Art. 418a

“Qualifikation des Kreditvermittlungsvertrags In Bezug auf die Rechtsnatur des Kreditvermittlungsvertrags vom 20. Juni 2016 (act. 3/4) kommen grundsätzlich ein Mäklervertrag, ein Agenturvertrag oder ein - 34 - einfacher Auftrag in Betracht. Durch den Mäklervertrag erhält der Mäkler den Auf- trag, gegen eine Vergütung Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags nachzu- weisen oder den Abschluss eines Vertrags zu vermitteln (Art. 412 Abs. 1 OR). Agent ist gemäss Art. 418a Abs. 1 OR, wer die Verpflichtung übernimmt, dauernd für einen oder mehrere Auftraggeber Geschäfte zu vermitteln oder in ihrem Na- men und für ihre Rechnung abzuschliessen, ohne zu den Auftraggebern in einem Arbeitsverhältnis zu stehen. Weiteres Merkmal des Agenturvertrags ist, dass der Agent für den Auftraggeber ständig und ü ber eine gewisse Dauer tätig ist; es be- steht keine jederzeitige Kündbarkeit wie beim Auftrag und keine vereinzelte Tätig- keit wie beim Mäkler oder Kommissionär (P ÄRLI, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., 2020, Art. 418a OR N 1 m.H. auf BGer 4C.66/2002 vom 11. Juni 2002 E. 2.1). Der Mäklervertrag unter- liegt keinen Formvorschriften und kann auch konkludent geschlossen werden. Was die Parteien im Einzelnen vereinbart haben, bestimmt sich nach den allge- meinen Auslegungsregeln (BGer 4C.120/2006 vom 30. Juni 2006 E.”

“Sur le plan juridique et à la différence du travailleur, l’agent agit à titre indépendant, sans être lié au mandant par une relation de subordination (Tercier/Bieri/Carron, op. cit., n. 5046). L’agent est en principe libre d’organiser son travail et de disposer de son temps comme il l’entend ; il n’est pas non plus lié par des instructions de son mandant et peut engager son propre personnel. L’autonomie de l’agent peut aussi se manifester dans le fait qu’il tient sa propre comptabilité et qu’il est locataire de l’agence (TF 4C.218/2005 du 3 avril 2006 consid. 3.2 et les références citées). Le mandat que reçoit l’agent doit avoir un caractère durable, ce qui implique que l’agent entreprenne une activité régulière destinée à rapporter des prestations répétées au mandant. Cette activité n’a cependant pas à être exercée à titre principal, ni à titre exclusif ; elle peut par définition être simultanément exercée pour un ou plusieurs mandants (Tercier/Bieri/Carron, op. cit., n. 5044 ; Dreyer, in Thévenoz/Werro [édit.], Commentaire romand, Code des obligations I, Art. 1-529 CO, 2e éd., Bâle 2012 [cité ci-après : Auteur, in CR CO I], n. 1 ad art. 418a CO). L’art. 418a al. 1 CO ne mentionne pas la rémunération de l’agent. Le législateur est parti de l’idée que la contrepartie due par le mandant consistait en règle générale en une provision calculée en fonction du résultat de l’activité de l’agent. Il n’en a toutefois pas fait une condition essentielle du contrat d’agence, de façon à ne pas exclure l’application des art. 418a ss CO aux conventions prévoyant une autre forme de rémunération, comme la combinaison de provisions et d’un traitement fixe par exemple (TF 4C.218/2005 précité consid. 3.2). 4.2 4.2.1 Selon l’art. 418f al. 1 CO, le mandant doit faire tout ce qu’il peut pour permettre à l’agent d’exercer son activité avec succès. Cette disposition tient compte du fait que, pour exercer son activité avec succès dans l’intérêt du mandant, lequel coïncide avec son propre intérêt à un chiffre d’affaires le plus élevé possible, l’agent doit pouvoir compter sur l’aide du mandant (ATF 122 III 66 consid. 3b, JT 1997 I 19). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le mandant doit donc faire tout ce qu’il peut pour favoriser l’activité de l’agent et notamment respecter les devoirs que lui impose l’art.”

“Tout au plus peut-on, selon les circonstances, considérer comme un indice la désignation de la convention des parties comme contrat de travail ou la qualification des parties comme employeur ou employé (TF 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.4).   5.2.2              Par contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les quatre éléments essentiels de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération (TF 4A_93/2022 du 3 janvier 2024 consid. 3.2 ; TF 4A_53/2021 du 21 septembre 2021 consid. 5.1.3 ; TF 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.1 ; TF 4A_10/2017 du 19 juillet 2017 consid. 3.1).                 Le contrat d'agence est le contrat par lequel une personne prend à titre permanent I'engagement de négocier la conclusion d'affaires pour un ou plusieurs mandants ou d'en conclure en leur nom et pour leur compte, sans être liée à eux par un contrat de travail (art. 418a al. 1 CO). Ce contrat présente trois caractéristiques, à savoir l'objet du mandat, qui est de négocier ou conclure des affaires au nom et pour le compte du mandant, le caractère durable, ainsi que l'indépendance de l'agent (Tercier/Bieri/Carron, Contrats spéciaux, 2016, n° 5041 ss p. 738).                 Le critère décisif, qui permet de distinguer le contrat de travail en particulier des autres contrats de service, notamment du contrat de mandat, est de savoir si la personne concernée se trouvait dans une relation de subordination (ATF 130 III 213 consid. 2.1 ; ATF 125 III 78 consid. 4 ; ATF 121 I 259 consid. 3a) qui place le travailleur dans la dépendance de l'employeur sous l'angle temporel, spatial et hiérarchique, même si tous ces aspects ne sont pas toujours tous réunis au même degré (TF 4A_93/2022 du 3 janvier 2024 consid. 3.3). Pour mesurer leur rôle, on se fonde sur I’image globale que présente l'intégration de l'intéressé dans l'entreprise (TF 4A_93/2022 du 3 janvier 2024 consid. 3.”

“Tout au plus peut-on, selon les circonstances, considérer comme un indice la désignation de la convention des parties comme contrat de travail ou la qualification des parties comme employeur ou employé (TF 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.4).   5.2.2              Par contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les quatre éléments essentiels de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération (TF 4A_93/2022 du 3 janvier 2024 consid. 3.2 ; TF 4A_53/2021 du 21 septembre 2021 consid. 5.1.3 ; TF 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.1 ; TF 4A_10/2017 du 19 juillet 2017 consid. 3.1).                 Le contrat d'agence est le contrat par lequel une personne prend à titre permanent I'engagement de négocier la conclusion d'affaires pour un ou plusieurs mandants ou d'en conclure en leur nom et pour leur compte, sans être liée à eux par un contrat de travail (art. 418a al. 1 CO). Ce contrat présente trois caractéristiques, à savoir l'objet du mandat, qui est de négocier ou conclure des affaires au nom et pour le compte du mandant, le caractère durable, ainsi que l'indépendance de l'agent (Tercier/Bieri/Carron, Contrats spéciaux, 2016, n° 5041 ss p. 738).                 Le critère décisif, qui permet de distinguer le contrat de travail en particulier des autres contrats de service, notamment du contrat de mandat, est de savoir si la personne concernée se trouvait dans une relation de subordination (ATF 130 III 213 consid. 2.1 ; ATF 125 III 78 consid. 4 ; ATF 121 I 259 consid. 3a) qui place le travailleur dans la dépendance de l'employeur sous l'angle temporel, spatial et hiérarchique, même si tous ces aspects ne sont pas toujours tous réunis au même degré (TF 4A_93/2022 du 3 janvier 2024 consid. 3.3). Pour mesurer leur rôle, on se fonde sur I’image globale que présente l'intégration de l'intéressé dans l'entreprise (TF 4A_93/2022 du 3 janvier 2024 consid. 3.”

“En d'autres termes, la condition de l'urgence doit être considérée comme remplie lorsque sans mesures provisionnelles, le requérant risquerait de subir un dommage difficile à réparer au point que l'efficacité du jugement rendu à l'issue de la procédure ordinaire au fond en serait compromise (arrêt du Tribunal fédéral 5A_629/2009 du 25 février 2010 consid. 4.2; Schlosser, Les conditions d'octroi des mesures provisionnelles en matière de propriété intellectuelle et de concurrence déloyale, in sic! 2005, p. 354 ss). Il s'agit d'éviter d'être mis devant un fait accompli dont le jugement ne pourrait pas complètement supprimer les effets (arrêt du Tribunal fédéral 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 consid. 4.1). Enfin, la mesure ordonnée doit respecter le principe de proportionnalité, ce qui signifie que le juge doit procéder à une balance des intérêts en comparant le préjudice difficilement réparable dont est menacée la partie requérante à celui que pourrait subir la partie citée si la mesure ordonnée est sollicitée. Plus cette mesure sera incisive, plus les exigences auxquelles sera soumis son prononcé seront élevées (Bohnet, op. cit, n. 17 ad art. 261 CPC). 2.2.1 Selon l'art. 418a CO, l'agent est celui qui prend à titre permanent l'engagement de négocier la conclusion d'affaires pour un ou plusieurs mandants ou d'en conclure en leur nom et pour leur compte, sans être lié envers eux par un contrat de travail. [...] Les dispositions relatives au ducroire, à la prohibition de faire concurrence et à la résiliation du contrat pour de justes motifs ne peuvent pas être rendues inopérantes par convention au détriment de l'agent. L'art. 418c al. 1 et 2 CO précise que l'agent veille aux intérêts du mandant avec la diligence requise d'un bon commerçant. Il peut, sauf convention écrite prévoyant le contraire, travailler aussi pour d'autres mandants. A teneur de l'art. 418d al. 1 CO, l'agent ne peut, même après la fin du contrat, utiliser ou révéler les secrets d'affaires du mandant qui lui ont été confiés ou dont il a eu connaissance en raison du contrat. Les dispositions sur le contrat de travail sont applicables par analogie à l'obligation contractuelle de ne pas faire concurrence (art.”

“Le contrat de représentation ou de distribution exclusive est le contrat par lequel une personne (le fournisseur) promet à une autre (le représentant ou distributeur exclusif) de lui livrer des biens déterminés à un certain prix et de lui en assurer l'exclusivité dans un rayon donné, contre l'engagement de payer le prix et d'en promouvoir la vente dans ce rayon (arrêts 4A_393/2021 du 4 mars 2022 consid. 6.2.1; 4A_241/2017 du 31 août 2018 consid. 3; 4A_61/2008 du 22 mai 2008 consid. 2 non publié in ATF 134 III 497; TERCIER/BIERI/CARRON, Les contrats spéciaux, 5e éd. 2016, n. 7239). Le contrat d'agence (art. 418a ss CO) se distingue du contrat de représentation (de distribution) exclusive, lequel ne fait l'objet d'aucune réglementation légale (arrêt 4A_71/2019 du 8 octobre 2019 consid. 4.1.1). Le représentant (ou distributeur) a une indépendance accrue, puisqu'il agit en son nom et pour son propre compte, alors que l'agent le fait au nom et pour le compte de l'autre partie (arrêt 4C.130/2004 du 18 juin 2004 consid. 2.2; TERCIER/BIERI/CARRON, op. cit., n° 7256). Le représentant (ou distributeur) achète le produit auprès du fournisseur et le revend en son propre nom et à ses propres clients (DOMINIQUE DREYER, in Commentaire romand, Code des obligations I, 3e éd. 2021, n° 3 ad art. 418a CO; KURT PÄRLI, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7e éd. 2020, n° 4 ad art. 418a CO).”

“Le contrat de représentation ou de distribution exclusive est le contrat par lequel une personne (le fournisseur) promet à une autre (le représentant ou distributeur exclusif) de lui livrer des biens déterminés à un certain prix et de lui en assurer l'exclusivité dans un rayon donné, contre l'engagement de payer le prix et d'en promouvoir la vente dans ce rayon (arrêts 4A_393/2021 du 4 mars 2022 consid. 6.2.1; 4A_241/2017 du 31 août 2018 consid. 3; 4A_61/2008 du 22 mai 2008 consid. 2 non publié in ATF 134 III 497; TERCIER/BIERI/CARRON, Les contrats spéciaux, 5e éd. 2016, n. 7239). Le contrat d'agence (art. 418a ss CO) se distingue du contrat de représentation (de distribution) exclusive, lequel ne fait l'objet d'aucune réglementation légale (arrêt 4A_71/2019 du 8 octobre 2019 consid. 4.1.1). Le représentant (ou distributeur) a une indépendance accrue, puisqu'il agit en son nom et pour son propre compte, alors que l'agent le fait au nom et pour le compte de l'autre partie (arrêt 4C.130/2004 du 18 juin 2004 consid. 2.2; TERCIER/BIERI/CARRON, op. cit., n° 7256). Le représentant (ou distributeur) achète le produit auprès du fournisseur et le revend en son propre nom et à ses propres clients (DOMINIQUE DREYER, in Commentaire romand, Code des obligations I, 3e éd. 2021, n° 3 ad art. 418a CO; KURT PÄRLI, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7e éd. 2020, n° 4 ad art. 418a CO).”

“2 OR, §4, 10) vereinbart (ABS 22 84 Beschwerdebeilage [BB]). Darüber hinaus bestätigte die C.________ GmBH gegenüber dem Betreibungsamt explizit, dass der Beschwerdeführer in keinem festen Arbeitsverhältnis stehe, sondern ein Agenturvertrag auf Provisions- und Erfolgsbasis vereinbart worden sei (VB 10). Entgegen den Behauptungen des Beschwerdeführers sind vorliegend keine Gründe ersichtlich, dass das Betreibungsamt von einem Arbeitsverhältnis nach Art. 319 ff. OR hätte ausgehen müssen. Weder dem Agenturvertrag vom 1. April 2015 (ABS 22 84 BB) noch dem Spesenreglement vom 25. Februar 2021 (VB 11) kann ein Subordinationsverhältnis in Bezug auf die Organisation der eigenen Tätigkeit und des Zeitmanagements entnommen werden (vgl. Pärli, in: Basler Kommentar zum OR, 7. Aufl. 2020, N. 3 f. zu Art. 418a OR). Gegenteiliges macht der Beschwerdeführer denn auch nicht explizit geltend. Es widerspricht einem Agenturvertrag zudem nicht, dauernd für einen (und nicht mehrere) Auftraggeber tätig zu sein (vgl. Wortlaut von Art. 418a Abs. 1 OR). Aus dem Umstand, dass die So­zialversicherungsbeiträge angeblich vom Beschwerdeführer und der C.________ GmBH je hälftig getragen würden, kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn das Sozialversicherungsrecht definiert den Begriff des Einkommens aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit autonom, weshalb zivilrechtlich zwar ein Agenturvertrag vorliegen, das Einkommen indes von den Sozialversicherungsbehörden als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit qualifiziert werden könnte (Pärli, a.a.O., N. 7 zu Vor Art. 418a-418v OR). Im Übrigen belegte der Beschwerdeführer, der bisher gegenüber dem Betreibungsamt keine Lohn- oder Provisionsabrechnungen vorlegen wollte, seine diesbezügliche Behauptung in keiner Weise. An der Annahme des Bestehens eines Agenturvertrags ändern auch die vom Beschwerdeführer eingereichten Belege betreffend Überbrückungskredit bzw. Kurzarbeitsentschädigung für die Monate März 2020 bis Mai 2021 nichts. Den teils mit, teils ohne Logo der C.”

“Rechtliche Grundlagen Agent ist, wer die Verpflichtung übernimmt, dauernd für einen oder mehrere Auftraggeber Geschäfte zu vermitteln oder in ihrem Namen und für ihre Rechnung abzuschliessen, ohne zu den Auftraggebern in einem Arbeitsverhältnis zu stehen (Art. 418a Abs. 1 OR). Der Vermittlungsagent ist selbständiger und dauernder Vermittler von Vertragsabschlüssen. Vermitteln heisst, einen anderen zum Abschluss eines Geschäfts mit dem Auftraggeber zu veranlassen. Der Vermittlungsagent soll durch seine Einwirkung den Dritten dahin bringen, dass er zum Abschluss bereit ist. Der Abschlussagent übernimmt die Verpflichtung, im Namen und für Rechnung eines anderen Geschäfte abzuschliessen. Seine Tätigkeit erstreckt sich darauf, Verträge zu Stande zu bringen. Er ist dauernder bevollmächtigter Vertreter (B ÜHLER, in: ZK zum OR, 3. Aufl., 2000, N 10 ff. zu Art. 418a OR). Der Agent ist selbständiger Gewerbetreibender. Massgeblich ist, ob der Agent in der Gestaltung seiner Tätigkeit und der Bestimmung seiner Arbeitszeit frei und selbständig ist oder ob er an die Weisungen der vertretenen Firma gebunden ist (BÜHLER, a.a.O., N 17). Den Agenturvertrag unterscheidet vom einfachen Auftrag, dass der Agent dauernd für den Auftraggeber tätig ist und der Auftraggeber verpflichtet ist, alles zu tun, um dem Agenten die Ausübung einer erfolgreichen Tätigkeit zu ermöglichen.”

“Sur le plan juridique et à la différence du travailleur, l’agent agit à titre indépendant, sans être lié au mandant par une relation de subordination (Tercier/Bieri/Carron, op. cit., n. 5046). L’agent est en principe libre d’organiser son travail et de disposer de son temps comme il l’entend ; il n’est pas non plus lié par des instructions de son mandant et peut engager son propre personnel. L’autonomie de l’agent peut aussi se manifester dans le fait qu’il tient sa propre comptabilité et qu’il est locataire de l’agence (TF 4C.218/2005 du 3 avril 2006 consid. 3.2 et les références citées). Le mandat que reçoit l’agent doit avoir un caractère durable, ce qui implique que l’agent entreprenne une activité régulière destinée à rapporter des prestations répétées au mandant. Cette activité n’a cependant pas à être exercée à titre principal, ni à titre exclusif ; elle peut par définition être simultanément exercée pour un ou plusieurs mandants (Tercier/Bieri/Carron, op. cit., n. 5044 ; Dreyer, in Thévenoz/Werro [édit.], Commentaire romand, Code des obligations I, Art. 1-529 CO, 2e éd., Bâle 2012 [cité ci-après : Auteur, in CR CO I], n. 1 ad art. 418a CO). L’art. 418a al. 1 CO ne mentionne pas la rémunération de l’agent. Le législateur est parti de l’idée que la contrepartie due par le mandant consistait en règle générale en une provision calculée en fonction du résultat de l’activité de l’agent. Il n’en a toutefois pas fait une condition essentielle du contrat d’agence, de façon à ne pas exclure l’application des art. 418a ss CO aux conventions prévoyant une autre forme de rémunération, comme la combinaison de provisions et d’un traitement fixe par exemple (TF 4C.218/2005 précité consid. 3.2). 4.2 4.2.1 Selon l’art. 418f al. 1 CO, le mandant doit faire tout ce qu’il peut pour permettre à l’agent d’exercer son activité avec succès. Cette disposition tient compte du fait que, pour exercer son activité avec succès dans l’intérêt du mandant, lequel coïncide avec son propre intérêt à un chiffre d’affaires le plus élevé possible, l’agent doit pouvoir compter sur l’aide du mandant (ATF 122 III 66 consid. 3b, JT 1997 I 19). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le mandant doit donc faire tout ce qu’il peut pour favoriser l’activité de l’agent et notamment respecter les devoirs que lui impose l’art.”

“CO se définit comme un contrat synallagmatique parfait par lequel le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur, dans un rapport de subordination, moyennant rémunération (Rémy Wyler/Boris Heinzer, Droit du travail, 4e éd., Berne 2019, p. 22s.). Or, la nature du contrat du 2 août 2023 qui la lie avec B.________, que la recourante a joint à sa demande et qui fait partie de l’objet de celle-ci est, à tout le moins ambiguë. Intitulé "contrat d’agence", ce contrat confie à l’intéressée la tâche principale de "négocier des contrats avec des tiers, pour le compte du mandant" (art. 2); il prévoit une rémunération exclusivement à la commission (art. 5) et laisse l'agent libre de s’organiser dans l'exercice de son activité et l’exécution de ses tâches, dans son intérêt et celui du mandant, sans aucun contrôle des jours de congés (art. 10). Selon la définition de l’art. 418a al. 1 CO, l'agent est celui qui prend à titre permanent l'engagement de négocier la conclusion d'affaires pour un ou plusieurs mandants ou d'en conclure en leur nom et pour leur compte, sans être lié envers eux par un contrat de travail (art. 418a al. 1 CO). Ceci étant, ce contrat contient d’autres clauses qui, elles, sont plutôt caractéristiques d’un rapport de travail; ainsi, l’agent doit respecter les instructions qui lui sont données par le mandant et exerce sa mission avec diligence et fidélité (art. 4), ce qui fait apparaître un rapport de subordination entre les parties; en outre, la rémunération en cas d'incapacité de travail de l’agent est prévue (art. 6), de même que la soumission de la rémunération aux cotisations aux assurances sociales (art. 7), ainsi que la prohibition de concurrence (art. 9). On ne retiendra pas en revanche les termes du second contrat, du 13 novembre 2023, intitulé contrat de travail, celui-ci ayant été conclu par les parties postérieurement à la décision attaquée, de sorte que l’autorité intimée en ignorait la teneur au moment de statuer. Dans la mesure où il n’y a pas lieu de s’arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont les parties ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (cf.”

“2 Le contrat d'engagement des voyageurs de commerce est un contrat individuel de travail à caractère spécial, par lequel une personne, appelée voyageur de commerce (travailleur), s'oblige, contre paiement d'un salaire, à négocier ou à conclure, pour le compte d'un commerçant, d'un industriel ou d'un autre chef d'entreprise exploitée en la forme commerciale (employeur), des affaires de n'importe quelle nature hors de l'établissement (art. 347 al. 1 CO). Le contrat d'engagement des voyageurs de commerce est avant tout un contrat de travail, dont les quatre éléments caractéristiques usuels doivent être cumulativement réalisés. L'éloignement physique entre le voyageur et son employeur et l'autonomie organisationnelle dont les voyageurs bénéficient souvent, impliquent une appréciation particulière du lien de subordination. Ce qui importe alors réside dans la faculté d'instruction et de contrôle de l'employeur (lien hiérarchique) et dans l'incorporation du voyageur dans la structure organisationnelle de l'employeur (Aubert, In Commentaire romand, Code des Obligations I, 3ème éd., 2021, n. 6 s. ad art. 347 CO). 3.1.2 Le contrat d'agence est le contrat par lequel une personne, l'agent, est chargée, à titre permanent, par un ou plusieurs mandants, de négocier la conclusion d'affaires ou d'en conclure en leur nom et pour leur compte, sans être liée à eux par un contrat de travail (art. 418a al. 1 CO). Le critère essentiel de distinction entre le contrat d'engagement des voyageurs de commerce et le contrat d'agence réside dans le fait que l'agent exerce sa profession à titre indépendant, tandis que le voyageur de commerce se trouve dans un rapport juridique de subordination à l'égard de son employeur (ATF 137 III 32 consid. 2.4.2; 129 III 664 consid. 3.2). L'agent, contrairement au voyageur de commerce, peut organiser son travail comme il l'entend, disposer de son temps à sa guise et n'est pas lié par les instructions et directives de son cocontractant. Le fait de devoir visiter un certain nombre de clients, d'avoir à justifier un chiffre d'affaires minimum, l'obligation d'adresser des rapports périodiques à la maison représentée sont des indices permettant d'inférer l'existence d'un contrat d'engagement des voyageurs de commerce (ATF 129 III 664 consid. 3.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_533/2012 du 6 février 2013 consid. 2.4). Il en va de même de la fourniture par le cocontractant du matériel nécessaire à l'exécution du travail, de la prise en charge par celui-ci des cotisations sociales et des frais liés à l'exercice de l'activité, ainsi que du versement d'une rémunération fixe (ATF 104 II 108 consid.”

“Sont également considérés comme des indices de la conclusion d'un contrat de travail : l'existence d'un traitement fixe ou de rapports contractuels d'une certaine durée; le fait de devoir respecter le même horaire que les collaborateurs et d'annoncer ses absences, ou encore d'exercer son activité dans les locaux de l'employeur et d'utiliser le matériel fourni par celui-ci, son papier à lettres ou son adresse électronique; l'obligation de remettre des rapports périodiques d'activité, de devoir participer à des réunions hebdomadaires ou de devoir visiter un certain nombre de clients; le devoir du travailleur de mettre en oeuvre toutes ses forces au service de son employeur ou encore, le prélèvement de cotisations sociales sur la rémunération due, ainsi que la qualification d'activité lucrative dépendante, opérée par les autorités fiscales ou en matière d'assurances sociales (Dunand, in Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 31 ad art. 319 CO, pp. 8 s. et les références citées), étant précisé que ce dernier critère n'est pas déterminant à lui seul (arrêts du Tribunal fédéral 4A_713/2016 du 21 avril 2017 consid. 4.2 ; 4A_592/2016 du 16 mars 2017 consid. 2.1.). 2.1.3 Se distingue du contrat de travail, le contrat d'agence régi aux art. 418a ss CO. Selon l'art. 418a al. 1 CO, l'agent est celui qui prend à titre permanent l'engagement de négocier la conclusion d'affaires pour un ou plusieurs mandants ou d'en conclure en leur nom et pour leur compte, sans être lié envers eux par un contrat de travail. Selon la jurisprudence, l'agent est un représentant qui doit établir ou maintenir la liaison entre l'entreprise qu'il représente et la clientèle (ATF 137 III 32 consid. 2.4.2; 129 III 664 consid. 3.2). L'agent peut organiser son travail comme il l'entend, disposer de son temps à sa guise et n'est pas lié par les instructions et directives de son cocontractant. Le fait de devoir visiter un certain nombre de clients, d'avoir à justifier un chiffre d'affaires minimum, l'obligation d'adresser des rapports périodiques à la maison représentée sont des indices permettant d'inférer l'existence d'un contrat d'engagement des voyageurs de commerce, qui est un contrat individuel de travail à caractère spécial (ATF 129 III 664 consid. 3.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_533/2012 du 6 février 2013 consid.”

“Selon l'art. 1 al. 1 CO, le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d'une manière concordante, manifesté leur volonté. Les parties doivent s'être mises d'accord sur tous les éléments essentiels du contrat, faute de quoi celui-ci n'est pas venu à chef (ATF 127 III 248 consid. 3d et les références citées; arrêt 4A_553/2020 du 16 février 2021 consid. 4.2). Le contrat d'agence se définit comme la convention par laquelle une personne (l'agent) est chargée à titre permanent, par un ou plusieurs mandants, de négocier la conclusion d'affaires ou d'en conclure à leur nom et pour leur compte, sans être liée envers eux par un contrat de travail (cf. art. 418a al. 1 CO; arrêt 4C.218/2005 du 3 avril 2006 consid. 3.2). Le contrat de représentation ou de distribution exclusive est le contrat par lequel une personne (le fournisseur) promet à une autre (le représentant ou distributeur exclusif) de lui livrer des biens déterminés à un certain prix et de lui en assurer l'exclusivité dans un rayon donné, contre l'engagement de payer le prix et d'en promouvoir la vente dans ce rayon (arrêts 4A_393/2021 du 4 mars 2022 consid. 6.2.1; 4A_241/2017 du 31 août 2018 consid. 3; 4A_61/2008 du 22 mai 2008 consid. 2 non publié in ATF 134 III 497; TERCIER/BIERI/CARRON, Les contrats spéciaux, 5e éd. 2016, n. 7239). Le contrat d'agence (art. 418a ss CO) se distingue du contrat de représentation (de distribution) exclusive, lequel ne fait l'objet d'aucune réglementation légale (arrêt 4A_71/2019 du 8 octobre 2019 consid. 4.1.1). Le représentant (ou distributeur) a une indépendance accrue, puisqu'il agit en son nom et pour son propre compte, alors que l'agent le fait au nom et pour le compte de l'autre partie (arrêt 4C.”

“Même si la teneur d'une clause contractuelle paraît limpide à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que le texte de ladite clause ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu. Il n'y a cependant pas lieu de s'écarter du sens littéral du texte adopté par les intéressés lorsqu'il n'existe aucune raison sérieuse de penser qu'il ne correspond pas à leur volonté (arrêt TF 4C.355/2004 du 15 février 2005 consid. 3). 2.3.2. En l'espèce, le contrat du 17 novembre 2003 est certes intitulé "Sole distributorship and agency agreement", à savoir contrat de distribution exclusive et d'agence. Contrairement à l'opinion de l'intimée et des premiers juges, il ne s'agit cependant pas d'un contrat d'agence au sens des art. 418a ss CO, c'est-à-dire d'un contrat par lequel un agent "prend à titre permanent l'engagement de négocier la conclusion d'affaires pour un ou plusieurs mandants ou d'en conclure en leur nom et pour leur compte" (art. 418a al. 1 CO), en échange d'une "provision convenue ou usuelle" (art. 418g al. 1 CO). En effet, ainsi qu'exposé ci-avant (En fait, let. A), B.________ AG s'est engagée à acheter et revendre les produits de C.________ SA en Russie en tant que contractant indépendant, en son propre nom et pour son propre compte. Elle n'avait, de plus, pas droit à une commission pour son activité, mais achetait les produits elle-même et les revendait à un prix augmenté de 25 % au maximum, ce qui constituait sa rémunération. Ce mode de procéder a été confirmé en séance du 5 décembre 2016 par les représentants des deux parties (DO II / 39 et 41 : "Cela représente le prix d'achat que nous versions à C.________ pour acquérir les machines. Nous les revendions ensuite avec une marge de marché de 25 %. Cette marge nous permettait de couvrir notre commission et d'offrir des rabais à des clients notamment" et "Nous vendions nos machines à B.________ qui nous les payait et nous offrions une marge permettant à B.________ de vendre la machine sur le marché russe en pouvant bénéficier d'une commission y compris pour les machines S-191").”