Sentenza del Tribunale (Settima Sezione ampliata) del 13 novembre 2024 (Estratti).#NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH contro Commissione europea.#Concorrenza – Concentrazioni – Mercato tedesco dei servizi televisivi e dei servizi di telecomunicazione – Decisione che dichiara la concentrazione compatibile con il mercato interno e con l’accordo SEE – Impegni – Valutazione degli effetti orizzontali, verticali e conglomerati dell’operazione sulla concorrenza – Rapporto di concorrenza tra le parti della concentrazione – Cambiamento specifico della concentrazione – Errore manifesto di valutazione.#Causa T-58/20.

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Con il suo ricorso fondato sull’articolo 263 TFUE, la NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH, ricorrente, chiede l’annullamento della decisione C (2019) 5187 final della Commissione, del 18 luglio 2019, che dichiara compatibile con il mercato interno e con l’accordo SEE l’operazione di concentrazione diretta all’acquisizione da parte della Vodafone Group plc di talune attività della Liberty Global plc (caso COMP/M.8864 – Vodafone/Certain Liberty Global Assets) (in prosieguo: la «decisione impugnata»).

(omissis)

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La ricorrente chiede che il Tribunale voglia:

48

La Commissione e la Vodafone chiedono che il Tribunale voglia:

98

A tale riguardo, è opportuno precisare che esiste una concorrenza diretta tra imprese quando esse si contendono gli stessi clienti.

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Nel caso di specie, è pacifico che le reti via cavo delle parti della concentrazione non si sovrappongono e che, di fatto, quando un cliente MDU desidera concludere un contratto con un fornitore di segnali televisivi, esso ha, in linea di principio, solo la possibilità di scegliere tra la parte della concentrazione nella zona servita dalla rete via cavo nella quale è situato l’immobile da collegare e uno dei suoi concorrenti, come la ricorrente. Il fatto che il mercato MDU sia stato, prima dell’operazione, di dimensione nazionale o limitato alle zone servite dalla rete via cavo delle parti della concentrazione è irrilevante, poiché tale constatazione si applica in entrambi i casi.

100

Ne consegue che i prodotti commercializzati dalle parti della concentrazione non erano, in pratica, in concorrenza e, pertanto, la Commissione non è incorsa in un errore manifesto di valutazione nel concludere che tali parti non erano concorrenti diretti prima della concentrazione.

101

Gli argomenti presentati dalla ricorrente non consentono di dimostrare il contrario.

102

In primo luogo, occorre rilevare che, come confermato dalla Commissione dinanzi al Tribunale, esistevano seri indizi che indicavano che il mercato MDU era, prima dell’operazione, limitato dal punto di vista geografico alla zona servita dalla rete via cavo di ciascuna delle parti, ma che, a causa dell’esistenza di fornitori e di clienti attivi a livello nazionale e del fatto che le eventuali differenze di prezzo all’interno del paese non erano collegate a tali zone, essa non aveva potuto escludere completamente la possibilità di un mercato MDU di portata nazionale.

103

Pertanto, la circostanza che la Commissione abbia considerato che il mercato potesse essere di dimensione nazionale non significa che essa abbia ritenuto che, in un siffatto mercato ipotetico, le parti della concentrazione fossero in concorrenza diretta. Solo in un secondo momento, nell’ambito del suo esame degli effetti dell’operazione sul mercato MDU, la Commissione ha valutato se, in un eventuale mercato nazionale, l’operazione avrebbe comportato, tenuto conto dell’attività delle parti, una perdita di concorrenza diretta tra loro. La circostanza che, nella decisione impugnata, la Commissione abbia considerato che il mercato MDU potesse già essere di dimensione nazionale prima dell’operazione non consente quindi di dedurne che le parti della concentrazione fossero necessariamente concorrenti effettivi su tale mercato, come sostiene la ricorrente. Infine, non è escluso che due imprese operino con altre imprese nello stesso mercato geografico, senza che queste due imprese si rivolgano agli stessi clienti, in particolare a causa dei limiti geografici delle loro reti via cavo.

104

Per quanto riguarda l’asserito difetto di motivazione dedotto dalla ricorrente, per il motivo che la Commissione avrebbe omesso di esaminare gli effetti della concentrazione nel mercato MDU, delimitato a livello nazionale, occorre rilevare che, alla sezione VIII.2.4.2.3 della decisione impugnata, ossia ai punti da 721 a 785 di quest’ultima, la Commissione ha esaminato, in modo dettagliato, se l’operazione avrebbe avuto l’effetto di eliminare un vincolo concorrenziale reale o potenziale tra le parti della concentrazione. Orbene, le constatazioni ivi effettuate si applicavano indipendentemente dal fatto che il mercato MDU fosse di portata nazionale o fosse limitato alle zone rispettivamente servite dalla rete via cavo della Vodafone e della Unitymedia.

105

In secondo luogo, per quanto riguarda le censure dedotte dalla ricorrente indipendentemente dalla delimitazione geografica del mercato MDU, occorre precisare che, se è vero che non vi era alcuna sovrapposizione tra le reti via cavo delle parti della concentrazione, circostanza che la ricorrente non mette in dubbio, è anche vero che, nella decisione impugnata, la Commissione ha constatato che esistevano nondimeno talune sovrapposizioni tra le loro attività, dato che tali operatori acquistavano, in tal caso, servizi intermedi di trasmissione di segnali televisivi dall’altra parte o da un altro operatore di rete di livello 3 per poter raggiungere i clienti MDU interessati.

106

Orbene, occorre rilevare che, pur contestando il loro carattere trascurabile, la ricorrente non mette in discussione le cifre in quanto tali divulgate dalla Commissione nel corso del procedimento dinanzi al Tribunale relative ai contratti conclusi dalle parti della concentrazione al di fuori delle zone servite dalla loro rete via cavo e al numero di clienti interessati. A questo proposito, è giocoforza constatare che tali cifre mostrano che detti contratti rappresentavano un numero molto limitato di clienti MDU in termini di nuclei familiari collegati e una quota di mercato, poiché inferiore all’1%, così trascurabile da non poter rappresentare una concorrenza residua da tutelare. Tali contratti al di fuori delle zone servite dalla loro rete via cavo erano, inoltre, conclusi solo eccezionalmente dalle parti della concentrazione, circostanza che la ricorrente non contesta.

107

Peraltro, tenuto conto del carattere trascurabile della quota di mercato risultante dai contratti conclusi dalle parti della concentrazione al di fuori della zona servita dalla loro rete via cavo, era poco probabile che tale operazione desse luogo a un rafforzamento di posizione dominante, cosicché non può essere accolto l’argomento della ricorrente secondo cui la Commissione avrebbe dovuto constatare l’esistenza di un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva, tenuto conto delle elevate quote di mercato delle parti della concentrazione che quest’ultima avrebbe ulteriormente rafforzato.

108

In ogni caso, occorre ricordare che, ai sensi dell’articolo 2, paragrafi 2 e 3, del regolamento n. 139/2004, sono dichiarate incompatibili con il mercato interno solo le concentrazioni che ostacolano in modo significativo una concorrenza effettiva nel mercato interno o in una parte sostanziale di esso, in particolare a causa della creazione o del rafforzamento di una posizione dominante. Dal tenore letterale di tali disposizioni risulta che il criterio essenziale per esaminare la compatibilità di una concentrazione con il mercato interno consiste nella creazione di un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva in quest’ultimo. L’utilizzo dell’avverbio «in particolare» indica che la creazione o il rafforzamento di una posizione dominante costituisce uno degli scenari in cui un tale ostacolo può essere constatato. Di conseguenza, una concentrazione che crea o rafforza una posizione dominante non dà automaticamente luogo a un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva e non esiste alcuna automaticità tra il criterio della posizione dominante e quello dell’ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva, contrariamente alle affermazioni della ricorrente.

109

Per quanto riguarda, poi, l’affermazione della ricorrente secondo cui la Commissione avrebbe omesso di tener conto di diversi documenti che dimostravano che la Unitymedia intendeva collegare clienti MDU situati nella zona servita dalla rete via cavo della Vodafone, è giocoforza constatare che una simile affermazione riguarda l’esistenza di una concorrenza potenziale, piuttosto che un’asserita concorrenza diretta esistente, il che la rende inoperante nell’ambito della prima parte del presente motivo di ricorso.

110

Per quanto riguarda, infine, l’affermazione della ricorrente secondo cui la Commissione non avrebbe, a torto, dato sufficiente rilevanza alla concorrenza diretta esistente tra le parti della concentrazione, per il fatto che non si sarebbe trattato di una concorrenza «attiva», si deve considerare che la constatazione effettuata dalla Commissione al punto 768 della decisione impugnata, secondo cui le parti non si facevano una «concorrenza attiva», aveva l’unico scopo di spiegare che solo in risposta a richieste non sollecitate provenienti da clienti MDU le parti avevano concluso, in pochissime occasioni, contratti vertenti sulla fornitura del segnale televisivo nella zona dell’altra parte. Per rispondere a tali richieste, le parti dovevano allora acquistare servizi intermedi di trasmissione di segnali televisivi da un altro operatore. Così facendo, la Commissione non ha affatto ritenuto che, in materia di controllo delle concentrazioni, l’eliminazione di una concorrenza «attiva» fosse necessaria per accertare l’esistenza di un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva.

111

Da tutto quanto precede risulta che la ricorrente non dimostra che la Commissione, in modo manifestamente errato o in violazione del suo obbligo di motivazione o del suo obbligo di diligenza, abbia ritenuto, nella decisione impugnata, che le parti della concentrazione non fossero concorrenti diretti prima di quest’ultima. La prima parte del presente motivo di ricorso deve quindi essere respinta.

134

Per quanto riguarda, in primo luogo, l’affermazione della ricorrente riguardante un prevedibile incremento della tendenza delle società di edilizia residenziale a voler essere servite da un solo fornitore, in considerazione del forte consolidamento asseritamente conosciuto dal settore degli alloggi in Germania da diversi anni, è giocoforza constatare che l’esistenza di una volontà non è sufficiente per valutare la sussistenza di un rapporto di concorrenza potenziale tra due imprese.

135

Infatti, la valutazione dell’esistenza di una concorrenza potenziale mira ad accertare se, in considerazione della struttura del mercato e del contesto economico e giuridico che ne determina il funzionamento, sussistano possibilità reali e concrete che le imprese interessate si facciano concorrenza reciproca o che un nuovo concorrente possa inserirsi sul mercato di cui trattasi e fare concorrenza alle imprese già impiantate (v. sentenza del 4 luglio 2006, easyJet/Commissione, T‑177/04, EU:T:2006:187, punto 116 e giurisprudenza ivi citata). Ne consegue che una siffatta valutazione, fondata sulle condizioni di ingresso sul mercato di un nuovo potenziale offerente, dipende principalmente da un esame dal lato dell’offerta, e non dal lato della domanda, cosicché tale prima censura non può essere accolta.

136

In ogni caso, la stessa ricorrente afferma che il settore dell’edilizia residenziale in Germania è oggetto di un forte consolidamento da diversi anni. Orbene, tale consolidamento in corso da diversi anni non ha tuttavia determinato un aumento significativo della quota di mercato delle parti della concentrazione al di fuori delle zone servite dalle rispettive reti via cavo, risultante dalla conclusione di contratti con grandi clienti MDU desiderosi di essere serviti da un solo operatore, poiché dalla tabella n. 16 della decisione impugnata risulta che tanto la Vodafone quanto la Unitymedia detenevano una quota di mercato del [0-5%] nella zona servita dalla rete via cavo dell’altra parte.

137

Per quanto riguarda, in secondo luogo, i risultati dell’indagine di mercato di cui la Commissione non avrebbe tenuto conto, occorre sottolineare che la Commissione è legittimata a tenerne conto, ma che essi non possono essere decisivi per valutare l’esistenza di una concorrenza potenziale.

138

Infatti, benché l’opinione dei concorrenti possa costituire un’importante fonte d’informazione sull’impatto prevedibile di un’operazione di concentrazione sul mercato, essa non potrebbe vincolare la Commissione nella sua autonomia di valutazione dell’impatto della concentrazione su tale mercato [v., in tal senso, sentenze del 25 marzo 1999, Gencor/Commissione, T‑102/96, EU:T:1999:65, punti 290 e 291, e del 5 ottobre 2020, HeidelbergCement e Schwenk Zement/Commissione, T‑380/17, EU:T:2020:471, punto 673 (non pubblicata)], cosicché tale seconda censura non può essere accolta.

139

In ogni caso, dai punti 727, 728, 752 e 753 della decisione impugnata risulta che la Commissione ha effettivamente tenuto conto dell’opinione degli operatori concorrenti, poiché da tali punti risulta che essa ha avviato un esame approfondito dell’esistenza di una concorrenza potenziale tra le parti della concentrazione in ragione, segnatamente, delle osservazioni formulate da questi ultimi. La Commissione non ha quindi affatto negato qualsiasi efficacia probatoria ai risultati dell’indagine di mercato e ha effettivamente verificato in modo critico le affermazioni delle parti della concentrazione alla luce di questi ultimi, contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente.

140

Per quanto riguarda, in terzo luogo, il fatto che la Vodafone avrebbe già detenuto talune infrastrutture nella zona servita dalla rete via cavo della Unitymedia, è giocoforza constatare che la Commissione ne ha tenuto conto nell’ambito della sua analisi dell’esistenza di una concorrenza potenziale tra le parti della concentrazione. Infatti, dal punto 740 della decisione impugnata risulta che le proiezioni effettuate dalla Vodafone e verificate dalla Commissione tenevano effettivamente conto delle infrastrutture esistenti di tale operatore nonché dello sviluppo della rete 5G, che non consentivano tuttavia di rendere sufficientemente redditizia una duplicazione della rete via cavo, cosicché tale terza censura non può essere accolta.

141

Per quanto riguarda, in quarto luogo, il fatto che l’assenza di precedenti duplicazioni, da parte della Vodafone, della rete via cavo della Unitymedia non sarebbe la prova dell’assenza di concorrenza potenziale tra esse, contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, tale elemento è senz’altro rilevante al fine di valutare la probabilità di ingresso della Vodafone nella zona servita dalla rete via cavo della Unitymedia. Infatti, la circostanza che tale operatore non abbia mai effettuato una siffatta duplicazione in passato, unitamente al fatto che non aveva intenzione di farlo, corrobora la conclusione della Commissione secondo cui un’estensione della Vodafone nella zona servita dalla rete via cavo della Unitymedia sarebbe stata improbabile in assenza dell’operazione, cosicché tale quarta censura non può essere accolta. In ogni caso, come risulta dai precedenti punti 115 e 116, è altresì giocoforza constatare che, nella decisione impugnata, la Commissione non si è basata unicamente su tale elemento. (v. punti da 731 a 746 della decisione impugnata).

142

Per quanto riguarda, in quinto luogo, l’affermazione della ricorrente secondo cui la Commissione si sarebbe basata, per accertare l’assenza di redditività di una duplicazione della rete via cavo, su elementi che si applicano a qualsiasi tipo di ampliamento di rete, tra cui un’estensione dell’operatore interessato nella zona servita dalla propria rete via cavo, occorre rilevare che, al punto 737 della decisione impugnata, la Commissione ha constatato che la duplicazione della rete via cavo non era complessivamente attraente per la Vodafone, «in particolare rispetto all’aggiunta di nuovi nuclei familiari nella zona servita dalla propria rete via cavo, che implicava minori investimenti nelle infrastrutture e che offriva maggiori opportunità di reddito a causa dell’assenza di un operatore già esistente». Ne consegue che la Commissione ha constatato che una duplicazione della rete via cavo al di fuori della zona servita dalla propria rete via cavo si rivelava meno redditizia di un’estensione della rete via cavo nel proprio territorio, circostanza che la ricorrente non contesta in quanto tale.

143

Inoltre, si deve rilevare che, in un passaggio del punto 736 della decisione impugnata divulgato dalla Commissione in applicazione dell’ordinanza del 30 marzo 2023, la Commissione ha indicato di aver constatato che, nel corso degli ultimi cinque anni, la Vodafone aveva esteso solo in misura trascurabile la propria rete all’interno della zona servita dalla propria rete via cavo o in prossimità di essa. Tale constatazione, che non viene messa in discussione dalla ricorrente nelle sue osservazioni del 2 giugno 2023, corrobora la conclusione della Commissione secondo cui un’estensione della Vodafone alla zona servita dalla rete via cavo della Unitymedia sarebbe stata improbabile in assenza dell’operazione. Infatti, se la Vodafone ha esteso solo in misura trascurabile la sua rete via cavo all’interno della zona servita dalla propria rete via cavo prima dell’operazione, era effettivamente improbabile che essa operasse una duplicazione nella zona servita dalla rete via cavo di Unitymedia, poiché tale operazione era meno redditizia. La quinta censura della ricorrente deve, pertanto, essere respinta.

144

Per quanto riguarda, in sesto luogo, i criteri di investimento della Vodafone e l’affermazione della ricorrente secondo cui la Commissione si sarebbe erroneamente basata su di essi in modo preponderante, senza averli sufficientemente verificati, occorre rilevare che, per stabilire se un’impresa costituisca un concorrente potenziale sul mercato, la Commissione deve verificare se, in mancanza della concentrazione di cui trattasi, vi sarebbero state possibilità reali e concrete che questa entrasse in detto mercato e facesse concorrenza alle imprese che vi erano stabilite. Una dimostrazione del genere non deve basarsi su una semplice ipotesi, ma deve essere suffragata da elementi di fatto o da un’analisi delle strutture del mercato pertinente. Pertanto, un’impresa non può essere qualificata un potenziale concorrente se il suo ingresso sul mercato non corrisponde a una strategia economica efficace (v., per analogia, sentenza del 29 giugno 2012, E.ON Ruhrgas e E.ON/Commissione, T‑360/09, EU:T:2012:332, punto 86 e giurisprudenza ivi citata).

145

Peraltro, la sostenibilità economica di una strategia di ingresso sul mercato non può essere assimilata alla semplice redditività di una siffatta strategia. Se così fosse, una semplice capacità teorica di entrare in un mercato potrebbe essere considerata sufficiente per constatare l’esistenza di una concorrenza potenziale. Pertanto, la Commissione può tener conto dell’interesse commerciale o economico ad entrare in un mercato dell’impresa di cui viene analizzata la qualità di concorrente potenziale (v., in tal senso, sentenze del 21 settembre 2005, EDP/Commissione, T‑87/05, EU:T:2005:333, punti 177, 185, 187, 188, 191 e 195, e del 4 luglio 2006, easyJet/Commissione, T‑177/04, EU:T:2006:187, punto 123) e, quindi, basarsi sui suoi criteri di investimento. La Commissione non può dunque qualificare un’impresa come concorrente potenziale sulla base di considerazioni generali e astratte senza tener conto degli interessi commerciali di tale impresa, della sua strategia di sviluppo a breve e medio termine nonché dei criteri di redditività che quest’ultima si è fissata a tal fine.

146

A questo proposito, occorre osservare che la Commissione deve basarsi su un insieme di elementi al fine di valutare se esista una concorrenza potenziale. Nel farlo, essa non può prescindere dalle strategie di investimento delle imprese interessate. Ciò vale in particolare per grandi gruppi internazionali come la Vodafone, che devono poter scegliere tra progetti di investimento relativi a diversi mercati nazionali basandosi a tal fine sui migliori tassi di rendimento. Peraltro, è giocoforza constatare che gli elementi forniti dalla ricorrente non sono sufficienti per concludere che la Commissione fosse in possesso di indizi dell’inesattezza delle cifre presentate dalla parte che aveva notificato l’operazione.

147

Inoltre, occorre sottolineare che diverse misure volte a scoraggiare e punire la trasmissione di informazioni inesatte o ingannevoli sono previste dalla normativa applicabile al controllo delle concentrazioni. Infatti, le parti che notificano un’operazione di concentrazione sono soggette, ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 6, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 802/2004 della Commissione, del 7 aprile 2004, di esecuzione del regolamento n. 139/2004 (GU 2004, L 133, pag. 1 e rettifica in GU 2004, L 172, pag. 9), all’obbligo espresso di fornire alla Commissione in modo veritiero e completo i fatti e le circostanze rilevanti per la decisione di compatibilità, obbligo sanzionato all’articolo 14 del regolamento n. 139/2004. Inoltre, la Commissione può anche revocare, sulla base dell’articolo 6, paragrafo 3, lettera a), e dell’articolo 8, paragrafo 6, lettera a), del regolamento n. 139/2004, la decisione di compatibilità quando questa sia fondata su indicazioni inesatte di cui sia responsabile una delle imprese interessate, o quando sia stata ottenuta con frode (sentenza del 7 maggio 2009, NVV e a./Commissione, T‑151/05, EU:T:2009:144, punto 185).

148

Infine, occorre constatare, da un lato, che risulta in particolare dal punto 742 e dalla nota a piè di pagina n. 553 della decisione impugnata che la Commissione ha verificato le proiezioni effettuate dalle parti della concentrazione, nell’ambito delle quali queste ultime hanno esaminato la redditività, alla luce dei loro criteri di investimento, di diversi progetti di realizzazione di infrastrutture, e ha ritenuto che i risultati di queste ultime fossero sufficientemente solidi e, dall’altro, che la Commissione non si è basata unicamente sui criteri di investimento delle parti della concentrazione per concludere nel senso dell’assenza di concorrenza potenziale tra le stesse, ma ha tenuto conto, in particolare, del fatto che, in pratica, né la Vodafone né la Unitymedia avevano mai duplicato la rete via cavo dell’altra parte e che tali parti avevano esteso solo in misura trascurabile la loro rete all’interno della zona servita dalla propria rete via cavo, benché tale estensione interna fosse più redditizia.

149

Quanto all’affermazione secondo cui la Commissione avrebbe essa stessa rilevato che la Deutsche Telekom era disposta ad ampliare la propria rete, con la conseguenza, secondo la ricorrente, che la Vodafone avrebbe dovuto essere in grado anch’essa di farlo, si deve osservare che, nella decisione impugnata, la Commissione ha spiegato le ragioni per le quali tali strategie non erano applicabili alle parti della concentrazione.

150

Per quanto riguarda più in particolare il caso della Deutsche Telekom, come risulta dal punto 744, lettera c), della decisione impugnata e dalla risposta di tale operatore a sua volta ivi citato, la sua situazione è molto diversa da quella delle parti della concentrazione, in particolare per il motivo che la Deutsche Telekom possiede già una rete in fibra ottica molto estesa e che utilizza tale rete per fornire servizi di accesso a banda larga attraverso la tecnologia di linea digitale di abbonato («Digital Subscriber Line», DSL). Pertanto, al fine di estendere a nuove zone la sua offerta a clienti MDU, la Deutsche Telekom può basarsi sulle proprie linee in fibra ottica o sulle sue condotte esistenti e, in generale, ha bisogno di costruire solo brevi tratti della rete di livello 3.

151

La sesta censura della ricorrente deve, pertanto, essere respinta.

152

Per quanto riguarda, in settimo luogo, la cooperazione tra la Vodafone e la Deutsche Glasfaser, la ricorrente stessa afferma, nel ricorso, che la rete che verrebbe installata in tale contesto consentirebbe di fornire la fibra ottica a imprese e non riguarda pertanto il mercato MDU.

153

Il piano di investimento «Gigabit» prodotto dalla ricorrente non fa che confermare ciò, poiché risulta da quest’ultimo che tale progetto mira, da un lato, a sviluppare una rete in fibra ottica al fine di fornire un’Internet molto veloce alle imprese (100000 imprese in circa 2000 zone di attività economiche, per un importo compreso tra EUR 1,4 e EUR 1,6 miliardi) e a nuclei familiari in zone rurali in cooperazione con i comuni e grazie a sussidi di questi ultimi (1 milione di nuclei familiari in zone rurali servite in modo insufficiente da Internet, per un importo compreso tra EUR 0,2 e EUR 0,4 miliardi) e, dall’altro, ad aggiornare l’infrastruttura via cavo della Vodafone conformemente alla norma DOCSIS 3.1 al fine di fornire un’Internet più veloce a «tutti [i] 12,6 milioni di nuclei familiari interessati» (per un importo di EUR 0,2 miliardi).

154

Pertanto, è giocoforza constatare che tale progetto riguarda il mercato della fornitura di servizi di accesso fisso a Internet e che esso non è dunque pertinente nell’ambito dell’esame dell’esistenza di una concorrenza potenziale tra le parti della concentrazione sul mercato MDU.

155

In ogni caso, occorre altresì constatare che tale progetto mira principalmente a collegare (a Internet ad altissima velocità) imprese e nuclei familiari in zone rurali servite in modo insufficiente, e quindi non clienti MDU, e, in via accessoria, ad aggiornare la rete cablata esistente della Vodafone al fine di migliorare la connessione ad Internet degli attuali clienti di tale operatore.

156

Occorre aggiungere che dal piano di investimento «Gigabit» prodotto dalla ricorrente risulta che tale progetto soddisfa i criteri di investimento della Vodafone quali menzionati nella decisione impugnata, il che conferma che, da un lato, detto operatore garantisce che i criteri in parola siano rispettati quando intende avviare un progetto di infrastruttura e che, dall’altro, la Commissione poteva validamente basarsi su tali criteri quando ha esaminato la probabilità che la Vodafone operasse una duplicazione di rete via cavo nella zona servita dalla rete via cavo della Unitymedia al fine di collegare clienti MDU.

157

Infine, il fatto che la Vodafone abbia annunciato, il 6 dicembre 2019, che avrebbe esteso la sua collaborazione con la Deutsche Glasfaser al fine di distribuire la fibra destinata ai privati, in particolare nella zona servita dalla rete via cavo della Unitymedia, non è pertinente nell’ambito di un esame della legittimità della decisione impugnata, poiché tale circostanza è intervenuta successivamente all’adozione di quest’ultima. Infatti, nell’ambito di un ricorso di annullamento, la legittimità dell’atto impugnato deve essere valutata sulla base degli elementi di fatto e di diritto esistenti al momento in cui l’atto è stato adottato (v. sentenza del 10 settembre 2019, HTTS/Consiglio, C‑123/18 P, EU:C:2019:694, punto 37 e giurisprudenza ivi citata; sentenza del 17 settembre 2007, Microsoft/Commissione, T‑201/04, EU:T:2007:289, punto 260) e degli elementi di informazione di cui l’istituzione autrice dell’atto poteva disporre al momento in cui lo ha emanato [sentenze del 9 settembre 2009, Brink’s Security Luxembourg/Commissione, T‑437/05, EU:T:2009:318, punto 96, e del 12 aprile 2013, Du Pont de Nemours (France) e a./Commissione, T‑31/07, non pubblicata, EU:T:2013:167, punto 157]. Un ricorrente non può pertanto far valere, dinanzi al giudice dell’Unione, elementi di fatto posteriori all’atto la cui legittimità viene contestata o dei quali l’autore dell’atto non poteva aver conoscenza al momento dell’adozione di quest’ultimo. In ogni caso, la ricorrente non ha dimostrato che tale collaborazione fosse diretta a collegare clienti MDU.

158

La settima censura della ricorrente deve, pertanto, essere respinta.

159

Per quanto riguarda, in ottavo luogo, l’affermazione secondo cui sarebbe possibile servire clienti MDU senza necessità di installare una rete via cavo di livello 3, occorre rilevare che la Commissione non si è limitata ad esaminare la probabilità di una concorrenza potenziale mediante una duplicazione della rete cablata dell’altra parte della concentrazione, come risulta dal punto 745 della decisione impugnata per quanto riguarda la Vodafone e dal punto 763 di detta decisione per quanto riguarda la Unitymedia. La Commissione ha ritenuto, in tale contesto, che fosse parimenti poco probabile che una parte penetrasse nella zona servita dalla rete via cavo dell’altra parte a partire da mezzi non fondati sull’infrastruttura, quali, in particolare, le linee affittate, l’infrastruttura satellitare o le reti di livello 4.

160

A tale riguardo, occorre altresì rilevare che, al punto 820 della decisione impugnata, la Commissione ha constatato che gli operatori di livello 4 dipendevano completamente dalla volontà delle parti di offrire servizi di trasmissione intermedia di segnali televisivi a condizioni competitive, circostanza che la ricorrente non contesta. Inoltre, al punto 1479 della decisione impugnata, la Commissione ha rilevato che gli operatori di livello 4 avevano spiegato essi stessi di essere attivi in un segmento di nicchia del mercato, mentre le associazioni di edilizia avevano affermato che tali operatori spesso non soddisfacevano i requisiti richiesti in materia di livello di servizio e non erano in grado di farsi carico dell’ammodernamento della rete di livello 3, circostanza anch’essa non contestata dalla ricorrente.

161

Inoltre, contrariamente alle affermazioni della ricorrente, il fatto che le parti della concentrazione abbiano fatto ricorso, solo in misura trascurabile, a tale possibilità tecnica non fa che confermare che essa non è interessante da un punto di vista concorrenziale e conferma la constatazione della Commissione secondo cui era poco probabile che le parti della concentrazione estendessero le loro attività alla zona servita dalla rete via cavo dell’altra parte facendo affidamento su mezzi non fondati sull’infrastruttura.

162

L’ottava censura della ricorrente deve, pertanto, essere respinta.

163

Per quanto riguarda, in nono luogo, i riferimenti fatti dalla ricorrente, da un lato, alla prassi decisionale anteriore della Commissione e, dall’altro, a una decisione dell’Autorità federale garante della concorrenza e a una sentenza dell’Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunale superiore del Land, Düsseldorf, Germania), occorre rilevare che la Commissione non è vincolata dalle stesse.

164

Infatti, da un lato, occorre rilevare che, quando la Commissione si pronuncia sulla compatibilità di una concentrazione con il mercato interno sulla base di una notificazione e di un fascicolo specifici per tale operazione, un ricorrente non ha il diritto di mettere in discussione le sue affermazioni sostenendo che sono diverse da quelle effettuate in precedenza in un’altra causa, sulla base di una notificazione e di un fascicolo differenti, anche supponendo che i mercati in esame nelle due cause siano analoghi o addirittura identici (sentenze del 14 dicembre 2005, General Electric/Commissione, T‑210/01, EU:T:2005:456, punto 118, e del 13 maggio 2015, Niki Luftfahrt/Commissione, T‑162/10, EU:T:2015:283, punto 142).

165

Dall’altro lato, occorre altresì rilevare che, tenuto conto della precisa ripartizione delle competenze su cui si basa il regolamento n. 139/2004, le decisioni delle autorità nazionali non possono vincolare la Commissione nell’ambito dei procedimenti di controllo delle concentrazioni (v., in tal senso, sentenze del 18 dicembre 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Commissione, C‑202/06 P, EU:C:2007:814, punto 56, e del 7 maggio 2009, NVV e a./Commissione, T‑151/05, EU:T:2009:144, punto 139).

166

La nona censura della ricorrente deve, pertanto, essere respinta.

167

Da quanto precede risulta che la ricorrente non riesce a dimostrare che la Commissione sia incorsa in errori manifesti di valutazione ritenendo, nella decisione impugnata, che le parti della concentrazione non fossero concorrenti potenziali sul mercato MDU e che esse non esercitassero quindi pressioni concorrenziali l’una sull’altra.

190

A tale riguardo, è vero che la situazione in cui la pressione concorrenziale esercitata dai concorrenti risulti fortemente ridotta in conseguenza di un’operazione di concentrazione può dar luogo a un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva.

191

Inoltre, occorre rilevare che, per valutare la compatibilità di un’operazione di concentrazione con il mercato interno, la Commissione tiene conto di un complesso di elementi quali la struttura dei mercati di cui trattasi, la concorrenza reale o potenziale di imprese, la posizione e il potere economico e finanziario delle imprese interessate, le possibilità di scelta dei fornitori e degli utilizzatori, l’esistenza di ostacoli all’entrata, l’andamento dell’offerta e della domanda (sentenza del 15 febbraio 2005, Commissione/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punto 125). La constatazione di un aumento del potere finanziario dell’entità risultante dalla concentrazione non consente, pertanto, di per sé, di ravvisare un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva.

192

È poi vero che dall’articolo 2, paragrafo 1, lettera a), del regolamento n. 139/2004 risulta che, per valutare la compatibilità o meno di un’operazione con il mercato interno, la Commissione tiene conto della necessità di preservare e sviluppare una concorrenza effettiva nel mercato interno alla luce segnatamente della struttura di tutti i mercati interessati e della concorrenza reale o potenziale di imprese situate all’interno o esterno dell’Unione. Si tratta di un requisito che costituisce un elemento significativo nella valutazione alla quale la Commissione deve procedere (sentenza del 6 novembre 2012, Éditions Odile Jacob/Commissione, C‑551/10 P, EU:C:2012:681, punto 68).

193

Tuttavia, tale requisito non può modificare la regola definita al paragrafo 2 di tale articolo, secondo la quale le concentrazioni che non ostacolino in modo significativo una concorrenza effettiva nel mercato interno o in una parte sostanziale di esso, in particolare a causa della creazione o del rafforzamento di una posizione dominante, sono dichiarate compatibili con il mercato interno (sentenza del 6 novembre 2012, Éditions Odile Jacob/Commissione, C‑551/10 P, EU:C:2012:681, punto 68).

194

Occorre altresì sottolineare che la Commissione può dichiarare una concentrazione incompatibile con il mercato interno solo se constata un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva che è la conseguenza diretta e immediata della concentrazione. Siffatto ostacolo, che deriverebbe dalle decisioni future dell’entità risultante dalla concentrazione, può soltanto essere considerato come una conseguenza diretta e immediata della concentrazione se tale comportamento futuro è reso possibile e economicamente razionale dalla modifica delle caratteristiche e della struttura del mercato causata dalla concentrazione (sentenza dell’11 dicembre 2013, Cisco Systems e Messagenet/Commissione, T‑79/12, EU:T:2013:635, punto 118).

195

Infine, occorre sottolineare che la valutazione del rapporto di forza tra le diverse imprese in concorrenza su un mercato costituisce in linea di principio una valutazione economica complessa, per la quale la Commissione dispone di un ampio potere discrezionale (v. sentenza del 14 dicembre 2005, General Electric/Commissione (T‑210/01, EU:T:2005:456, punto 253 e giurisprudenza ivi citata).

196

Per quanto riguarda, in primo luogo, la censura della ricorrente relativa all’asserita insufficienza del controllo da parte della Commissione delle conseguenze potenzialmente negative sullo sviluppo dei concorrenti nel mercato MDU dell’asserito aumento del potere finanziario dell’entità risultante dalla concentrazione, le valutazioni effettuate dalla Commissione in relazione ai probabili effetti della concentrazione sui vincoli concorrenziali esercitati dai concorrenti non si basano su verifiche superficiali e semplici presunzioni, come sostiene la ricorrente.

197

Infatti, come risulta dai precedenti punti da 179 a 182, le spiegazioni fornite dalla Commissione ai punti da 821 a 831 della decisione impugnata, che analizzano dettagliatamente i probabili effetti della concentrazione sui vincoli concorrenziali esercitati dai concorrenti sul mercato MDU successivamente all’operazione, riflettono il carattere prospettico delle sue valutazioni, il livello di prova da essa richiesto nonché gli elementi di prova di cui disponeva, e ciò nell’ambito di un’analisi per la quale la Commissione disponeva di un margine di discrezionalità, cosicché tale prima censura, vertente su un’insufficienza di esame, non può essere accolta.

198

In ogni caso, occorre ricordare che, anche se la Commissione, al termine di tale analisi, avesse constatato un aumento del potere finanziario dell’entità risultante dalla concentrazione, proprio di quest’ultima, una constatazione del genere non sarebbe stata sufficiente, di per sé, per ravvisare un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva, come risulta dalla giurisprudenza citata al precedente punto 191.

199

Ne consegue che tale prima censura della ricorrente dev’essere respinta.

(omissis)

215

La terza parte del primo motivo di ricorso nonché il primo motivo nel suo insieme devono quindi essere respinti.

(omissis)

340

A questo proposito, in primo luogo, per quanto riguarda l’asserita mancata verifica del fatto che l’impegno WCBA eliminasse interamente i problemi di concorrenza constatati, si deve rilevare che è vero che, al punto 1895 della decisione impugnata, nella parte di quest’ultima dedicata all’esame degli impegni iniziali presentati dalla Vodafone, la Commissione ha spiegato di aver valutato, conformemente ai principi del regolamento n. 139/2004 relativi all’accettabilità degli impegni, se gli impegni iniziali fossero adeguati e sufficienti ad eliminare i problemi di concorrenza e se potessero essere attuati efficacemente entro un termine breve. La Commissione, quindi, non ha espressamente indicato che gli impegni dovessero risolvere interamente i problemi di concorrenza individuati.

341

Tuttavia, la Commissione aveva preliminarmente ricordato, al punto 1894 della decisione impugnata, che, per essere accettabili, gli impegni proposti dovevano essere in grado di rendere una concentrazione compatibile con il mercato interno, impedendo l’insorgere di un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva in tutti i mercati rilevanti nei quali erano stati individuati problemi di concorrenza, aggiungendo che, nel caso di specie, gli impegni dovevano eliminare i problemi di concorrenza individuati, in particolare nei mercati dell’accesso fisso a Internet e dei pacchetti Dual Pay. Ne consegue che, nell’ambito del suo esame dell’impegno WCBA, la Commissione ha effettivamente verificato la sua idoneità a eliminare interamente i problemi di concorrenza constatati, anche se non ha proceduto a tale verifica in una sezione specifica, in modo formalmente distinto dall’esame della questione se tale impegno fosse adeguato e sufficiente per eliminare detti problemi e se potesse essere attuato efficacemente entro un termine breve.

342

Peraltro, si deve constatare che, al punto 1953 della decisione impugnata, in cui la Commissione espone la sua conclusione finale quanto all’impegno WCBA, essa indica che la portata e l’efficacia di tale rimedio sono sufficienti «per eliminare i problemi di concorrenza» nei mercati dell’accesso fisso a Internet e dei pacchetti Dual Pay, il che conferma che la Commissione ha effettivamente proceduto a tale verifica.

343

Per quanto riguarda poi l’asserito difetto di motivazione in cui sarebbe incorsa la Commissione per aver omesso di assicurarsi che l’impegno WCBA non desse luogo esso stesso a un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva, occorre rilevare che dai punti da 1995 a 2005 della decisione impugnata risulta che, in risposta ai timori espressi dagli operatori del mercato nell’ambito della consultazione vertente in particolare sulla versione iniziale dell’impegno WCBA, la Commissione ha verificato che tale impegno non avesse effetti negativi, anche sugli investimenti in fibra ottica o sul mercato al dettaglio delle offerte multiservizi, e ha esposto in modo dettagliato le ragioni per le quali riteneva che così non fosse. Di conseguenza, non si può addebitare alla Commissione di aver esaminato e motivato in modo insufficiente la sua conclusione secondo cui la concentrazione, combinata all’impegno WCBA, non avrebbe provocato effetti negativi sui concorrenti attivi nel mercato dell’accesso fisso a Internet.

344

In ogni caso, la ricorrente non spiega affatto sotto quale profilo le spiegazioni esposte dalla Commissione ai punti da 1995 a 2005 della decisione impugnata non sarebbero sufficientemente motivate per consentire agli interessati di conoscere le ragioni del provvedimento adottato e al Tribunale di esercitare il proprio controllo.

345

In secondo luogo, per quanto riguarda l’affermazione della ricorrente secondo cui l’utilizzo dell’espressione «prima facie», nel titolo che precede l’analisi vertente sull’assenza di problemi di concorrenza derivanti dall’attuazione dell’impegno WCBA, sarebbe indice del carattere sommario di detta analisi, effettuata dalla Commissione nella decisione impugnata, è giocoforza constatare che tale parte della decisione impugnata, sebbene il suo titolo si riferisca a un’analisi «a prima vista», contiene un esame completo di tutte le obiezioni formulate dagli operatori del mercato in occasione della consultazione vertente sugli impegni inizialmente presentati dalla Vodafone (v., più in particolare, punti da 1995 a 2005). Di conseguenza, l’esame condotto dalla Commissione sugli effetti potenzialmente negativi dell’impegno WCBA sui concorrenti non può essere qualificato come sommario, il che è sufficiente per respingere tale argomento della ricorrente.

346

In ogni caso, come sostiene la Commissione nell’ambito del presente procedimento, l’utilizzo dell’espressione «prima facie» nel titolo di tale esame deriva da un’applicazione del punto 104 della comunicazione concernente le misure correttive, secondo il quale «quando cercherà di stabilire se l’acquirente proposto rischi di creare problemi di concorrenza, la Commissione effettuerà una valutazione a prima vista alla luce delle informazioni di cui dispone nell’ambito della procedura di approvazione dell’acquirente». Se è vero che tale punto riguarda l’approvazione dell’acquirente e del contratto di vendita e di acquisto nell’ambito di un impegno di cessione, occorre constatare, da un lato, che dal punto 129 di tale comunicazione risulta che molti dei principi riguardanti l’attuazione degli impegni di cessione possono applicarsi anche ad altri tipi di impegno e, dall’altro, che l’esame dei rischi alla concorrenza che potrebbero derivare dall’approvazione dell’impresa beneficiaria di un impegno che prevede l’accesso a una rete obbedisce a una logica simile a quella che consente di determinare se l’acquirente proposto nell’ambito di un impegno di cessione rischi di creare problemi di concorrenza, con la conseguenza che la Commissione può effettuare un’analisi del genere di tali rischi o di tale rischio.

347

Da quanto precede risulta che la ricorrente non dimostra che l’esame effettuato dalla Commissione, nella decisione impugnata, degli effetti della concentrazione combinata con l’impegno WCBA sui concorrenti attivi sul mercato dell’accesso fisso a Internet sia stato insufficiente o insufficientemente motivato, con la conseguenza che tale censura deve essere respinta.

358

Per quanto riguarda la fondatezza degli altri argomenti dedotti dalla ricorrente, occorre rilevare che la Commissione, in sede di esame della concentrazione nel corso della fase II, deve dimostrare, con sufficiente probabilità, che tale operazione, come modificata dagli impegni proposti dalle parti dell’operazione, non ostacolerà in maniera significativa una concorrenza effettiva nel mercato interno o in una parte sostanziale dello stesso (v. sentenza del 23 maggio 2019, KPN/Commissione (T‑370/17, EU:T:2019:354, punto 110 e giurisprudenza ivi citata).

359

Al pari della valutazione degli effetti di un’operazione di concentrazione, la questione se un impegno sollevi problemi di concorrenza rientra in una valutazione di probabilità e non in un obbligo per la Commissione di dimostrare senza ragionevoli dubbi che l’impegno in questione non solleva problemi di concorrenza (v., per analogia, sentenza dell’11 dicembre 2013, Cisco Systems e Messagenet/Commissione, T‑79/12, EU:T:2013:635, punto 47).

360

Inoltre, le parti notificanti non sono obbligate a limitarsi a proporre impegni strettamente diretti a ristabilire la situazione di concorrenza precedente all’operazione di concentrazione, affinché la Commissione possa dichiarare tale operazione compatibile con il mercato interno (v., in tal senso, sentenza del 23 febbraio 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Commissione, T‑282/02, EU:T:2006:64, punto 308).

361

Nel caso di specie, per quanto attiene, in primo luogo, all’affermazione della ricorrente secondo cui l’impegno WCBA arrecherebbe pregiudizio al mercato e rafforzerebbe la struttura oligopolistica di quest’ultimo concedendo un accesso all’ingrosso a condizioni privilegiate alla Telefónica, si deve rilevare che, nella decisione impugnata, la Commissione ha spiegato che tale rimedio avrebbe rafforzato detto operatore, ma che ciò non avrebbe dato luogo a problemi di concorrenza, dato che la Telefónica non era un concorrente potente sui mercati dell’accesso fisso a Internet e delle offerte abbinate Dual Pay, dato che vi deteneva una quota di mercato limitata del 5-6%, e che il suo tasso di crescita in tale mercato era negativo. La Commissione ha aggiunto che, sebbene l’impegno WCBA offrisse condizioni commerciali più attraenti di quelle offerte dalla Deutsche Telekom, ciò non avrebbe avuto l’effetto di accrescere la competitività della Telefónica in modo tale da creare, di per sé, un problema di concorrenza (v. punti 1993 e 1994 della decisione impugnata).

362

Orbene, al fine di dimostrare il contrario, la ricorrente si limita a dedurre argomenti vaghi e generici, che non consentono di mettere in discussione tali elementi presentati dalla Commissione.

363

Pertanto, sebbene la ricorrente sostenga che la Telefónica era un grande operatore paneuropeo verticalmente integrato, essa non contesta la quota di mercato limitata e il tasso di crescita negativo di tale operatore sui mercati rilevanti, vale a dire i mercati dell’accesso fisso a Internet e dei pacchetti Dual Pay, come accertati dalla Commissione nella decisione impugnata, vale a dire gli elementi che le hanno consentito di concludere che la Telefónica non era un concorrente potente su tali mercati e che il rafforzamento di tale operatore, generato dall’impegno WCBA, non avrebbe provocato di per sé problemi di concorrenza.

364

Peraltro, si deve rilevare che la ricorrente non dimostra che, per effetto dell’impegno WCBA, la posizione della Telefónica sui mercati rilevanti sia modificata in modo tale che detto rimedio, in un futuro relativamente prossimo, possa comportare, di per sé, problemi di concorrenza a danno dei concorrenti di piccole e medie dimensioni.

365

Di conseguenza, la ricorrente non dimostra che la Commissione sia incorsa in un errore manifesto di valutazione considerando che l’impegno WCBA non avrebbe avuto, di per sé, l’effetto di creare problemi di concorrenza.

(omissis)

Per questi motivi,

IL TRIBUNALE (Settima Sezione ampliata)

dichiara e statuisce: