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B.
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Su questo ricorso prendo posizione come segue:
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1.
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a)
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Nonostante i chiarimenti forniti dalle parti sulla rispettiva portata della domanda giudiziale e della decisione della Commissione, ritengo opportuno delimitare esattamente ancora una volta l'oggetto della controversia. Da un lato, infatti, la domanda dei ricorrenti non è formulata in modo del tutto chiaro; dall'altro, l'art. 2 della decisione implica una deprecabile confusione tra due diverse clausole di non concorrenza e, nonostante le precisazioni apportate dalla Commissione, non risulta, di per sé, senz'altro comprensibile.
L'art. 2 della decisione parla della « clausola di non concorrenza stipulata alle clausole IX-1 e V-l-f dell'accordo del 6 giugno 1980». Nelle menzionate clausole non si fa tuttavia riferimento ad un unico divieto di concorrenza: la clausola V prevede invece l'estensione alla Zuid del divieto di concorrenza sancito, per il settore delle salse, dall'accordo sulle salse, mentre la clausola IX riguarda la restrizione di concorrenza alla quale la Nutricia si impegnava a favore della Zuid, relativamente alla sua attività sul mercato dei condimenti. Inoltre, non è chiaro a quale di queste restrizioni della concorrenza si riferisca la seconda frase dell'art. 2, che comincia, senza distinzioni, con le parole « la stessa clausola ». In questa frase si dichiara illegittimo, con riferimento alla sua portata geografica, un divieto di concorrenza che si estenda ad un territorio più ampio di quello costituito dai mercati belga, olandese e tedesco; poiché, al punto 38 della motivazione della decisione, questi tre mercati vengono menzionati in connessione al divieto di concorrenza accettato dalla Nutricia a favore della Zuid per quanto riguarda la produzione e la vendita di condimenti, ritengo che questa frase debba senz' altro riferirsi alla clausola IX dell'accordo sui condimenti.
Fatte queste precisazioni, l'art. 2 della decisione deve quindi essere inteso come segue:
La clausola di non concorrenza costituita dalla clausola V-l-f dell'accordo 6 giugno 1980 dà luogo, a decorrere dal 1o ottobre 1983, ad un'infrazione dell'art. 85, n. 1, del trattato CEE.
La clausola di non concorrenza, per il settore dei condimenti, costituita dalla clausola IX-1 dell'accordo 6 giugno 1980, dà luogo, a decorrere dal 4 luglio 1982 (e cioè dalla scadenza di un termine di due anni dall'entrata in vigore dell'accordo 6 giugno 1980), in data 4 luglio 1980, ad un'infrazione dell'art. 85, n. 1, del trattato CEE. In quanto il suo campo di applicazione territoriale si estenda al di là dei mercati belga, olandese e tedesco, detta clausola dà luogo sin dalla sua entrata in vigore ad un'infrazione dell'art. 85, n. 1, del trattato CEE.
Nell'atto introduttivo, i ricorrenti hanno chiesto che la Corte voglia annullare la decisione della Commissione, ma anche dichiarare che a torto la decisione è stata indirizzata al sig. de Rooij, che la clausola di non concorrenza di cui trattasi non costituisce una violazione dell'art. 85, n. 1, del trattato CEE già dal 1o ottobre 1983, o quanto meno che a torto la Commissione non ha applicato l'art. 85, n. 3.
In considerazione di quanto esposto per iscritto e oralmente dai ricorrenti — ivi compresi i chiarimenti da essi forniti in risposta ai quesiti della Corte — nonché in base ai loro interessi, io intendo la domanda nel senso che i ricorrenti chiedono alla Corte di annullare:
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l'art. 1 della decisione, relativo alla clausola di non concorrenza contenuta nell'accordo sulle salse, nella parte in cui detto articolo si riferisce al periodo successivo al 1o ottobre 1983;
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l'art. 2 della decisione, nella parte in cui si riferisce all'estensione alla Zuid della clausola di non concorrenza contenuta nell'accordo sulle salse e in cui riguarda il periodo successivo al 1o ottobre 1983;
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l'art. 3 della decisione, nella parte in cui si riferisce alla mancata applicazione dell'art. 85, n. 3, alla clausola di non concorrenza contenuta nell'accordo sulle salse ed alla sua estensione alla Zuid dopo il 1o ottobre 1983;
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l'art. 4 della decisione, in quanto vi sono comprese la clausola di non concorrenza dell'accordo sulle salse e la sua estensione alla Zuid;
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l'art. 5, in quanto il sig. de Rooij viene designato come destinatario della decisione.
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Non mi sembra invece costituire oggetto della presente controversia la clausola di non concorrenza, cui si riferisce l'art. 2 della decisione, accettata dalla Nutricia a favore della Zuid per il mercato dei condimenti. In primo luogo, i ricorrenti non hanno svolto alcun argomento dal quale si possa desumere che il ricorso fosse rivolto anche contro la decisione adottata relativamente a questa clausola di non concorrenza. In secondo luogo, i ricorrenti, e in particolare la Nutricia, non dovrebbero avere alcun interesse all'annullamento di questa parte della decisione della Commissione, che amplia la loro possibilità di azione rispetto alla clausola IX dell'accordo sui condimenti. Solo la Sluyck, interveniente a sostegno della convenuta, potrebbe avere interesse al mantenimento in vigore di questa clausola di non concorrenza; data la sua veste processuale essa non poteva tuttavia formulare una domanda in tal senso, poiché a norma dell'art. 37 dello statuto (CEE) della Corte di giustizia le era consentito unicamente di sostenere le conclusioni della convenuta.
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b)
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Avendo così stabilito qual è, nel presente procedimento, l'oggetto della controversia vorrei indicare brevemente l'ordine che intendo seguire nella trattazione dei relativi problemi giuridici.
Dopo un accenno ad un'eccezione di carattere procedurale della convenuta, esaminerò se le clausole di non concorrenza in questione presentino i presupposti per essere colpite dal divieto di cui all'art. 85 del trattato CEE. In caso affermativo, si dovrà valutare se le particolarità del contesto contrattuale — le clausole di non concorrenza sono a loro volta contenute in contratti di cessione di imprese — non escludano l'applicabilità dell'art. 85, n. 1, del trattato CEE almeno per un determinato periodo di tempo. Infine, si dovrà accertare se non^ vada inoltre presa in considerazione un' esenzione dal divieto d'intese, ai sensi dell'art. 85, n. 3, del trattato CEE.
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2.
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Prima di affrontare dal punto di vista sostanziale le tesi delle parti, devo occuparmi, sia pure sommariamente, dell'eccezione di carattere procedurale sollevata dalla Commissione, secondo cui i ricorrenti avrebbero svolto i loro argomenti circa l'erronea applicazione dell'art. 85 del trattato CEE nell'ambito del mezzo relativo all'insufficiente motivazione della decisione impugnata. A causa di tale inesatta qualificazione giuridica, detti argomenti non potrebbero esser presi in considerazione.
Si può riconoscere, a favore della convenuta, che non sempre il ragionamento dei ricorrenti risulta immediatamente chiaro. Talvolta non si capisce subito se essi si riferiscano all'impossibilità di principio di applicare l'art. 85 del trattato CEE alle clausole di non concorrenza stipulate nell'ambito di contratti di cessione d'impresa, ovvero alla sussistenza dei presupposti di cui all'art. 85, n. 1, del trattato CEE, o di quelli stabiliti per l'esenzione dall'art. 85, n. 3.
Tuttavia, considerata nel suo complesso, l'esposizione dei ricorrenti è senz'altro comprensibile. Essa soddisfa i requisiti che la Corte di giustizia pone al riguardo. La Corte non richiede che il ricorrente ricolleghi espressamente l'impugnazione ad uno dei quattro motivi di ricorso di cui all'art. 173 del trattato CEE, essendo sufficiente « l'indicazione della sostanza anziché della qualifica giuridica dei motivi stessi, purché risulti dall'istanza con sufficiente chiarezza qual è, fra quelli contemplati dal trattato, il motivo dedotto » (
3
)Le memorie dei ricorrenti soddisfano questi requisiti, perché si può comprendere, di volta in volta, a quale motivo di ricorso i vari argomenti si riferiscono. Tali argomenti devono perciò esser presi tutti in considerazione nel presente procedimento.
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3.
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L'esame della questione del se sussistano i presupposti per l'applicazione dell'art. 85, n. 1, del trattato CEE può essere relativamente breve. Ai sensi dell'art. 85 del trattato CEE sono incompatibili col mercato comune e vietati tutti gli accordi tra imprese atti a pregiudicare il commercio tra Stati membri ed aventi lo scopo o l'effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza nell'ambito del mercato comune.
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a)
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Il divieto di concorrenza sancito nella clausola 5 dell'accordo sulle salse precludeva alla Nutricia e alla Luycks qualsiasi attività sul mercato olandese delle salse, per un periodo di dieci anni. Nel corso della fase orale del procedimento, il difensore dei ricorrenti ha confermato che questa clausola riguardava non solo l'attività esercitata utilizzando il marchio o la denominazione Luycks, ma ogni attività esercitata sotto qualunque marchio o denominazione.
Non si può mettere in dubbio che un divieto totale di concorrenza, cioè l'impegno a non operare direttamente o indirettamente su un certo mercato per un periodo determinato, dev'essere considerato come un accordo che ha lo scopo o l'effetto di impedire il gioco della concorrenza. Questo punto non è del resto controverso tra le parti in causa. Ai due accordi partecipavano d'altro canto delle imprese, e cioè la Nutricia, la Remia e altre per quanto riguarda l'accordo sulle salse del 31 agosto 1979, e la Nutricia e la Zuid per quanto riguarda l'accordo sui condimenti del 7 giugno 1980. Il solo punto controverso tra le parti è il se anche il sig. de Rooij debba essere considerato, nella sua qualità di partecipante all'accordo sulle salse, come un' « impresa ».
A mio parere tale questione dev'essere risolta affermativamente, per due motivi :
Da un lato, il sig. de Rooij era parte contraente dell'accordo sulle salse. In quest'accordo egli viene menzionato in primo luogo come acquirente. L'asserzione dei ricorrenti, secondo cui l'accordo sulle salse comprende tutta una serie di operazioni giuridiche che non devono essere considerate come un tutto, è certamente vera in quanto l'accordo comprende effettivamente, accanto al contratto di cessione d'impresa propriamente detto, anche altre disposizioni. Ma il sig. de Rooij partecipa, in quanto beneficiario, anche a queste ulteriori disposizioni. Ad esempio, il secondo capoverso della clausola 7 dell'accordo gli riconosce un diritto di prelazione per l'acquisto degli impianti di produzione della Luycks. Inoltre, per tutti gli obblighi contrattuali dei venditori per i quali non è espressamente previsto un beneficiario immediato, egli è considerato come beneficiario: in questo caso, l'obbligo del venditore esiste nei confronti di tutte le altre parti contraenti. Questo vale specialmente per la clausola 5 dell'accordo, che impone alla Nutricia di astenersi dal vendere e/o dal produrre direttamente o indirettamente nei Paesi Bassi le salse menzionate nella clausola 4, a meno che l'acquirente (sig. de Rooij) glielo consenta.
Il ruolo del sig. de Rooij non si limita quindi a quello di futuro proprietario della Remia; l'accordo sulle salse gli attribuisce inoltre vari diritti di agire e di disporre, che inducono a considerarlo come una persona che agisce in qualità di imprenditore.
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b)
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È poi controverso se la clausola di non concorrenza contenuta nell'accordo sulle salse possa pregiudicare il commercio tra Stati membri.
A tal riguardo bisogna tener conto del fatto che il divieto di concorrenza contenuto nell'accordo sulle salse si riferisce all'intero territorio dei Paesi Bassi. Un'intesa che abbracci l'intero territorio di uno Stato membro ha, per natura, l'effetto di pregiudicare gli scambi fra Stati membri, poiché contribuisce ad isolare i mercati nazionali nell'ambito della Comunità. Essa ostacola perciò la compenetrazione economica voluta dal trattato (
4
). La disposizione che vieta alla Nutricia di vendere o produrre direttamente o indirettamente salse sul mercato olandese non si riferisce solo alla produzione nazionale delle salse, ma anche all'importazione di salse da altri Stati membri. Questo divieto può quindi avere un'influenza « diretta o indiretta, attuale o potenziale » (
5
) sugli scambi commerciali fra Stati membri.
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e)
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La clausola di non concorrenza contenuta nell'accordo sulle salse del 31 agosto 1979 soddisfa perciò tutti i presupposti per ricadere sotto il divieto di cui all'art. 85, n. 1, del trattato CEE.
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d)
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Infine, va ancora osservato che il divieto di concorrenza sancito nella clausola 5 dell'accordo sulle salse è imposto non solo alla Nutricia, ma anche alla Luycks, per la quale la Nutricia si rendeva garante. Di conseguenza, anche la Luycks è vincolata direttamente dalla clausola 5 dell'accordo per le salse, cosicché ci si può chiedere se la clausola V-l-f dell'accordo sui condimenti del 6 giugno 1980 debba essere considerata come un divieto di concorrenza autonomo. Nella clausola V dell'accordo sui condimenti, la Zuid garantisce alla società Nutricia che la Luycks non verrà meno agli obblighi derivanti dall'accordo sulle salse. Io interpreto questa disposizione nel senso che la Zuid prende conoscenza degli obblighi incombenti alla Luycks e si impegna nei confronti della Nutricia a garantire il rispetto di questi obblighi da parte della Luycks. Il divieto di concorrenza imposto alla Luycks è ribadito con effetto semplicemente dichiarativo per quanto riguarda il suo contenuto, mentre ai beneficiari che possono pretendere il rispetto di tale divieto si aggiunge la Nutricia, cosicché la clausola V dell'accordo sui condimenti assume in questo senso significato autonomo.
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4.
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Benché sussistano, quindi, i presupposti per l'applicazione dell'art. 85, n. 1, la convenuta ritiene che la clausola di non concorrenza per un periodo di quattro anni, cioè fino al 31 ottobre 1983, non ricada nell'ambito di tale norma del trattato CEE. La convenuta lo ha dichiarato facendo riferimento ad una decisione precedente (
6
) senza però concedere l'esenzione dal divieto di intese ai sensi dell'art. 85, n. 3, del trattato.
Mi occuperò ora della questione del se, al di fuori della procedura di esenzione ai sensi dell'art. 85, n. 3, non si potesse evitare l'applicazione del divieto di cui all'art. 85, n. 1, ad un accordo restrittivo della concorrenza che rientra, per il suo contenuto, nell'art. 85, n. 1, del trattato CEE. In caso di soluzione affermativa di tale questione, si dovrà poi accertare quali norme giuridiche debbano disciplinare una siffatta « disapplicazione » dell'art. 85, n. 1. L'esame di tale questione, che non è rilevante per il periodo fino al 31 ottobre 1983, assume invece importanza decisiva per il periodo per il quale la convenuta ritiene doversi applicare l'art. 85, n. 1, cioè per il periodo dall'ottobre 1983 all'ottobre 1989.
Per quanto mi consta, la Corte non si è ancora occupata del problema della disapplicazione dell'art. 85, n. 1, al di fuori di una procedura di esenzione ai sensi dell'art. 85, n. 3. Benché nel trattato stesso non si possa trovare alcuno spunto per la disapplicazione dell'art. 85, n. 1, la possibilità di tale disapplicazione è ammessa in dottrina, specialmente nel caso di contratti di cessione d'impresa (
7
). Siffatte eccezioni al divieto di intese non sono ignote neppure al diritto nazionale della concorrenza (
8
).
Nell'ambito nazionale si incontrano sia divieti di concorrenza convenuti per contratto sia divieti di concorrenza imposti dalla legge, come, ad esempio, per i rappresentanti di commercio, i soci o i membri del consiglio di amministrazione nelle società.
Ai fini dell'applicabilità delle norme di concorrenza del trattato CEE, la situazione non può tuttavia essere diversa a seconda che i divieti di concorrenza siano basati su un accordo contrattuale o su norme giuridiche. Anche qualora le norme in materia di concorrenza « riguardino il comportamento delle imprese e non provvedimenti legislativi o regolamentari degli Stati membri, questi ultimi sono ciononostante tenuti, in forza dell'art. 5, 2o comma, del trattato, a non pregiudicare tramite la loro legislazione nazionale, l'applicazione piena e uniforme del diritto comunitario ( ... ) e ad astenersi dal-l'emanare o dal mantenere in vigore provvedimenti, anche di natura legislativa o regolamentare, che possano rendere praticamente inefficaci le regole di concorrenza da applicare alle imprese » (
9
).
La disapplicazione dell'art. 85, n. 1, nel caso degli accordi di cui trattasi potrebbe quindi essere basata solo su principi di diritto comunitario.
Nella dottrina relativa al diritto comunitario si afferma che le restrizioni di concorrenza stipulate nell'ambito di contratti di cessione d'impresa presentano astrattamente, in via di principio, i presupposti per l'applicazione dell'art. 85, n. 1, del trattato CEE. Esse devono, tuttavia, essere esaminate nel loro contesto economico, poiché potrebbero essere necessarie per consentire il trasferimento di determinati valori economici. Ciò varrebbe, in particolare, per la cessione della clientela o di altri elementi dell'avviamento e del knowhow, che rappresentano spesso una parte considerevole del valore patrimoniale di un'impresa. Poiché le imprese rientrano fra i valori patrimoniali che possono costituire oggetto di un contratto di acquisto, i divieti di concorrenza dovrebbero essere ammessi, in una certa misura, in caso di cessione di imprese. Secondo lo spirito di un contratto del genere, al venditore di un'impresa è imposto, anche senza una pattuizione espressa, l'obbligo di non mettersi in concorrenza con l'acquirente per un periodo di tempo adeguato. Si dovrebbe evitare che i rapporti con la clientela, compresi nell'operazione di vendita e nel prezzo pagato, siano successivamente di nuovo sottratti all'acquirente o ostacolati in modo decisivo a causa di un'attività concorrenziale del venditore. Perciò il divieto di concorrenza, indispensabile in caso di cessione di impresa, non potrebbe essere illecito; esso non dovrebbe, tuttavia, andare oltre quanto è necessario dal punto di vista territoriale, temporale e materiale.
Anch'io ritengo concepibile e ammissibile, nei limiti indicati, un'eccezione al divieto di intese di cui all'art. 85, n. 1, del trattato CEE. Siffatti divieti di concorrenza inerenti alle cessioni d'impresa possono, benché l'art. 85, n. 3, non lo contempli espressamente, essere lecite in quanto l'acquirente di un'impresa dev'essere tutelato contro la concorrenza del venditore il quale, in contrasto col contratto di vendita, gli togliesse di nuovo quanto gli deve come venditore. Così come possono essere esentate dal divieto relativo alle intese, in base all'art. 85, n. 3, le restrizioni di concorrenza che siano indispensabili per la realizzazione degli scopi positivi menzionati in questa norma, la disapplicazione dello stesso divieto mi sembra possibile qualora sia indispensabile per la realizzazione di legittimi scopi contrattuali, come ad esempio l'esecuzione di un contratto di cessione d'impresa.
Per tale disapplicazione dell'art. 85, n. 1, che va oltre i limiti dell'art. 85, n. 3, si dovrebbe, a mio parere, procedere ad una valutazione analoga a quella contemplata dall'art. 85, n. 3. Quanto alla procedura, penso che si potrebbero senz'altro applicare per analogia le norme adottate sulla base dell'art. 87 del trattato CEE.
Ciò implicherebbe fra l'altro che, ai sensi dell'art. 8 del regolamento n. 17, la decisione di disapplicazione dovrebbe essere adottata per una durata determinata.
Se i principi vigenti per l'esenzione dal divieto d'intese potessero quindi essere applicatianalogicamente al problema ora in esame ne deriverebbe un'ulteriore conseguenza, relativa alla possibilità del controllo giurisdizionale sulle decisioni dalla Commissione. Poiché i presupposti diuna decisione di esenzione sono definiti solo in modo generale, la Commissione dispone, anche in caso di applicazione analogica della norma in questione, di un ampio potere discrezionale. La Corte di giustizia ha ritenuto che l'applicazione dell'art. 85, n. 3, comporta necessariamente valutazioni complesse in materia economica. Di conseguenza, il controllo giurisdizionale di siffatte valutazioni dovrebbe tener conto di tale carattere anche nel caso di clausole di non concorrenza connesse a cessioni di imprese, limitandosi all'esame dei dati di fatto e della loro qualificazione giuridica. Tale controllo dovrà essere esercitato in primo luogo, come ha dichiarato la Corte, sulla motivazione delle decisioni delle autorità competenti in materia d'intese, nella quale devono essere precisati i fatti e le considerazioni sui quali le relative valutazioni sono fondate (
10
).
Se esamino ora la decisione della convenuta partendo da queste premesse, giungo alla conclusione cha l'art. 1 della decisione non è criticabile.
La convenuta ha ammesso in via di principio che può essee necesario imporre al cedente restrizioni contrattuali di concorrenza. Essa ha dichiarato inoltre che questa tutela non può essere illimitata, ma deve circoscriversi al minimo necessario affinché l'acquirente possa riprendere, mediante un comportamento concorrenziale attivo, il posto che il cedente occupava precedentemente sul mercato. Infine, essa ha constatato che non è possibile definire una volta per tutte il lasso di tempo che costituisce un periodo adeguato, ed ha indicato in criteri che ritiene rilevanti.
Se si considera che la Remia poteva utilizzare inizialmente per due anni il marchio introdotto dalla Luycks, che la fabbricazione dei prodotti di cui trattasi non richiedeva un altó livello tecnologico, e, infine, che lameno in parte il personale addetto alle vendite è passato dalla Nutricia alla Remia, la Commissione non può essere criticata per aver limitato la clausola di non concorrenza ad una durata massima di altri due anni. Non vedo in ogni caso perché un periodo di quattro anni (due anni di attività sotto la denominazione Luycks e due anni senza il concorrente Luycks) non potesse consentire alla Remia di riprendere il posto precedentemente occupato dal cedente, mediante un comportamento concorrenziale attivo. In particolare, l'argomento dei ricorrenti secondo cui la Commissione, nell'accertare se l'art. 85, n. 1, fosse effettivamente applicabile, avrebbe dovuto tener conto della situazione finanziaria delle imprese di cui trattasi, nonché della circostanza che la clausola di non concorrenza aveva consentito di salvaguardare dei posti di lavoro, non può servire a mettere in dubbio la fondatezza della decisione di principio della convenuta, secondo cui, dopo quattro anni di limitazione della concorrenza, l'art. 85, n. 1, del trattato era di nuovo applicabile.
Qualora debba ritenersi, come ho già detto, che il motivo della disapplicazione del divieto di intese in caso di contratti di cessione di imprese sia costituito dalla necessità di garantire al compratore l'acquisto dell'impresa da lui acquistata, dal momento che dev'essergli consentito di prendere sul mercato, mediante un comportamento concorrenziale attivo, il posto che il cedente occupava in precedenza, bisogna tuttavia considerare ciò che il sig. de Rooij ha effettivamente acquistato dalla Nutricia.
Egli ha acquistato: l'impresa Remia, il diritto illimitato nel tempo di mettere in commercio i beni di consumo prodotti dalla Remia o per conto di questa, e il diritto limitato nel tempo di mettere in commercio le salse prodotte dalla Luycks o per conto di questa.
Egli non ha acquistato: l'impresa Luycks, il marchio Luycks, e neppure gli impianti di produzione Luycks che erano utilizzati per la fabbricazione di salse, benché al sig. de Rooij fosse stato riconosciuto un diritto di prelazione limitato nel tempo per questi impianti di produzione.
Tenendo conto del fatto che il sig. de Rooij ha acquistato in sostanza la Remia e le sue attività produttive, nonché « l'inattività » della Luycks nel settore delle salse, mentre quest'ultima impresa non poteva neppure vendere al sig. de Rooij i propri impianti per la fabbricazione di salse, ritengo che la convenuta si sia già mostrata molto conciliante nei confronti dei ricorrenti, poiché ha riconosciuto in via di principio che occorreva consentire all'acquirente di riprendere il posto precedentemente occupato dal cedente sul mercato, e ciò benché fosse stata rilevata solo una parte degli impianti produttivi, e l'altra parte, rimasta al cedente, non potesse più essere utilizzata per i fini ai quali era destinata in precedenza.
In base a tutto ciò, il periodo di quattro anni che la convenuta ha fissato per la non applicabilità del divieto di intese di cui all'art. 85, n. 1, del trattato, mi sembra adeguato. Non vedo in ogni caso per quale motivo sarebbe giuridicamente necessario, nel caso di clausole di non concorrenza connesse a contratti di cessione d'impresa, estendere ad un periodo più lungo la disapplicazione dell'art. 85, n. 1, non espressamente prevista nel trattato CEE.
Come conclusione intermedia, vorrei tener fermo quanto segue:
Se si ammettesse la possibilità di non applicare, per un certo periodo, alle clausole di non concorrenza stipulate nell'ambito di una cessione d'impresa, le norme generali di concorrenza del trattato CEE, l'art. 1 della decisione della convenuta sarebbe valido, poiché una deroga quadriennale al divieto di intese sancito dall'art. 85 sarebbe sufficiente per raggiungere gli scopi cui mira legittimamente la cessione d'impresa. Se non si ammettesse tale possibilità, si perverrebbe allo stesso risultato: in questo caso, i divieti di concorrenza sarebbero fin dall'inizio in contrasto con l'art. 85, n. 1, ma, per il periodo anteriore al 1o ottobre 1983, essi non costituirebbero oggetto del presente procedimento, non esistendo al riguardo una decisione della convenuta. Soltanto qualora ritenesse che un divieto di concorrenza si imponga in caso di cessione d'impresa, per i suddetti motivi inerenti al contratto, e sia necessaria e lecita nel caso concreto anche dopo il 1o ottobre 1983, la Corte dovrebbe pronunciarsi sulla prospettata questione di principio. Per le ragioni già indicate, io non lo ritengo necessario, dal momento che il termine di quattro anni mi sembra essere il massimo ammissibile anche partendo dal presupposto che le clausole di non concorrenza in questione siano sottratte per un certo periodo al divieto in materia di intese. Se tuttavia la Corte dovesse essere di parere diverso, riterrei opportuno ch'essa lo indicasse espressamente. In tal caso mi sembrerebbero infatti necessari ulteriori accertamenti per stabilire se gli ordinamenti giuridici degli Stati membri, o almeno di alcuni di essi, conoscano siffatte eccezioni alle norme generali in materia di concorrenza, il che consentirebbe di elaborare un corrispondente principio di diritto comunitario.
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5.
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Nell'ipotesi, quindi, che alle due clausole di non concorrenza di cui trattasi si applichino, a decorrere dal 1o ottobre 1983, le norme generali di concorrenza del trattato CEE, si dovrà conseguentemente accertare anche l'applicabilità dell'art. 85, n. 3. In questo contesto bisogna ora valutare gli argomenti dei ricorrenti che si riferiscono non già alla necessità, immanente alla cessione d'impresa, del divieto di concorrenza, bensì ad altri aspetti del problema.
Relativamente all'applicabilità dell'art. 85, n. 3, la convenuta ha dichiarato quanto segue — in un passo della decisione che, a ragion veduta, cito qui testualmente e integralmente —:
« Ai sensi dell'art. 85, paragrafo 3, del trattato CEE, le disposizioni del paragrafo 1 dello stesso articolo possono essere dichiarate inapplicabili a qualsiasi accordo che contribuisca a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico, pur riservando agli utilizzatori una congrua parte dell'utile che ne deriva e senza
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a)
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imporre alle imprese interessate restrizioni che non siano indispensabili per raggiungere tali obiettivi;
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b)
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dare a tali imprese la possibilità di eliminare la concorrenza per una pane sostanziale dei prodotti di cui trattasi ».
Se le clausole di non concorrenza vanno oltre quanto obiettivamente necessario per assicurare il trasferimento dell'intero valore commerciale dell'impresa ceduta, un'esenzione può essere presa in considerazione soltanto se giustificata da circostanze particolari. Occorre segnatamente dimostrare che le clausole sono indispensabili per garantire la realizzazione di obiettivi, al di là della semplice necessità dell'acquirente di consolidare ulteriormente la nuova attività, che possono legittimamente essere perseguiti ai sensi dell'art. 85, n. 3.
« Nel presente caso, le parti non hanno addotto argomenti tali da giustificare un'applicazione dell'articolo 85, n. 3, ai due accordi notificati. La Commissione non vede quali vantaggi l'inclusione delle due clausole che limitano la concorrenza per un periodo di tempo e/o un'estensione territoriale superiori al massimo necessario per trasferire l'intero valore commerciale dell'impresa ceduta possa avere in termini di miglioramento della produzione o della distribuzione dei prodotti o della promozione del progresso tecnico o economico, riservando nel contempo ai consumatori una congrua parte dei vantaggi che ne derivano. Le due suddette restrizioni contrattuali della concorrenza non apportano nessun beneficio obiettivamente apprezzabile, tale da compensare i gravi svantaggi per la concorrenza nei mercati in questione. Per questi motivi non può essere concessa un'esenzione ai sensi dell'articolo 85, n. 3 ».
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In questa parte della decisione la Commissione osserva anzitutto, giustamente, che l'esenzione ai sensi dell'art. 85, n. 3, del trattato CEE presuppone l'esistenza di motivi che vanno al di là della semplice necessità, per l'acquirente, di rafforzare la sua posizione. Quest'ultimo criterio era stato infatti già preso in considerazione relativamente alla questione del se l'art. 85, n. 1, debba applicarsi a clausole di non concorrenza stipulate nell'ambito di una cessione d'impresa. Per contro, nell'effettuare l'esame ai sensi dell'art. 85, n. 3, bisogna valutare tutti gli argomenti dei ricorrenti che non si riferiscono specificamente alla clausola di non concorrenza stipulata in occasione della cessione d'impresa. Sotto questo profilo i ricorrenti hanno fatto valere, anche se in modo molto sommario, i seguenti elementi :
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la difficile situazione finanziaria della Remia e della Luycks;
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la salvaguardia di circa 230-250 posti di lavoro;
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la circostanza che piccole imprese si trovano a dover sopravvivere su un mercato avente struttura oligopolistica, nonché il fatto che una delle imprese è in realtà sopravvissuta finora;
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l'accrescimento del knowhow nel settore della fabbricazione di salse, a seguito della concentrazione di tale produzione presso la Remia.
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Dalla motivazione della decisione impugnata non riesco a desumere se la convenuta abbia esaminato questi argomenti. Quanto meno ciò che i ricorrenti hanno sostenuto relativamente alla salvaguardia dei posti di lavoro, nonché alla struttura del mercato avrebbe dovuto dar luogo, a mio parere, ad un'analisi più approfondita. Anche se la convenuta ha tenuto conto di questi argomenti, non se ne ritrova in ogni caso traccia nella motivazione della decisione. La convenuta afferma semplicemente che le parti non hanno sufficientemente provato che l'applicazione dell'art. 85, n. 3, ai due accordi notificati sarebbe stata giustificata. Per il resto, essa si limita in sostanza a riportare estratti dal testo dell'art. 85, n. 3, per dichiarare poi, apoditticamente, che le restrizioni contrattuali della concorrenza non apportano alcun beneficio obiettivamente apprezzabile, tale da compensare i gravi svantaggi per la concorrenza sui mercati in questione.
Questa succinta « motivazione » non soddisfa l'obbligo contemplato dall'art. 190 del trattato CEE, secondo cui « le decisioni (... ) della Commissione sono motivate (... )». La portata dell'obbligo di motivare, stabilito dall'art. 190 del trattato, dipende dalla natura dell'atto considerato (
11
). La Commissione deve indicare in proposito gli elementi di fatto e di diritto che giustificano dal punto di vista giuridico il provvedimento, nonché le considerazioni che l'hanno indotta ad adottare la decisione; non è richiesto ch'essa discuta tutti i punti di fatto e di diritto che sono stati sollevati da ciascun interessato nel corso del procedimento amministrativo $ (
12
). Già nella sentenza 4 luglio 1963, la Corte ha dichiarato in modo circostanziato quanto segue:
« L'obbligo di motivare le sue decisioni imposto alla Commissione dall'art. 190 non trae origine da una considerazione di pura forma, bensì ha lo scopo di dare la possibilità alle parti di tutelare i loro diritti, alla Corte di esercitare il controllo giurisdizionale, ed agli Stati membri, come a qualsiasi altro interessato, di sapere come la Commissione abbia applicato il trattato.
Per raggiungere questi scopi è sufficiente che la decisione enunci, in modo sia pure sommario, purché chiaro e pertinente, i principali punti di diritto e di fatto sui quali è basata e che sono necessari per rendere comprensibile l'iter logico seguito dalla Commissione » (
13
).
Questi criteri non sono stati rispettati dalla convenuta nella fattispecie. La sua esposizione dei motivi per quanto riguarda la mancata applicazione dell'art. 85, n. 3, è senza dubbio succinta, ma a mio parere non è né chiara né pertinente.
Comunque, nonostante il carattere succinto della motivazione su tale punto, è possibile rilevare un altro errore di diritto, che la convenuta ha commesso nel valutare gli argomenti dei ricorrenti.
Relativamente a questi argomenti, la convenuta dichiara infatti che:
« Occorre segnatamente dimostrare che le clausole sono indispensabili per garantire la realizzazione di obiettivi ( ... ) »,
come pure che
« Nel presente caso, le parti non hanno addotto argomenti tali da giustificare un'applicazione dell'art. 85, n. 3, ai due accordi notificati ».
In tal modo la convenuta ha introdotto nel procedimento considerazioni relative all'onere della prova, che nella fattispecie sono fuori posto. A differenza del procedimento per il rilascio di un'attestazione negativa, il procedimento di esenzione ai sensi dell'art. 85, n. 3, ha infatti carattere inquisitorio (
14
). La Commissione deve verificare l'esattezza e la completezza dei dati di fatto esposti nella notifica ed effettuare eventualmente ulteriori accertamenti. Le imprese interessate hanno certo l'obbligo di esporre gli elementi di fatto, ma la Commissione non può imporre loro l'onere di provare che sono soddisfatte le condizioni richieste per la concessione di un'esenzione. È quanto la Corte ha già affermato nella sentenza 13 luglio 1966, nella quale si dichiara quanto segue:
(« ... ) le imprese hanno diritto a che la Commissione esamini attentamente le loro domande dirette ad ottenere l'applicazione dell'art. 85, n. 3. La Commissione non può quindi limitarsi ad esigere dalle imprese la prova che sussistono i requisiti per l'esenzione, ma deve, nell'interesse di una sana amministrazione, concorrere coi propri mezzi all'accertamente dei fatti e delle circostanze rilevanti » (
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).
In proposito devo inoltre osservare che il testo olandese della decisione — l'unico che faccia fede — non è chiaro nemmeno dal punto di vista linguistico. Al punto 40 della motivazione, vi si dichiara: « Vooral moet worden aangetoond ( ... ) », e al punto 41 : « In het onderhavige geval zijn de partijen er niet in geslaagd gronden aan te voeren ( ... ) ». Forse la traduzione tedesca della decisione è andata un po' troppo in là utilizzando rispettivamente, nei due punti considerati, i verbi « beweisen » e « nachweisen ». Nel primo punto, espressioni come « zeigen, darlegen, dartun, beweisen » sarebbero state più adeguate, mentre la seconda espressione avrebbe potuto essere tradotta meglio nel modo seguente : « Nel presente caso, le parti non sono state in grado di addurre argomenti ( ... ) ».
Dalla decisione, in ogni caso, non risulta chiaramente se la convenuta voglia imporre ai ricorrenti l'intero onere di provare che le condizioni per la concessione di un'esenzione siano soddisfatte. Ciò sarebbe in contraddizione con la giurisprudenza che ho testé citato. Ma l'altra interpretazione linguistica, consistente nel dire che le parti non sono state in grado di addurre argomenti, non corrisponde alla realtà: i ricorrenti hanno presentato e esposto i fatti in base ai quali ritenevano di potersi valere dell'art. 85, n. 3. Di fronte a questa argomentazione, la convenuta avrebbe dovuto effettuare ulteriori accertamenti. Non può essere sufficiente la sua affermazione secondo cui essa non vede che siano soddisfatte le condizioni stabilite dall'art. 85, n. 3, del trattato CEE.
Per tale motivo proporrò, alla fine delle mie conclusioni, di annullare la decisione della Commissione nella parte riguardante la domanda di esenzione ai sensi dell'art. 85, n. 3. Alla convenuta dovrebbe essere contemporaneamente offerta l'opportunità di pronunciarsi di nuovo su tale punto.
Nel procedere ad un nuovo esame, la convenuta dovrà prendere in considerazione fra l'altro l'argomento dei ricorrenti secondo cui la clausola di non concorrenza da essi stipulata aveva avuto l'effetto di salvaguardare dei posti di lavoro. La necessità che quest'aspetto venga preso in considerazione nel contesto dell'art. 85, n. 3, è già stata riconosciuta dalla Corte nella sentenza 25 ottobre 1977, nella quale essa ha in effetti dichiarato che la conservazione dell'occupazione rientrava, come miglioramento delle condizioni generali di produzione, specie in caso di congiuntura economica sfavorevole, nell'ambito degli obiettivi che l'art. 85, n. 3, consente di perseguire (
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). In tale contesto, la Commissione dovrà tuttavia tener conto anche della sorte dell'occupazione presso la Luycks, impresa le cui possibilità di sopravvivenza hanno costituito oggetto di dichiarazioni contraddittorie nel corso di questo procedimento. Da una parte, ci è stato detto che la Luycks, o la sua avente causa Sluyck, sono in liquidazione per ragioni economiche; dall'altra, pare che notevoli investimenti siano stati effettuati per consentire loro di affermarsi nuovamente sul mercato delle salse. Infine, la convenuta dovrà ancora valutare la possibilità di concedere un'esenzione, ai sensi dell'art. 8 del regolamento n. 17, limitandone la durata ad un periodo inferiore a quello di dieci anni contemplato dagli accordi in questione.
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