FINMA-RS 2011/1•2011/01 Circolare FINMA Attività di intermediario finanziario ai sensi della LRD (20.10.2010): Precisazioni relative all’Ordinanza sul riciclaggio di denaro (ORD)
2011/01 Circolare FINMA Attività di intermediario finanziario ai sensi della LRD (20.10.2010): Precisazioni relative all’Ordinanza sul riciclaggio di denaro (ORD)
FINMA-RS 2011/1ch-finma26 ott 2016
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari FINMA Swiss Financial Market Supervisory Authority FINMA
+
finma
Circolare 2011/1
Attività di intermediario finanziario ai sensi
della LRD
Precisazioni relative all'Ordinanza sul rici- claggio di denaro (ORD)
Riferimento:
20 ottobre 2010 1º gennaio 2011
Circ. FINMA 11/1 «Attività di intermediario finanziario ai sensi della LRD»
4 novembre 2020 [le modifiche sono contrassegnate con un * ed elencate alla fine del docu-
Basi legali:
Data: Entrata in vigore: Ultima modifica:
mento]
LFINMA art. 7 cpv. 1 lett. b
Banche
LBCR
Gruppi e congl. finanziari.
Altri intermediari
Assicuratori
LSA
Gruppi e congl. assicurativi
Intermediari assicurativi
Gestori patrimoniali
LISFi
Trustee
Gestori di patrimoni collettivi
Direzioni dei fondi
☒ X
Società di intermed. mobiliare che tengono conti
☐
Società di intermed. mobiliare che non tengono conti
☐
Sedi di negoziazione
LInFi
Destinatari
☐
Controparti centrali
Depositari centrali
Repertorio di dati sulle negoz.
Sistemi di pagamenti
☐
Partecipanti
☐
SICAV
LICol
☐
Società in accomandita per ICC
SICAF
Banche depositarie
Rappresentanti di ICC esteri
☐
Altri intermediari
☒
OAD
LRD
☒
Assoggettati OAD
Società di audit
Altri
☐
Agenzie di rating
Laupenstrasse 27, 3003 Berna
Tel. +41 (0)31 327 9100, fax +41 (0)31 327 9101
+
finma
I.
Oggetto e basi legali
nm.
1-2
II.
Considerazioni generali sul campo d'applicazione dell'articolo 2 capoverso 3 LRD
nm.
3-28.6
A.
Nozione di attività di intermediario finanziario (art. 2 cpv. 1 lett. a ORD)
nm.
3-4
B.
Attività che non costituiscono un'attività di intermediario finanziario (art. 2 cpv. 2 ORD)
nm.
5-27
C.
Campo d'applicazione territoriale (art. 2 ORD)
nm.
28-28.6
III.
Operazione di credito (art. 3 ORD)
nm.
29-57
A.
Operazioni di credito assoggettate alla LRD
nm.
29-34
B.
Attività non considerate operazioni di credito (art. 3 ORD)
nm.
35-57
IV.
Servizi nel campo delle operazioni di pagamento (art. 4 ORD)
nm.
58-69
A.
Esecuzione di ordini di pagamento (art. 4 cpv. 1 lett. a ORD)
nm.
58-62
B.
Emissione di mezzi di pagamento e amministrazione di sistemi di pagamento (art. 4 cpv. 1 lett. b ORD)
nm.
63-68
C.
Trasferimento di denaro o di valori (art. 4 cpv. 1 lett. c e cpv. 2 ORD)
nm.
69
V.
Attività commerciale (art. 5 ORD)
nm.
70-89
A.
Commercio di biglietti di banca e di monete (art. 5 cpv. 1 lett. a e b ORD)
nm.
71
B.
Commercio di materie prime (art. 5 cpv. 1 lett. c e d ORD)
nm.
72-74
C.
Commercio di metalli preziosi bancari (art. 5 cpv. 1 lett. a e c ORD)
nm.
75-82
D. .
Commercio di valori mobiliari (art. 5 cpv. 2 ORD)
nm.
83
E.
L'attività di cambio (art. 5 cpv. 1 lett. a e cpv. 4 ORD)
nm.
84-87
F.
Commercio di divise (art. 5 cpv. 1 lett. a ORD)
nm.
88
G.
Altri tipi di commercio
nm.
89
VI.
Altre attività
nm.
90-132
A.
Gestione di patrimoni (art. 6 cpv. 1 lett. a ORD)
nm.
90-95
B.
Consulenza in materia di investimento (art. 6 cpv. 1 lett. b ORD)
nm.
96
C.
La custodia di valori mobiliari (art. 6 cpv. 1 lett. c ORD)
nm.
97-99
+
finma
D. Attività di organo in seno a società di sede (art. 6 cpv. 1 lett. d ORD)
nm.
100-109
E.
Intermediari assicurativi
nm.
110-113
F.
Assoggettamento di avvocati e notai
nm.
114-123
G.
Attività di intermediario finanziario nel settore immobiliare
nm.
124-132
VII.
Attività dello Stato
nm.
133-141
VIII.
Esercizio a titolo professionale
nm.
142-153
A.
Criteri generali (art. 7 ORD)
nm.
142-147
Persone prossime (art. 7 cpv. 4 e 5 ORD)
nm.
148
C.
Operazione di credito (art. 8 ORD)
nm.
149-150
D.
Operazioni di trasferimento di denaro o di valori (art. 9 ORD)
nm.
151
E.
Attività commerciale (art. 10 ORD)
nm.
152
F.
Uscita ed espulsione da un OAD (art. 12 ORD)
nm.
153
IX.
Termine transitorio
nm.
154
+
I. Oggetto e basi legali
L'articolo 2 della Legge sul riciclaggio di denaro (LRD; RS 955.0) delimita l'ambito di applica- zione della LRD. Oltre agli istituti finanziari enumerati nell'articolo 2 capoverso 2 LRD, che sono sottoposti a vigilanza in virtù di leggi speciali, la LRD si applica, conformemente all'articolo 2 capoverso 3, anche a intermediari finanziari non sottoposti a vigilanza in virtù di leggi speciali. In conformità all'articolo 41 capoverso 1 LRD, il Consiglio federale ha precisato l'ambito d'applicazione dell'articolo 2 capoverso 3 LRD nell'Ordinanza sul riciclaggio di denaro (ORD; RS 955.01).
1*
La presente circolare esplica la prassi della FINMA per quanto concerne le attività assoggetta- te alla Legge sul riciclaggio di denaro e spiega in che modo la FINMA interpreta la LRD e l'ORD e quando viene autorizzato l'esercizio a titolo professionale di un'attività di intermedia- rio finanziario. Gli esempi a titolo esplicativo sono riportati in corsivo. La circolare ricalca la struttura dell'ORD, motivo per cui, in linea di principio, in essa non vengono replicate le dispo- sizioni di quest'ultima. .
2
Il. Considerazioni generali sull'ambito d'applicazione dell'articolo 2 capoverso 3 LRD
A. Nozione di attività di intermediario finanziario (art. 2 cpv. 1 lett. a ORD)
La Legge sul riciclaggio di denaro designa come «intermediari finanziari» le società e le per- sone ad essa assoggettate (art. 2 cpv. 1 LRD). Secondo l'articolo 2 capoverso 3 LRD, sono intermediari finanziari le persone che, a titolo professionale, accettano o custodiscono valori patrimoniali di terzi o forniscono aiuto per investirli o trasferirli. Alle lettere a-g del citato artico- lo sono elencate a titolo di esempio alcune attività che rientrano nel campo d'applicazione della LRD, tra cui la negoziazione di crediti o le operazioni di pagamento. Questo elenco mo- stra che la LRD contempla in prevalenza attività nel settore finanziario (FF 1996 III 1115). Le disposizioni della Legge sul riciclaggio di denaro possono comunque applicarsi parimenti a persone e società che forniscono principalmente prestazioni in altri settori, nel caso in cui esse esercitino anche un'attività diintermediario finanziario .
3
Le attività contemplate nell'articolo 2 capoverso 3 LRD sono illustrate più dettagliatamente nel seguito (n. III-VII).
4
B. Attività che non costituiscono un'attività di intermediario finanziario (art. 2 cpv. 2 ORD)
L'articolo 2 capoverso 2 ORD elenca esplicitamente le attività che non costituiscono un'attività di intermediario finanziario.
5
a) Trasporto e custodia di valori patrimoniali (art. 2 cpv. 2 lett. a n. 1 ORD)
Il mero trasporto fisico di valori patrimoniali, ovvero il loro trasferimento da un luogo all'altro, 6
+ finma
come pure la mera custodia fisica di valori patrimoniali non costituiscono attività rilevanti ai sensi della LRD, ad eccezione della custodia di valori mobiliari (art. 6 cpv. 1 lett. c ORD). Tut- tavia, se il trasportatore esercita, nell'ambito del trasporto, altre attività considerate di interme- diario finanziario, egli è assoggettato alla legge.
Si pensi ad esempio al caso in cui il trasportatore fa trasferire sul proprio conto del denaro contante che gli è stato affidato, prima di accreditarlo sul conto del destinatario. Il trasportato- re acquisisce in questo modo la facoltà di disporre del denaro contante di terzi e, oltre al ser- vizio di trasporto del denaro, fornisce una prestazione nel campo delle operazioni di paga- mento.
7
b) Attività di incasso (art. 2 cpv. 2 lett. a n. 2 ORD)
Nell'ambito dell'attività di incasso il mandatario recupera, su mandato del creditore, i crediti maturati. Il mandatario agisce o in qualità di rappresentante diretto del creditore o in nome proprio nei confronti del debitore dopo essersi fatto cedere in via fiduciaria i crediti dal credito- re. L'attività di incasso non rientra nell'ambito di applicazione della LRD, poiché il debitore non è controparte del mandatario e la sua identificazione è esclusa secondo la concezione della LRD.
8
Se il mandatario intrattiene relazioni contrattuali sia con il titolare del credito sia con il debito- re, può configurarsi anche un'attività di incasso. Il criterio decisivo è sapere su mandato di chi viene effettuato il trasferimento o la rimessa: ciò si evince sulla base di indizi. Tipicamente la prestazione viene retribuita dal mandante.
9
Può sussistere attività di incasso anche quando il mandatario agisce nell'ambito di una cer- chia chiusa di acquirenti di beni o servizi e non può essere considerato un intermediario auto- nomo. Il ricorso a un mandatario ha come scopo lo svolgimento lineare e la semplificazione dei pagamenti ai fornitori di beni o servizio.
10
Una cooperativa agisce da intermediario tra i suoi soci e i fornitori di merci e si occupa delle operazioni di pagamento riguardanti i beni forniti ai suoi soci (sentenza del Tribunale federale 2A.62/2007 del 30 novembre 2007).
11
Un affiliante propone ai suoi affiliati di centralizzare le operazioni di pagamento relative ai beni acquistati dal fornitore.
12
c) Trasferimento di valori patrimoniali a titolo di prestazione accessoria di una prestazione contrattuale principale (art. 2 cpv. 2 lett. a n. 3 ORD)
Il trasferimento di valori patrimoniali è considerato prestazione accessoria di una prestazione contrattuale principale se sono soddisfatti i seguenti punti:
13
· si tratta in linea di principio di una prestazione accessoria integrata in un rapporto contrat- tuale non afferente al settore finanziario;
14
· la controparte che fornisce la prestazione principale fornisce anche la prestazione acces- 15 soria;
+ finma
· questa prestazione accessoria ha importanza secondaria rispetto alla prestazione princi-
16 pale: è di principio il caso quando per la prestazione accessoria non viene richiesta una remunerazione aggiuntiva al di fuori delle spese a copertura dei costi;
· la prestazione accessoria ha un legame materiale con la prestazione principale: fornire la 17
prestazione principale senza la prestazione accessoria di intermediario finanziario cree- rebbe notevoli difficoltà alle controparti.
Si è in presenza di una prestazione accessoria quando una casa per anziani e di cura, oltre alla prestazione contrattuale principale, paga per conto di suoi clienti beni o servizi di terzi attingendo da un deposito precedentemente aperto a tale scopo.
18
L'esecuzione da parte di un contabile di ordini di pagamento oltre alle prestazioni contabili non è di regola considerata una prestazione accessoria.
19
Tuttavia, se una persona o un'impresa propone prestazioni di servizio che non possono esse- re considerate prestazioni accessorie ma costituiscono, quali prestazioni autonome, un'attività diintermediario finanziario , vi è obbligo di assoggettamento alla LRD se l'attività è esercitata a titolo professionale.
20
d) L'esercizio di istituzioni di previdenza del pilastro 3a da parte di fondazioni bancarie o di assicurazioni (art. 2 cpv. 2 lett. a n. 4 ORD)
(Nessuna osservazione)
21
e) La prestazione di servizi tra società del medesimo gruppo (art. 2 cpv. 2 lett. a n. 5 ORD)
Nell'ambito del campo d'applicazione della LRD, il gruppo è considerato un'unità economica di imprese se detiene in maniera diretta o indiretta più della metà dei voti o del capitale nella o nelle altre imprese o se le domina in altro modo.
22
Una società appartenente a un gruppo industriale o commerciale che gestisce le liquidità o la 23 tesoreria del gruppo non è perciò un intermediario finanziario ai sensi della LRD.
La disposizione dell'articolo 2 capoverso 2 lettera a numero 5 ORD si applica per analogia alle 24
strutture al cui vertice figura non una persona giuridica bensì una persona fisica.
f) Il ricorso al personale ausiliario (art. 2 cpv. 2 lett. b ORD)
Se sono soddisfatti i criteri dell'articolo 2 capoverso 2 lettera b numeri 1- 6 ORD, il personale ausiliario è coperto dall'autorizzazione dell'intermediario finanziario o dalla sua affiliazione a un OAD. L'intermediario finanziario che ricorre al personale ausiliario rimane responsabile, sul piano del diritto in materia di vigilanza, del rispetto degli obblighi di diligenza sanciti nella LRD.
25
Nel settore del trasferimento di denaro e valori, il personale ausiliario è autorizzato a esercita- re la sua attività per un unico intermediario finanziario (cosiddetta «clausola di esclusività»; art. 2 cpv. 2 lett. b n. 5 ORD).
26
+ finma
Ad eccezione delle operazioni di trasferimento di denaro e valori, il personale ausiliario può 27
esercitare la sua attività per più intermediari finanziari in possesso di un'autorizzazione o affi- liati a un OAD.
C. Ambito d'applicazione territoriale (art. 2 ORD)
Abrogato 28*
Ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 lett. a ORD un intermediario finanziario esercita la propria attività in 28.1* Svizzera o dalla Svizzera se
· ha il proprio domicilio in Svizzera o è iscritto nel registro di commercio; o
28.2*
· occupa in Svizzera persone che eseguono o concludono per lui in maniera permanente operazioni a titolo di intermediario finanziario in Svizzera o dalla Svizzera oppure possono vincolarlo giuridicamente ad esse (succursale di fatto). In tale definizione rientrano le sedi di società che sono costituite in base al diritto estero e hanno la loro sede principale all'estero, tuttavia svolgono ivi un'attività soggetta all'obbligo di autorizzazione senza ave- re formalmente fondato una succursale (cfr. DTF 130 II 351 consid. 5.1 pag. 362).
28.3*
28.4* Nella succursale di fatto rientrano altresì le persone che supportano in maniera permanente l'intermediario finanziario estero nello svolgimento, in Svizzera o dalla Svizzera, di parti es- senziali della sua attività, per esempio mediante l'accettazione o la consegna di valori patri- moniali oppure la prestazione di servizi di intermediario finanziario.
Nell'ambitod'applicazione territoriale della LRD rientrano segnatamente le fattispecie di segui- 28.5* to elencate:
Un money transmitter estero si avvale di una rete di agenti in Svizzera che accettano o versano denaro a suo nome.
Una società estera emette carte prepagate e ne pratica la distribuzione tramite un punto di vendita in Svizzera.
Una persona stipula con clienti in Svizzera contratti di credito per una società estera op- pure per conto di quest'ultima accetta rimborsi in virtù di un contratto di credito.
Non rientrano nell'ambitod'applicazione territoriale della LRD le fattispecie di seguito elencate. 28.6* Un gestore patrimoniale autorizzato e operativo all'estero viene incaricato dal suo cliente a disporre dei valori patrimoniali depositati in un conto bancario svizzero.
Un negoziante di biglietti di banca autorizzato e operativo all'estero fornisce banconote a un cliente in Svizzera.
Un intermediario finanziario autorizzato e operativo all'estero fornisce servizi di interme- diario finanziario in Svizzera esclusivamente tramite Internet o altri canali di comunica- zione elettronici.
+
finma
Un gestore patrimoniale estero si reca temporaneamente in Svizzera per fornire in que- sto Paese assistenza alla sua clientela.
III. Operazione di credito (art. 3 ORD)
A. Operazioni di credito assoggettate alla LRD
a) Crediti in denaro contante
La rimessa di denaro a un beneficiario di un credito in cambio dell'impegno di quest'ultimo di restituire e rimborsarne gli interessi della somma ricevuta rientra di principio nel campo d'applicazione della LRD. Sono dunque assoggettati alla LRD i crediti ipotecari, i crediti in conto corrente, i crediti di sconto, i crediti lombard, i prestiti a lungo termine come il prestito parziario e il prestito di grado posteriore, anche quando sono coperti da pegno o altra garan- zia. La LRD si applica dunque agli istituti di prestiti su pegno che accordano prestiti in cambio di un pegno manuale.
29
b) Crediti al consumo
Ai termini della legge, sono assoggettati alla LRD anche i crediti al consumo ai sensi della Legge sul credito al consumo (LCC; RS 221.214.1). Sono considerati crediti al consumo i crediti concessi sotto forma di dilazione di pagamento, di mutuo o di altra analoga facilitazione finanziaria (art. 1 cpv. 1 LCC). Non tutti i crediti contemplati nella LCC sono soggetti alla LRD (cfr. nm. 44 segg.).
30
c) Finanziamenti commerciali
Dato che anche il prefinanziamento di una controparte nel quadro di operazioni commerciali può essere considerato un credito, i finanziamenti commerciali ai termini della legge sono di principio assoggettati alla LRD. Per «finanziamenti commerciali» s'intendono in generale i crediti di sconto, i crediti su cessione e i leasing finanziari, ma anche i crediti su merci o i fi- nanziamenti delle vendite.
31
Oltre al produttore - fornitore o commerciante - e all'assuntore del leasing, il leasing finanzia- rio chiama in causa una società di leasing, il fornitore di leasing, in qualità di terza parte con- trattuale. Questo terzo contraente agisce da creditore. Il fornitore del leasing cede l'oggetto all'assuntore del leasing per una durata contrattuale non revocabile che corrisponde appros- simativamente alla durata di vita economica dell'oggetto in leasing, dietro pagamento di rate il cui importo totale si avvicina al valore di acquisto dell'oggetto, costi di finanziamento inclusi. Di regola, tutti gli oneri e i rischi correlati all'oggetto (manutenzione, assicurazione, imposte e forza maggiore) sono a carico dell'assuntore del leasing. Il leasing finanziario è soggetto alla LRD: l'obbligo di assoggettamento ricade sul fornitore del leasing quale parte prefinanziante.
32
Non sono invece assoggettati alla LRD né il leasing operativo (nm. 53) né di regola il leasing diretto (nm. 52).
33
34
+ finma
una concessione di crediti effettuata a titolo accessorio ai sensi dell'articolo 3 lettera f ORD (nm. 44 segg.) o se gli interessi e gli ammortamenti non sono pagati dalla controparte (nm. 55 segg.).
B. Attività non considerate operazioni di credito (art. 3 ORD)
a) L'assunzione di crediti (art. 3 lett. a ORD)
Di regola il beneficiario del credito non è soggetto alla LRD. 35
Anche gli enti e gli istituti di diritto pubblico, che in virtù dell'articolo 3dell'Ordinanza sulle ban- che (OBCR; RS 952.02) possono accettare depositi del pubblico, come pure le casse, di cui garantiscono integralmente gli impegni, non sono assoggettati alla LRD per quanto attiene all'accettazione dei depositi. Sempre nell'ambito dell'accettazione di depositi, sono escluse dalla LRD pure le associazioni e le società cooperative, alle condizioni definite nell'articolo 5 capoverso 2 lettera f OBCR. Lo stesso vale per i depositi di lavoratori e pensionati presso il loro datore di lavoro (art. 5 lett. e OBCR). Tuttavia, se in relazione all'accettazione di depositi vengono fornite anche altre prestazioni di intermediazione finanziaria ai sensi della LRD (ad es. operazioni attive effettuate dalle banche, servizi correlati alle operazioni di pagamento ecc.), sorge l'obbligo di assoggettamento.
36
b) La concessione di crediti senza interessi ed emolumenti (art. 3 lett. b ORD)
(Nessuna osservazione) 37
c) La concessione di crediti tra società e socio (art. 3 lett. c ORD)
Le concessioni di crediti tra società e soci non sono soggette alla LRD se il socio detiene in maniera diretta o indiretta una partecipazione di almeno il 10 per cento del capitale e/o dei voti nella società. La base di riferimento è costituita dal capitale sociale (capitale azionario com- preso capitale di partecipazione). Questa prassi vale per le relazioni di credito con tutte le persone giuridiche nelle quali è possibile detenere capitale o voti (società anonima, società in accomandita per azioni, società a garanzia limitata, relazioni di credito tra accomandante e società in accomandita).
38
Non sono assoggettate alla LRD le concessioni di crediti tra i soci di una società in nome col- lettivo e la società in nome collettivo, tra gli accomandatari e la società in accomandita.
39
Le concessioni di crediti tra le cooperative e i loro soci come pure tra le associazioni e i loro membri non sono soggette alla LRD se avvengono nell'ambito degli scopi ideali o di mutuo soccorso della cooperativa o dell'associazione.
40
Le concessioni di credito tra le fondazioni e i loro beneficiari, consentite in base all'atto di fon- dazione, non rientrano nel campo d'applicazione della LRD. Lo stesso vale per i crediti con- cessi a terzi da associazioni e fondazioni di pubblica utilità ed esenti da imposte, nell'ambito dello scopo dichiarato di dette associazioni e fondazioni.
41
+
finma
d) La concessione di crediti tra datore di lavoro e lavoratore (art. 3 lett. d ORD)
L'obbligo di pagamento dei contributi alle associazioni sociali per i lavoratori ai sensi dell'articolo 3 lettera d ORD deve perdurare per l'intera durata del credito. Non appena viene meno questa condizione, il creditore diventa intermediario finanziario. Secondo una pratica consolidata del Tribunale federale e delle casse di compensazione, gli organi esecutivi sono equiparati ai lavoratori dipendenti e dunque si applica anche ad essi il criterio del pagamento dei contributi alle assicurazioni sociali, prelevabili dal reddito dell'attività lucrativa dipendente.
42
e) Le relazioni di credito tra persone prossime (art. 3 lett. e ORD)
(Nessuna osservazione) 43
f) La concessione di crediti effettuata a titolo accessorio (art. 3 lett. f ORD)
In virtù dell'ORD la concessione di crediti a titolo accessorio è esclusa dal campo d'applicazione della LRD. Ciò riguarda i casi in cui la concessione del credito è associata a un altro atto giuridico non afferente al settore finanziario (ad es. l'acquisto di merci). Una conces- sione di crediti è considerata essere effettuata a titolo accessorio se sono soddisfatti i seguen- ti punti in maniera cumulativa:
44
· lo scopo del rapporto contrattuale è la fornitura di una prestazione in natura o di una pre- stazione di servizio non afferente al settore finanziario (produzione e vendita di beni d'investimento, beni di consumo ecc.).
45
· il venditore della merce o il fornitore della prestazione di servizio («fornitore della presta- zione principale») accorda alla controparte anche un credito. Tuttavia, se il credito è con- cesso alla controparte da una società del gruppo del fornitore della prestazione principale, il carattere accessorio non è dato. Le operazioni finanziarie di una società del gruppo a favore di una parte terza sono considerate attività di intermediario finanziario.
46
47 Ad esempio, se in un contratto di leasing il produttore e il fornitore del leasing apparten- gono allo stesso gruppo, l'attività svolta per un assuntore di leasing esterno al gruppo è soggetta alla LRD.
· la concessione del credito ha un legame materiale con la prestazione principale. 48
· la concessione del credito ha un'importanza secondaria rispetto alla prestazione principa- le. Vi è un indice per l'importanza secondaria della concessione del credito ad esempio se il ricavo lordo conseguito con l'attività di credito (entrate a titolo di interessi) è pari o infe- riore al 10 per cento del ricavo lordo dell'azienda (o del ricavo lordo del segmento).
49
· i mezzi che consentono la concessione del credito provengono dalle risorse generali del fornitore della prestazione principale. Se invece i contratti che prevedono la concessione di un credito a titolo accessorio sono rifinanziati mediante contratti di credito analoghi conclusi con una società di credito terza, di maniera che il fornitore della prestazione prin- cipale svolge una funzione puramente formale in relazione alla concessione del credito, il carattere accessorio non è dato (ad es. leasing back-to-back).
50
+
finma
Sono di regola considerati concessioni di crediti a titolo accessorio la moratoria, la concessio- 51 ne di una dilazione di pagamento e il contratto di vendita a pagamento rateale.
Anche i contratti di leasing diretto, in cui il produttore o il venditore è pure il fornitore del lea- 52
sing, sono di regola considerati crediti a titolo accessorio.
g) Il leasing operativo (art. 3 lett. g ORD)
Contrariamente al leasing finanziario, il leasing operativo presenta una durata di cessione degli oggetti relativamente corta e/o è facilmente rescindibile. Di regola, nel leasing operativo il fornitore del leasing si assume gli oneri e i rischi correlati all'oggetto in leasing. Il leasing operativo è paragonabile alla locazione, per cui esso non rappresenta una concessione di credito.
53
h) Gli impegni eventuali a favore di terzi (art. 3 lett. h ORD)
Sono ad esempio considerate impegni eventuali a favore di terzi le fideiussioni e le garanzie. La controparte (fideiussore o garante) che accorda l'impegno eventuale non è dunque sogget- ta alla LRD.
54
i) I finanziamenti commerciali, se il loro rimborso non è effettuato dalla controparte (art. 3 lett. i ORD)
Nelle operazioni di credito, il rischio di riciclaggio di denaro risiede nel riflusso di fondi (pagamento degli interessi e degli ammortamenti). Assoggettare queste operazioni alla LRD ha dunque senso unicamente se il ritorno di fondi proviene dalla controparte (DTF 2A.62/2007).
55
Nel quadro del factoring, ad esempio, il factor si fa cedere il credito commerciale di un cliente. Egli versa al cliente l'importo dovuto e alla scadenza del credito lo incassa dal debitore. In questo caso, il ritorno di fondi non proviene dalla controparte prefinanziata (il cliente), bensì da terzi (debitore).
56
Lo stesso accade nella forfettazione, che consiste nell'acquistare crediti ben identificati rinun- ciando a qualsiasi diritto di regresso nei confronti del creditore cedente: il ritorno di fondi non proviene dalla controparte prefinanziata, bensì dal debitore del credito acquistato.
57
+
finma
IV. Servizi nel campo delle operazioni di pagamento (art. 4 ORD)
A. Esecuzione di ordini di pagamento (art. 4 cpv. 1 lett. a ORD)
Si è in presenza di un servizio nel campo delle operazioni di pagamento in particolare se l'intermediario finanziario trasferisce valori finanziari a terzi su mandato della controparte e in tale contesto prende possesso fisicamente di tali valori, li fa accreditare su un conto proprio oppure ne ordina la rimessa in nome e per conto della controparte. L'intermediario finanziario acquisisce così la facoltà di disporre di valori patrimoniali di terzi. Di principio rientrano nel campo d'applicazione della LRD tutti i trasferimenti e le rimesse operati su mandato del debi- tore della prestazione, indipendentemente che il debitore rimborsi il prestatore di servizi prima o dopo che questi ha pagato la terza parte. Sono soggette alla LRD anche le persone che eseguono ordini di pagamento per terzi sulla base di una procura bancaria, poiché anch'esse dispongono di valori patrimoniali di terzi su mandato del debitore. Ciò vale anche quando l'ordine di pagamento è inoltrato per via elettronica, come avviene nell'e-banking. Nel campo d'applicazione della LRD rientrano anche le persone che, per conto di un mandante e secon- do le istruzioni dello stesso, trasmettono pagamenti in moneta scritturale a un beneficiario per il tramite di un cosiddetto conto di passaggio.
58
Se l'intermediario finanziario ha un rapporto contrattuale esclusivamente con il creditore e agisce su mandato di quest'ultimo, si è di regola in presenza di un mandato di incasso di cre- diti che non costituisce un'attività di intermediario finanziario (nm. 8 segg.). Tuttavia, se gli importi così incassati sono trasmessi, su indicazione del creditore, non a quest'ultimo bensì a terzi, questa trasmissione costituisce un'attività di intermediario finanziario e la persona che ha precedentemente incassato il credito funge da intermediario finanziario tra il creditore e la parte terza.
59
L'esecuzione di pagamenti di salario per conto di terzi è di principio un'attività soggetta alla LRD. Esistono tuttavia delle eccezioni: i pagamenti di salari non rientrano nel campo d'applicazione della LRD se sono soddisfatte cumulativamente le seguenti condizioni:
60
· i pagamenti dei salari sono attivati sulla base di una contabilità salariale compilata dalla stessa persona fisica o giuridica che è incaricata di eseguire le corrispondenti operazioni di pagamento;
61
· la procura conferita ai fini dell'esecuzione dei pagamenti di salario è limitata espressa- mente alle operazioni di pagamento relative alla contabilità salariale.
62
B. Emissione di mezzi di pagamento e amministrazione di sistemi di pagamento (art. 4 cpv. 1 lett. b ORD)
a) In generale
L'articolo 2 capoverso 3 lettera b LRD cita come esempi di mezzi di pagamento ai sensi della LRD le carte di credito e gli assegni di viaggio. Nel diritto svizzero non esiste una lista esau- stiva dei mezzi di pagamento. Di principio, l'emissione di mezzi di pagamento e
63
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finma
l'amministrazione di sistemi di pagamento che consentono a terzi di trasmettere valori patri- moniali sono soggette alla LRD.
b) Mezzi di pagamento
L'emissione di mezzi di pagamento è assoggettata alla LRD quando è effettuata da un emit- tente diverso dagli utenti dei mezzi di pagamento (ad es. acquirente e venditore). Per esem- pio, se l'emittente del mezzo di pagamento è anche il venditore di una merce pagata con il mezzo di pagamento in questione, si configura una consueta relazione fra due soggetti e l'emittente non è un intermediario finanziario. La nozione di «mezzo di pagamento» deve es- sere intesa come complementare ai sistemi di pagamento e ingloba tutti i mezzi di pagamento il cui valore è stabilito al momento dell'emissione. Vi rientrano ad esempio anche i supporti dati e-money non ricaricabili.
64*
c) Sistemi di pagamento
L'amministrazione di un sistema di pagamento è assoggettata alla LRD se è affidata a un'organizzazione diversa dagli utenti del sistema di pagamento (ad es. acquirente e vendito- re di una merce). Rientrano in questo quadro i sistemi che consentono di pagare per mezzo di averi disponibili memorizzati (supporti dati e-money ricaricabili, carte di addebito) o di registra- re un debito che sarà successivamente fatturato dal gestore del sistema di pagamento (carte di credito, carte di negozi implicanti tre contraenti ecc.).
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d) Sistemi open loop e closed loop
Il fatto che l'utilizzo di mezzi o sistemi di pagamento sia limitato a una cerchia ben definita di utenti (sistemi closed loop) o meno (sistemi open loop) non costituisce un criterio per determi- nare l'assoggettamento o meno dei sistemi alla LRD. Se esercita un'attività a titolo professio- nale ai sensi della ORD e a condizione che il modello commerciale non preveda esclusiva- mente due parti, un emittente di mezzi di pagamento o un amministratore di sistemi di paga- mento nel senso precisato sopra è sempre un intermediario finanziario assoggettato alla LRD.
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e) Modelli commerciali implicanti quattro parti o più
Nei rapporti implicanti quattro parti o più (società di carte di credito, acquirer, issuer, società di elaborazione), più persone possono di principio fungere da intermediari finanziari. Dato che nei pagamenti con carta di credito il rischio di riciclaggio di denaro risiede dalla parte del titola- re della carta, la LRD si applica alla parte che consente al cliente (acquirente di una merce, iniziatore del processo di pagamento) di accedere al sistema di pagamento e che ha dunque un contatto diretto con il cliente.
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Le grandi società di carte di credito rilasciano licenze a issuer (emettitori) e acquirer nazionali. L'emettitore regola l'operazione con il titolare della carta di credito: questa operazione com- prende in particolare la conclusione del contratto e le autorizzazioni di pagamento. Dal canto suo, l'acquirer regola l'operazione con le imprese contraenti e si fa carico per esse del rego- lamento dei pagamenti. Se le carte di credito sono emesse da issuer nazionali, questi sono soggetti LRD.
68
+ finma
C. Trasferimento di denaro o di valori (art. 4 cpv. 1 lett. c e cpv. 2 ORD) (Nessuna osservazione) 69
V. Attività commerciale (art. 5 ORD)
È assoggettato alla LRD soltanto il commercio di strumenti finanziari. Con il termine «com- mercio» si designa sia l'acquisto che la vendita di questi strumenti. Sono tipicamente degli strumenti finanziari i biglietti di banca, le monete, le divise, i metalli preziosi e i valori mobiliari.
70
A. Commercio di biglietti di banca e di monete (art. 5 cpv. 1 lett. a e b ORD)
71
Le persone che commerciano biglietti di banca e monete per conto proprio o di terzi sono assoggettate alla LRD. Le operazioni di commercio rientranti nella LRD devono tuttavia avere come oggetto unicamente monete circolanti e biglietti di banca in corso. Le monete circolanti sono monete create per rispondere alle esigenze delle operazioni di pagamento; esse sono emesse e accettate dallo Stato al loro valore nominale. I biglietti di banca circolanti sono mez- zi di pagamento ufficiali che devono essere accettati da tutti. Sono emessi da un istituto appo- sitamente autorizzato dallo Stato, generalmente la banca centrale, e ripresi al loro valore no- minale. Non costituiscono biglietti di banca o monete ai sensi dell'articolo 2 capoverso 3 lette- ra c LRD i biglietti di banca fuori corso, le monete negoziabili con una maggiorazione superio- re al 5 per cento sul valore nominale, segnatamente le monete circolanti con caratteristiche numismatiche speciali (ad es. con un errore di coniatura), le monete commemorative e le monete d'investimento, le medaglie, i piccoli lingotti destinati alla gioielleria.
B. Commercio di materie prime (art. 5 cpv. 1 lett. c e d ORD)
Il commercio di materie prime è soggetto alla LRD solo se è effettuato per conto di terzi. 72
Per «materie prime» s'intendono le materie prime non trasformate provenienti dal settore mi- nerario o agricolo o ascrivibili al settore energetico, tra cui il petrolio greggio, il gas naturale, i metalli, i minerali e il caffè.
73
I derivati delle materie prime costituiscono invece valori mobiliari ai sensi della Legge sull'infrastruttura finanziaria (LInFi; RS 958.1) e rientrano pertanto nella disposizione deroga- toria di cui all'articolo 5 capoverso 2 ORD (cfr. nm. 83).
74
C. Commercio di metalli preziosi bancari (art. 5 cpv. 1 lett. a e c ORD)
Oltre al commercio di metalli preziosi bancari per conto di terzi (art. 5 cpv. 1 lett. a ORD), an- che il commercio per conto proprio è assoggettato alla LRD. L'articolo 178 dell'Ordinanza sul controllo dei metalli preziosi (OCMP; RS 941.311) definisce i metalli preziosi bancari, e cioè:
75
· le verghe e le granaglie d'oro con il titolo minimo di 995 millesimi; 76
+ finma
· le verghe e le granaglie d'argento con il titolo minimo di 999 millesimi; 77
· le verghe e le schiume di platino e palladio con il titolo minimo di 999.5 millesimi. 78
Il commercio di monete d'investimento ricavate da questi materiali è anch'esso soggetto alla LRD, se le monete sono negoziate con una maggiorazione inferiore al 5 per cento sul valore nominale.
79
A questo riguardo non ha nessuna rilevanza che il commerciante acquisti e venda metalli preziosi bancari o che acquisti materiali da fondere per trasformarli in metalli preziosi bancari e successivamente rivenderli.
80
Per il commercio tramite conti di metalli preziosi si rimanda alla circolare FINMA 2008/3 «De- positi del pubblico presso istituti non bancari», nm. 16bis.
81
Non rientrano nel campo d'applicazione della LRD il commercio di materie da fondere, lavori di metalli preziosi, prodotti semifiniti, lavori placcati e imitazioni nonché l'acquisto diretto di metalli preziosi bancari da parte di imprese di produzione o la vendita di metalli preziosi ban- cari a imprese di fabbricazione allo scopo di realizzare questi lavori.
82
D. Commercio di valori mobiliari (art. 5 cpv. 2 ORD)
Il commercio di valori mobiliari ai sensi della Legge sugli istituti finanziari (LISFi; RS 954.1) è assoggettato alla LRD in virtù dell'articolo 2 capoverso 2 lettera d LRD. Per il resto, segnata- mente quando non soddisfa i criteri dell'attività esercitata a titolo professionale, il commercio di valori mobiliari è escluso dall'articolo 2 capoverso 3 lettera c LRD, poiché il suo volume è trascurabile. I soggetti che operano per il conto di clienti conformemente all'articolo 41 lett. A LIsFi e che oltre alla loro attività di società di intermediazione mobiliare amministrano patri- moni, conservano valori mobiliari o forniscono servizi nell'ambito delle operazioni di pagamen- to rientrano tuttavia nel campo d'applicazione della LRD secondo le relative disposizioni (art. 4 e 6 ORD).
83
E. L'attività di cambio (art. 5 cpv. 1 lett. a e cpv. 4 ORD)
Per «attività di cambio» s'intende il cambio diretto di un importo espresso in una valuta in un importo equivalente espresso in un'altra valuta. L'attività di cambio è soggetta alla LRD. II pagamento di un bene o di un servizio in una valuta con consegna del resto in un'altra valuta non rientra invece di regola nel campo d'applicazione della LRD. Questo tipo di operazione non è qualificata come operazione di cambio se essa consiste principalmente nell'acquisto di un bene o di un servizio. Se invece il suo obiettivo primario non è tanto l'acquisto di un bene o di un servizio, bensì il cambio di una somma di denaro in un'altra valuta, si è di fatto in pre- senza di un'attività di cambio contemplata nella LRD. Un indizio facente presumere che si tratti di una transazione effettuata a scopo di elusione è ad esempio una palese sproporzione tra l'importo consegnato a titolo di pagamento e il prezzo reale del bene o del servizio.
84
Se un'impresa, oltre alla sua attività principale, esercita un'attività di cambio a titolo accesso- rio, quest'ultima non è considerata un'attività commerciale e non è dunque soggetta alla LRD.
85
+ finma
L'attività di cambio non ha più carattere di attività esercitata a titolo accessorio se:
· l'intermediario finanziario effettua o è disposto a effettuare operazioni di cambio singole o 86 operazioni di cambio congiunte il cui importo supera 5 000 franchi, oppure
· il profitto lordo conseguito con l'attività di cambio rappresenta più del 10 per cento del 87 profitto dell'impresa per anno civile.
F. Commercio di divise (art. 5 cpv. 1 lett. a ORD)
L'acquisto e la vendita di divise per conto di terzi entrano nel campo di applicazione della LRD. I commercianti di divise che detengono conti per i loro clienti finalizzati a effettuare degli investimenti in diverse valute, devono essere in possesso dell'autorizzazione bancaria per poter esercitare la loro attività a titolo professionale (art. 5 dell'ordinanza sulle banche [OBCR; RS 952.02] e circolare FINMA 2008/3 «Depositi del pubblico presso istituti non bancari»).
88*
G. Altri tipi di commercio
Gli altri tipi di commercio, come ad esempio la compravendita di immobili o il commercio di opere d'arte, non costituiscono di principio attività di intermediario finanziario, a condizione che non implichino l'accettazione di valori patrimoniali di terzi, tra cui denaro. Se invece il commercio riguarda valori patrimoniali di terzi, può a determinate condizioni configurarsi un'attività di intermediario finanziario soggetta alla LRD. Se l'attività può essere considerata attività di incasso (nm. 8 segg.) o prestazione accessoria di una prestazione contrattuale prin- cipale (nm. 13 segg.), essa non è assoggettata alla LRD.
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VI. Altre attività
A. Gestione di patrimoni (art. 6 cpv. 1 lett. a ORD)
a) In generale
L'ORD considera attività di intermediario finanziario l'amministrazione di valori mobiliari e strumenti finanziari per conto di una controparte, ovvero l'attività generalmente designata come gestione patrimoniale. Il gestore di patrimoni è autorizzato dal suo cliente, tramite pro- cura, a gestire i valori patrimoniali di quest'ultimo operando investimenti anche in strumenti finanziari.
90
Non è considerata gestione patrimoniale la mera trasmissione delle istruzioni di acquisto ela- borate dal cliente, ad esempio l'inoltro di una busta chiusa o di un fax o di una e-mail (ordine del cliente come documento pdf in allegato). In questi casi non si può ipotizzare l'esistenza di una procura.
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Sono tipicamente strumenti finanziari i biglietti di banca e le monete nazionali e stranieri, le divise, i metalli preziosi, i valori mobiliari, i titoli e i diritti valori come pure i loro derivati. La gestione e l'amministrazione per terzi di valori patrimoniali non classificati come strumenti
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finma
finanziari, ad esempio le raccolte di francobolli, quadri o antichità, non rientrano nel campo di applicazione della LRD.
b) Investimenti collettivi di capitale
Le forme di investimenti non assoggettate alla LICol ai termini del suo articolo 2 capoverso 2, non rientrano di principio nemmeno nel campo d'applicazione dell'articolo 2 capoverso 3 LRD. Ciò vale per gli istituti della previdenza professionale (art. 2 cpv. 2 lett. a LICol e art. 2 cpv. 4 lett. b LRD), gli istituti delle assicurazioni sociali e le casse di compensazione (art. 2 cpv. 2 lett. b LICol) e gli enti e stabilimenti di diritto pubblico (art. 2 cpv. 2 lett. c LICol). Ciò vale an- che per le società operative che svolgono un'attività imprenditoriale (art. 2 cpv. 2 lett. d LICol), a condizione che non sia un'attività di intermediario finanziario. Anche le società holding (art. 2 cpv. 2 lett. e LICol), le associazioni e le fondazioni (art. 2 cpv. 2 lett. g LICol) non rientrano nel campo d'applicazione della LRD, a condizione che esse non esercitino attività di interme- diario finanziario e non siano qualificabili come società di sede (nm. 102 segg.). I club di inve- stimento, che ai sensi dell'articolo 2 capoverso 2 lettera f LICol sono esclusi dal campo d'applicazione della LICol, nella prassi della FINMA non sono assoggettati alla LRD, poiché non gestiscono patrimoni di terzi.
93
c) Società di investimento
Le società di investimento che in virtù dell'articolo 2 capoverso 3 LICol sono escluse dal cam- po d'applicazione della LICol rientrano nell'articolo 2 capoverso 3 LRD. Ciò riguarda le società di investimento in forma di società anonime, a condizione che esse siano quotate in una borsa svizzera o che possano detenere delle quote esclusivamente azionisti qualificati ai sensi dell'articolo 10 capoversi 3 o 3ter LICol, e che le azioni siano nominative.
94*
d) Gestori patrimoniali di investimenti collettivi di capitale esteri
I gestori patrimoniali di investimenti collettivi di capitale esteri rientrano nel campo d'applicazione dell'articolo 2 capoverso 3 LRD, se l'investimento collettivo di capitale estero che essi gestiscono non è soggetto a una vigilanza equivalente a quella svizzera ai sensi della LICol (art. 2 cpv. 4 lett. d LRD).
95
B. Consulenza in materia di investimento (art. 6 cpv. 1 lett. b ORD)
Conformemente all'articolo 2 capoverso 3 lettera f LRD, i consulenti in materia di investimento sono soggetti alla LRD se effettuano investimenti. La mera attività di consulenza in materia di investimento non rientra invece nel campo d'applicazione della LRD. L'articolo 6 capoverso 1 lettera b ORD si applica di conseguenza ai consulenti in materia di investimento se essi ese- guono singoli mandati di investimento per conto di terzi. Ciò capita ad esempio quando, in virtù di una procura, essi effettuano singoli investimenti impartendo un ordine al gestore pa- trimoniale o alla banca depositaria del cliente.
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C. La custodia di valori mobiliari (art. 6 cpv. 1 lett. c ORD)
Si applica la stessa nozione di «valori mobiliari» impiegata nella legislazione in materia di infrastrutture del mercato finanziario. Ai sensi dell'articolo 2 lett. e LInFi, per valori mobiliari
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s'intendono le cartevalori, i diritti valori, i derivati e i titoli contabili standardizzati e idonei a essere negoziati su vasta scala. Sono considerati valori mobiliari standardizzati e idonei a essere negoziati su vasta scala le cartevalori, i diritti valori, i derivati e i titoli contabili offerti pubblicamente in uguale struttura e taglio o collocati presso più di 20 clienti, sempre che non siano stati creati specialmente per singole controparti (art. 2 dell'Ordinanza sull'infrastruttura finanziaria [OInFi; RS 958.11]).
Non è invece soggetta alla LRD la custodia da parte di un datore di lavoro di valori mobiliari che nell'ambito di cosiddetti programmi di partecipazione dei collaboratori vengono emessi ai lavoratori utilizzando averi propri o emissioni in proprio e che rappresentano una componente del salario.
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La mera tenuta di un libro delle azioni o di un registro delle azioni senza la custodia dei titoli 99 non comporta l'obbligo di assoggettamento alla LRD.
D. Attività di organo in seno a società di sede (art. 6 cpv. 1 lett. d ORD)
In linea di principio, l'attività di organo non è considerata un'attività di intermediario finanziario. I membri degli organi gestiscono e dispongono del patrimonio della società: essendo essi organi della società, non gestiscono patrimoni di terzi. Nelle società di sede la situazione è differente: l'attività di organo è classificata come attività di intermediario finanziario se è svolta per via fiduciaria, vale a dire su istruzioni dell'avente economicamente diritto. In questo caso, i membri degli organi gestiscono il patrimonio di terzi, ovvero quello dell'avente economicamen- te diritto. Se quest'ultimo è membro di un organo, per l'avente economicamente diritto non sussiste alcun obbligo di assoggettamento.
100*
a) Nozione di organo
La nozione di organo è qui intesa in senso largo. Sono considerate organi tutte le persone che espletano realmente funzioni di organo, vale a dire persone che prendono decisioni riservate agli organi o assicurano la gestione vera e propria dell'impresa, influenzandone l'orientamento in maniera determinante. Sono dunque contemplati non solo gli organi formali (membri del consiglio di amministrazione) e materiali (direttori, gerenti, ecc.), ma anche gli organi di fatto (DTF 114 V 213).
101*
b) Nozione di società di sede
Sono considerate società di sede le persone giuridiche, le società, gli istituti, le fondazioni, i trust, le società fiduciarie e le formazioni analoghe che non esercitano attività commerciali o di fabbricazione o altre attività gestite secondo criteri commerciali (art. 6 cpv. 2 ORD). Si tratta generalmente di veicoli finanziari che servono a gestire il patrimonio dell'avente economica- mente diritto nella società o nell'entità patrimoniale.
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103 Occorre al riguardo distinguere le società di sede dalle società operative che esercitano un'attività commerciale, produttiva o di fornitura di servizi o un'altra attività gestita secondo criteri commerciali. Questa distinzione va accertata caso per caso. Alcuni indizi consentono poi di chiarire se lo scopo principale di una società è la gestione del patrimonio dell'avente economicamente diritto e dunque il conseguimento di profitti o utili in capitale, oppure se si
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tratta di un'attività imprenditoriale propriamente detta. Questi indizi si ricavano principalmente dal bilancio e dal conto economico. Se ad esempio un portafoglio di titoli o un altro valore patrimoniale costituisce la voce di bilancio preponderante di una società, e se parallelamente nel conto economico emergono in prevalenza i profitti o gli utili in capitale conseguiti con i valori patrimoniali iscritti a bilancio, è fortemente probabile che la società in questione sia una società di sede. In presenza di indizi attestanti l'esistenza sia di una società operativa sia di una società di sede, occorre individuare nel contesto globale l'indizio o gli indizi predominanti indicanti lo scopo principale della società.
Le società operative sono ad ogni modo soggette alla LRD se esercitano un'attività di inter- 104
mediario finanziario ai sensi dell'articolo 2 capoverso 3 LRD.
Sono di regola considerate società di sede:
· le società e le unità patrimoniali organizzate che non esercitano alcuna attività operativa e 105 detengono il patrimonio del loro avente economicamente diritto;
· i trust: è assoggettato alla LRD il trustee che gestisce trust in Svizzera o dalla Svizzera, indipendentemente da dove si trovi il patrimonio del trust e dall'ordinamento giuridico sotto il cui regime è stato costituito il trust. Il protector è considerato intermediario finanziario o meno in base ai poteri conferitigli. Non vi è assoggettamento se egli ha unicamente la fa- coltà di sostituire il trustee o di esercitare il diritto di veto per opporsi alle decisioni di inve- stimento o distribuzione degli utili prese dal trustee.
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Non sono di regola considerate società di sede:
· le persone giuridiche e le società il cui scopo è tutelare, mediante un'azione comune, gli interessi dei loro soci o beneficiari o che perseguono obiettivi politici, religiosi, scientifici, artistici, di utilità pubblica, sociali o simili, a condizione che si attengano rigorosamente agli scopi definiti nei loro statuti. Ciò vale anche per le fondazioni di famiglia ai sensi del diritto svizzero, entro i limiti fissati dalla legge (art. 335 del Codice civile svizzero [CC; RS 210]) e dal Tribunale federale (DTF 108 II 393);
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108 · le società, gli istituti, le fondazioni, i trust e le società fiduciarie che detengono partecipa- zioni maggioritarie in una o più società, per accorparle sotto un'unica direzione mediante maggioranza di voti o in altra maniera (società holding). La holding deve però esercitare effettivamente i suoi poteri di direzione e di controllo. Per contro, se le filiali della holding sono qualificabili come società di sede, i loro organi sono considerati intermediari finanzia- ri e quindi assoggettati alla LRD;
· le società operative in fase di liquidazione.
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E. Intermediari assicurativi
«Intermediario assicurativo» è il termine generico utilizzato per indicare diverse forme di in- termediazione nel settore delle assicurazioni. Si distinguono due categorie principali: gli inter- mediari assicurativi «non vincolati» (art. 43 cpv. 1 della Legge sulla sorveglianza degli assicu- ratori [LSA; RS 961.01] in combinato disposto con l'art. 183 dell'Ordinanza sulla sorveglianza
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[OS; RS 961.011]) e gli intermediari assicurativi «vincolati» (art. 43 cpv. 2 LSA).
L'attività di intermediario assicurativo non è soggetta alla LRD. L'obbligo di assoggettamento alla LRD sorge soltanto se, oltre all'attività di intermediario finanziario, l'intermediario esercita anche un'attività configurata all'articolo 2 capoverso 3 LRD.
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È ad esempio il caso di un intermediario che, su mandato di un cliente e conformemente alle 112
istruzioni impartite, accetta fondi e li trasmette. Non sussiste tuttavia obbligo di assoggetta- mento se l'attività consiste nell'incassare un credito esigibile (cfr. nm. 8 segg.).
Se un collaboratore di servizio esterno è legato a un assicuratore ad esempio da un contratto di lavoro o da un contratto di collaborazione, ad esso si applicano le prescrizioni in vigore per la società. Se la società è assoggettata alla LRD conformemente all'articolo 2 capoverso 2 lettera c LRD (istituti di assicurazione ai sensi della LSA che esercitano l'assicurazione diretta sulla vita o che propongono o distribuiscono quote di investimenti collettivi di capitale), la sor- veglianza in materia di riciclaggio di denaro è estesa anche ai suoi rappresentanti e all'attività di intermediario finanziario da essi svolta. Ciò vale ad esempio per le agenzie principali e ge- nerali.
113
F. Assoggettamento di avvocati e notai
a) In generale
Di principio, gli avvocati sono assoggettati alla LRD se esercitano un'attività in essa contem- plata. Tuttavia, in virtù dell'articolo 9 capoverso 2 LRD, gli avvocati e i notai sono esonerati dall'obbligo di comunicazione nella misura in cui sottostanno al segreto professionale confor- memente all'articolo 321 del Codice penale (CP; RS 311.0). Secondo la prassi, le attività co- perte dal segreto professionale non comportano un obbligo di assoggettamento. Bisogna dunque operare una distinzione tra attività coperte dal segreto professionale (specifiche della professione) e attività non coperte dal segreto professionale (non specifiche della professione) (DTF 132 II 103).
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Il segreto professionale dell'avvocato ai sensi dell'articolo 321 Codice penale si riferisce di principio unicamente a fatti confidatigli dal cliente per consentire l'esecuzione del mandato, o di cui egli viene a conoscenza nell'ambito dell'esercizio del suo mandato (DTF 115 la 197).
115
Ad esempio, si tratta di operazioni di deposito e, se con esse compatibili, di investimenti a breve termine ad esse connessi in relazione ad anticipazioni di spese giudiziali, cauzioni, one- ri di diritto pubblico, ecc. nonché a pagamenti destinati o provenienti dalle parti, da terzi o da autorità, inerenti a una divisione ereditaria o a una esecuzione testamentaria in corso, a una liquidazione in corso del regime dei beni matrimoniali nell'ambito di un divorzio o di una sepa- razione, a pratiche secondo il diritto civile o pubblico davanti ai tribunali ordinari o arbitrali e a procedure di esecuzione forzata.
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È bene operare una distinzione tra queste attività specifiche della professione e le attività non specifiche della professione, vale a dire qualsiasi attività in cui l'elemento commerciale è pre- dominante rispetto all'attività di avvocato. Tra le attività non specifiche della professione figu- rano in particolare le attività che normalmente vengono svolte da gestori patrimoniali, fiduciari
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o banche, tra cui segnatamente l'investimento di fondi. Altrimenti, ricorrendo a un avvocato come intermediario, qualsiasi accusato potrebbe impedire alle autorità di perseguimento pe- nale di accedere ai proventi realizzati commettendo un reato. Queste attività sono anche chiamate «attività accessorie» dell'avvocato o del notaio.
Queste regole si applicano unicamente agli avvocati e ai notai che esercitano la loro attività in qualità di liberi professionisti e che sono iscritti nel registro degli avvocati di un Cantone o presso una camera notarile cantonale o una camera professionale estera equivalente. È con- siderata un'attività di libero professionista anche l'attività di avvocato svolta in seno a una società di avvocati autorizzata dall'autorità di sorveglianza (società anonima o società a ga- ranzia limitata).
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b) L'avvocato in qualità di escrow agent
Un escrow agent è in linea di principio assoggettato alla LRD se l'esecuzione dell'escrow agreement implica la facoltà di disporre di valori patrimoniali di terzi. Per determinare se un avvocato, in qualità di escrow agent, è assoggettato alla LRD, occorre chiarire se le sue com- petenze specialistiche di avvocato sono necessarie per l'esecuzione dell'escrow agreement.
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Nella misura in cui l'attività di escrow agent ha un legame diretto con un mandato giuridico preciso, si deve di principio presupporre che le competenze specialistiche di avvocato sono indispensabili per la corretta esecuzione dell'escrow agreement e che l'attività svolta rientra nell'ambito delle attività specifiche della professione. La situazione va ad ogni modo esamina- ta caso per caso. Quando le competenze specialistiche di avvocato non sono indispensabili, ad esempio nell'esecuzione di contratti standard semplici, può esserci assoggettamento dell'avvocato. È responsabilità dell'avvocato decidere se un mandato richiede competenze specialistiche e se è effettivamente coperto o meno dal segreto professionale.
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Se l'esecuzione dell'escrow agreement non ha un legame diretto con un mandato giuridico preciso, di principio si deve presupporre che le competenze specialistiche di avvocato non sono indispensabili per la corretta esecuzione dell'escrow agreement e che l'avvocato è sog- getto alla LRD. In questo caso, le parti confidano il mandato all'avvocato non in ragione delle sue competenze specifiche della professione, ma perché preferiscono avvalersi dei servizi di una persona neutra e fidata per l'esecuzione del contratto. Anche in questo caso la situazione va analizzata caso per caso. Se le competenze specialistiche di avvocato sono chiaramente necessarie per l'esecuzione dell'escrow agreement, questa attività può essere anch'essa considerata un'attività specifica della professione.
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c) Attività di avvocato in relazione alla costituzione di una società
Nel quadro della costituzione di una società, l'avvocato non è assoggettato alla LRD se si limita a fornire consulenza, redigere i contratti, segnalare persone in grado di assicurare la direzione e condurre a buon fine la costituzione della società, senza intervenire nelle opera- zioni di pagamento richieste. Se invece, nell'ambito del suo mandato di costituzione della società, l'avvocato conserva azioni al portatore o azioni nominative aventi carattere di valori mobiliari (sulla nozione di valori mobiliari cfr. nm. 97), ciò costituisce un'attività di intermediario finanziario. Il trasferimento, da parte di un'avvocato, del capitale iniziale alla banca rappresen- ta un servizio connesso alle operazioni di pagamento soggetto alla LRD.
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d) Attività di notaio in relazione all'acquisto di un immobile
Se, nel quadro dell'acquisto di un immobile, il prezzo di acquisto viene fatto transitare attra- verso il conto averi dei clienti del notaio che autentica l'atto di vendita, ciò non costituisce un'attività di intermediario finanziario soggetta alla LRD, poiché la prestazione fornita dal no- taio è strettamente collegata alla sua attività specifica della professione. Lo stesso vale quan- do il notaio rimborsa debiti ipotecari sul prezzo di acquisto o quando versa tributi o imposte legati all'operazione immobiliare attingendo dai fondi a lui trasferiti da una delle controparti. Anche il versamento a terzi di una commissione di mediazione non rappresenta un'attività di intermediario finanziario assoggettata alla LRD, giacché questa prestazione è collegata all'attività specifica della professione di notaio. Sono considerati specifici della professione unicamente i pagamenti a terzi necessari alla corretta esecuzione del trasferimento della pro- prietà immobiliare.
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G. Attività di intermediario finanziario nel settore immobiliare
a) Amministrazione di immobili
L'amministrazione di immobili include servizi come l'incasso delle pigioni, prestazioni accesso- rie tra cui prestazioni connesse a spese accessorie o prestazioni relative alla responsabilità civile derivante da contratti di locazione o l'accettazione di garanzie o ancora prestazioni assi- curative. L'amministratore di immobili che nell'ambito dell'amministrazione ordinaria degli im- mobili riceve somme di denaro in nome, su mandato e per conto del proprietario dell'immobile non è considerato un intermediatore finanziario ai sensi della LRD, poiché egli svolge attività di incasso.
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Se l'amministratore di immobili utilizza i fondi ricevuti per conto del proprietario dell'immobile per effettuare pagamenti a terzi, queste operazioni non rientrano nel campo d'applicazione della LRD laddove direttamente collegate all'amministrazione ordinaria degli immobili. Lo stesso vale di principio per i pagamenti che l'amministratore di immobili effettua con fondi appositamente trasferitigli a tale scopo dal proprietario dell'immobile.
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Esempi: Il pagamento di interessi e ammortamenti su capitali di terzi, segnatamente su crediti ipotecari; il pagamento di spese correnti sulla base di fatturazioni concernenti forniture perio- diche in esecuzione di contratti, tra cui fornitura di acqua, elettricità ecc .; pagamento di impo- ste, tasse, premi assicurativi relativi all'immobile; pagamento dell'energia acquistata; paga- mento della manutenzione corrente dell'immobile; pagamento di modifiche e altri lavori riguar- danti l'immobile; versamento dei salari per le prestazioni di servizio continue o periodiche (custode, giardiniere ecc.), incluso il pagamento delle prestazioni sociali ai relativi istituti; rim- borso di eventuali eccedenze.
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Al di fuori di questa attività di amministrazione, l'accettazione dei fondi e il trasferimento di denaro sono assoggettati alla LRD. Questa pratica si applica, secondo gli stessi criteri, anche all'amministrazione di proprietà per piani.
b) Società immobiliari
Una società immobiliare è considerata società di sede se il suo unico valore patrimoniale o il 128
+
finma
valore patrimoniale predominante è costituito da uno o più immobili che essa non amministra direttamente. Ciò significa che essa non svolge attività operativa. Le società immobiliari sono a determinate condizioni soggette alla LRD se si occupano di amministrazione di immobili (cfr. nm. 124 segg.).
c) Commercio di immobili
La mera attività di brokeraggio non è soggetta alla LRD. Un'attività di intermediario finanziario si configura invece quando l'agente immobiliare, su mandato dell'acquirente, rimette o trasfe- risce al venditore il prezzo d'acquisto. Se l'agente immobiliare agisce su mandato del vendito- re e viene retribuito da quest'ultimo, ciò costituisce un'attività di incasso non soggetta alla LRD.
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d) Imprese generali e imprese totali, architetti, ingegneri e fiduciari edili
Le imprese generali e totali che ricevono in pagamento dal committente il prezzo dell'opera e che lo ridistribuiscono ai loro subappaltatori dispongono di denaro proprio e non di terzi. Que- sto flusso finanziario non costituisce dunque un'attività di intermediario finanziario.
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Sono considerate attività accessorie anche l'esecuzione di mandati di pagamento e i saldi delle fatture delle imprese e dei fornitori eseguiti da architetti o ingegneri nel quadro della di- rezione lavori.
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Se un committente si avvale di un fiduciario edile per eseguire le operazioni di pagamento e saldare i conti di costruzione, il fiduciario va considerato un intermediario finanziario in quanto agisce su mandato del debitore.
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VII. Attività dello Stato
L'attività dello Stato non è di principio soggetta alla LRD se rientra negli ambiti di sovranità dello Stato, anche nei casi in cui l'attività costituirebbe di per sé un'attività di intermediario finanziario. Per contro, se lo Stato interviene come intermediario finanziario al di fuori dei suoi ambiti di sovranità, esso è assoggettato alla LRD.
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Gli obblighi sanciti nella LRD hanno senso compiuto per gli intermediari finanziari solo se esi- ste un rapporto contrattuale. Pertanto, la LRD è applicabile allo Stato unicamente se esso conclude contratti nel quadro dell'attività esercitata al di fuori dei suoi ambiti di sovranità. Non ha a tal riguardo rilevanza che si tratti di contratti di diritto privato o di diritto amministrativo.
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La forma organizzativa precisa dell'ente incaricato di svolgere incarichi di servizio pubblico non ha rilevanza in termini di applicabilità della LRD. Per legge, anche alle organizzazioni private possono essere affidati compiti di servizio pubblico mediante atto di sovranità o in virtù di un contratto di diritto amministrativo.
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Occorre dunque esaminare caso per caso se l'attività rientra o meno nell'ambito di sovranità 136 dello Stato. I seguenti elementi configurano un'attività sovrana non soggetta alla LRD:
· un'autorità o un'organizzazione viene incaricata o autorizzata a esercitare l'attività di in- 137
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finma
termediario finanziario in esecuzione di una base legale esplicita, di un atto di sovranità o di un contratto di diritto amministrativo. Occorre esaminare caso per caso se sono rispet- tati i livelli di regolamentazione e le condizioni di delega.
· in caso di mancanza di cooperazione, l'autorità o l'organizzazione autorizzata ad esercita- re l'attività di intermediario finanziario potrebbe disporre i provvedimenti necessari. Nono- stante l'esistenza di un contratto, tra l'autorità o l'organizzazione e la controparte esiste dunque un rapporto di subordinazione.
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· l'attività di intermediario finanziario esercitata da un'autorità o un'organizzazione è funzio- 139
nale allo svolgimento di un incarico di sua competenza o è strettamente collegata a un sif- fatto incarico.
· l'autorità o l'organizzazione che svolge l'attività di Stato è subordinata a un'autorità supe- 140 riore per quanto concerne la revisione dei conti.
Esempi: Gli uffici di esecuzione e di fallimento, l'amministrazione speciale del fallimento (art. 241 della Legge sulla esecuzione e sul fallimento [LEF; RS 281.1]) come pure i liquidatori in materia di esecuzione e fallimento (art. 317 segg. LEF) non sono soggetti alla LRD. Lo stesso vale di regola per istituti come i liquidatori in materia di successione (art. 516 CC), i curatori (art. 393 segg. CC) o i mandatari designati con mandato precauzionale (art. 360 segg. CC). Anche la nomina di amministratore (art. 554 CC) e gli esecutori testamentari (art. 517 segg. CC) non sono di principio soggetti alla LRD, tranne nei casi in cui vengono fornite prestazioni di intermediario finanziario che esulano dall'ambito del mandato loro affidato, ad esempio nel quadro della partecipazione a una divisione successoria.
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VIII. Esercizio a titolo professionale
A. Criteri generali (art. 7 ORD)
Fatto salvo l'articolo 8 segg. ORD, un intermediario finanziario esercita la sua attività a titolo 142 professionale se è soddisfatto uno dei seguenti criteri:
· ricavo lordo per anno civile superiore a 50 000 franchi (art. 7 cpv. 1 lett. a ORD). Il ricavo lordo è costituito da tutte le entrate generate da attività assoggettate alla LRD. È determi- nante il ricavo lordo prima delle diminuzioni di ricavo. Per le imprese commerciali che compilano il loro conto economico secondo il metodo al lordo, è determinante l'utile lordo. Se un intermediario finanziario fornisce contemporaneamente prestazioni soggette e pre- stazioni non soggette alla LRD, le entrate provenienti dall'attività assoggettata alla LRD devono essere sommate al ricavo lordo determinante. Sul piano contabile, ciò presuppo- ne una distinzione chiara tra ricavi generati da attività soggette alla LRD e ricavi generati da attività non soggette alla LRD.
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· relazioni d'affari con più di 20 controparti (art. 7 cpv. 1 lett. b ORD). 144
· facoltà di disporre di valori patrimoniali di terzi che superano in qualsiasi momento i 5 145 milioni di franchi (art. 7 cpv. 1 lett. c ORD).
+ finma
· esecuzione di transazioni il cui volume complessivo supera i 2 milioni di franchi per anno civile (art. 7 cpv. 1 lett. d ORD). Per transazione si intende di principio qualsiasi forma di trasformazione e qualsiasi trasferimento di valori patrimoniali. L'esecuzione di una transa- zione unica non è considerata un'attività esercitata a titolo professionale, nemmeno se supera i 2 milioni di franchi. A partire dalla seconda transazione, l'attività è tuttavia consi- derata come esercitata a titolo professionale se il volume complessivo delle due transa- zioni supera i 2 milioni di franchi. Per calcolare il volume complessivo delle transazioni ai sensi del capoverso 1 lettera d ORD non vanno conteggiati gli afflussi di valori patrimoniali e i reinvestimenti all'interno del medesimo deposito. Nei contratti che vincolano bilateral- mente va considerata unicamente la prestazione fornita dalla controparte.
146
L'attività di intermediario finanziario esercitata per le istituzioni e le persone di cui all'articolo 2 capoverso 4 LRD non è presa in considerazione ai fini della valutazione dell'esercizio a titolo professionale dell'attività (art. 7 cpv. 3 ORD).
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B. Persone prossime (art. 7 cpv. 4 e 5 ORD)
(Nessuna osservazione) 148
C. Operazione di credito (art. 8 ORD)
In un contratto di leasing va considerato il volume complessivo delle rate da pagare. Un'attività di leasing è dunque esercitata a titolo professionale se il valore complessivo di tutti i contratti di leasing supera la soglia di 5 milioni di franchi. I contratti di leasing sono considerati in funzione del volume totale delle rate da pagare e a condizione che i ricavi costituiti dagli interessi superino 250 000 franchi.
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Se una persona esercita simultaneamente sia operazioni di credito sia un'altra attività di in- termediario finanziario, i due settori di attività devono essere esaminati separatamente per determinare se sono esercitati a titolo professionale. Se i criteri dell'esercizio a titolo profes- sionale sono soddisfatti in uno dei due settori, si considerano come esercitate a titolo profes- sionale le attività di entrambi i settori, che sono dunque assoggettate alla LRD.
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D. Operazioni di trasferimento di denaro o di valori (art. 9 ORD)
Le operazioni di trasferimento di denaro o di valori ai sensi dell'articolo 4 capoverso 2 ORD sono di principio considerate attività esercitate a titolo professionale in qualsiasi caso, vale a dire indipendentemente dalla loro entità. L'assenza di limiti è un modo per tenere conto del fatto che si è in presenza di un'attività estremamente a rischio di riciclaggio di denaro. L'unica eccezione è costituita dall'esercizio dell'attività per persone prossime: conformemente all'articolo 7 capoverso 4 ORD, il ricavo lordo di un anno civile deve superare 50 000 franchi affinché l'attività possa essere considerata come esercitata a titolo professionale.
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E. Attività commerciale (art. 10 ORD)
Nel caso dell'attività commerciale ai sensi dell'articolo 5 ORD, ai fini della valutazione del cri- 152
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terio di cui all'articolo 7 capoverso 1 lettera a ORD è determinante l'utile lordo e non il ricavo lordo. La ragione è legata al fatto che il ricavo lordo generato con l'attività commerciale com- prende anche il valore delle merci trattate; per determinare se l'attività commerciale è eserci- tata a titolo professionale è opportuno invece basarsi sulla differenza tra il prezzo di acquisto e il prezzo di vendita, che si ricava dall'utile lordo.
F. Uscita ed espulsione da un OAD (art. 12 ORD)
(Nessuna osservazione)
153
IX. Termine transitorio ☒ Abrogato 154*
Elenco delle modifiche
Questa circolare è modificata come segue:
Modifiche del 26 ottobre 2016 in vigore dal 1.1.2017.
nuovi nm. 28.1, 28.2, 28.3, 28.4, 28.5, 28.6
nm. modificati 1, 8, 64, 75, 88, 94, 100, 141
nm. abrogati 28, 154
altre modifiche "Intermediazione finanziaria" viene sostituito con "attività di intermediario fi- nanziario".
Il titolo del nm. 75 è stato modificato.
I rimandi all'OAIF sono stati modificati in ragione degli emendamenti all'Ordinanza sul riciclaggio di denaro (ORD; RS 955.01) entrati in vigore il 1.1.2016.
Inoltre, i rimandi all'Ordinanza del 2 dicembre 1996 sulle borse e il commercio di valori mobiliari (OBCR; RS 954.11) sono stati adeguati alla Legge federale del 19 giugno 2015 sull'infrastruttura fi- nanziaria (LInFi; RS 958.1) e all'Ordinanza del 25 novembre 2015 sull'infrastruttura finanziaria (OInFi; RS 958.11).
Con l'entrata in vigore, dal 1º gennaio 2020, della legislazione legata alla LIsFi e alla LSerFi, i relativi rimandi e concetti sono stati adeguati.
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