Conclusioni dell’avvocato generale M. Campos Sánchez-Bordona, presentate il 12 settembre 2024.#DYKA Plastics NV contro Fluvius System Operator CV.#Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dall'Ondernemingsrechtbank Gent Afdeling Gent.#Rinvio pregiudiziale – Aggiudicazione di appalti di lavori pubblici – Direttiva 2014/24/UE – Articolo 42 – Specifiche tecniche – Formulazione – Tassatività dell’elenco di cui all’articolo 42, paragrafo 3 – Appalto per la realizzazione di lavori di scarico delle acque con tubature in gres e in cemento – Esclusione di tubature in plastica – Articolo 42, paragrafo 4 – Riferimento a un tipo o a una produzione specifica – Casi in cui un riferimento deve essere accompagnato dalla menzione “o equivalente”.#Causa C-424/23.

1.

La Fluvius System Operator CV ( 2 ) gestisce le reti di smaltimento delle acque dei comuni della regione delle Fiandre (Belgio). Nei suoi appalti di lavori per la costruzione o la sostituzione delle tubature di scarico, la Fluvius dispone, di norma, che le tubature di scarico dell’acqua piovana siano esclusivamente di cemento mentre quelle delle acque reflue di gres.

2.

Una società che si occupa di produzione e fornitura di tubature di plastica si è rivolta al giudice del rinvio per obbligare la Fluvius a includere, in maniera generalizzata, questo tipo di tubature nei suoi appalti.

3.

Il giudice del rinvio chiede l’interpretazione dell’articolo 42 della direttiva 2014/24/UE ( 3 ), disposizione che regola le specifiche tecniche negli appalti pubblici (nel caso di specie, di lavori).

4.

La Corte, che ha già interpretato la nozione di specifiche tecniche in varie sentenze ( 4 ), dovrà sviluppare la sua giurisprudenza al riguardo per rispondere al giudice del rinvio.

5.

L’articolo 18 («Principi per l’aggiudicazione degli appalti») così stabilisce:

«1.   Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata.

La concezione della procedura di appalto non ha l’intento di escludere quest’ultimo dall’ambito di applicazione della presente direttiva né di limitare artificialmente la concorrenza. Si ritiene che la concorrenza sia limitata artificialmente laddove la concezione della procedura d’appalto sia effettuata con l’intento di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici.

(…)».

6.

L’articolo 42 («Specifiche tecniche») così recita:

«1.   Le specifiche tecniche definite al punto 1 dell’allegato VII figurano nei documenti di gara. Le specifiche tecniche definiscono le caratteristiche previste per lavori, servizi o forniture.

(…)

2.   Le specifiche tecniche consentono pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione e non comportano la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza.

3.   Fatte salve le regole tecniche nazionali obbligatorie, nella misura in cui sono compatibili con la normativa dell’Unione europea le specifiche tecniche sono formulate secondo una delle modalità seguenti:

4.   Salvo che siano giustificate dall’oggetto dell’appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un operatore economico specifico, né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono autorizzati, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell’oggetto dell’appalto non sia possibile applicando il paragrafo 3. Una siffatta menzione o un siffatto riferimento sono accompagnati dall’espressione “o equivalente”.

(...)».

7.

Nell’allegato VII («Definizione di talune specifiche tecniche») si legge:

«Ai fini della presente direttiva si intende per:

(…)».

8.

Il ventiquattresimo considerando così enuncia:

«Gli enti aggiudicatori che operano nel settore dell’acqua potabile possono comunque svolgere altre attività connesse alla gestione dell’acqua, ad esempio progetti di ingegneria idraulica, irrigazione, drenaggio nonché evacuazione e trattamento delle acque reflue. In tal caso, gli enti aggiudicatori devono essere in grado di applicare le procedure di appalto previste nella presente direttiva riguardo a tutte le attività da loro svolte che riguardano la gestione dell’acqua e che fanno parte di qualsiasi fase del “ciclo dell’acqua”. (…)».

9.

L’articolo 10 («Acqua») così prevede:

«1.   Per quanto riguarda l’acqua, la presente direttiva si applica alle seguenti attività:

2.   La presente direttiva si applica anche agli appalti o ai concorsi di progettazione attribuiti o organizzati dagli enti aggiudicatori che esercitano un’attività di cui al paragrafo 1 e che riguardino una delle seguenti attività:

(…)».

10.

L’articolo 5, paragrafo 1, prevede che l’amministrazione aggiudicatrice non può concepire un appalto pubblico con l’intenzione di escluderlo dall’ambito di applicazione di tale legge o di limitare artificialmente la concorrenza. Si ritiene che la concorrenza sia limitata artificialmente laddove la concezione della procedura d’appalto sia effettuata con l’intento di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici.

11.

L’articolo 53, paragrafi 2, 3 e 4, riporta, essenzialmente, il contenuto dell’articolo 42, paragrafi 2, 3 e 4 della direttiva 2014/24.

12.

La Fluvius si occupa della costruzione, gestione e manutenzione delle reti di smaltimento delle acque nei comuni della regione delle Fiandre.

13.

Nei documenti di gara per i suoi appalti pubblici di lavori, la Fluvius richiede, «di norma», che le offerte prevedano esclusivamente l’impiego di tubature di cemento (per lo scarico dell’acqua piovana) o di gres (per lo smaltimento delle acque reflue).

14.

La DYKA Plastics NV (in prosieguo: la «DYKA»), produttore e fornitore di tubature di plastica, sostiene che questa imposizione sia discriminatoria, in quanto la escluderebbe dalla possibilità di aggiudicarsi gli appalti indetti dalla Fluvius.

15.

In varie occasioni, la DYKA si è rivolta alla Fluvius contestandole l’illegittimità della sua politica in materia di appalti pubblici:

16.

Il 15 ottobre 2020 la Fluvius rispondeva che nell’offerta potevano essere previste solo tubature per lo scarico dell’acqua piovana di cemento (porose) e tubature per lo smaltimento delle acque reflue di gres.

17.

La DYKA ha presentato ricorso dinanzi all’Ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent (Tribunale delle imprese di Gand, sezione di Gand) sostenendo che l’uso delle specifiche tecniche da parte della Fluvius viola la normativa in materia di appalti pubblici. Escludendo, senza alcuna motivazione, le tubature in materiale plastico dagli appalti di lavori, la DYKA viene privata della possibilità di aggiudicarsi un appalto e in tal modo si ostacolerebbe manifestatamente la concorrenza ( 6 ).

18.

Per contro, la Fluvius sostiene di agire legittimamente, in quanto:

19.

In questo contesto, il giudice del rinvio sottopone alla Corte di giustizia le seguenti questioni pregiudiziali:

20.

La domanda di pronuncia pregiudiziale è pervenuta presso la cancelleria della Corte l’11 luglio 2023.

21.

Hanno presentato osservazioni scritte la DYKA, la Fluvius, i governi austriaco e ceco, nonché la Commissione europea.

22.

La DYKA, la Fluvius e la Commissione hanno partecipato all’udienza tenutasi il 30 maggio 2024.

23.

Benché solo la Commissione abbia fatto riferimento a tale questione nella fase scritta del procedimento ( 8 ), ci si chiede se gli appalti per i lavori di costruzione di reti pubbliche per lo smaltimento delle acque reflue e piovane rientrino nell’ambito di applicazione della direttiva 2014/24 o della direttiva 2014/25.

24.

La Commissione distingue gli appalti in cui la Fluvius agisce in qualità di gestore delle reti di distribuzione di elettricità e gas (che sarebbero disciplinati dalla direttiva 2014/25) da quelli aventi ad oggetto la realizzazione di reti di smaltimento delle acque (che sarebbero disciplinati dalla direttiva 2014/24).

25.

Ritengo, tuttavia, che questa affermazione necessiti di una verifica da parte del giudice del rinvio ( 9 ) per escludere che la Fluvius, come amministrazione aggiudicatrice, eserciti qualcuna delle attività contemplate nell’articolo 10, paragrafo 1, della direttiva 2014/25 (la gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile, o l’alimentazione di tali reti con acqua potabile) ( 10 ).

26.

Se la Fluvius partecipasse anche a questa fase del «ciclo dell’acqua» ( 11 ), gli appalti controversi, che includono lavori connessi allo smaltimento delle acque reflue, dovrebbero rispettare la direttiva 2014/25, il cui l’articolo 10, paragrafo 2, lettera b), si riferisce espressamente ad essi.

27.

Fatta salva la valutazione del giudice del rinvio, nonostante la disciplina delle specifiche tecniche della direttiva 2014/24 (articolo 42) e della direttiva 2014/25 (articolo 60) sia essenzialmente la stessa, mi soffermerò sull’interpretazione della prima.

28.

Gli enti aggiudicatori devono definire, nei documenti di gara che pubblicano, le caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture che intendono acquistare nell’ambito degli appalti pubblici. Fra tali caratteristiche rientrano quelle corrispondenti alle specifiche tecniche dei prodotti o servizi interessati ( 12 ).

29.

La descrizione distorta di tali specifiche tecniche può comportare, quanto meno, un’importante «barriera all’ingresso» per taluni offerenti e, in casi estremi, predeterminare (anche in modo fraudolento) la scelta finale dell’aggiudicatario, se vengono indicate caratteristiche di prodotti o servizi che solo quest’ultimo è in grado di offrire.

30.

La preoccupazione di impedire tali pratiche irregolari e di «permettere l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza» hanno indotto il legislatore dell’Unione ad adottare disposizioni normative in materia.

31.

Secondo la Corte di giustizia, «la normativa dell’Unione in materia di specifiche tecniche riconosce un ampio margine di discrezionalità all’amministrazione aggiudicatrice nell’ambito della formulazione delle specifiche tecniche di un appalto». «Tale margine di discrezionalità è giustificato dal fatto che sono le amministrazioni aggiudicatrici ad avere la migliore conoscenza delle forniture di cui necessitano, e a trovarsi nella posizione migliore per determinare i requisiti che devono essere soddisfatti al fine di ottenere i risultati auspicati» ( 13 ).

32.

In linea di principio, dunque, il margine di discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice nel prevedere le specifiche tecniche di un appalto le consente di scegliere i prodotti e i materiali per eseguire il lavoro progettato.

33.

Tuttavia, la libertà di scelta dell’amministrazione aggiudicatrice è condizionata, in misura maggiore o minore, a seconda dell’oggetto dell’appalto e della finalità perseguita:

34.

Nell’ambito della controversia principale non vi sono considerazioni di tipo estetico e le decisioni dell’amministrazione aggiudicatrice sui materiali ammissibili potrebbero trovare fondamento, soprattutto, in criteri di prestazione o in fattori oggettivi di natura funzionale. Non sembra, tuttavia, che questi criteri e fattori siano indicati con il dovuto approfondimento nei capitolati di appalto, la cui verifica spetta al giudice del rinvio ( 14 ).

35.

Data la loro rilevanza, le specifiche tecniche devono essere, al pari dell’oggetto e dei criteri di aggiudicazione dell’appalto, chiaramente definite fin dalla fase dell’avvio della procedura di aggiudicazione, ossia nel bando di gara o nel capitolato d’oneri. Solo in questo modo gli offerenti potranno comprenderne l’esatta portata e interpretarle allo stesso modo ( 15 ).

36.

Le specifiche tecniche menzionate nell’articolo 42, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, sono quelle «definite» al punto 1 dell’allegato VII. Alla lettera a), quest’ultimo indica cosa debba intendersi per «specifiche tecniche» negli appalti di lavori.

37.

In base a tale enunciato si considera specifica tecnica l’insieme delle prescrizioni tecniche «contenute, in particolare, nei documenti di gara, che definiscono le caratteristiche richieste di un materiale, un prodotto o una fornitura in modo che rispondano all’uso a cui sono destinati dall’amministrazione aggiudicatrice».

38.

Il giudice del rinvio chiede se abbia carattere limitativo «l’elenco delle modalità secondo le quali devono essere formulate le specifiche tecniche» figurante nell’articolo 42, paragrafo 3, della direttiva 2014/24.

39.

La premessa alla base della questione è che il requisito secondo cui le tubature di scarico devono essere di cemento o di gres già costituisce, di per sé, una specifica tecnica. Il giudice del rinvio, le parti della controversia, i governi intervenienti e la Commissione accettano questa premessa, sulla quale detto giudice non esprime alcun dubbio.

40.

In udienza, tuttavia, è sorto un dibattito su questa stessa premessa, limitato all’interpretazione dell’allegato VII, punto 1, lettera a), della direttiva 2014/24. Dalla sua lettura potrebbe dedursi che si considerano specifiche tecniche solo le prescrizioni che definiscono le caratteristiche richieste di un materiale, un prodotto o fornitura, ma non il requisito che il lavoro sia realizzato con uno specifico materiale.

41.

A mio giudizio, non conviene adottare sul punto una posizione nominalista. Nella controversia principale, nonostante tutti i dubbi derivanti dalle omissioni dell’ordinanza di rinvio, il requisito secondo cui le tubature di scarico devono essere di cemento o di gres si riferisce tanto a un prodotto (le tubature) quanto a una delle sue caratteristiche essenziali (che il materiale di queste tubature sia di cemento o di gres).

42.

Così intesa, credo si possa accettare la premessa alla base del rinvio pregiudiziale. In caso contrario, le questioni pregiudiziali, così redatte, sarebbero ipotetiche o superflue.

43.

Le «modalità» per formulare le specifiche tecniche, ai sensi dell’articolo 42, paragrafo 3, della direttiva 2014/24, sono specificate nelle sue lettere a), b), c) e d) ( 16 ). La Corte di giustizia ha già dichiarato che «la formulazione dell’articolo 42, paragrafo 3, della direttiva 2014/24 non stabilisce una gerarchia tra le modalità di formulazione delle specifiche tecniche e non esprime alcuna preferenza per uno di tali metodi» ( 17 ).

44.

L’amministrazione aggiudicatrice deve utilizzare dunque uno o più di questi metodi. L’espressione «sono formulate secondo una delle modalità seguenti» ( 18 ) evidenzia che si tratta di un elenco limitativo. Il legislatore avrebbe potuto usare espressioni aperte (ricorrendo ad avverbi come «principalmente» o «in particolare») per consentire ulteriori modalità, ma ha optato per un elenco prescrittivo e limitativo ( 19 ).

45.

Quanto esposto finora sarebbe sufficiente per rispondere alla prima questione pregiudiziale così come formulata. Gli altri criteri ermeneutici consueti (contesto e finalità della disposizione) non conducono a una risposta diversa.

46.

Le osservazioni delle parti della controversia si focalizzano, però, su un problema diverso rispetto a quello che, stricto sensu, viene sollevato con la prima questione pregiudiziale. Si tratterebbe, piuttosto, di chiarire se l’uso obbligatorio di tubature di cemento o di gres possa rientrare in una delle modalità dell’elenco chiuso di cui all’articolo 42, paragrafo 3, della direttiva 2014/24, il che viene respinto dalla DYKA ( 20 ).

47.

Qualora la Corte accetti di entrare in questo dibattito, la prima difficoltà per risolverlo è costituita dal fatto che, come ho già anticipato, il giudice del rinvio non ha riportato dettagliatamente il contenuto del capitolato d’oneri in merito alla specifica tecnica controversa.

48.

La lettura dell’ordinanza di rinvio non consente di individuare se nel capitolato d’oneri, congiuntamente alla menzione delle tubature di cemento o di gres, siano indicate (come sarebbe logico) ulteriori precisazioni, come, ad esempio, il requisito del rispetto di una norma, o di uno standard, in particolare.

49.

La Fluvius ha colmato questa mancanza in sede di udienza, rispondendo alle domande della Corte. Essa ha precisato che i documenti di gara non riportano solo la menzione di tubature in cemento o gres, ma anche altre caratteristiche delle stesse, così come i riferimenti a disposizioni tecniche belghe sui sistemi di scarico.

50.

Partendo da questa affermazione (che dovrà essere verificata, ancora una volta, dal giudice del rinvio) è possibile valutare se la specifica tecnica oggetto della controversia rientra in una o più lettere dell’articolo 42, paragrafo 3, della direttiva 2014/24.

51.

I documenti di gara controversi sarebbero conformi a detta lettera qualora prevedessero per le tubature di scarico determinati requisiti in termini di prestazioni o funzionali. Così sarebbe se contenessero prescrizioni relative, ad esempio, alla loro rigidità, resistenza alle variazioni di temperatura, stabilità, impermeabilizzazione, caratteristiche ambientali o ad altre proprietà fisiche o meccaniche.

52.

La Fluvius sostiene ( 21 ) che la specifica tecnica richiesta si fonda su requisiti relativi alla durata del materiale usato e ai costi di manutenzione, o alla natura ambientale (la natura riciclabile, la produzione di residui e l’inserimento nel sottosuolo). Si tratterebbe, dunque, di requisiti in termini di prestazioni o funzionali.

53.

Come ho già ribadito, non sono state fornite alla Corte informazioni sufficienti sul contenuto dei documenti di gara. Il giudice del rinvio si limita ad esporre che la Fluvius non ha stabilito in detti documenti la prestazione o i requisiti funzionali delle tubature di scarico che consentirebbero l’offerta di altre soluzioni tecniche ( 22 ).

54.

Secondo la valutazione del giudice del rinvio su questo punto, i documenti di gara non prevederebbero requisiti funzionali con un grado di precisione sufficiente, cosicché l’articolo 42, paragrafo 3, lettera a), della direttiva 2014/24 non troverebbe applicazione. Questa disposizione esige che i parametri (della specifica tecnica formulata in termini di prestazioni o requisiti funzionali) siano sufficientemente precisi da consentire agli offerenti di determinare l’oggetto dell’appalto.

55.

A parere della Fluvius ( 23 ) e della Commissione ( 24 ), la specifica controversa rientra nell’articolo 42, paragrafo 3, lettera b), della direttiva 2014/24, mentre la DYKA sostiene il contrario.

56.

Secondo la Fluvius e la Commissione, la lettera b) opererebbe una distinzione tra i riferimenti a «specifiche tecniche», da un lato, e alle «norme» (o standard), dall’altro. In merito alle prime, l’allegato VII, punto 1, consentirebbe di accettare come specifica tecnica la sola identificazione delle caratteristiche richieste di un materiale o di un prodotto.

57.

In udienza si è discusso a lungo sull’interpretazione della parte iniziale dell’articolo 42, paragrafo 3, lettera b), della direttiva 2014/24. La sua redazione potrebbe essere definita tautologica quando prevede che «le specifiche tecniche sono formulate (…) mediante riferimento a specifiche tecniche (…)». Si considerano, in merito, due posizioni:

58.

Invero, questa discussione perde parte del suo interesse (o lo mantiene in termini meramente astratti o accademici) se si ammette, come ha fatto la Fluvius in sede di udienza, che i documenti di gara da questa redatti contenevano riferimenti espliciti a norme tecniche belghe. In tal caso, ritengo che i documenti di gara descrivano le specifiche tecniche dell’appalto di lavori secondo la formulazione dell’articolo 42, paragrafo 3, lettera b), della direttiva 2014/24.

59.

Ad ogni modo, non sottraendomi alla discussione in astratto, credo che si adegui meglio alla disposizione la prima delle tesi considerate (nonostante entrambe abbiano fondati argomenti a loro favore). I motivi che mi inducono a optare per questa soluzione sono due.

60.

In primo luogo, circoscrivere la lettera b) alle specifiche tecniche normalizzate significherebbe prescindere da quelle non normalizzate, ossia, dalle rimanenti prescrizioni tecniche che un’amministrazione aggiudicatrice può includere nei suoi documenti di gara senza fare riferimento a norme tecniche predeterminate (standard) ( 26 ).

61.

Come ha sostenuto la Commissione in udienza, nulla impedisce – ed è frequente – che gli appalti di lavori contengano prescrizioni tecniche che, conformemente alla definizione dell’allegato VII, punto 1, lettera a), della direttiva 2014/24, non sono espresse con riferimento a norme tecniche (standard), né in termini di prestazioni, né di requisiti funzionali. Optare per la seconda tesi considerata comporterebbe l’esclusione di questo tipo di prescrizioni dalle lettere dell’articolo 42, paragrafo 3, della direttiva 2014/24.

62.

In secondo luogo, è proprio l’allegato VII della direttiva 2014/24 che definisce cosa si intende per «specifica tecnica» e ad esso fa riferimento l’articolo 42, paragrafo 1, della direttiva medesima. Le formulazioni (o «modalità») con cui occorre indicare queste specifiche vengono precisate nell’articolo 42, paragrafo 3, però la nozione stessa, per gli appalti di lavori, è prevista nell’allegato VII, punto 1, lettera a).

63.

Da questa prospettiva, una prescrizione «(…) che definisc[e] le caratteristiche richieste di un materiale [o di un] prodotto», come previsto nell’allegato VII, punto 1, lettera a), della direttiva 2014/24, può qualificarsi come specifica tecnica e, pertanto, rientrare nell’articolo 42, paragrafo 3, lettera b), parte iniziale, nonostante, ribadisco, non faccia riferimento a nessuna norma (standard).

64.

Riassumendo:

65.

La seconda e la terza questione pregiudiziale, che si possono affrontare congiuntamente, vertono sull’interpretazione dell’articolo 42, paragrafo 4, della direttiva 2014/24.

66.

Con tali questioni il giudice del rinvio chiede se i riferimenti a tubature di gres e di cemento:

67.

L’articolo 42, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 vieta che le specifiche tecniche di un appalto includano taluni riferimenti ( 27 ) considerati, in linea di principio, direttamente o indirettamente lesivi per l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. Il divieto è previsto «salvo che [le specifiche tecniche] siano giustificate dall’oggetto dell’appalto».

68.

In via eccezionale si autorizzano, inoltre, questi riferimenti «nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell’oggetto dell’appalto non sia possibile applicando il paragrafo 3» ( 28 ).

69.

Le posizioni delle parti e degli intervenienti nell’ambito del rinvio, in merito a tali due questioni pregiudiziali, sono discordanti:

70.

Affronterò dette questioni analizzando la portata del divieto e le eccezioni ammissibili per poi applicare questa analisi alla controversia principale.

71.

L’articolo 42, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 vieta, come già detto, che le specifiche tecniche di un appalto includano taluni riferimenti. Ai fini della presente controversia, sarebbero quelli relativi a «un tipo, un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti» ( 29 ).

72.

A mio parere, il riferimento al gres o al cemento come materiali obbligatori, nel rispetto dei documenti di gara, si riferisce a un «tipo» di tubature o a una «produzione specifica». Secondo la DYKA, il gres o il cemento non sono materiali naturali (come il legno), bensì materiali «prodotti» in seguito a uno specifico processo di fabbricazione artificiale. La sua scelta favorisce, logicamente, coloro che producono o forniscono tubature di gres e di cemento generando quale effetto (inevitabile) quello di escludere le imprese che offrono tubature di plastica o di qualunque altro materiale.

73.

Contrariamente alla tesi della Fluvius, ritengo che il divieto non operi solo quando i documenti di gara conducono alla scelta di un unico produttore, ma anche quando circoscrivono la rosa di candidati a vari soggetti (ossia, a tutti quelli che producono un tipo di tubature di cemento o di gres) ed esclude coloro che le producono di plastica.

74.

Così, dunque, il giudice del rinvio potrà ritenere che, oggettivamente, il riferimento alle tubature di scarico di cemento o di gres contenuto nei documenti di gara rientri nell’ambito del divieto. Resta da valutare se, ciononostante, sia giustificato.

75.

L’articolo 42, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 consente di superare il divieto oggetto di analisi quando «[lo giustifichi l]’oggetto dell’appalto».

76.

Ovviamente, in determinati casi, l’oggetto dell’appalto comporterà inevitabilmente la scelta di alcuni tra gli elementi dei lavori, con la simultanea esclusione di altri ( 30 ).

77.

Qualora l’amministrazione aggiudicatrice voglia avvalersi di tale disposizione, dovrà spiegare perché l’oggetto dell’appalto giustifica la presenza di una specifica tecnica che, di norma, non rispetta l’articolo 42, paragrafo 4, della direttiva 2014/24.

78.

Ritengo che questa spiegazione debba essere contenuta nei documenti di gara. È proprio qui che l’amministrazione aggiudicatrice deve offrire informazioni (ai futuri offerenti) sui motivi in virtù dei quali l’oggetto dell’appalto richiede questa specifica e non un’altra. Solo così gli interessati potranno decidere se accettare il capitolato d’oneri o contestarlo ( 31 ).

79.

L’articolo 42, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 ammette, in via eccezionale, che si autorizzi qualcuno dei riferimenti vietati, nel caso in cui «una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell’oggetto dell’appalto non sia possibile applicando il paragrafo 3».

80.

Spetta al giudice del rinvio stabilire se, in virtù dell’oggetto dell’appalto, l’amministrazione aggiudicatrice abbia imposto un livello ammissibile di requisiti dei prodotti o dei materiali con i quali questi prodotti sono fabbricati. L’amministrazione aggiudicatrice è libera di stabilire tale livello di requisiti, ma deve giustificare, in maniera precisa e intellegibile, la ragione per cui la sua decisione corrisponde all’oggetto dell’appalto.

81.

Ancora una volta, l’assenza (nell’ordinanza di rinvio) di informazioni sul contenuto dettagliato del capitolato d’oneri non consente di sapere se esso contenga o meno tale descrizione precisa ed intellegibile. Solo il giudice del rinvio può chiarirlo e pronunciarsi sulla possibilità o impossibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di prevedere detta descrizione nei documenti di gara.

82.

In due dei suoi paragrafi, l’articolo 42 della direttiva 2014/24 esige che i riferimenti alle specifiche tecniche siano accompagnati dall’«espressione “o equivalente”»: si tratta del paragrafo 3, lettera b), in fine, e del paragrafo 4, parimenti in fine.

83.

Lo scopo ultimo di questa doppia previsione è garantire pari accesso agli operatori economici alla procedura di aggiudicazione. Il contenuto delle specifiche tecniche non può comportare «la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza» ( 32 ).

84.

L’eccezione prevista dall’articolo 42, paragrafo 4, della direttiva 2014/24, proprio perché potrebbe favorire taluni produttori ed escluderne altri, è mitigata dall’obbligo che detto riferimento sia accompagnato dall’espressione «o equivalente». Essa richiede una duplice condizione: a) che il riferimento sia necessario per fornire una descrizione sufficientemente precisa e intellegibile dell’oggetto dell’appalto e b) che sia accompagnato dall’espressione «o equivalente» ( 33 ).

85.

Il legislatore dell’Unione si preoccupa che le specifiche tecniche restringano «artificialmente la concorrenza mediante requisiti che favoriscono uno specifico operatore economico in quanto rispecchiano le principali caratteristiche delle forniture, dei servizi o dei lavori da esso abitualmente offerti» ( 34 ).

86.

Questa prevenzione è conforme al principio sancito nell’articolo 18, paragrafo 1, secondo comma, della direttiva 2014/24: «(…) Si ritiene che la concorrenza sia limitata artificialmente laddove la concezione della procedura d’appalto sia effettuata con l’intento di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici».

87.

Il requisito secondo cui, nei casi sopra citati, i documenti di gara riportino l’espressione «o equivalente» è quindi innegabilmente volto a favorire una maggiore apertura dell’appalto alla concorrenza. I produttori e i fornitori di materiali o prodotti equivalenti a quelli indicati dall’amministrazione aggiudicatrice possono ricorrere a questa espressione per partecipare, come offerenti, al procedimento di selezione dell’appaltatore.

88.

La Corte di giustizia ha sottolineato l’importanza di questa espressione: «il fatto di non aggiungere l’espressione “o equivalente” dopo l’indicazione, nel capitolato d’oneri, di un determinato prodotto non solo può dissuadere gli operatori economici che usano sistemi analoghi a tale prodotto dal partecipare alla gara d’appalto, ma può altresì ostacolare le correnti d’importazione nel commercio transfrontaliero all’interno dell’Unione, riservando l’appalto ai soli fornitori che si propongano di usare il prodotto specificamente indicato» ( 35 ). La mancanza della clausola di equivalenza può persino violare disposizioni di diritto primario, quando si tratta di appalti che non superano il valore limite previsto dalle direttive sugli appalti ( 36 ).

89.

L’espressione inoltre favorisce l’amministrazione aggiudicatrice, nella misura in cui un offerente proponga alternative tecniche ugualmente valide che questa non aveva considerato.

90.

Muovendo dalle premesse appena esposte, è possibile rispondere al giudice del rinvio nel senso che, in conformità dell’articolo 42, paragrafo 4, della direttiva 2014/24, il requisito secondo cui le tubature per lo scarico delle acque piovane e reflue devono essere, rispettivamente, di cemento e di gres rappresenta un riferimento a tipi specifici o a produzioni specifiche.

91.

Questa risposta dovrebbe essere completata aggiungendo che il suddetto riferimento:

92.

In particolare, considerato che parte della discussione si è incentrata sulla clausola «o equivalente», concordo con la DYKA ( 37 ) sul fatto che la restrizione delle soluzioni tecniche all’elenco limitato dalla Fluvius pregiudichi tanto la concorrenza quanto l’innovazione, il cui sostegno è espresso nel settantaquattresimo considerando della direttiva 2014/24. Nuove proposte tecnologiche di materiali che eguaglino o superino le proprietà delle tubature di gres o di cemento sarebbero idonee, di per sé, a ottimizzare l’esito dell’appalto pubblico.

93.

A mio parere, l’amministrazione aggiudicatrice non può escludere, a priori, la possibilità che esistano tubature fabbricate con prodotti omologabili al gres e al cemento. Come rileva la Commissione ( 38 ), nell’ordinanza di rinvio il giudice a quo non prende posizione sulla comparabilità di alcune tubature (di materiale plastico) e di altre (di cemento e gres).

94.

Ritengo che agli operatori economici vada concessa l’opportunità di dimostrare che le loro tubature hanno prestazioni uguali o superiori a quelle di altri costruite a base di cemento o gres, tanto più se le prime sono conformi a norme (standard) europee sui requisiti tecnici ( 39 ).

95.

Se necessario, l’amministrazione aggiudicatrice valuterà a posteriori, in maniera ragionata, perché il prodotto offerto in alternativa soddisfa o meno il livello di prestazioni richiesto per un appalto specifico.

96.

L’ultima questione pregiudiziale mira a chiarire se la violazione dell’articolo 42, paragrafi 3 e 4 (o di uno di essi), della direttiva 2014/24 comporti anche una violazione dell’articolo 42, paragrafo 2, e dell’articolo 18, paragrafo 1, della medesima direttiva.

97.

Secondo la Corte di giustizia, l’articolo 42, paragrafo 2, della direttiva 2014/24 «concretizza, nell’ambito della formulazione delle specifiche tecniche, il principio della parità di trattamento di cui all’articolo 18, paragrafo 1, primo comma, della suddetta direttiva. In virtù di tale disposizione, le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata» ( 40 ).

98.

Concordo, dunque, con la DYKA e la Commissione ( 41 ) che la violazione dell’articolo 42, paragrafi 3 e 4, della direttiva 2014/24 comporterebbe, parimenti, la violazione del paragrafo 2 della direttiva medesima. Inoltre, poiché il paragrafo 2, a sua volta, precisa quanto disposto nell’articolo 18, paragrafo 1, del medesimo testo, si produrrebbe ugualmente la violazione di quest’ultima disposizione.

99.

Alla luce di quanto precede, propongo alla Corte di rispondere all’Ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent (Tribunale delle imprese di Gand, sezione di Gand, Belgio) nei seguenti termini:

«L’articolo 42, paragrafi 2, 3 e 4, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE,

deve essere interpretato nel senso che: