 2. Auflage 1964, Art. 420 OR N 5d; Oser/Weber, a.a.O., Vor Art. 419424 OR N 9). Wenn die Geschäftsführung nicht nachträglich nach Art. 424 OR genehmigt wird, kommt bei der echten unberechtigten GoA eine Forderung der Geschäftsführerin auf Ersatz von Verwendungen (Barausgaben sowie Verbrauch und Gebrauchsüberlassung von Sachen [Huguenin, a.”
Bei echter unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag besteht nach der zitierten Lehre/Entscheide in der Regel kein Anspruch aus Art. 419 ff. OR. Ersatz für getätigte Verwendungen ist allenfalls über ungerechtfertigte Bereicherung (Art. 62 Abs. 1 OR) oder gegebenenfalls sachenrechtliche Vorschriften geltend zu machen. Art. 423 OR wird in der Literatur und Rechtsprechung als nur auf die bösgläubige unechte GoA anwendbar angesehen. Die Auslegung von Art. 423 Abs. 2 ist in der Lehre umstritten.
“, N 1486, 1492, 1609 und 2145; Jenny/Maissen/Huguenin, in: Hochstrasser et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. Auflage, Zürich 2023, Art. 422 OR N 1 f.; Schaller, in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar OR, Basel 2014, Art. 422 N 1; Werder/Rudolph, a.a.O., Art. 419 N 8; anderer Meinung für einen hier nicht vorliegenden Sonderfall der echten unberechtigten GoA Gautschi, in: Berner Kommentar, 2. Auflage 1964, Art. 420 OR N 5d; Oser/Weber, a.a.O., Vor Art. 419424 OR N 9). Wenn die Geschäftsführung nicht nachträglich nach Art. 424 OR genehmigt wird, kommt bei der echten unberechtigten GoA eine Forderung der Geschäftsführerin auf Ersatz von Verwendungen (Barausgaben sowie Verbrauch und Gebrauchsüberlassung von Sachen [Huguenin, a.a.O., N 1634; Oser/Weber, a.a.O., Art. 422 OR N 6]) nur in der Form einer Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäss Art. 62 Abs. 1 OR oder allenfalls in Anwendung sachenrechtlicher Vorschriften in Betracht (vgl. Huguenin, a.a.O., N 1486, 1492, 2146 und 2161; Jenny/Maissen/Huguenin, a.a.O., Art. 419 OR N 3; Werder/Rudolph, a.a.O., Art. 419 N 8 und Art. 422 N 1). Art. 423 OR ist nur auf die bösgläubige unechte GoA anwendbar (Huguenin, a.a.O., N 2161, 2163 und 2189; Jenny/Maissen/Huguenin, a.a.O., Art. 423 OR N 1; Schaller, a.a.O., Art. 423 N 2 und 4; Schmid, Die Geschäftsführung ohne Auftrag, Freiburg 1992 [nachfolgend Schmid, GoA], N 1127, 1135 und 1138; Werder/Rudolph, a.a.O., Art. 423 N 1 und 3). Die Bedeutung von Art. 423 Abs. 2 OR ist nicht ohne Weiteres klar (vgl. Schaller, a.a.O., Art. 423 N 14; Schmid, GoA, N 844 und 896). Nach Ansicht des Zivilgerichts (angefochtener Entscheid, E. 3.2.3.2.1) und eines Teils der Lehre (Hofstetter, in: SPR VII/2, Basel 1979, S. 185 und 215; Oser/Weber, a.a.O., Art. 423 OR N 18 [Gemäss Oser/Weber, a.a.O., Art. 423 OR N 19, soll Art. 423 Abs. 2 OR allerdings einen vom allgemeinen Bereicherungsanspruch unterscheidbaren Spezialanspruch begründen.]; gegen die Qualifikation als genereller Verweis auf das Bereicherungsrecht Schmid, GoA, N 1340) verweist Art.”
Handelt jemand ohne Auftrag über fremdes Vermögen (z. B. ein Kurator im Nachlass), soll er sich grundsätzlich auf die zur Erhaltung und zur Übertragung der Substanz notwendigen Verwaltungshandlungen beschränken. Ohne besondere Vollmacht besteht sonst das Risiko, wegen Geschäftsführung ohne Auftrag nach Art. 419 OR und allfälliger Fahrlässigkeit haftbar gemacht zu werden. Nach der Rechtsprechung ist es vernünftig, nur dann selbst tätig zu werden, wenn die Vermögenslage klar ist, auf die Mittel des Verstorbenen zugegriffen werden kann und keine Zweifel an der mutmasslichen Willensrichtung der Erben bestehen; in anderen Fällen sollte der Kurator von derartigen Handlungen absehen.
“Il curatore deve astenersi da ogni atto di rappresentanza o gestione – l’amministrazione del patrimonio è responsabilità degli eredi – limitando il suo intervento agli atti amministrativi necessari alla conservazione ed al trasferimento della sostanza (pag. 1-2) (cfr. anche decisione CDP del 15 novembre 2015 inc. no. 9.2015.126/140). Nella pratica, in particolare quando il deceduto non aveva contatti familiari, può esserci incertezza su chi si deve occupare delle formalità funerarie, del saldo dei debiti e della liquidazione dell’eredità. Per questioni etiche e morali è talvolta il curatore che svolge questi compiti. Il rischio è però di compiere atti indebiti con il patrimonio di spettanza degli eredi che, senza speciale procura o mandato, egli non è legittimato a rappresentare. Eventuali atti compiuti senza specifica autorizzazione degli eredi rientrano nella gestione di affari senza mandato (art. 419 CO), in tal caso il curatore è responsabile per ogni negligenza commessa. Senza specifico mandato è ragionevole agire e regolare le questioni finanziarie post mortem solo quando la situazione patrimoniale è chiara, quando ancora è possibile attingere ai beni del defunto e se non ci sono dubbi sulla presumibile volontà degli eredi. Per contro, il curatore si asterrà dall’agire se gli è precluso l’accesso ai beni del defunto, se gli eredi sono comunque in grado di agire loro medesimi o quando uno di loro già si è proposto per effettuare tali operazioni. Il curatore deve in ogni caso evitare una gestione di affari senza mandato quando vi è il concreto rischio che la successione è passiva o che siano favoriti dei creditori rispetto ad altri, atti questi che potrebbero avere conseguenze anche di ordine penale. L’autorità di protezione non può ordinare al curatore di assumere l'amministrazione dell'eredità ex art.”
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