1 KG 2006.4-201
Leitsatz 2a
Hat in der Schlussverhandlung und bei der Urteilsfällung ein Richter mitgewirkt, der mit der Untersuchung betraut gewesen war, so liegt Nichtigkeit wegen Ausgeschlossenheit des betreffenden Richters vor.
Leitsatz 2b
Ein Richter ist mit der Untersuchung betraut, wenn er nach der Geschäftsverteilung Vertreter der urlaubsbedingt abwesenden zuständigen Untersuchungsrichterin war. Ob und welche Tätigkeit er dabei entfaltet hat, ist irrelevant.
Sachverhalt
NN wurde vom Land- als Kriminalgericht mit U vom 25.04.2006 wegen Verbrechens der Auskundschaftung eines Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses zu Gunsten des Auslandes nach § 124 Abs 2 StGB und wegen Verbrechens der versuchten schweren Erpressung nach den §§ 15, 144 Abs 1, 145 Abs 2 Z 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt und gleichzeitig gem § 21 Abs 2 StGB in eine Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher eingewiesen.
Zu Beginn der Schlussverhandlung vom 25.04.2006 machte der Verteidiger des Angeklagten gestützt auf § 176 Abs 3 StPO einen Ausschlussgrund gegen den Beisitzer Landrichter lic iur XX mit der Begründung geltend, dass dieser im August 2005 während weniger Tage als Stellvertreter für die an sich zuständige Untersuchungsrichterin lic iur YY fungiert und in dieser Funktion zwei Untersuchungshandlungen gesetzt, nämlich der Ehegattin des Angeklagten die Besuchserlaubnis und dem Angeklagten die Telefonerlaubnis mit seiner Ehegattin verweigert habe.
Dazu gab der Landrichter lic iur XX Folgendes an:
Ich bin vielleicht zwei oder drei Tage als Stellvertreter für die an sich zuständige, damals aber ferienabwesende Untersuchungsrichterin, bzw genauer für deren an sich zuständigen ersten Stellvertreter, welcher ebenfalls abwesend war, eingesprungen. Soweit ich mich erinnern kann, habe ich ausser mit Bezug auf die vom Verteidiger erwähnte, von mir abgelehnte Besuchserlaubnis keine Handlungen gesetzt.
Das Erstgericht entschied daraufhin über diesen Ausschlussgrund in Senatsbesetzung, und zwar mit dem vom Ausschluss bedrohten Landrichter lic iur XX und stellte mit dem in der Schlussverhandlung verkündeten B fest, dass ein Ausschlussgrund hinsichtlich seiner Person nicht vorliegt, "weil es sich bei der Ablehnung einer Besuchsbewilligung der Ehegattin des Angeklagten sowie der Ablehnung eines Telefongespräches des Angeklagten mit dieser nicht um eine untersuchungsrichterliche Tätigkeit handelt".
Gegen den Schuldspruch erhob der Angeklagte rechtzeitig volle Berufung an das OG, wobei er ua wegen der Mitwirkung des Landrichters lic iur XX als Beisitzer im Land- als Kriminalgericht eine prozessuale Nichtigkeit nach § 220 Z 1 StPO geltend machte und den Antrag stellte, das angefochtene U aufzuheben und die Strafsache zur neuerlichen Verhandlung und E an das Erstgericht zurückzuverweisen.
Mit B vom 05.07.2006 entschied das OG gem § 227 StPO über den geltend gemachten prozessualen Nichtigkeitsgrund nach § 220 Z 1 StPO in nicht öffentlicher Sitzung. Es gab der Nichtigkeitsberufung des Angeklagten Folge, hob das angefochtene U des Land- als Kriminalgerichtes vom 25.04.2006 auf und verwies die Strafsache zur neuerlichen Verhandlung und E an das Erstgericht zurück, wobei dem Erstgericht aufgetragen wurde, nach Rechtskraft dieses B in einer anderen personellen Besetzung wie anlässlich der Schlussverhandlung vom 25.04. 2006 über die Strafanklage der StA zu entscheiden.
Das OG begründete seine E unter Hinweis auf § 176 Abs 3 StPO zusammengefasst damit, dass Landrichter lic iur XX mit der Untersuchung betraut gewesen und daher ausgeschlossen sei, weshalb Nichtigkeit gem § 220 Z 1 StPO gegeben sei.
Dieser B wurde von der StA mit Revisionsbeschwerde zum OGH bekämpft.
Der OGH gab der Revisionsbeschwerde keine Folge.
Aus der Begründung
Die StA vermeint, dass mit der Untersuchung nicht lic iur XX, sondern lic iur YY betraut gewesen sei. XX habe im Rahmen der Untersuchung lediglich während der urlaubsbedingten Abwesenheit bzw der Verhinderung der zuständigen Untersuchungsrichterin und deren 1. Stellvertreters, als 2. Stellvertreter der zuständigen Untersuchungsrichterin zwei Handlungen gesetzt, in dem er einerseits der Ehefrau des Angeklagten eine Besuchserlaubnis verweigerte und andererseits dem Angeklagten die Telefonerlaubnis mit seiner Ehegattin verweigert habe. Dies seien keine Untersuchungshandlungen, weshalb die StA unter Hinweis auf die öRsp zu § 68 öStPO und jene des OGH sowie des StGH des Fürstentums Liechtenstein, wonach der Gesetzgeber entgegen der Ansicht des OG die Ausschliessungsgründe nicht strenger als in Österreich regeln wollte, einen Ausschliessungsgrund nicht sehe.
Dazu hat der Senat des OGH erwogen:
§ 176 Abs 3 StPO lautet: "Der mit der Untersuchung betraut gewesene Richter darf dem zur E berufenen Senat nicht angehören". Der Wortlaut dieser Gesetzesbestimmung ist so klar und eindeutig, dass es keiner weiteren Auslegung bedarf. Auf den vorliegenden Fall bezogen, kommt es daher ausschliesslich darauf an, ob lic iur XX mit der Untersuchung betraut war, wenn ja, dann durfte er mit dem zur E berufenen Senat des Land- als Kriminalgerichtes nicht angehören.
Fest steht, dass mit der Untersuchung der gegenständlichen Strafsache die nach der Geschäftsverteilung des LG zuständige Richterin lic iur YY betraut war, lic iur XX war ihr 2. Stellvertreter. Nun waren während des fraglichen Zeitraumes sowohl YY als auch ihr 1. Stellvertreter urlaubsbedingt für einige Tage verhindert, lic iur XX rückte daher schon auf Grund der Geschäftsverteilung an die Stelle von YY als Untersuchungsrichter und hat dies selbst auch so gesehen (siehe E-Mail). Landrichter XX musste und durfte also alle jene Tätigkeiten ausüben, die eben ein Untersuchungsrichter zu tun hat. Er war zweifellos während dieser, wenn auch kurzen Zeit als Vertreter von Landrichterin YY mit der Untersuchung betraut, damit ausgeschlossen und der Nichtigkeitsgrund nach § 220 Z 1 StPO gegeben. Eine andere, als diese einfache Lösung dieses Falles wäre verfehlt (siehe Foregger-Fabrizy, öStPO, 8. Auflage, § 68 öStPO, Rz 3 ua).
So bedarf es im Hinblick auf den klaren Gesetzestext entgegen der Auffassung der StA weder einer teleologischen noch historischen Auslegung. Auch der Hinweis der StA auf die Bestimmung des § 68 Abs 2 öStPO und die dazu bestehende Rsp österreichischer Gerichte ist nicht zielführend. Nach § 68 Abs 2 öStPO ist von der Mitwirkung und E in der Hauptverhandlung ausgeschlossen, wer in derselben Sache als Untersuchungsrichter tätig gewesen ist ... Der liechtensteinische Gesetzgeber, der ansonsten die Bestimmungen der öStPO weitgehendst rezipiert hat, hat § 68 Abs 2 öStPO gerade nicht übernommen und das Pendant in der liechtensteinischen StPO, nämlich § 176 Abs 3 StPO völlig anders formuliert, nicht auf das "Tätigwerden", sondern auf das "Betrautsein" abgestellt. Beide Gesetzesstellen können daher wie es das OG richtig gesehen hat, nicht miteinander verglichen werden, weshalb auch ein Anlehnen an die österreichische Judikatur nicht zulässig ist. Der OGH wäre selbst bei Anwendung von § 68 Abs 2 öStPO der Auffassung, dass Landrichter XX ausgeschlossen wäre, da er nicht nur mit der Untersuchung betraut war, sondern auch als Untersuchungsrichter tätig geworden ist, indem er der Ehefrau des Angeklagten die Besuchserlaubnis und dem Angeklagten die Telefonerlaubnis mit seiner Gattin verweigert hat, also zwei für den Angeklagten negative E getroffen hat. Aber eben darauf kommt es in Liechtenstein nicht an, sondern nur auf die "Betrauung" von Landrichter XX.