Sentenza della Corte del 13 febbraio 1979.#Hoffmann-La Roche & Co. AG contro Commissione delle Comunità europee.#Posizione dominante.#Causa 85/76.

Parti

Nella causa 85/76,

Ditta Hoffmann-La Roche & Co. AG, con sede in Basilea, con gli avvocati A. Deringer e J. Sedemund, del foro di Colonia, con domicilio eletto in Lussemburgo presso l'avv. E. Arendt, C.P. 39,

ricorrente,

contro

Commissione delle Comunità europee , Bruxelles, rappresentata dal suo consigliere giuridico sig. E. Zimmermann e con domicilio eletto in Lussemburgo presso il sig. Mario Cervino, edificio Jean Monnet, Kirchberg,

convenuta,

Oggetto della causa

causa avente ad oggetto l'annullamento della decisione della Commissione 9 giugno 1976, relativa ad un procedimento per l'applicazione dell'art. 86 del Trattato CEE (IV/29.020 — vitamine),

Motivazione della sentenza

1IL RICORSO , PROPOSTO IL 27 AGOSTO 1976 DALLA SOCIETA SVIZZERA HOFFMANN-LA ROCHE & CO . AG ( IN PROSIEGUO ROCHE ), CON SEDE IN BASILEA , MIRA , IN VIA PRINCIPALE , A FAR ANNULLARE LA DECISIONE DELLA COMMISSIONE 9 GIUGNO 1976 ( IV/29.020 - VITAMINE ) RELATIVA AD UNA PROCEDURA IN APPLICAZIONE DELL ' ART . 86 DEL TRATTATO CHE ISTITUISCE LA COMUNITA ECONOMICA EUROPEA , NOTIFICATA ALLA RICORRENTE IL 14 GIUGNO 1976 E PUBBLICATA SULLA GAZZETTA UFFICIALE DELLE COMUNITA EUROPEE L 223 DEL 16 AGOSTO 1976 E , IN VIA SUBORDINATA , A FAR ANNULLARE L ' ART . 3 DI DETTA DECISIONE CHE INFLIGGE ALLA RICORRENTE UN ' AMMENDA DI 300 000 UC , PARI A 1 098 000 MARCHI TEDESCHI ;

2NELLA STESSA DECISIONE SI DICHIARA CHE LA ROCHE DISPONE , NEL MERCATO COMUNE , DI UNA POSIZIONE DOMINANTE , AI SENSI DELL ' ART . 86 DEL TRATTATO , SUI MERCATI DELLE VITAMINE A , B2 , B3 ( ACIDO PANTOTENICO ), B6 , C , E ED H ( BIOTINA ) E CHE ESSA HA COMMESSO UN ' INFRAZIONE DELLO STESSO ARTICOLO SFRUTTANDO ABUSIVAMENTE DETTA POSIZIONE , MEDIANTE STIPULAZIONE DAL 1964 , MA SPECIE TRA IL 1970 E IL 1974 , CON 22 ACQUIRENTI DI DETTE VITAMINE , DI CONTRATTI CHE OBBLIGAVANO O - TRAMITE CONCESSIONE DI PREMI DI FEDELTA - STIMOLAVANO DETTI ACQUIRENTI A RISERVARE ALLA ROCHE L ' ESCLUSIVA O LA PREFERENZA NELLA FORNITURA DI VITAMINE ( ART . 1 DELLA DECISIONE ) PER LA TOTALITA O PER LA PARTE ESSENZIALE DEL LORO FABBISOGNO ;

LA STESSA DECISIONE IMPONE ALLA ROCHE DI PORRE IMMEDIATAMENTE FINE ALL ' INFRAZIONE ( ART . 2 ) E LA CONDANNA AL PAGAMENTO DELL ' AMMENDA INDICATA SOPRA ( ART . 3 );

3A SOSTEGNO DELLA DOMANDA , LA RICORRENTE DEDUCE I SEGUENTI MEZZI :

- PRIMO MEZZO : LA DECISIONE IMPUGNATA VIOLA I PRINCIPI FONDAMENTALI RELATIVI ALLA DETERMINATEZZA E ALLA PREVEDIBILITA DELLE NORME COMPORTANTI SANZIONI ;

- SECONDO MEZZO : LA DECISIONE IMPUGNATA E INFICIATA DA VARI VIZI DI FORMA , DATE LE IRREGOLARITA DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO IN ESITO AL QUALE ESSA E STATA EMANATA ;

- TERZO MEZZO : LA DECISIONE IMPUGNATA VIOLA L ' ART . 86 DEL TRATTATO CEE IN QUANTO LA COMMISSIONE HA DATO UN ' INTERPRETAZIONE E - COMUNQUE - FATTO UN ' APPLICAZIONE INESATTA DELLE NOZIONI DI POSIZIONE DOMINANTE E DI SFRUTTAMENTO ABUSIVO DI POSIZIONE DOMINANTE , ATTO A PREGIUDICARE IL COMMERCIO TRA STATI MEMBRI , ATTRIBUENDO QUESTA POSIZIONE ALLA ROCHE E QUALIFICANDO I CONTRATTI LITIGIOSI COME GLI ELEMENTI COSTITUTIVI DI DETTO SFRUTTAMENTO ABUSIVO ;

- QUARTO MEZZO : LA DECISIONE IMPUGNATA , INFLIGGENDO UN ' AMMENDA ALLA ROCHE , HA VIOLATO L ' ART . 15 , N . 2 , DEL REGOLAMENTO DEL CONSIGLIO 6 FEBBRAIO 1962 , N . 17 ( GU N . 13 , PAG . 204 ), GIACCHE LE INFRAZIONI CONTESTATE , SEMPRECHE POSSANO VENIR COMPROVATE , NON SAREBBERO STATE COMMESSE NE DOLOSAMENTE NE COLPOSAMENTE ;

NEL RICORSO LA RICORRENTE AVEVA PURE DEDOTTO LA VIOLAZIONE , AD OPERA DELLA DECISIONE IMPUGNATA , DELL ' ART . 18 DEL REGOLAMENTO DEL CONSIGLIO 6 FEBBRAIO 1962 , N . 17 , NONCHE DEL REGOLAMENTO FINANZIARIO N . 68/313 DEL 30 LUGLIO 1968 ( GU N . L 199 , PAG . 1 ) IN QUANTO L ' AMMENDA ERA STATA TRADOTTA IN MARCHI TEDESCHI : IN CORSO DI CAUSA , LA RICORRENTE HA TUTTAVIA RINUNCIATO A QUESTO MEZZO , SICCHE RESTANO DA ESAMINARE SOLO I QUATTRO MEZZI DI CUI SOPRA .

PRIMO MEZZO : VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA DETERMINATEZZA E DELLA PREVEDIBILITA DELLE NORME COMPORTANTI SANZIONI

4SECONDO LA RICORRENTE , LE NOZIONI DI POSIZIONE DOMINANTE E DI SFRUTTAMENTO ABUSIVO DELLA STESSA , ENUNCIATE DALL ' ART . 86 DEL TRATTATO CEE , VANNO ANNOVERATE TRA LE PIU INDETERMINATE E LE MENO CHIARE , SIA IN DIRITTO COMUNITARIO SIA NEL DIRITTO NAZIONALE DEGLI STATI MEMBRI E , QUINDI , IN OSSEQUIO AD UN PRINCIPIO FONDAMENTALE DI DIRITTO CHE DEVE DESUMERSI DALLA MASSIMA ' NULLUM CRIMEN , NULLA POENA SINE LEGE ' , LA COMMISSIONE NON HA FACOLTA DI INFLIGGERE LE SANZIONI CONTEMPLATE PER LA VIOLAZIONE DI QUESTA DISPOSIZIONE PRIMA CHE , O DALLA PRASSI AMMINISTRATIVA , O DALLA GIURISPRUDENZA , QUESTE NOZIONI SIANO STATE DEFINITE IN MODO SUFFICIENTE PER CONSENTIRE ALLE IMPRESE DI REGOLARSI ;

5LA RICORRENTE NON CONTESTA TUTTAVIA LA COMPETENZA DELLA COMMISSIONE AD INTERPRETARE E CHIARIRE DETTE NOZIONI NELLE DECISIONI CHE ESSA ADOTTA NEI CONFRONTI DELLE IMPRESE , BENSI SOLO QUELLA DI INFLIGGERE SANZIONI FINCHE DETTE NOZIONI NON SIANO STATE PRECISATE , COME SI E VERIFICATO NELLA FATTISPECIE ;

6NE RISULTA CHE IL MEZZO E RIVOLTO SOLO CONTRO L ' AMMENDA INFLITTA ED E D ' UOPO ESAMINARLO IN SEGUITO , UNITAMENTE ALLE ALTRE CENSURE DEDOTTE CONTRO L ' INFLIZIONE DELL ' AMMENDA STESSA .

SECONDO MEZZO : LE IRREGOLARITA DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

7A QUESTO PROPOSITO , NEL RICORSO LA RICORRENTE DEDUCEVA IN PRIMO LUOGO CHE IL PROCEDIMENTO INSTAURATO D ' UFFICIO NEI SUOI CONFRONTI , A NORMA DEGLI ARTT . 3 E 15 DEL REGOLAMENTO DEL CONSIGLIO N . 17 , E STATO INSTAURATO IN BASE A DOCUMENTI AD USO INTERNO DEI SUOI UFFICI , GIUNTI IRREGOLARMENTE IN POSSESSO DELLA COMMISSIONE ;

TUTTAVIA , DINANZI ALLA CORTE , SIA NELLA FASE SCRITTA SIA IN QUELLA ORALE , ESSA HA DICHIARATO DI RINUNCIARE A QUESTO MEZZO ED HA ESSA STESSA INSERITO NEL FASCICOLO , INSIEME AD ALTRI , I DOCUMENTI CHE - A SUO PRECEDENTE AVVISO - LA COMMISSIONE AVEVA USATO IMPROPRIAMENTE ;

COSI STANDO LE COSE , SI PUO ELIMINARE QUESTO MEZZO SENZA APPROFONDIRNE L ' ESAME , GIACCHE LA CORTE RITIENE NON SIA IL CASO DI ESAMINARLO D ' UFFICIO .

8LA RICORRENTE SOSTIENE , IN SECONDO LUOGO , CHE NELLA DECISIONE IMPUGNATA SI FA MENZIONE DI DOCUMENTI E DI ELEMENTI DI VALUTAZIONE CHE - QUANTO AI PRIMI - NON SONO STATI SPECIFICATI DURANTE LA PROCEDURA AMMINISTRATIVA E - QUANTO AI SECONDI - LA COMMISSIONE HA RIFIUTATO DI COMUNICARE ALL ' INTERESSATA ONDE NON VENIR MENO AL SUO IMPEGNO DI RISPETTARE IL SEGRETO D ' UFFICIO ;

LA RICORRENTE INTENDE RIFERIRSI A QUESTO PROPOSITO , ANZITUTTO AI DOCUMENTI CITATI AL N . 12 DELLA DECISIONE IMPUGNATA , CIOE QUATTRO CIRCOLARI INTERNE DELLA ROCHE CHE - SECONDO LA DECISIONE IMPUGNATA - RISALGONO AL SETTEMBRE 1970 ( IN EFFETTI , 8 SETTEMBRE 1972 ), AL DICEMBRE 1970 , MAGGIO 1971 ( IN EFFETTI , META AGOSTO 1971 ) E ALL ' AGOSTO 1971 , NONCHE AD UN RESOCONTO DELL ' EUROPEAN BULK MANAGERS MEETING DEL 12 E 13 OTTOBRE 1971 ( IN REALTA , 12 E 13 OTTOBRE 1972 );

IN SECONDO LUOGO , LA RICORRENTE SI RIFERISCE AGLI ELEMENTI DI VALUTAZIONE RACCOLTI DALLA COMMISSIONE PRESSO ALTRI PRODUTTORI DI VITAMINE E IN BASE AI QUALI ESSA HA CALCOLATO LE QUOTE DI MERCATO CHE ATTRIBUISCE ALLA ROCHE , NONCHE ALLE INFORMAZIONI RICHIESTE ED OTTENUTE DAI CLIENTI DELLA RICORRENTE ONDE ACCERTARE SE I CONTRATTI , LA CUI STIPULAZIONE LA COMMISSIONE CONSIDERA ELEMENTO COSTITUTIVO DELLO SFRUTTAMENTO ABUSIVO DI POSIZIONE DOMINANTE , AVESSERO O NO EFFETTO RESTRITTIVO DELLA CONCORRENZA E DEGLI SCAMBI TRA STATI MEMBRI .

9IL RISPETTO DEI DIRITTI DELLA DIFESA IN QUALSIASI PROCEDIMENTO CON CUI POSSONO ESSERE INFLITTE SANZIONI , SPECIE AMMENDE O PENALITA DI MORA , COSTITUISCE UN PRINCIPIO FONDAMENTALE DEL DIRITTO COMUNITARIO , CHE VA OSSERVATO ANCHE SE SI TRATTA DI UN PROCEDIMENTO DI NATURA AMMINISTRATIVA ;

IN APPLICAZIONE DI DETTO PRINCIPIO , L ' ART . 19 , N . 1 , DEL REGOLAMENTO DEL CONSIGLIO N . 17 OBBLIGA LA COMMISSIONE A FORNIRE AGLI INTERESSATI , PRIMA DI ADOTTARE UNA DECISIONE IMPLICANTE AMMENDE , LA POSSIBILITA DI PRESENTARE IL LORO PUNTO DI VISTA CIRCA GLI ADDEBITI SU CUI ESSA SI BASA ;

ED ANCORA , L ' ART . 4 DEL REGOLAMENTO DELLA COMMISSIONE 25 LUGLIO 1963 , N . 99 ( GU PAG . 2268 ), RELATIVO ALLE AUDIZIONI DI CUI ALL ' ART . 19 DEL REGOLAMENTO N . 17 , STABILISCE CHE , NELLE SUE DECISIONI , LA COMMISSIONE PUO MUOVERE ALLE IMPRESE E ALLE ASSOCIAZIONI D ' IMPRESE DESTINATARIE SOLO GLI ADDEBITI SUI QUALI QUESTE HANNO POTUTO ESPRIMERE IL LORO PUNTO DI VISTA ;

10NELLA SENTENZA 15 LUGLIO 1970 ( CAUSA 45/69 , BOEHRINGER , RACC . P . 769 ) LA CORTE HA RILEVATO CHE , PER QUEL CHE RIGUARDA LA CONTESTAZIONE DEGLI ADDEBITI - PRIMO PASSO DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO - QUESTE ESIGENZE SONO SODDISFATTE DAL MOMENTO CHE NELLA COMUNICAZIONE SONO ENUNCIATI , ANCHE SOMMARIAMENTE , MA CHIARAMENTE , I FATTI ESSENZIALI SUI QUALI SI FONDA LA COMMISSIONE , A CONDIZIONE PERO CHE LA COMMISSIONE FORNISCA ' DURANTE LA PROCEDURA AMMINISTRATIVA , GLI ELEMENTI NECESSARI PER LA DIFESA ' ;

11SIA DALLE DISPOSIZIONI CITATE SOPRA , SIA DAL PRINCIPIO GENERALE CHE ESSE APPLICANO CONSEGUE QUINDI CHE IL RISPETTO DEI DIRITTI DELLA DIFESA ESIGE CHE L ' IMPRESA INTERESSATA SIA STATA MESSA IN GRADO , DURANTE IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO , DI FAR CONOSCERE IN MODO EFFICACE IL SUO PUNTO DI VISTA SULLA REALTA E SULLA PERTINENZA DEI FATTI E DELLE CIRCOSTANZE ALLEGATE E SUI DOCUMENTI DI CUI LA COMMISSIONE HA TENUTO CONTO PER SUFFRAGARE IL SUO ADDEBITO DI INFRAZIONE DELL ' ART . 86 DEL TRATTATO .

12LA COMMISSIONE NON CONTESTA DI AVER RIFIUTATO , RITENENDO DI ESSERE VINCOLATA DAL SEGRETO D ' UFFICIO , DI COMUNICARE DATI RACCOLTI PRESSO CONCORRENTI O CLIENTI DELLA ROCHE , IN BASE AI QUALI ESSA HA , TRA L ' ALTRO , STIMATO LE QUOTE DI MERCATO E FONDATO LA SUA VALUTAZIONE CIRCA L ' INDOLE ANTICONCORRENZIALE DEI CONTRATTI LITIGIOSI .

13E VERO CHE L ' ART . 20 , N . 2 , DEL REGOLAMENTO N . 17 DISPONE CHE ' FATTE SALVE LE DISPOSIZIONI DEGLI ARTICOLI 19 E 21 LA COMMISSIONE E LE AUTORITA COMPETENTI DEGLI STATI MEMBRI NONCHE I LORO FUNZIONARI ED ALTRI AGENTI SONO TENUTI A NON DIVULGARE LE INFORMAZIONI RACCOLTE IN APPLICAZIONE DEL PRESENTE REGOLAMENTO E CHE , PER LA LORO NATURA , SONO PROTETTE DAL SEGRETO PROFESSIONALE ' ; DETTA NORMA , PERO , COME E CONFERMATO DALL ' ESPRESSO RICHIAMO ALL ' ART . 19 , DEVE CONCILIARSI CON IL RISPETTO DEI DIRITTI DELLA DIFESA ;

14DETTO ARTICOLO 20 , FORNENDO ALLE IMPRESE CUI I DATI SONO STATI RICHIESTI LA GARANZIA CHE I LORO INTERESSI , CHE DIPENDONO DAL RISPETTO DEL SEGRETO D ' UFFICIO , NON VERRANNO LESI , CONSENTE ALLA COMMISSIONE DI RACCOGLIERE NELLA PIU AMPIA MISURA I DATI NECESSARI PER ESPLETARE IL COMPITO CHE LE CONFERISCONO GLI ARTT . 85 E 86 DEL TRATTATO , SENZA CHE LE IMPRESE POSSANO OPPORVISI , MA NON L ' AUTORIZZA , PER QUESTO MOTIVO , A MUOVERE ALL ' IMPRESA INTERESSATA , NELL ' AMBITO DEL PROCEDIMENTO DI CUI AL REGOLAMENTO N . 17 , ADDEBITI FONDATI SU FATTI , CIRCOSTANZE O DOCUMENTI CHE LA COMMISSIONE RITIENE DI DOVER MANTENERE SEGRETI , QUALORA QUESTO RIFIUTO DI DIVULGAZIONE PREGIUDICHI LA POSSIBILITA PER DETTA IMPRESA DI FAR CONOSCERE EFFICACEMENTE IL SUO PUNTO DI VISTA SULLA REALTA O SULLA PORTATA DI DETTI FATTI , SU DETTI DOCUMENTI OD ANCHE SULLE CONCLUSIONI CHE NE TRAE LA COMMISSIONE .

15SE TUTTAVIA , NEL CORSO DELLA CAUSA DINANZI ALLA CORTE , SIFFATTE IRREGOLARITA SONO STATE EFFICACEMENTE SANATE , ESSE NON IMPLICANO NECESSARIAMENTE L ' ANNULLAMENTO DELLA DECISIONE IMPUGNATA , SEMPRECHE I DIRITTI DELLA DIFESA NON VENGANO LESI DA QUESTA SANATORIA TARDIVA .

16I DOCUMENTI CUI SI RIFERISCE LA RICORRENTE SONO , IN PRIMO LUOGO , QUELLI ELENCATI AL N . 12 DELLA DECISIONE IMPUGNATA , CIOE GLI STESSI CHE LA COMMISSIONE SI SAREBBE PROCURATI NEL MODO CRITICATO DALLA RICORRENTE , CHE PERO ESSA HA IN SEGUITO INCLUSO TRA GLI ATTI DEL FASCICOLO PROCESSUALE , COSICCHE E STATO POSSIBILE INSTAURARE E SI E INSTAURATO A QUESTO PROPOSITO IL CONTRADDITTORIO ;

D ' ALTRA PARTE , PER QUEL CHE RIGUARDA GLI ELEMENTI DI INFORMAZIONE SUI QUALI LA COMMISSIONE HA BASATO LA VALUTAZIONE DELLE QUOTE DI MERCATO E L ' ESAME DEGLI EFFETTI DEI CONTRATTI LITIGIOSI , LE PARTI - NEL CORSO DELLA FASE SCRITTA - SI SONO SCAMBIATE , A RICHIESTA DELLA CORTE , INFORMAZIONI RACCOLTE IN UN DOCUMENTO COMUNE DA CUI RISULTA CHE LA COMMISSIONE HA RESO NOTE , PER TUTTE LE VITAMINE IN QUESTIONE , LE BASI DEI PROPRI CALCOLI CIRCA LE QUOTE DI MERCATO IN VALORE PER GLI ANNI 1972 , 1973 E 1974 , COSICCHE LA ROCHE E STATA IN GRADO , ASSUMENDO COME BASE LE VENDITE ATTRIBUITE AD ALCUNI CONCORRENTI NEI DOCUMENTI PRODOTTI DALLA COMMISSIONE , DI STIMARE LE PROPRIE QUOTE DI MERCATO RISPETTO AI QUANTITATIVI VENDUTI ;

17IN QUESTO MODO LE PARTI HANNO POTUTO RAGGIUNGERE L ' ACCORDO SULLA VALUTAZIONE DELLE QUOTE DI MERCATO IN QUANTITA ED IN VALORE - PUR RIMANENDO DISCORDI SULLA PREMINENZA DA ACCORDARE ALL ' UNO O ALL ' ALTRO CRITERIO - PER QUEL CHE RIGUARDA LE VITAMINE A , B3 , H ED ANCHE LE VITAMINE C ED E , ECCETTUATO , PER QUESTE ULTIME , L ' ESAME DEL MERCATO DI CUI SI DEVE TENER CONTO , DATA L ' INTERCAMBIABILITA , PER ALCUNI IMPIEGHI , DI QUESTE DUE VITAMINE CON ALTRI PRODOTTI ; SONO RIMASTE CONTESTATE SOLO LE QUOTE DI MERCATO DELLE VITAMINE B2 E B6 ;

18INFINE LA COMMISSIONE , PURE NEL CORSO DELLA FASE SCRITTA , HA PRODOTTO - A RICHIESTA DELLA CORTE - IL PROCESSO VERBALE DELLA RIUNIONE TRA LA ROCHE E L ' UNILEVER , MENZIONATO AL N . 3 DELLA DECISIONE IMPUGNATA , NONCHE LE RELAZIONI CIRCA LE INDAGINI CONDOTTE DAI PROPRI DIPENDENTI PRESSO I CLIENTI DELLA ROCHE CHE HANNO STIPULATO I CONTRATTI LITIGIOSI O , PER LE DITTE CHE DESIDERAVANO RESTARE ANONIME , UNA NOTA RIASSUNTIVA DI DETTE RELAZIONI ;

19COSI STANDO LE COSE , NON E PIU POSSIBILE ACCOGLIERE IL MEZZO RELATIVO ALLA VIOLAZIONE DEI DIRITTI DELLA DIFESA .

TERZO MEZZO : VIOLAZIONE DELL ' ART . 86 DEL TRATTATO

20SECONDO LA RICORRENTE , LA COMMISSIONE HA VIOLATO L ' ART . 86 DEL TRATTATO IN QUANTO :

I ) LA DECISIONE IMPUGNATA DICHIARA , A TORTO , CHE LA RICORRENTE DETIENE UNA POSIZIONE DOMINANTE , FORNISCE DI QUESTA NOZIONE UN ' INTERPRETAZIONE INESATTA E L ' APPLICA ERRONEAMENTE ALLA FATTISPECIE , PARTICOLARMENTE PER QUEL CHE RIGUARDA LA VALUTAZIONE E LA PERTINENZA SIA DELLE QUOTE DI MERCATO SIA DEGLI ALTRI ELEMENTI CONSIDERATI COME INDIZI DELL ' ESISTENZA DELLA PRESUNTA POSIZIONE DOMINANTE ;

II)LA DECISIONE IMPUGNATA DICHIARA , COMUNQUE A TORTO , CHE VI E STATO , DA PARTE DELLA RICORRENTE , SFRUTTAMENTO ABUSIVO DI DETTA POSIZIONE , GIACCHE LA COMMISSIONE HA EFFETTUATO UN ESAME INESATTO DEI CONTRATTI LA CUI STIPULAZIONE COSTITUISCE , SECONDO L ' ISTITUZIONE , UNO SFRUTTAMENTO ABUSIVO , NONCHE UN ESAME INESATTO DEGLI EFFETTI RESTRITTIVI SULLA CONCORRENZA DI DETTI CONTRATTI ;

III)LA DECISIONE IMPUGNATA DICHIARA , A TORTO , CHE IL COMPORTAMENTO DELLA RICORRENTE ERA ATTO A PREGIUDICARE IN MODO RILEVANTE IL COMMERCIO INTRACOMUNITARIO .

I - SULL ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE

SEZIONE 1 : DETERMINAZIONE DEI MERCATI DI CUI TRATTASI

21PER STABILIRE SE LA ROCHE DETENGA LA POSIZIONE DOMINANTE CHE LE VIENE ATTRIBUITA , SI DEVONO DELIMITARE I MERCATI IN QUESTIONE , SIA SOTTO L ' ASPETTO GEOGRAFICO SIA SOTTO IL PROFILO DEL PRODOTTO .

22IL MERCATO GEOGRAFICO PRESO IN CONSIDERAZIONE , COME RISULTA DAI NN . 3 E 6 DELLA DECISIONE IMPUGNATA , COMPRENDE L ' INTERO MERCATO COMUNE , CIOE IL MERCATO DEI 6 STATI MEMBRI FINO AL 31 DICEMBRE 1972 E DEI 9 STATI MEMBRI IN SEGUITO ;

23I PRODOTTI CONTEMPLATI DALLA DECISIONE IMPUGNATA SONO VITAMINE NON CONFEZIONATE APPARTENENTI A TREDICI GRUPPI , OTTO DEI QUALI SONO PRODOTTI E VENDUTI DALLA ROCHE ( A , B1 , B2 , B3 ( ACIDO PANTOTENICO ), B6 , C , E ED H ( BIOTINA )) E CINQUE SONO ACQUISTATI PRESSO I PRODUTTORI E RIVENDUTI DALLA ROCHE ( B12 , D , PP , K , M );

LA COMMISSIONE HA RAVVISATO L ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE PER SETTE DEGLI OTTO GRUPPI PRODOTTI DALLA ROCHE , CIOE A , B2 , B3 , B6 , C , E ED H ;

LE PARTI CONCORDANO NEL RITENERE , IN PRIMO LUOGO , CHE CIASCUNO DI DETTI GRUPPI HA FUNZIONI METABOLIZZANTI SPECIFICHE E , PER QUESTO MOTIVO , NON E INTERCAMBIABILE CON GLI ALTRI E , IN SECONDO LUOGO , CHE PER I TRE IMPIEGHI COMUNI A QUESTI GRUPPI , CIOE ALIMENTAZIONE UMANA , ALIMENTAZIONE ANIMALE ED USO FARMACEUTICO , LE VITAMINE IN QUESTIONE NON SONO SOGGETTE ALLA CONCORRENZA DI ALTRI PRODOTTI ;

24TENUTO CONTO DI QUESTI ELEMENTI , LA COMMISSIONE HA DICHIARATO ( DECISIONE IMPUGNATA , N . 20 ) CHE CIASCUN GRUPPO DI VITAMINE COSTITUISCE UN MERCATO DISTINTO E LA ROCHE , DOPO AVER IN UN PRIMO TEMPO PROSPETTATO L ' IDEA CHE PIU GRUPPI POTREBBERO COSTITUIRE INSIEME UN MERCATO , HA AMMESSO QUESTO PUNTO DI VISTA SALVO CHE , A SUO PARERE , I GRUPPI DI VITAMINE C ED E RIENTRANO , CIASCUNO PER QUEL CHE LO RIGUARDA , INSIEME CON ALTRI PRODOTTI , IN UN MERCATO PIU AMPIO ;

SI DEVE PERCIO ACCERTARE SE LA COMMISSIONE ABBIA CORRETTAMENTE DELIMITATO I MERCATI AI QUALI APPARTENGONO LE VITAMINE DEI GRUPPI C ED E .

25E PACIFICO CHE , OLTRE CHE PER GLI IMPIEGHI NELL ' INDUSTRIA FARMACEUTICA E NELL ' ALIMENTAZIONE UMANA O ANIMALE - DEFINITI IMPIEGHI BIO-NUTRITIVI - LE VITAMINE C ED E VENGONO PURE VENDUTE , TRA L ' ALTRO , COME ANTIOSSIDANTI , AGENTI DI FERMENTAZIONE ED ADDITIVI - IMPIEGHI COSIDDETTI ' TECNOLOGICI ' - E CHE DETTE VITAMINE , QUANDO VENGONO RICHIESTE PER IMPIEGHI TECNOLOGICI , DEVONO AFFRONTARE LA CONCORRENZA DI ALTRI PRODOTTI IDONEI AGLI STESSI USI ;

26SECONDO LA ROCHE , SE NE DEVE CONCLUDERE CHE LE VITAMINE DEI GRUPPI C ED E RIENTRANO IN MERCATI PIU AMPI , CHE COMPRENDONO QUESTI ALTRI PRODOTTI E CHE LA COMMISSIONE , OMETTENDO DI FARVI RIENTRARE QUESTI ULTIMI , HA DATO UNA VALUTAZIONE ECCESSIVA ALLA QUOTA DELLA ROCHE SU DETTI MERCATI ;

27SECONDO LA COMMISSIONE , INVECE , I PRODOTTI CHE POSSONO SOSTITUIRSI ALLE VITAMINE C ED E NEGLI IMPIEGHI TECNOLOGICI NON POSSONO VENIR INCLUSI NEGLI STESSI MERCATI DI DETTE VITAMINE GIACCHE IL GRADO DI INTERCAMBIABILITA DI DETTI PRODOTTI E DELLE VITAMINE IN QUESTIONE , PROPRIO A MOTIVO DELLA POSSIBILITA DI DOPPIA DESTINAZIONE DI QUESTE ULTIME , E INSUFFICIENTE ;

NON SI POTREBBERO NEMMENO SEPARARE LE VITAMINE DESTINATE , IN DEFINITIVA , A FINI BIO-NUTRITIVI E QUELLE DESTINATE A IMPIEGHI TECNOLOGICI IN DUE MERCATI DISTINTI , GIACCHE FABBRICANTI E ACQUIRENTI SONO DEL TUTTO LIBERI , DATA LA DUPLICITA D ' IMPIEGO CUI SI PRESTA IL PRODOTTO , DI DESTINARLO ALL ' USO CHE RITENGONO PIU VANTAGGIOSO , SPECIE IN UN MERCATO IN ESPANSIONE ;

TUTTAVIA , PUR SUPPONENDO CHE SI DEBBANO ELIMINARE DAI MERCATI IN QUESTIONE LE VITAMINE VENDUTE DALLA ROCHE A FINI TECNOLOGICI , SI DOVREBBE OPERARE SECONDO LO STESSO CRITERIO PER I SUOI CONCORRENTI , SICCHE LE QUOTE DI MERCATO RIMARREBBERO IMMUTATE .

28QUANDO UN PRODOTTO PUO VENIR IMPIEGATO A FINI DIVERSI E QUANDO QUESTI IMPIEGHI DIVERSI RISPONDONO AD ESIGENZE ECONOMICHE , ANCH ' ESSE DIVERSE , SI DEVE RICONOSCERE CHE QUESTO PRODOTTO PUO APPARTENERE , A SECONDA DEI CASI , A MERCATI DISTINTI , CHE PRESENTANO EVENTUALMENTE , SOTTO L ' ASPETTO SIA DELLA LORO STRUTTURA SIA DELLE CONDIZIONI DI CONCORRENZA , CARATTERISTICHE DIVERSE ;

QUESTA OSSERVAZIONE NON GIUSTIFICA TUTTAVIA LA CONCLUSIONE CHE TALE PRODOTTO COSTITUISCA UN SOLO ED UNICO MERCATO INSIEME CON TUTTI GLI ALTRI CHE , NEI VARI IMPIEGHI CUI ESSO SI PRESTA , POSSONO VENIRGLI SOSTITUITI E CON I QUALI SI PONE , A SECONDA DEI CASI , IN CONCORRENZA ;

LA NOZIONE DI MERCATO DI CUI TRATTASI ( RELEVANT MARKET ) IMPLICA , IN REALTA , CHE VI POSSA ESSERE CONCORRENZA EFFETTIVA TRA I PRODOTTI CHE NE FANNO PARTE , IL CHE PRESUPPONE UN SUFFICIENTE GRADO DI INTERCAMBIABILITA PER LO STESSO USO FRA TUTTI I PRODOTTI CHE FANNO PARTE DELLO STESSO MERCATO ;

SIFFATTA INTERCAMBIABILITA NON ESISTEVA , ALMENO ALL ' EPOCA DI CUI TRATTASI , TRA IL COMPLESSO DELLE VITAMINE DI CIASCUNO DEI GRUPPI C ED E ED IL COMPLESSO DEI PRODOTTI CHE , A SECONDA DEI CASI , POSSONO VENIR SOSTITUITI ALL ' UNO O ALL ' ALTRO DI DETTI GRUPPI DI VITAMINE NEGLI IMPIEGHI TECNOLOGICI , PURE ESSI MOLTO DIVERSIFICATI .

29AL CONTRARIO , VI E MOTIVO DI ESITARE DINANZI AL PROBLEMA DEL SE , PER DELIMITARE I MERCATI RISPETTIVI DELLE VITAMINE DEL GRUPPO C E DELLE VITAMINE DEL GRUPPO E , SI DEBBA RIUNIRE IL COMPLESSO DELLE VITAMINE DI CIASCUNO DI QUESTI GRUPPI IN UN MERCATO CORRISPONDENTE A QUESTO GRUPPO , INDIPENDENTEMENTE DAL LORO USO SUCCESSIVO O , INVECE , SI DEBBA SEPARARE CIASCUN GRUPPO IN DUE MERCATI DISTINTI , UNO COMPRENDENTE LE VITAMINE DESTINATE AD UN IMPIEGO BIO-NUTRITIVO , L ' ALTRO QUELLE USATE A FINI TECNOLOGICI ;

30TUTTAVIA , PER DARE UNA VALUTAZIONE ESATTA DELLE QUOTE DI MERCATO RISPETTIVAMENTE DETENUTE DALLA ROCHE E DAI SUOI CONCORRENTI , NON ERA NECESSARIO RISOLVERE DETTA QUESTIONE , GIACCHE DETTA DISTINZIONE , SE FOSSE STATA NECESSARIA , AVREBBE DOVUTO EFFETTUARSI , COME GIUSTAMENTE OSSERVA LA COMMISSIONE , SIA PER I CONCORRENTI DELLA ROCHE SIA PER LA ROCHE STESSA E - IN ASSENZA DI QUALSIASI INDICAZIONE CONTRARIA DA PARTE DELLA RICORRENTE - IN PROPORZIONI ANALOGHE , COSICCHE LE PARTI DI MERCATO , ESPRESSE IN PERCENTUALE , SAREBBERO RIMASTE IMMUTATE ;

INFINE LA ROCHE , IN RISPOSTA AD UNA DOMANDA FATTALE DALLA CORTE , HA DICHIARATO CHE PER IL COMPLESSO DELLE VITAMINE DI CIASCUN GRUPPO SI SEGUIVA , INDIPENDENTEMENTE DALLA SUCCESSIVA DESTINAZIONE DEL PRODOTTO , UN IDENTICO REGIME DI PREZZI , SICCHE SAREBBE IMPOSSIBILE DIVIDERLO IN MERCATI SPECIFICI ;

RISULTA DA QUESTE CONSIDERAZIONI CHE LA COMMISSIONE , NELLA DECISIONE IMPUGNATA , HA CORRETTAMENTE DELIMITATO I MERCATI DI CUI TRATTASI .

SEZIONE 2 : STRUTTURA DEI MERCATI DI CUI TRATTASI

31BENCHE OGNI GRUPPO DI VITAMINE COSTITUISCA UN MERCATO DISTINTO , QUESTI DIVERSI MERCATI HANNO TUTTAVIA , SIA PER QUEL CHE RIGUARDA LE STRUTTURE DELLA PRODUZIONE SIA QUELLE DELLA VENDITA , ASPETTI COMUNI CHE E OPPORTUNO SOTTOLINEARE ;

32IN PRIMO LUOGO , LE PARTI CONCORDANO SUL PUNTO CHE , TRA IL 1950 E IL 1974 , I MERCATI DI TUTTI I GRUPPI DI VITAMINE SONO STATI IN FORTE ESPANSIONE , PUR SE IN PORPORZIONI DIVERSE , GIACCHE LA PRODUZIONE NON HA CESSATO D ' AUMENTARE ;

33PER QUEL CHE RIGUARDA , IN PARTICOLARE , LA PRODUZIONE , LE PARTI CONCORDANO INOLTRE SUL PUNTO CHE , BENCHE LA SINTESI DELLA VITAMINA , SPECIE DOPO LA SCADENZA DEI BREVETTI CHE PER UNA PARTE RILEVANTE ERANO NELLE MANI DELLA ROCHE , NON SOLLEVI PROBLEMI TECNICI PARTICOLARMENTE COMPLICATI , LA PRODUZIONE RICHIEDE COMUNQUE NOTEVOLI INVESTIMENTI E NECESSITA DI IMPIANTI ALTAMENTE SPECIALIZZATI , IN AMPIA MISURA SPECIFICI AD OGNI GRUPPO DI VITAMINE , CON LA CONSEGUENZA CHE LA CAPACITA DEGLI IMPIANTI , NEL PERIODO INDICATO SOPRA , VENIVA DETERMINATA IN PREVISIONE DEL PROBABILE AUMENTO DEL FABBISOGNO NEL SUCCESSIVO DECENNIO ;

QUESTA STRUTTURA DEI MERCATI , NONOSTANTE LA FORTE ESPANSIONE DI CUI SI E DETTO SOPRA , HA PROVOCATO , PER LA MAGGIOR PARTE DEI GRUPPI DI VITAMINE , UN ECCESSO DI CAPACITA SU SCALA MONDIALE DELL ' APPARATO PRODUTTIVO ;

QUESTA SITUAZIONE E ILLUSTRATA IN MANIERA ELOQUENTE DALL ' OSSERVAZIONE CONTENUTA NEL PROCESSO VERBALE DELLA RIUNIONE TRA L ' UNILEVER E LA ROCHE , DELL ' 11 DICEMBRE 1972 , CIOE CHE LA CAPACITA COMPLESSIVA DELLA ROCHE ERA SUFFICIENTE , DA SOLA , A FAR FRONTE ALLA RICHIESTA MONDIALE E CHE LA ROCHE , A QUEL TEMPO , UTILIZZAVA SOLO IL 50 % DI DETTA CAPACITA ;

34QUESTA CAPACITA DI PRODUZIONE , NEL PERIODO PRESO IN CONSIDERAZIONE DALLA COMMISSIONE , ERA CONCENTRATA , PER QUEL CHE RIGUARDA I PRODUTTORI OPERANTI SUL MERCATO COMUNE , NELLE MANI DI UN NUMERO LIMITATO DI DITTE ( NOVE IN TUTTO , SECONDO LA TABELLA DI CUI AL N . 4 DELLA DECISIONE IMPUGNATA ) MENTRE IL NUMERO DEI PRODUTTORI ERA ANCORA PIU RIDOTTO PER OGNI GRUPPO SPECIFICO , CIOE 4 PER LE VITAMINE A , 3 PER LE VITAMINE B2 , 3 PER LE VITAMINE B3 , 4 PER LE VITAMINE B6 , 5 PER LE VITAMINE C , 4 PER LE VITAMINE E E 2 PER LE VITAMINE H ;

TALUNI FRA DETTI PRODUTTORI ERANO INOLTRE ACQUIRENTI E RIVENDITORI DI VITAMINE CHE ESSI NON PRODUCEVANO , MENTRE QUANTITATIVI NON PRECISATI DI VITAMINE ERANO IMMESSI SUL MERCATO DA GRANDI IMPRESE COMMERCIALI CHE SI RIFORNIVANO PRESSO FONTI DIVERSE DAI NOVE PRODUTTORI MENZIONATI NELLA DECISIONE ;

35QUANTO ALLA DOMANDA DI VITAMINE NON CONFEZIONATE , LA SITUAZIONE NEL MERCATO COMUNE E CARATTERIZZATA DALLA PRESENZA DI ACQUIRENTI PIUTTOSTO NUMEROSI - PER LA ROCHE CIRCA 5 000 - ; TUTTAVIA UNA PARTE RILEVANTE DI DETTA DOMANDA CHE , PER QUEL CHE RIGUARDA LA ROCHE , PUO VENIR STIMATA IN CIRCA IL 25 % DELLE SUE VENDITE NEL MERCATO COMUNE , ERA CONCENTRATA , ALL ' EPOCA IN QUESTIONE , NELLE MANI DI 22 DITTE DI PRIMO PIANO , 7 DELLE QUALI FACEVANO PARTE DEL SETTORE FARMACEUTICO , 5 DI QUELLO ALIMENTARE E 10 DI QUELLO FORAGGERO ;

TUTTI QUESTI CLIENTI , INDIPENDENTEMENTE DAL SETTORE D ' ATTIVITA DI CUI FACEVANO PARTE , ACQUISTAVANO GRAN PARTE , SE NON TUTTE LE VITAMINE IN QUESTIONE ; SOLO LA DITTA UNILEVER , A QUANTO PARE , ALMENO PER QUEL CHE RIGUARDA I SUOI RAPPORTI CON LA ROCHE , FACEVA ECCEZIONE - SOTTO QUESTO PROFILO - IN QUANTO ACQUISTAVA SOLO IL GRUPPO DELLE VITAMINE A .

SEZIONE 3 : IMPORTANZA DEGLI INDIZI DELL ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE DEI QUALI LA COMMISSIONE HA TENUTO CONTO

36LA COMMISSIONE SOSTIENE CHE LA ROCHE OCCUPA UNA POSIZIONE DOMINANTE SUI SETTE MERCATI IN QUESTIONE ( A , B2 , B3 , B6 , C , E , H ) E FONDA IL SUO PUNTO DI VISTA , IN PRIMO LUOGO , SULLE QUOTE DI MERCATO DETENUTE DALLA RICORRENTE RISPETTO A QUELLE DEI SUOI CONCORRENTI , E , IN SECONDO LUOGO , SULL ' ESISTENZA DI UNA SERIE DI FATTORI CHE , NELL ' IPOTESI IN CUI LA QUOTA DI MERCATO NON FOSSE , DI PER SE , DETERMINANTE , GARANTIREBBERO COMUNQUE ALLA ROCHE UN NETTO PREDOMINIO SUI MERCATI DI CUI TRATTASI ;

ESSA NE TRAE LA CONCLUSIONE ( DECISIONE N . 21 ) ' CHE , SUI MERCATI IN QUESTIONE , ROCHE DISPONE DI UNA TOTALE INDIPENDENZA DI COMPORTAMENTO CHE LE PERMETTE DI OSTACOLARE UNA CONCORRENZA EFFETTIVA ALL ' INTERNO DEL MERCATO COMUNE E DI ASSUMERE QUINDI UNA POSIZIONE DOMINANTE SU QUESTI MERCATI ' .

37LA ROCHE CONTESTA LA STIMA DELLE SUE QUOTE DI MERCATO NONCHE L ' ESATTEZZA O LA PERTINENZA DEGLI ALTRI INDIZI DI CUI SI E TENUTO CONTO NELLA DECISIONE IMPUGNATA ;

ESSA CRITICA PURE LA COMMISSIONE PER AVER OMESSO DI ESAMINARE E DI TENER CONTO DEL SUO COMPORTAMENTO SUI MERCATI DI CUI TRATTASI ED IN PARTICOLARE DELLE RIDUZIONI CONTINUE E NOTEVOLI DEI PREZZI DELLE VITAMINE , RIDUZIONI CHE PROVEREBBERO L ' ESISTENZA DI UNA CONCORRENZA EFFETTIVA ALLA CUI PRESSIONE LA ROCHE AVREBBE DOVUTO CEDERE .

38L ' ART . 86 E UN ' ESPRESSIONE DELLO SCOPO GENERALE ASSEGNATO DALL ' ART . 3F ) DEL TRATTATO ALL ' AZIONE DELLA COMUNITA , CIOE L ' INSTAURAZIONE DI UN REGIME CHE GARANTISCA CHE LA CONCORRENZA NON VENGA FALSATA NEL MERCATO COMUNE ;

L ' ART . 86 VIETA ALLE SINGOLE IMPRESE , NEI LIMITI IN CUI IL COMMERCIO TRA GLI STATI MEMBRI POTREBBE VENIRNE PREGIUDICATO , DI SFRUTTARE IN MODO ABUSIVO UNA POSIZIONE DOMINANTE IN UNA PARTE SOSTANZIALE DEL MERCATO COMUNE ;

LA POSIZIONE DOMINANTE CONTEMPLATA IN DETTO ARTICOLO CORRISPONDE AD UNA SITUAZIONE DI POTENZA ECONOMICA GRAZIE ALLA QUALE L ' IMPRESA CHE LA DETIENE E IN GRADO DI OSTACOLARE LA PERSISTENZA DI UNA CONCORRENZA EFFETTIVA SUL MERCATO DI CUI TRATTASI ED HA LA POSSIBILITA DI TENERE COMPORTAMENTI ALQUANTO INDIPENDENTI NEI CONFRONTI DEI SUOI CONCORRENTI , DEI SUOI CLIENTI E , IN ULTIMA ANALISI , DEI CONSUMATORI ;

39SIFFATTA POSIZIONE , A DIFFERENZA DI UNA SITUAZIONE DI MONOPOLIO O DI QUASI MONOPOLIO , NON ESCLUDE L ' ESISTENZA DI UNA CERTA CONCORRENZA , MA PONE LA DITTA CHE LA DETIENE IN GRADO , SE NON DI DECIDERE , ALMENO DI INFLUIRE NOTEVOLMENTE SUL MODO IN CUI SI SVOLGERA DETTA CONCORRENZA E , COMUNQUE , DI COMPORTARSI SOVENTE SENZA DOVERNE TENER CONTO E SENZA CHE , PER QUESTO , SIMILE CONDOTTA LE ARRECHI PREGIUDIZIO ;

LA POSIZIONE DOMINANTE VA PURE DISTINTA DAI PARALLELISMI DI COMPORTAMENTO TIPICI DELLE SITUAZIONI DI OLIGOPOLIO , IN QUANTO IN UN OLIGOPOLIO I COMPORTAMENTI S ' INFLUENZANO RECIPROCAMENTE , MENTRE IN CASO DI POSIZIONE DOMINANTE IL COMPORTAMENTO DELL ' IMPRESA CHE SI TROVA IN TALE POSIZIONE E , IN GRAN PARTE , DETERMINATO UNILATERALMENTE ;

L ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE PUO RISULTARE DA DIVERSI FATTORI CHE , PRESI ISOLATAMENTE , NON SAREBBERO NECESSARIAMENTE DETERMINANTI ; TUTTAVIA , NELL ' AMBITO DI DETTI FATTORI LA DETENZIONE DI COSPICUE QUOTE DI MERCATO E MOLTO SIGNIFICATIVA .

40LA DETENZIONE DI UNA QUOTA DI MERCATO NOTEVOLE , COME ELEMENTO PROBANTE DELL ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE , NON E UN DATO ASSOLUTO , E LA SUA IMPORTANZA VARIA DA MERCATO A MERCATO A SECONDA DELLA STRUTTURA DEI MEDESIMI , SPECIE PER QUEL CHE RIGUARDA LA PRODUZIONE , L ' OFFERTA E LA DOMANDA ;

PUR SE OGNI GRUPPO DI VITAMINE COSTITUISCE UN MERCATO DISTINTO , QUESTI DIVERSI MERCATI HANNO TUTTAVIA , COME E RISULTATO DALL ' ESAME DELLA LORO STRUTTURA , NUMEROSI ASPETTI COMUNI , COSICCHE , PER QUEL CHE RIGUARDA IL SIGNIFICATO DELLE QUOTE DI MERCATO , SI POSSONO SEGUIRE GLI STESSI CRITERI PER STABILIRE SE SUSSISTA O NO UNA POSIZIONE DOMINATE .

41INOLTRE , BENCHE L ' IMPORTANZA DELLE QUOTE DI MERCATO POSSA VARIARE DA UN MERCATO ALL ' ALTRO , SI PUO RITENERE CHE QUOTE MOLTO ALTE COSTITUISCANO DI PER SE , E SALVO CIRCOSTANZE ECCEZIONALI , LA PROVA DELL ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE ;

IN EFFETTI , LA DETENZIONE DI UNA QUOTA DI MERCATO PARTICOLARMENTE COSPICUA PONE L ' IMPRESA CHE LA DETIENE DURANTE PERIODI DI UNA CERTA ENTITA , DATO IL VOLUME DI PRODUZIONE E D ' OFFERTA CHE IN ESSA VIENE COMPRESO , - MENTRE I DETENTORI DI QUOTE NOTEVOLMENTE INFERIORI NON SONO IN GRADO DI SODDISFARE RAPIDAMENTE LA DOMANDA CHE VORREBBE ORIENTARSI VERSO IMPRESE DIVERSE DA QUELLA CHE DETIENE LA QUOTA MAGGIORE - IN UNA POSIZIONE DI FORZA CHE LA RENDE CONTROPARTE OBBLIGATORIA E CHE , GIA PER QUESTO FATTO , LE GARANTISCE , QUANTO MENO PER PERIODI RELATIVAMENTE LUNGHI , L ' INDIPENDENZA DI COMPORTAMENTO CHE CARATTERIZZA LA POSIZIONE DOMINANTE .

42LA DECISIONE IMPUGNATA HA ACCERTATO , OLTRE ALLE QUOTE DI MERCATO , L ' ESISTENZA DI VARI ALTRI ELEMENTI CHE , VENENDO A SOMMARSI ALLE QUOTE STESSE , GARANTIREBBERO IN DETERMINATI CASI ALLA ROCHE UNA POSIZIONE DOMINANTE ;

DETTI INDIZI , CHE LA COMMISSIONE DEFINISCE CRITERI SUPPLEMENTARI , SONO I SEGUENTI :

A ) NON SOLO LE QUOTE DI MERCATO DELLA ROCHE SONO RILEVANTI , MA VI E PER DI PIU UNA DIFFERENZA NOTEVOLE TRA LE SUE QUOTE E QUELLE DEI MAGGIORI CONCORRENTI ( DEC . NN . 5 E 21 );

B ) LA ROCHE PRODUCE UNA GAMMA DI VITAMINE MOLTO PIU VASTA DI QUELLA DEI SUOI CONCORRENTI ( DEC . N . 21 );

C ) LA ROCHE E IL MAGGIOR PRODUTTORE MONDIALE DI VITAMINE , IL CUI FATTURATO SUPERA QUELLO DI TUTTI GLI ALTRI PRODUTTORI SOMMATI , ED E ALLA TESTA DI UN GRUPPO MULTINAZIONALE CHE , PER IL SUO FATTURATO , E IL PRIMO GRUPPO FARMACEUTICO MONDIALE ( DEC . NN . 5-6 E 21 );

D ) PUR SE I BREVETTI PER LA FABBRICAZIONE DI VITAMINE , DI CUI ERA TITOLARE , SONO SCADUTI , LA ROCHE , GRAZIE ALLA FUNZIONE DI AVANGUARDIA ASSUNTA IN QUESTO SETTORE , POSSIEDE SUI SUOI CONCORRENTI VANTAGGI TECNOLOGICI CHE SI CONCRETANO NELLA DISPONIBILITA DI UN SERVIZIO MOLTO PERFEZIONATO DI ASSISTENZA E DI INFORMAZIONE PER LA CLIENTELA ( DEC . NN . 7 E 8 );

E ) LA ROCHE DISPONE DI UNA RETE DISTRIBUTIVA MOLTO ESTESA E SPECIALIZZATA ( DEC . N . 8 );

F ) L ' ASSENZA DI CONCORRENZA POTENZIALE ( DEC . N . 21 );

INOLTRE , NEL CORSO DEL PROCEDIMENTO GIURISDIZIONALE , LA COMMISSIONE HA RILEVATO , COME INDIZIO DELLA POSIZIONE DOMINANTE DELLA ROCHE , LA CAPACITA DI QUESTA DI MANTENERE PRATICAMENTE INTATTE , NONOSTANTE UNA VIVA CONCORRENZA , LE SUE QUOTE DI MERCATO .

43PRIMA DI ACCERTARE SE GLI INDIZI DI CUI LA COMMISSIONE HA TENUTO CONTO SUSSISTANO REALMENTE NEL CASO DELLA ROCHE , SI DEVE STABILIRE , DATO CHE LA RICORRENTE NE CONTESTA LA PERTINENZA , SE DETTI ELEMENTI , TENUTO CONTO DELLE CARATTERISTICHE DEI MERCATI DI CUI TRATTASI E DELLE QUOTE DETENUTE , SIANO ATTI A DIMOSTRARE L ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE .

44A QUESTO PROPOSITO , E OPPORTUNO RESPINGERE IL CRITERIO CHE SI FONDA SULLA CONSERVAZIONE DELLE QUOTE DI MERCATO , GIACCHE DETTA CONSERVAZIONE PUO ESSERE LA CONSEGUENZA TANTO DI UN ' EFFICACE POLITICA CONCORRENZIALE QUANTO DI UNA POSIZIONE CHE GARANTISCA ALL ' IMPRESA LA POSSIBILITA DI COMPORTARSI IN MODO INDIPENDENTE DALLA CONCORRENZA E LA COMMISSIONE , PUR AMMETTENDO L ' ESISTENZA DI UNA CONCORRENZA , NON HA INDICATO I FATTORI CUI PUO ATTRIBUIRSI LA STABILITA DELLE QUOTE DI MERCATO NEI SETTORI IN CUI E STATA RILEVATA ;

TUTTAVIA , QUALORA VI SIA POSIZIONE DOMINANTE , LA CONSERVAZIONE DI QUOTE DI MERCATO PUO RIVELARE LA CONSERVAZIONE DI DETTA POSIZIONE E - D ' ALTRO CANTO - I METODI CUI SI FA RICORSO ONDE CONSERVARE LA POSIZIONE DOMINANTE POSSONO EVENTUALMENTE COSTITUIRE SFRUTTAMENTO ABUSIVO AI SENSI DELL ' ART . 86 DEL TRATTATO .

45PARIMENTI VA DISATTESO IL VALORE INDICATIVO DEL FATTO CHE LA ROCHE PRODUCA UNA GAMMA DI VITAMINE PIU VASTA DI QUELLA DEI CONCORRENTI ;

LA COMMISSIONE RAVVISA IN QUESTO FATTO UN INDIZIO DI POSIZIONE DOMINANTE IN QUANTO ' POICHE IL FABBISOGNO DI NUMEROSI UTILIZZATORI COMPRENDE DIVERSI GRUPPI DI VITAMINE , ROCHE PUO PRATICARE UNA POLITICA DI VENDITA , SPECIE IN MATERIA DI PREZZI , MOLTO MENO DIPENDENTE DALLE CONDIZIONI DI CONCORRENZA SU SINGOLI MERCATI RISPETTO AGLI ALTRI PRODUTTORI ' .

46TUTTAVIA LA COMMISSIONE STESSA HA DIMOSTRATO CHE OGNI GRUPPO DI VITAMINE COSTITUISCE UN MERCATO SPECIFICO E NON E - O LO E IN MODO LIMITATO - INTERCAMBIABILE CON ALTRI GRUPPI O ALTRI PRODOTTI ( DEC . N . 20 ), COSICCHE LE VITAMINE APPARTENENTI A GRUPPI DIVERSI COSTITUISCONO PRODOTTI TRA LORO DIVERSI , ALLA STESSA STREGUA DELLE VITAMINE RISPETTO AD ALTRI PRODOTTI DEL SETTORE FARMACEUTICO E DELL ' ALIMENTAZIONE ;

D ' ALTRONDE NON E CONTESTATO CHE ALCUNI CONCORRENTI DELLA ROCHE , SPECIE QUELLI APPARTENENTI ALL ' INDUSTRIA CHIMICA , PONGONO IN VENDITA , OLTRE ALLE VITAMINE CHE ESSI FABBRICANO , ALTRI PRODOTTI CHE , ANCH ' ESSI , SONO RICHIESTI DAGLI ACQUIRENTI DI VITAMINE , COSICCHE IL FATTO CHE LA ROCHE SIA IN GRADO DI OFFRIRE PIU GRUPPI DI VITAMINE NON LE GARANTISCE , SOLO PER QUESTO , UN VANTAGGIO RISPETTO ALLE SUE CONCORRENTI CHE POSSONO , ACCANTO AD UNA GAMMA DI VITAMINE PIU RIDOTTA O RISTRETTA , OFFRIRE ALTRI PRODOTTI DEL PARI RICHIESTI DAGLI ACQUIRENTI DI DETTE VITAMINE .

47CONSIDERAZIONI ANALOGHE PORTANO ANCHE A DISATTENDERE L ' INDIZIO TRATTO DAL FATTO CHE LA ROCHE E IL MAGGIOR PRODUTTORE MONDIALE DI VITAMINE , CHE IL SUO FATTURATO E SUPERIORE A QUELLO DEL COMPLESSO DI TUTTI GLI ALTRI PRODUTTORI E CHE ESSA E ALLA TESTA DEL PIU IMPORTANTE GRUPPO FARMACEUTICO MONDIALE ;

SECONDO LA COMMISSIONE , QUESTI TRE ELEMENTI COSTITUISCONO UN FATTORE DI POSIZIONE DOMINANTE IN QUANTO ' NE CONSEGUE CHE LA RICORRENTE OCCUPA UNA POSIZIONE PREPONDERANTE NON SOLO SUL MERCATO COMUNE , MA ANCHE SUL MERCATO MONDIALE ; ESSA FRUISCE , QUINDI , DI UNA GRANDISSIMA LIBERTA D ' AZIONE , GIACCHE LA SUA POSIZIONE LE CONSENTE DI ADATTARSI FACILMENTE ALL ' ANDAMENTO DEI VARI MERCATI REGIONALI . UN ' IMPRESA CHE OPERA SULL ' INTERO MERCATO MONDIALE E CHE POSSIEDE UNA QUOTA DI MERCATO TALE DA SOPRAVVANZARE DI GRAN LUNGA TUTTE LE SUE CONCORRENTI NON DEVE PREOCCUPARSI ECCESSIVAMENTE DELLE CONCORRENTI CHE PUO AVERE NEL MERCATO COMUNE ' ;

SIMILE ARGOMENTO , TRATTO DAI VANTAGGI OFFERTI DALL ' ESISTENZA DI ECONOMIE DI SCALA E DALLA POSSIBILITA DI UNA STRATEGIA DIVERSA SECONDO I VARI MERCATI REGIONALI , NON HA FORZA PROBANTE , SE SI AMMETTE CHE OGNI GRUPPO DI VITAMINE COSTITUISCE UN GRUPPO DI PRODOTTI DISTINTI CHE RICHIEDONO IMPIANTI SPECIFICI E CHE COSTITUISCONO UN MERCATO PARTICOLARE , NEL SENSO CHE IL VOLUME DELLA PRODUZIONE GLOBALE DI PRODOTTI DISTINTI TRA LORO NON DA ALLA ROCHE UN VANTAGGIO CONCORRENZIALE RISPETTO AI SUOI CONCORRENTI , SPECIE QUELLI DELL ' INDUSTRIA CHIMICA I QUALI , OLTRE ALLE VITAMINE , PRODUCONO SU SCALA MONDIALE ALTRI PRODOTTI E DISPONGONO , IN LINEA DI PRINCIPIO , DELLE STESSE POSSIBILITA DI COMPENSAZIONE DEI MERCATI OFFERTE DA UNA PRODUZIONE GLOBALE CONSIDEREVOLE DI PRODOTTI ALTRETTANTO DIFFERENZIATI DI QUANTO LO SONO TRA LORO I VARI GRUPPI DI VITAMINE .

48AL CONTRARIO , COSTITUISCONO INDIZI VALIDI IL RAPPORTO TRA LE QUOTE DI MERCATO DETENUTE DALL ' IMPRESA INTERESSATA E QUELLE DETENUTE DAI SUOI CONCORRENTI , SPECIE QUELLI PIU IMPORTANTI , IL VANTAGGIO TECNOLOGICO CHE UN ' IMPRESA POSSIEDE RISPETTO AI SUOI CONCORRENTI , L ' ESISTENZA DI UNA RETE COMMERCIALE ESTREMAMENTE PERFEZIONATA , L ' ASSENZA DI CONCORRENZA POTENZIALE ; IL PRIMO FATTORE , IN QUANTO CONSENTE DI VALUTARE LA COMPETITIVITA DEI CONCORRENTI DELL ' IMPRESA , IL SECONDO E IL TERZO IN QUANTO RAPPRESENTANO , DI PER SE , VANTAGGI TECNICI E COMMERCIALI , IL QUARTO POICHE E IL RISULTATO DELL ' ESISTENZA DI OSTACOLI PER L ' ENTRATA SUL MERCATO DI NUOVI CONCORRENTI ;

PER QUANTO RIGUARDA L ' ESISTENZA O L ' INESISTENZA DI UNA CONCORRENZA POTENZIALE , SI DEVE TUTTAVIA OSSERVARE CHE , SE E ESATTO CHE , DATA L ' ENTITA DEGLI INVESTIMENTI NECESSARI - E CIO VALE PER TUTTI I GRUPPI DI VITAMINE IN QUESTIONE - LA CAPACITA DEGLI STABILIMENTI SI DETERMINA IN BASE ALL ' ESPANSIONE PREVISTA PER UN LUNGO PERIODO , COSICCHE L ' ACCESSO AL MERCATO E DIFFICOLTOSO PER I NUOVI PRODUTTORI , SI DEVE ANCHE TENER CONTO DELLA CIRCOSTANZA CHE L ' ESISTENZA DI RILEVANTI CAPACITA PRODUTTIVE INUTILIZZATE CREA , TRA I PRODUTTORI GIA INTRODOTTI , UNA SITUAZIONE DI CONCORRENZA POTENZIALE ;

TUTTAVIA , SOTTO QUESTO ASPETTO LA ROCHE SI TROVA IN UNA POSIZIONE PRIVILEGIATA IN QUANTO , COME ESSA STESSA RICONOSCE , LA SUA CAPACITA PRODUTTIVA BASTAVA DA SOLA , NEL PERIODO CUI SI RIFERISCE LA DECISIONE IMPUGNATA , A FAR FRONTE ALLA DOMANDA MONDIALE , SENZA CHE , TUTTAVIA , QUESTA ECCEDENZA DI CAPACITA L ' ABBIA POSTA IN UNA SITUAZIONE ECONOMICAMENTE O FINANZIARIAMENTE DIFFICILE .

49E DUNQUE ALLA LUCE DELLE CONSIDERAZIONI SUESPOSTE CHE SI DEVONO VALUTARE LE QUOTE DETENUTE DALLA ROCHE IN CIASCUNO DEI MERCATI DI CUI TRATTASI , E - IN VIA COMPLEMENTARE - GLI INDIZI CHE , COMBINATI CON LE QUOTE DI MERCATO , CONSENTANO DI ACCERTARE L ' EVENTUALE ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE ;

INFINE , SARA PURE OPPORTUNO STABILIRE SE GLI ARGOMENTI CHE LA ROCHE ADDUCE QUANTO AL SIGNIFICATO DEL SUO COMPORTAMENTO SUL MERCATO , ESSENZIALMENTE PER QUEL CHE RIGUARDA I PREZZI , SIANO ATTI A MODIFICARE LE CONCLUSIONI CHE POTREBBERO TRARSI DALL ' ESAME DELLE QUOTE DI MERCATO E DEGLI ALTRI INDIZI PRESI IN CONSIDERAZIONE .

SEZIONE 4 : APPLICAZIONE AI VARI GRUPPI DI VITAMINE DEI CRITERI PERTINENTI

A ) PER QUEL CHE RIGUARDA IL GRUPPO DELLE VITAMINE A

50LE PARTI CONCORDANO SUL PUNTO CHE LA QUOTA DI MERCATO DELLA ROCHE NELL ' AREA COMUNITARIA PUO STIMARSI NEL 47 % SIA IN VALORE SIA IN QUANTITA ;

SECONDO I DATI FORNITI DALLA COMMISSIONE , E NON CONTESTATI DALLA ROCHE , LE QUOTE DEGLI ALTRI PRODUTTORI , NEL 1974 , POSSONO STIMARSI NEL 27 % , 18 % , 7 % E 1 % ;

51DATO CHE IL MERCATO DI CUI TRATTASI POSSIEDE QUINDI LE CARATTERISTICHE DI UN MERCATO OLIGOPOLISTICO RISTRETTO , NEL QUALE LA CONCORRENZA E GIA DI PER SE INDEBOLITA , LA QUOTA DELLA ROCHE , PARI A QUELLE SOMMATE DELLE SUE DUE PRINCIPALI CONCORRENTI , DIMOSTRA CHE ESSA DISPONE DI UNA LIBERTA D ' AZIONE PARTICOLARE NEL DETERMINARE IL SUO ATTEGGIAMENTO NEI CONFRONTI DELLA CONCORRENZA ;

IL FATTO CHE , DAL MOMENTO CHE LA ROCHE HA AL SUO ATTIVO MOLTE SCOPERTE ED E TITOLARE DI SVARIATI BREVETTI RELATIVI ALLA VITAMINA A , ESSA DISPONGA DI UN VANTAGGIO TECNOLOGICO RISPETTO AI SUOI CONCORRENTI , ANCHE DOPO LA SCADENZA DI DETTI BREVETTI , COSTITUISCE UN INDIZIO COMPLEMENTARE DEL FATTO CHE ESSA GODE DI UNA POSIZIONE DOMINANTE ;

LO STESSO VALE , COME SI E DETTO SOPRA , PER L ' INSUSSISTENZA DI CONCORRENZA POTENZIALE DI NUOVE IMPRESE , MENTRE QUELLA CONSEGUENTE ALL ' ECCESSO DI CAPACITA PRODUTTIVA PRESSO LE IMPRESE ESISTENTI SI RISOLVEVA PIUTTOSTO A FAVORE DELLA ROCHE , COME RISULTA DA UN ESTRATTO DEL MANAGEMENT INFORMATION DELLA META D ' AGOSTO 1971 , SECONDO CUI ' ALTHOUGH BASF WILL CONTINUE TO INTENSIFY ITS ACTIVITIES , WE EXPECT TO ACHIEVE A FURTHER STEADY INCREASE OF OUR TURNOVER . HOWEVER , THE PRESENT OVERCAPACITY OF PRODUCTION IS SUCH , THAT A FIRMING OF PRICES CANNOT BE EXPECTED FOR THE NEXT FEW YEARS . SUCH A DEVELOPMENT WOULD , OF COURSE , BE ACCELERATED IF ONE OF OUR SMALLER COMPETITORS CEASED PRODUCTION ' ;

52E QUINDI A RAGION VEDUTA CHE LA COMMISSIONE HA DICHIARATO CHE LA RICORRENTE FRUIVA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE SUL MERCATO DELLE VITAMINE A ;

IL FATTO CHE LA ROCHE DOVESSE RIFORNIRSI , PER ALCUNE MATERIE PRIME IMPIEGATE NELLA PRODUZIONE DI VITAMINE DEL GRUPPO A , PRESSO UN ' IMPRESA DELL ' INDUSTRIA CHIMICA CHE PRODUCEVA PURE VITAMINE A E CHE ERA QUINDI SUA CONCORRENTE , NON E ATTO A MODIFICARE LE CONCLUSIONI DELLA COMMISSIONE GIACCHE LA ROCHE NON HA MAI SOSTENUTO DI AVER INCONTRATO DIFFICOLTA DI QUALSIASI GENERE , NE PER QUEL CHE RIGUARDA IL RITMO DEI SUOI APPROVVIGIONAMENTI , NE PER QUEL CHE RIGUARDA I PREZZI .

B ) PER QUANTO RIGUARDA IL GRUPPO DI VITAMINE B2

53NELLA DECISIONE IMPUGNATA , LA COMMISSIONE AVEVA STIMATO LA QUOTA DI MERCATO DELLA ROCHE NELL ' 86 % ;

NEL DOCUMENTO REDATTO IN COMUNE , DURANTE LA FASE SCRITTA , LA COMMISSIONE HA RESO NOTI GLI ELEMENTI DI BASE ASSUNTI PER CALCOLARE LE QUOTE DI MERCATO DELLA ROCHE , SIA COME VALORE SIA COME QUANTITA , E RISULTA INOLTRE , DALLE TABELLE CHE ESSA PRODUCE , CHE TUTTE LE IMPORTAZIONI DI VITAMINE NEL MERCATO COMUNE , STATISTICAMENTE RECENSITE , SONO STATE PRESE IN CONSIDERAZIONE ;

IN BASE A QUESTI DATI , ESSA GIUNGE A QUESTE CONCLUSIONI :

54LA ROCHE SI LIMITA IN SOSTANZA AD AFFERMARE CHE , ' DAL MOMENTO CHE I DATI RELATIVI ALLA CONCORRENZA CONSISTONO IN SEMPLICI STIME , ESSA NON E IN GRADO DI FORNIRE LA PROVA CONTRARIA ' ; PERO SOSTIENE CHE LA SUA QUOTA SUL MERCATO MONDIALE E MOLTO INFERIORE E CHE QUELLA SUL MERCATO COMUNE NON SUPERA IL 50 % ;

PER GIUSTIFICARE QUEST ' ULTIMA STIMA RISPETTO A QUELLA DELLA COMMISSIONE , ESSA DICHIARA CHE , ' SE SI AGGIUNGONO A QUESTE CIFRE LE CAPACITA DI FERMENTAZIONE , SPECIE NEGLI STATI UNITI D ' AMERICA , DI 200-300 TONNELLATE ANNUE , CHE SONO STATE POSTE FUORI SERVIZIO ALL ' INIZIO DEL 1970 , MA CHE POSSONO VENIR RIATTIVATE IN QUALUNQUE MOMENTO , LA QUOTA SI RIDUCE A CIRCA IL 50 % SOLTANTO ' , FACENDO COSI VALERE - SENZA FORNIRE ALTRI PARTICOLARI - SIA L ' ESISTENZA DI UNA CONCORRENZA POTENZIALE , SIA LA DIMINUZIONE DELLA PROPRIA CAPACITA PRODUTTIVA NEGLI STATI UNITI ;

55SE LA PRIMA IPOTESI SI RIVELASSE ESATTA , VI SAREBBE DI CHE PENSARE CHE , DOPO IL 1970 , ALCUNI CONCORRENTI DELLA ROCHE SONO STATI IN PARTE ELIMINATI DAL MERCATO ;

PUR VOLENDO AMMETTERE , COSA CHE NON E STATA PRECISATA , CHE SI SIA FATTA ALLUSIONE ALLA CHIUSURA DELLE CAPACITA PRODUTTIVE APPARTENENTI ALLA ROCHE , DETTA CIRCOSTANZA NON POTREBBE VENIR INVOCATA PER CONTESTARE I CALCOLI DELLA COMMISSIONE , SINCHE NON VENGA DIMOSTRATO CHE CHIUSURE DI CAPACITA ANALOGHE NON SI SONO VERIFICATE PRESSO I CONCORRENTI E , COMUNQUE , CHE ESSE HANNO PROVOCATO INEVITABILMENTE LA RIDUZIONE DELLE QUOTE DI MERCATO DELLA ROCHE SUL MERCATO COMUNE , PIUTTOSTO CHE LA RAZIONALIZZAZIONE DELLA PRODUZIONE ;

INOLTRE , L ' ESISTENZA DI ECCEDENZE DI CAPACITA PRODUTTIVA , BENCHE POSSA EVENTUALMENTE COSTITUIRE UN FATTORE DI CONCORRENZA POTENZIALE TALE DA INFLUIRE SULL ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE - PUR SE SI E ACCERTATO SOPRA CHE QUESTA IPOTESI NON SI E VERIFICATA PER LA ROCHE DURANTE IL PERIODO PRESO IN CONSIDERAZIONE - NON PUO INFLUENZARE LA STIMA DI QUOTE DI MERCATO EFFETTIVAMENTE CONQUISTATE ;

56COSI STANDO LE COSE , I CALCOLI RETTIFICATI DELLA COMMISSIONE , CHE PERALTRO OFFRONO SUFFICIENTI GARANZIE DI SERIETA PER POTER VENIRE ACCETTATI , NON POSSONO VENIR MESSI IN DUBBIO DALLE OBIEZIONI DI CUI SOPRA , E LE QUOTE DI MERCATO CHE ESSI METTONO IN LUCE SONO TALMENTE COSPICUE DA DIMOSTRARE DA SOLE L ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE .

C ) PER QUEL CHE RIGUARDA IL GRUPPO DI VITAMINE B3 ( ACIDO PANTOTENICO )

57LA COMMISSIONE HA AMMESSO L ' OPPORTUNITA DI CORREGGERE LE CIFRE INDICATE NELLA DECISIONE IMPUGNATA E LE DUE PARTI SONO CONCORDI NELLO STIMARE LE QUOTE DI MERCATO COME SEGUE :

58QUOTE DELL ' ENTITA INDICATA , IN QUANTITA O IN VALORE , COMPLETATE DALL ' INDICAZIONE , NEL DOCUMENTO REDATTO IN COMUNE DALLE PARTI , CHE I DATI RELATIVI AL 1971 ERANO ANCORA INFERIORI DEL 6 % A QUELLI DEL 1972 , NON COSTITUISCONO UN INDIZIO SUFFICIENTE , DI PER SE , A PROVARE L ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE PER LA MAGGIOR PARTE DEL PERIODO DI CUI LA COMMISSIONE HA TENUTO CONTO ;

AL CONTRARIO , E EMERSO CHE LA RETTIFICA CUI QUESTA HA DOVUTO PROCEDERE ERA DOVUTA AL FATTO CHE ESSA AVEVA OMESSO DI TENER CONTO DELLE IMPORTAZIONI EFFETTUATE DA UN CONCORRENTE GIAPPONESE CHE , DAL CANTO SUO , NEL 1973 DETENEVA IL 30 % DEL MERCATO ;

D ' ALTRA PARTE , LA COMMISSIONE NON HA INDICATO , PER QUESTO MERCATO IN PARTICOLARE , QUALI SIANO GLI INDIZI COMPLEMENTARI CHE UNITAMENTE ALLA QUOTA DI MERCATO RETTIFICATA , SAREBBERO ATTI A PROVARE COMUNQUE L ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE ;

SE NE DEVE CONCLUDERE CHE NON E SUFFICIENTEMENTE PROVATA , NEI CONFRONTI DELLA ROCHE , L ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE PER QUEL CHE RIGUARDA LE VITAMINE B3 NEL PERIODO DI CUI TRATTASI .

D ) PER QUEL CHE RIGUARDA IL GRUPPO DELLE VITAMINE B6

59LA COMMISSIONE AVEVA STIMATO LA QUOTA DI MERCATO DELLA ROCHE NEL 95 % , MENTRE LA ROCHE , CHE NON HA PRODOTTO DATI PER QUEL CHE RIGUARDA IL MERCATO COMUNE , AMMETTE , PER QUANTO RIGUARDA IL MERCATO MONDIALE , UNA QUOTA DI MERCATO AGGIRANTESI SUL 60-70 % ;

DOPO AVER RAFFRONTATO I LORO DATI RISPETTIVI ( DOCUMENTO COMUNE , ALLEGATI 1/E E 2/G ), LE PARTI NON SONO RIUSCITE A CONCORDARE UNA STIMA COMUNE E LA COMMISSIONE HA MODIFICATO LA PROPRIA PROPONENDO LE SEGUENTI CIFRE :

60OSSERVATO CHE , DATO CHE LE VITAMINE DEI GRUPPI B6 E H RIENTRANO NELLA STESSA VOCE DOGANALE , LE QUOTE , QUANTOMENO ESPRESSE IN VALORE , COMPRENDONO I DUE GRUPPI B6 E H ; LA ROCHE NON HA TUTTAVIA CONTESTATO CHE QUESTA CIRCOSTANZA NON E ATTA A MODIFICARE GLI ORDINI DI GRANDEZZA CHE NE RISULTANO ; ESSA SOSTIENE , SENZA DARE MAGGIORI SPIEGAZIONI , CHE QUESTA STIMA VA RIDOTTA DI ALMENO IL 20 % ; TUTTAVIA - PUR ACCETTANDO SENZA RISERVE QUESTA OBIEZIONE - LE QUOTE DELLA ROCHE HANNO PUR SEMPRE UN ' ENTITA TALE DA DIMOSTRARE L ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE ;

CIO E ANCOR PIU VERO IN QUANTO , NEL PERIODO DI CUI TRATTASI , LE QUOTE DEI QUATTRO CONCORRENTI IMMEDIATI DELLA ROCHE ERANO INFERIORI AL 10 % ED ALCUNE DI ESSE CON TUTTA PROBABILITA NON RAGGIUNGEVANO IL 5 % .

E ) PER QUEL CHE RIGUARDA IL GRUPPO DELLE VITAMINE C

61NELLA DECISIONE IMPUGNATA LA COMMISSIONE AVEVA STIMATO LA QUOTA DI MERCATO DELLA ROCHE PARI AL 68 % , MENTRE LA ROCHE , IN CORSO DI CAUSA , HA PROPOSTO LA QUOTA DEL 50 % ;

DOPO ESSERSI CONCERTATE , LE PARTI HANNO CONCORDATO LE SEGUENTI QUOTE DI MERCATO , NELL ' IPOTESI IN CUI SI CONSIDERI SOLO IL MERCATO DELLE VITAMINE :

62SECONDO LA ROCHE , QUESTA STIMA VA CORRETTA NEL SENSO CHE IL MERCATO INTERESSATO DEVE ANCHE COMPRENDERE I PRODOTTI CHE FANNO CONCORRENZA ALLE VITAMINE C PER QUEL CHE RIGUARDA GLI IMPIEGHI TECNOLOGICI ; IN QUESTO CASO LA SUA QUOTA DI MERCATO NON SUPEREREBBE IL 47 % ;

63POICHE LE CONSIDERAZIONI ESPOSTE SOPRA CIRCA LA DELIMITAZIONE DEL MERCATO IN QUESTIONE PER LE VITAMINE DESTINATE AD IMPIEGHI SIA BIO-NUTRITIVI SIA TECNOLOGICI SI SONO RISOLTE NELLA REIEZIONE DELLA TESI SOSTENUTA DALLA ROCHE , LE QUOTE DI MERCATO SULLE QUALI LE PARTI HANNO CONCORDATO , PER QUEL CHE RIGUARDA IL MERCATO DELLE VITAMINE C IN SE E PER SE , VANNO ACCETTATE E DIMOSTRANO L ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE ;

ANCORA PER QUEL CHE RIGUARDA DETTO MERCATO - SUL QUALE PERALTRO NEL 1971 VI ERA UNA SITUAZIONE DI PENURIA - LO SCARTO TRA LE QUOTE DELLA ROCHE ( 64,8 % ) E QUELLE DEI SUOI CONCORRENTI IMMEDIATI ( 14,8 E 6,3 % ) ERA TALE DA CONFERMARE LE CONCLUSIONI CUI E PERVENUTA LA COMMISSIONE .

F ) PER QUEL CHE RIGUARDA IL GRUPPO DI VITAMINE E

64NELLA DECISIONE IMPUGNATA , LA COMMISSIONE AVEVA STIMATO LA QUOTA DI MERCATO DELLA ROCHE , PER QUEL CHE RIGUARDA LE VITAMINE E , NEL 70 % MENTRE , IN CORSO DI CAUSA , LA ROCHE HA PROPOSTO LA PERCENTUALE DEL 40 % ;

DOPO ESSERSI CONCERTATE , LE PARTI HANNO CONCORDATO , NEL DOCUMENTO COMUNE , DI STIMARE COME SEGUE LE QUOTE DI MERCATO , NELL ' IPOTESI IN CUI SI DEBBA TENER CONTO SOLO DEL MERCATO DELLE VITAMINE E :

SECONDO LA STIMA DELLA ROCHE , LA SUA QUOTA , PER GLI ANNI 1970 E 1971 , VA ULTERIORMENTE RIDOTTA DEL 7 % RISPETTO A QUELLA DEL 1972 ;

65SECONDO LA ROCHE , E PER GLI STESSI MOTIVI ACCAMPATI A PROPOSITO DELLA VITAMINA C , IL MERCATO DI CUI TRATTASI DEVE PURE COMPRENDERE I PRODOTTI CHE FANNO CONCORRENZA ALLE VITAMINE E PER QUEL CHE RIGUARDA GLI IMPIEGHI TECNOLOGICI ED ESSA SOSTIENE CHE IN QUESTO CASO LA SUA QUOTA DI MERCATO , PER IL 1974 , NON SUPERA IL 40 % ;

66DATO CHE IL PUNTO DI VISTA DELLA ROCHE , PER QUANTO RIGUARDA LA DELIMITAZIONE DEL MERCATO DI CUI TRATTASI , E STATO RESPINTO PER LE RAGIONI SUMMENZIONATE , E OPPORTUNO PRENDERE IN CONSIDERAZIONE LE QUOTE DI MERCATO SULLE QUALI LE PARTI HANNO CONCORDATO ;

L ' ENTITA DI DETTE QUOTE , GIA DI PER SE NOTEVOLE , E RAFFORZATA DAL FATTO CHE QUELLE DETENUTE DALLE CONCORRENTI DELLA ROCHE VANNO STIMATE , DOPO LA CORREZIONE DI CUI SI E DETTO SOPRA , PER IL 1974 E IN VALORE , NEL 16 % , 6 % E 1 % PER GLI ALTRI PRODUTTORI E NEL 19 % PER UNO O PIU IMPORTATORI , GENERALMENTE IMPRESE COMMERCIALI CHE OPERANO IMPORTANDO DA PAESI TERZI ;

LA SITUAZIONE COSI RISULTANTE RISPONDE , IN MODO ANCOR PIU CARATTERISTICO CHE PER LE VITAMINE A , AL PROTOTIPO DI UN MERCATO OLIGOPOLISTICO RISTRETTO , NEL QUALE LA QUOTA DELLA ROCHE E DI MOLTO SUPERIORE A QUELLA SOMMATA DEI DUE CONCORRENTI PIU VICINI ;

GIUSTAMENTE , QUINDI , LA COMMISSIONE HA ACCERTATO L ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE SU QUESTO MERCATO .

G ) PER QUEL CHE RIGUARDA IL GRUPPO DELLE VITAMINE H

67LA RICORRENTE HA AMMESSO DI AVER DETENUTO IL 100 % DI DETTO MERCATO E , DURANTE IL PERIODO CONSIDERATO , LA SUA QUOTA ERA ANCORA DEL 93 % SICCHE ESSA SI TROVA , DI FATTO , IN POSIZIONE DI MONOPOLIO .

H ) CONCLUSIONE COMPLESSIVA

68RISULTA DALLE CONSIDERAZIONI CHE PRECEDONO CHE SUSSISTEVANO I FATTORI DI UNA POSIZIONE DOMINANTE PER QUANTO RIGUARDA I GRUPPI DI VITAMINE A , B2 , B6 , C , E ED H , MENTRE NON E STATA DIMOSTRATA L ' ESISTENZA DI DETTA POSIZIONE PER QUEL CHE RIGUARDA LE VITAMINE B3 .

SEZIONE 5 : DEL COMPORTAMENTO DELLA RICORRENTE SUL MERCATO

69SI DEVE PERO STABILIRE SE LE CONCLUSIONI DI CUI SOPRA NON SIANO SMENTITE DAL COMPORTAMENTO DELLA RICORRENTE SUI MERCATI DI CUI TRATTASI , COMPORTAMENTO CHE , A SUO DIRE , DIMOSTRA NON SOLO L ' ESISTENZA DI UNA VIVACE CONCORRENZA , MA PURE LA PRESSIONE CHE DETTA CONCORRENZA HA ESERCITATO SU DI ESSA ;

A QUESTO PROPOSITO ESSA INVOCA IN PARTICOLARE IL FATTO CHE I PREZZI DEI VARI GRUPPI DI VITAMINE SONO COSTANTEMENTE SCESI , NONCHE LA DIMINUZIONE DELLE SUE QUOTE DI MERCATO IN ALCUNI STATI MEMBRI ;

ESSA SI RICHIAMA PURE ALLE INDICAZIONI CONTENUTE IN VARI DOCUMENTI INTERNI , SPECIE NEL ' MANAGEMENT INFORMATION ' E NEL ' MARKETING NEWS ' , CHE ESSA PUBBLICA REGOLARMENTE E CHE CONTENGONO UN ESAME DELLA SITUAZIONE DEL MERCATO DI CIASCUN GRUPPO DI VITAMINE , NONCHE ALLA DOCUMENTAZIONE RELATIVA ALL ' ' EUROPEAN BULK MANAGERS MEETING ' , ORGANIZZATO DALLA ROCHE A BASILEA NELL ' OTTOBRE 1972 .

70LA CORTE HA GIA AFFERMATO , SPECIE NELLA SUA SENTENZA 14 FEBBRAIO 1978 ( UNITED BRANDS , CAUSA 27/76 , RACC . 1978 , PAG . 207 ), CHE L ' ESISTENZA DELLA CONCORRENZA , ANCHE VIVACE , SU UN DETERMINATO MERCATO , NON ESCLUDE L ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE SULLO STESSO MERCATO GIACCHE SIFFATTA POSIZIONE E CARATTERIZZATA ESSENZIALMENTE DALLA POSSIBILITA DI AGIRE SENZA DOVER TENERE CONTO , NELLA PROPRIA POLITICA DI MERCATO , DI DETTA CONCORRENZA E SENZA , PER QUESTO , SUBIRE CONSEGUENZE PREGIUDIZIEVOLI .

71TUTTAVIA , IL FATTO CHE UN ' IMPRESA DEBBA RIDURRE I SUOI PREZZI A CAUSA DI UN ' INIZIATIVA ANALOGA DEI CONCORRENTI E IN GENERE INCOMPATIBILE CON L ' INDIPENDENZA DI COMPORTAMENTO CARATTERISTICA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE ;

IN ALLEGATO ALL ' ATTO INTRODUTTIVO , LA RICORRENTE HA PRODOTTO UNA SERIE DI GRAFICI CHE CONTENGONO DUE INDICI DIVERSI , UNO RELATIVO ALLE RIDUZIONI DI PREZZO E L ' ALTRO RELATIVO AGLI AUMENTI DI PRODUZIONE DEI VARI GRUPPI DI VITAMINE DELLA ROCHE SUL MERCATO MONDIALE IN UN PERIODO CHE VA , A SECONDA DEI CASI , DAL 1940 AL 1954 , FINO A TUTTO IL 1974 ;

72SI DEVE PERO OSSERVARE CHE DETTI GRAFICI RIGUARDANO IL MERCATO MONDIALE E LA ROCHE , CHE HA ESSA STESSA RIPETUTAMENTE SOTTOLINEATO LE DIFFERENZE NELL ' ANDAMENTO DEI PREZZI DA UNO STATO MEMBRO ALL ' ALTRO , NON PUO PERCIO SOSTENERE CHE LE VARIAZIONI SUL MERCATO MONDIALE SONO NECESSARIAMENTE RAPPRESENTATIVE DELL ' ANDAMENTO DEI PREZZI NELLA COMUNITA ;

PUR VOLENDO AMMETTERE CHE L ' ANDAMENTO DEI PREZZI , VISTO SU SCALA MONDIALE , POSSA RITENERSI RISPECCHIARE LA TENDENZA GENERALE DEI PREZZI SUL MERCATO COMUNE , L ' ESAME DEI GRAFICI METTE TUTTAVIA IN LUCE CHE , IN AMPIA MISURA , I PREZZI DEI VARI GRUPPI DI VITAMINE SONO SCESI NOTEVOLMENTE , FINCHE LA PRODUZIONE PROGREDIVA SOLO LENTAMENTE , E CHE QUESTO CALO E MOLTO DIMINUITO E GLI E ANZI SUBENTRATA UNA GRANDE STABILITA A DECORRERE DAL MOMENTO IN CUI , PER CIASCUN GRUPPO DI VITAMINE , LA PRODUZIONE HA REGISTRATO UN FORTE AUMENTO E CIOE : DAL 1964 PER LE VITAMINE A ; 1956 PER B2 ; 1966 PER B6 ; 1958 PER C ; 1960 PER B3 ; 1965 PER E , MENTRE PER LE VITAMINE H ( BIOTINA ) LA CURVA DEI PREZZI , STABILE FINO AL 1970 , DIMINUISCE LEGGERMENTE DA QUESTO MOMENTO , IN COINCIDENZA CON L ' AUMENTO DELLA PRODUZIONE ;

QUESTI DATI INDICANO CHE VI E CORRELAZIONE TRA I PREZZI , DA UNA PARTE , E IL VOLUME DELLA PRODUZIONE E I COSTI , DALL ' ALTRA , PIUTTOSTO CHE TRA I PREZZI E LA PRESSIONE DELLA CONCORRENZA .

73RISPONDENDO ALLE DONANDE FATTELE DALLA CORTE , LA ROCHE HA PRODOTTO VARIE TABELLE ( DOCUMENTO COMUNE , ALL . 4 , A-I ) CHE INDICANO LE VARIZIONI DEI PREZZI DELLA VITAMINA CHE LA ROCHE RITIENE LA PIU RAPPRESENTATIVA IN CIASCUN GRUPPO , TRA IL 1970 E IL 1976 , PER CIASCUNO STATO MEMBRO NONCHE I PREZZI MEDI , CALCOLATI IN BASE AI PREZZI SUI MERCATI NAZIONALI , PER IL COMPLESSO DELLA COMUNITA ;

74DETTE TABELLE RIVELANO EFFETTIVAMENTE OSCILLAZIONI DI PREZZO NON TRASCURABILI , SIA IN RIALZO SIA IN RIBASSO ;

TUTTAVIA DETTE OSCILLAZIONI DIFFERISCONO NOTEVOLMENTE PER LO STESSO PRODOTTO NELLO STESSO PERIODO NEI VARI STATI MEMBRI , IL CHE DIMOSTRA L ' ISOLAMENTO DEI MERCATI E POTREBBE FAR PENSARE CHE SI SEGUISSE UNA CORRISPONDENTE POLITICA DEI PREZZI ;

COLPISCE IL FATTO CHE , PER LA VITAMINA H ( BIOTINA ), PER LA QUALE LA ROCHE RICONOSCE DI AVER AVUTO UNA QUOTA DI MERCATO PARI AL 100 % NEL 1970 E AL 93 % NEL 1974 , VI SIANO STATE - COME RISULTA DALL ' ALL . 4 DEL DOCUMENTO STESO IN COMUNE - PURE NOTEVOLI DIMINUZIONI DI PREZZI I QUALI , ESPRESSI IN FRANCHI SVIZZERI E IN VALORI MEDI , PASSANO , PER L ' INTERO MERCATO COMUNE , DA 40,54 FR . SV . NEL 1970 A 30,72 FR . SV . NEL 1973 E A 29,85 FR . SV . NEL 1974 , RIDUZIONI CHE , PER UNA DITTA CHE DETIENE DAL 100 % AL 93 % DEL MERCATO , NON POSSONO ATTRIBUIRSI ALLA PRESSIONE CONCORRENZIALE , MA SONO PIUTTOSTO EFFETTO DI UNA POLITICA DI PREZZI SCIENTEMENTE E LIBERAMENTE PRESCELTA E CHE , COMUNQUE , NON CONTRADDICONO L ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE ;

75QUESTO RILIEVO E AMPIAMENTE CONFERMATO DAI VARI DOCUMENTI INTERNI DI CUI SOPRA ;

PER QUEL CHE RIGUARDA IN PARTICOLARE LA VITAMINA H ( BIOTINA ), IL ' MANAGEMENT INFORMATION ' DELL ' 8 SETTEMBRE 1972 RIVELA CHE UN PRIMO CONCORRENTE - LA DITTA SUMITOMO - IL QUALE AVEVA INTRAPRESO LA PRODUZIONE DI BIOTINA ALLA FINE DEL 1971 , AVEVA PREFERITO VENDERE PARTE DELLA SUA PRODUZIONE ALLA ROCHE E SMALTIRE IL RESTO NEGLI STATI UNITI E CHE , IN PREVISIONE DELL ' AVVENTO DI UN ALTRO PRODUTTORE , NEL 1973 , LA ROCHE AVEVA DECISO DI PREMUNIRSI , ABBANDONANDO LA SUA ' INFLEXIBLE PRICE POLICY AT ONCE ' ;

E PRECISAMENTE NEL 1973 CHE SI REGISTRA UNA RIDUZIONE ELOQUENTE DEL PREZZO DELLA VITAMINA H .

76QUESTI ELEMENTI DIMOSTRANO COME , LUNGI DAL RISENTIRE LA PRESSIONE CONCORRENZIALE , LA ROCHE , GRAZIE ALLA SUA POSIZIONE , SIA IN GRADO DI ADOTTARE UNA POLITICA DI PREZZI DESTINATA A PREVENIRLA ;

INOLTRE , TRA LE ALTRE PRECAUZIONI DA ADOTTARE , LO STESSO MANAGEMENT INFORMATION RACCOMANDA DI STIPULARE CONTRATTI DI FEDELTA ;

77PER QUEL CHE RIGUARDA LE VITAMINE C , SETTORE IN CUI LA QUOTA DI MERCATO DELLA ROCHE TRA IL 1972 E IL 1974 PUO STIMARSI NEL 65 % CIRCA , IL MARKETING NEWS DEL 6 DICEMBRE 1971 DICHIARA CHE , DATA LA PENURIA DI QUESTO PRODOTTO , SI RACCOMANDA AI RAPPRESENTANTI E ALLE FILIALI DELLA ROCHE , IN CONSIDERAZIONE DELLA POLITICA DI MERCATO A LUNGA SCADENZA , ' TO GIVE PREFERENCE TO THE FOOD INDUSTRY , BOTH IN RESPECT OF SUPPLIES AND PRICE ADVANTAGES ' RISPETTO ALL ' INDUSTRIA FARMACEUTICA , CHE DOVRA RIFORNIRSI PARZIALMENTE PRESSO I BROKERS ;

78E VERO CHE CIFRE E DOCUMENTI PRODOTTI METTONO IN LUCE VARIAZIONI DI PREZZO , TALVOLTA NON TRASCURABILI , REGISTRATE SUI MERCATI DELLE VARIE VITAMINE ; TUTTAVIA QUESTE VARIAZIONI APPAIONO IN ALCUNI CASI SENZA RAPPORTO CON L ' ESISTENZA DI UNA CONCORRENZA , MENTRE IN ALTRI CASI E PER LO PIU LA ROCHE CHE - QUANTO MENO - SVOLGE LA FUNZIONE DI PRICE LEADER ;

IL COMPLESSO DEI DOCUMENTI PRODOTTI RIVELA INOLTRE L ' ESISTENZA DI UN ' ORGANIZZAZIONE COMMERCIALE E DI MARKETING DI PRIM ' ORDINE , IN GRADO NON SOLO DI SONDARE SISTEMATICAMENTE I MERCATI , BENSI ANCHE DI CAPTARE IN ANTICIPO QUALSIASI VELLEITA DI EVENTUALI CONCORRENTI DI ENTRARE NEL MERCATO DELL ' UNO O DELL ' ALTRO PRODOTTO , NONCHE IN GRADO NON SOLO DI REAGIRE PRONTAMENTE , MA ANCHE DI PREVENIRE DETTI TENTATIVI CON ADEGUATE INIZIATIVE ;

DAL COMPLESSO DELLE CONSIDERAZIONI SUESPOSTE SI ARGUISCE CHE LE VARIAZIONI DI PREZZO ADDOTTE E REALMENTE ACCERTATE NON DIMOSTRANO L ' ESISTENZA DI UNA PRESSIONE CONCORRENZIALE TALE DA COMPROMETTERE IL RILEVANTE GRADO DI INDIPENDENZA DI CUI GODEVA LA ROCHE NELLA SUA POLITICA DI MERCATO E NON SONO IDONEE AD INFICIARE GLI ACCERTAMENTI DELL ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE SCATURENTI , PER CIASCUN GRUPPO DI VITAMINE , DALLA CONCOMITANZA DELLE QUOTE DI MERCATO E DEGLI ALTRI INDIZI ;

79E DUNQUE FONDATO L ' ACCERTAMENTO DELL ' ESISTENZA DI SIFFATTA POSIZIONE NELLA DECISIONE IMPUGNATA , PER QUEL CHE RIGUARDA I MERCATI DELLE VITAMINE A , B2 , B6 , C , E ED H ;

ERRONEO E INVECE LO STESSO ACCERTAMENTO PER IL MERCATO DELLE VITAMINE B3 .

II - SULLO SFRUTTAMENTO ABUSIVO DI POSIZIONE DOMINANTE

SEZIONE 1 : CONSIDERAZIONI PRELIMINARI

80SECONDO LA DECISIONE IMPUGNATA , LA RICORRENTE HA SFRUTTATO ABUSIVAMENTE LA SUA POSIZIONE DOMINANTE STIPULANDO , CON 22 ACQUIRENTI IMPORTANTI DI VITAMINE , CONTRATTI DI VENDITA - CIRCA 30 ( ALCUNI DEI QUALI PERALTRO COSTITUIVANO SEMPLICEMENTE UNA PROROGA , CON O SENZA MODIFICHE , DI CONTRATTI PRECEDENTI ) - CON I QUALI DETTI ACQUIRENTI S ' IMPEGNAVANO A RIFORNIRSI ESCLUSIVAMENTE PRESSO LA ROCHE PER LA TOTALITA O PER UNA PARTE ESSENZIALE DEL LORO FABBISOGNO DI VITAMINE O DI DETERMINATE VITAMINE ESPRESSAMENTE INDICATE , O CHE LI STIMOLAVANO CON LA PROMESSA DI SCONTI , CHE LA COMMISSIONE DEFINISCE SCONTI DI FEDELTA , A SEGUIRE QUESTA LINEA ;

SECONDO LA COMMISSIONE ( DECISIONE IMPUGNATA NN . 22-24 ), I CONTRATTI D ' ESCLUSIVA O GLI SCONTI DI FEDELTA LITIGIOSI COSTITUISCONO SFRUTTAMENTO ABUSIVO AI SENSI DELL ' ART . 86 DEL TRATTATO , IN PRIMO LUOGO , IN QUANTO FALSANO LA CONCORRENZA TRA PRODUTTORI , PRIVANDO I CLIENTI DELL ' IMPRESA IN POSIZIONE DOMINANTE DI QUALSIASI POSSIBILITA DI SCELTA PER QUEL CHE RIGUARDA LE LORO FONTI DI APPROVVIGIONAMENTO E , IN SECONDO LUOGO , IN QUANTO HANNO L ' EFFETTO DI APPLICARE , NEI CONFRONTI DELLE CONTROPARTI CONTRATTUALI , CONDIZIONI DIVERSE PER PRESTAZIONI EQUIVALENTI , PENALIZZANDOLE QUINDI SOTTO IL PROFILO CONCORRENZIALE , IN QUANTO LA ROCHE PRATICA A DUE ACQUIRENTI DUE PREZZI DIVERSI PER L ' IDENTICA QUANTITA DELLO STESSO PRODOTTO A SECONDA CHE ESSI ACCONDISCENDANO O NO A RINUNCIARE A RIFORNIRSI PRESSO I CONCORRENTI .

81I CONTRATTI DI CUI TRATTASI RIGUARDANO VENDITE DI VITAMINE DI UNO O PIU GRUPPI PER I QUALI E STATA ACCERTATA L ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE , AD ACQUIRENTI CHE , NEL MERCATO COMUNE , HANNO AZIENDE CUI DETTE VITAMINE SONO DESTINATE , IN TUTTO O IN PARTE ;

QUESTI CONTRATTI POSSONO VENIR CLASSIFICATI COME SEGUE E IN PROSIEGUO SARANNO DESIGNATI CON IL NOME DELL ' ACQUIRENTE :

1 . AFICO/NESTLE : UN CONTRATTO ANNUALE DAL 1* GENNAIO 1968 , TACITAMENTE PROROGABILE ;

2 . AMERICAN CYANAMID : UN CONTRATTO ANNUALE DAL 1* GENNAIO 1971 , TACITAMENTE PROROGABILE ;

3 . ANIMEDICA : DUE CONTRATTI , UNO MULTINAZIONALE , DEL 12 GENNAIO 1973 , L ' ALTRO RIGUARDANTE LE FORNITURE NELLA REPUBBLICA FEDERALE DI GERMANIA , DEL 9 MAGGIO 1972 , ENTRAMBI ANNUALI E TACITAMENTE PROROGABILI ;

4 . BEECHAM : TRE ACCORDI SUCCESSIVI DEL 1* APRILE 1972 , 1* APRILE 1973 E 31 DICEMBRE 1973 , RELATIVI AI PERIODI 1 . 4 . 72-31 . 3 . 73 , 1 . 4 . 73-31 . 12 . 73 E ALL ' ANNO 1974 , RISPETTIVAMENTE ;

5 . CAPSUGEL/PARKE DAVIS : UN CONTRATTO DEL 22 MARZO 1967 , DECORRENTE DAL 15 MARZO 1967 ;

6 . DAWE ' S : UN CONTRATTO DECORRENTE DAL 1* AGOSTO 1971 , SENZA SPECIFICAZIONE DI DURATA ;

7 . GUYOMARC ' H : UN CONTRATTO ANNUALE DECORRENTE DAL 1* MAGGIO 1972 , TACITAMENTE PROROGABILE ;

8 . ISAAC SPENCER : DUE CONTRATTI , IL PRIMO PER IL PERIODO 1* LUGLIO-31 DICEMBRE 1973 , IL SECONDO PER IL 1974 ;

9 . MERCK : TRE CONTRATTI , IL PRIMO DEL 3 MARZO 1972 , RELATIVO ALLE VITAMINE A , STIPULATO PER 5 ANNI E PROROGABILE TACITAMENTE CON SCADENZE BIENNALI ; IL SECONDO , DEL 3 MARZO 1972 , RIGUARDANTE LE VITAMINE E E CONTENENTE UNA CLAUSOLA QUASI IDENTICA AL PRECEDENTE QUANTO ALLA DURATA ; IL TERZO , DEL 5 LUGLIO 1971 , RELATIVO ALLA VITAMINA B6 , CON SCADENZA IL 31 DICEMBRE 1976 , PROROGABILE TACITAMENTE CON SCADENZE BIENNALI ;

10 . NITROVIT/IMPERIAL FOODS : DUE CONTRATTI , UNO DEL 22 DICEMBRE 1972 , L ' ALTRO DELL ' 11 GENNAIO 1974 , ENTRAMBI CON VALIDITA ANNUALE ;

11 . ORGANON : UN CONTRATTO DEL 15 APRILE 1970 , MODIFICATO IL 10 OTTOBRE 1974 , CON SCADENZA ANNUALE , TACITAMENTE PROROGABILE ;

12 . PAULS AND WHITES : TRE CONTRATTI DEL 2 MARZO 1972 , DEL 16 LUGLIO 1973 E DEL 22 GENNAIO 1974 , RELATIVI AI PERIODI 1 . 4 . 72-31 . 3 . 73 , 1 . 4 . 73-31 . 12 . 73 E AL 1974 , RISPETTIVAMENTE ;

13 . PROTECTOR : UN CONTRATTO A DECORRERE DAL 1* LUGLIO 1968 , PROROGATO DI FATTO DI ANNO IN ANNO , IN OGNI CASO A TUTTO IL 1972 ;

14 . PROVIMI : UN CONTRATTO DEL 30 SETTEMBRE 1972 , DI DURATA NON CONVENUTA , MODIFICATO IL 27 NOVEMBRE 1974 ;

15 . RADAR : UN CONTRATTO DEL 23 FEBBRAIO 1971 , RELATIVO AL 1971 E FACENTE RICHIAMO AD UN ACCORDO ANALOGO STIPULATO NEL 1970 ;

16 . RALSTON PURINA : UN CONTRATTO DEL 19 GENNAIO 1970 , RELATIVO AL 1970 , PROROGATO QUANTO MENO FINO AL 1974 ;

17 . RAMIKAL : UN CONTRATTO DEL 22 AGOSTO 1972 , DECORRENTE DAL 1* GENNAIO 1972 , A TEMPO INDETERMINATO , CHE SOSTITUIVA UN CONTRATTO DEL 1964 ;

18 . SANDOZ : UN CONTRATTO DECORRENTE DAL 1965 , PER UN ANNO CIVILE , PROROGABILE TACITAMENTE OGNI ANNO ;

19 . TROUW : UN CONTRATTO DAL 1* LUGLIO 1971 , DECORRENTE DAL 1* GENNAIO DELLO STESSO ANNO , MODIFICATO IL 27 NOVEMBRE 1972 ;

20 . UNILEVER : TRE CONTRATTI DEL 9 GENNAIO 1974 , I DUE PRIMI RELATIVI ALLE FORNITURE NEL REGNO UNITO , IL PRIMO DI VITAMINE A , TIPO B ), ED IL SECONDO DELLE ALTRE VITAMINE A , MENTRE IL TERZO RIGUARDA FORNITURE DI VITAMINE A SUL CONTINENTE ; TUTTI I TRE CONTRATTI RIGUARDANO GLI ANNI 1974 E 1975 ;

21 . UPJOHN : UN CONTRATTO DECORRENTE DAL 1* NOVEMBRE 1967 , SENZA SPECIFICAZIONI CIRCA LA DURATA ;

22 . WYETH : UN CONTRATTO DECORRENTE DAL 1* GENNAIO 1964 , SENZA SPECIFICAZIONI CIRCA LA DURATA .

SEZIONE 2 : ESAME DEI CONTRATTI LITIGIOSI

82DETTI CONTRATTI , PUR SE REDATTI IN DATE DIVERSE E IN TERMINI NON SEMPRE IDENTICI , PER QUEL CHE RIGUARDA LA PORTATA DELL ' IMPEGNO D ' APPROVVIGIONAMENTO ACCETTATO DALL ' ACQUIRENTE , POSSONO DIVIDERSI IN TRE CATEGORIE ;

83UN CERTO NUMERO DI CONTRATTI IMPLICAVA PER L ' ACQUIRENTE L ' IMPEGNO FORMALE A RIFORNIRSI ESCLUSIVAMENTE PRESSO LA ROCHE :

PER LA CONTINUAZIONE DEI MOTIVI VEDI SOTTO NUMERO : 676J0085.1A ) PER LA TOTALITA O PER LA QUASI-TOTALITA DEL SUO FABBISOGNO DI VITAMINE NON CONFEZIONATE FABBRICATE DALLA ROCHE : AFICO/NESTLE , DAWE ' S , ORGANON , PROVIMI ( SALVO IL 10 % COME ELEMENTO DI RAFFRONTO ), RALSTON PURINA , UPJOHN ( TUTTE LE VITAMINE , SALVO QUATTRO SPECIALITA DELLA VITAMINA A , DESTINATE ALL ' ALIMENTAZIONE ANIMALE , PER LE QUALI LA ROCHE HA CONCESSO ALLA UPJOHN UNA LICENZA DEL SUO MARCHIO INJACOM );

B ) PER LA TOTALITA DEL SUO FABBISOGNO DI ALCUNE VITAMINE ESPRESSAMENTE DESIGNATE : MERCK ( VITAMINE A , B6 , OLTRE ALLE 200 TONNELLATE ANNUALMENTE PRODOTTE DALLA STESSA MERCK , E VITAMINE E );

C ) PER UNA PERCENTUALE , INDICATA NEL CONTRATTO , DEL SUO FABBISOGNO TOTALE ( AMERICAN CYANAMID , ANIMEDICA GERMANIA E ANIMEDICA INTERNATIONAL : 80 % ) O DEL SUO FABBISOGNO PER ALCUNE VITAMINE DESIGNATE ( GUYOMARC ' H : 75 % DEL FABBISOGNO DI VITAMINE A , B , C , E );

D ) OPPURE , INFINE , PER LA ' MAGGIOR PARTE ' ( MAJOR PART , UBERWIEGENDER TEIL ) DEL SUO FABBISOGNO DI VITAMINE O DI DETERMINATE VITAMINE ( BEECHAM , ISAAC SPENCER , NITROVIT , PAULS AND WHITES , RAMIKAL , TROUW );

84ALCUNI CONTRATTI IMPLICAVANO PER L ' ACQUIRENTE L ' IMPEGNO DI ' GIVE PREFERENCE TO ROCHE ' ( WYETH ), O DI DICHIARARE LA SUA INTENZIONE DI APPROVVIGIONARSI ESCLUSIVAMENTE PRESSO ROCHE ( CAPSUGEL/PARKE DAVIS ) O DI RACCOMANDARE ALLE SUE AFFILIATE DI SEGUIRE LA STESSA LINEA ( SANDOZ ), PER IL COMPLESSO DEL FABBISOGNO DI VITAMINE , O PER ALCUNE VITAMINE DETERMINATE ( CAPSUGEL/PARKE DAVIS : A , B1 , B2 , B6 , C , E , H ), OPPURE ANCORA PER UNA DETERMINATA PERCENTUALE DEL FABBISOGNO TOTALE ( PROTECTOR : 80 % );

85INFINE , I CONTRATTI STIPULATI RISPETTIVAMENTE CON LA MERCK E L ' UNILEVER POSSEDEVANO CARATTERISTICHE CHE RENDONO OPPORTUNO L ' ESAME SEPARATO DEGLI IMPEGNI CHE ESSI IMPLICAVANO .

86LA MAGGIOR PARTE DEI CONTRATTI ERANO STIPULATI PER UNA DURATA INDETERMINATA , O PER CONVENZIONE ESPRESSA O MEDIANTE LA CLAUSOLA DELLA PROROGA TACITA , QUINDI E CHIARO CHE CON ESSI SI INTENDEVANO STABILIRE RELAZIONI PLURIENNALI ;

LA GRANDE MAGGIORANZA DEI CONTRATTI E STATA STIPULATA CON DECORRENZA DAL 1970 , ED ERA IN VIGORE PER UNA PARTE O PER TUTTO IL PERIODO 1970-74 .

87TUTTI I CONTRATTI DI CUI SOPRA , SALVO QUELLI CONCLUSI CON L ' UNILEVER , CONTEMPLAVANO LA CONCESSIONE , CON NOMI DIVERSI , DI RIDUZIONI O SCONTI CALCOLATI SUL TOTALE DEGLI ACQUISTI DI VITAMINE - INDIPENDENTEMENTE DAL GRUPPO IN CUI RIENTRAVANO - DURANTE UN PERIODO DETERMINATO , PER LO PIU ANNUALE O SEMESTRALE ;

I CONTRATTI BEECHAM , ISAAC SPENCER , NITROVIT , PAULS AND WHITES , SANDOZ E WYETH AVEVANO LA CARATTERISTICA CHE LA PERCENTUALE DEGLI SCONTI CONTEMPLATI NON ERA FISSA , MA AUMENTAVA - IN GENERALE DALL ' 1 % AL 3 % - A SECONDA DEGLI ACQUISTI ANNUI ;

I CONTRATTI , ECCETTUATI ANIMEDICA INTERNATIONAL , GUYOMARC ' H , MERCK B6 , PROTECTOR E UPJOHN , CONTENEVANO UNA CLAUSOLA , COSIDDETTA ' INGLESE ' , IN BASE ALLA QUALE I CLIENTI POTEVANO FAR VALERE - NEI MODI CHE VEDREMO - DI FRONTE ALLA ROCHE OFFERTE PIU VANTAGGIOSE RICEVUTE DALLA CONCORRENZA , IL CHE FACEVA SI CHE , SE LA ROCHE NON ALLINEAVA I SUOI PREZZI , IL CLIENTE ERA SVINCOLATO , IN QUELLA DETERMINATA TRATTATIVA , DALL ' OBBLIGO DI APPROVVIGIONAMENTO ESCLUSIVO OPPURE , SE QUESTO IMPEGNO FORMALE NON ERA STIPULATO , POTEVA ACQUISTARE DAL CONCORRENTE IN QUESTIONE SENZA PER QUESTO PERDERE , NE NELL ' UNO NE NELL ' ALTRO CASO , IL VANTAGGIO DELLO SCONTO DI CUI SI E DETTO , NE PER GLI ACQUISTI PASSATI NE PER QUELLI FUTURI ;

88E SOTTO IL PROFILO DI QUESTE CARATTERISTICHE CHE SI DEVE STABILIRE SE I CONTRATTI LITIGIOSI COSTITUISCANO SFRUTTAMENTO ABUSIVO DI POSIZIONE DOMINANTE DA PARTE DELLA ROCHE .

SEZIONE 3 : DEFINIZIONE , ALLA LUCE DELL ' ART . 86 DEL TRATTATO , DEGLI IMPEGNI D ' APPROVVIGIONAMENTO ESCLUSIVO E DEI SISTEMI DI SCONTI

89PER UN ' IMPRESA CHE SI TROVA IN POSIZIONE DOMINANTE SU UN MERCATO , IL FATTO DI VINCOLARE - SIA PURE A LORO RICHIESTA - GLI ACQUIRENTI CON L ' OBBLIGO O LA PROMESSA DI RIFORNIRSI PER TUTTO O GRAN PARTE DEL LORO FABBISOGNO ESCLUSIVAMENTE PRESSO L ' IMPRESA IN QUESTIONE , COSTITUISCE SFRUTTAMENTO ABUSIVO DI POSIZIONE DOMINANTE AI SENSI DELL ' ART . 86 DEL TRATTATO , TANTO SE L ' OBBLIGO IN QUESTIONE E IMPOSTO SIC ET SIMPLICITER , QUANTO SE HA COME CONTROPARTITA LA CONCESSIONE DI SCONTI ;

LO STESSO DICASI SE DETTA IMPRESA , SENZA VINCOLARE GLI ACQUIRENTI CON UN OBBLIGO FORMALE , APPLICA , O IN FORZA DI ACCORDI STIPULATI CON GLI ACQUIRENTI , O UNILATERALMENTE , UN SISTEMA DI SCONTI DI FEDELTA , CIOE RIDUZIONI SUBORDINATE ALLA CONDIZIONE CHE IL CLIENTE - INDIPENDENTEMENTE DAL VOLUME DEGLI ACQUISTI , RILEVANTE O TRASCURABILE - SI RIFORNISCA ESCLUSIVAMENTE PER LA TOTALITA O PER UNA PARTE CONSIDEREVOLE DEL SUO FABBISOGNO PRESSO L ' IMPRESA IN POSIZIONE DOMINANTE ;

90IN EFFETTI , GLI IMPEGNI D ' APPROVVIGIONAMENTO ESCLUSIVO DI QUESTO TIPO , CON O SENZA CONTROPARTITA DI SCONTI O CONCESSIONI DI PREMI DI FEDELTA ONDE STIMOLARE L ' ACQUIRENTE AD ACQUISTARE UNICAMENTE PRESSO L ' IMPRESA IN POSIZIONE DOMINANTE , SONO INCOMPATIBILI CON LO SCOPO CHE LA CONCORRENZA NON SIA FALSATA NEL MERCATO COMUNE , IN QUANTO NON SI FONDANO - SALVO CIRCOSTANZE ECCEZIONALI , CHE RENDANO EVENTUALMENTE AMMISSIBILE UN ACCORDO TRA IMPRESE NELL ' AMBITO DELL ' ART . 85 ED IN PARTICOLARE DEL N . 3 DI QUESTO - SU UNA PRESTAZIONE ECONOMICA CHE GIUSTIFICHI QUESTO ONERE O QUESTO VANTAGGIO , BENSI MIRANO A TOGLIERE ALL ' ACQUIRENTE , O A RIDURRE NEI SUOI RIGUARDI , LA POSSIBILITA DI SCELTA PER QUEL CHE CONCERNE LE SUE FONTI DI APPROVVIGIONAMENTO ED A PRECLUDERE L ' ACCESSO AL MERCATO AGLI ALTRI PRODUTTORI ;

CONTRARIAMENTE AGLI SCONTI QUANTITATIVI , CHE DIPENDONO SOLO DAL VOLUME DEGLI ACQUISTI , IL PREMIO DI FEDELTA MIRA AD IMPEDIRE , MEDIANTE LA CONCESSIONE DI UN VANTAGGIO FINANZIARIO , CHE I CLIENTI SI RIFORNISCANO PRESSO PRODUTTORI CONCORRENTI ;

I PREMI DI FEDELTA , INOLTRE , FANNO SI CHE VENGANO APPLICATE ALLE CONTROPARTI CONTRATTUALI CONDIZIONI DIVERSE PER PRESTAZIONI EQUIVALENTI , IN QUANTO DUE ACQUIRENTI DELLE STESSE QUANTITA DEL MEDESIMO PRODOTTO PAGANO PREZZI DIVERSI A SECONDA CHE SI RIFORNISCANO ESCLUSIVAMENTE PRESSO L ' IMPRESA IN POSIZIONE DOMINANTE O CHE DIVERSIFICHINO LE LORO FONTI DI APPROVVIGIONAMENTO ;

INFINE , SIMILE CONDOTTA , TENUTA DA UN ' IMPRESA IN POSIZIONE DOMINANTE , E SPECIE IN UN MERCATO IN ESPANSIONE , MIRA A RAFFORZARE DETTA POSIZIONE MEDIANTE UNA CONCORRENZA NON FONDATA SULLE PRESTAZIONI E - DUNQUE - FALSATA .

NON E POSSIBILE CONDIVIDERE L ' INTERPRETAZIONE SUGGERITA DALLA RICORRENTE ONDE SOTTRARSI ALLA CENSURA DI SFRUTTAMENTO ABUSIVO DI POSIZIONE DOMINANTE , SECONDO CUI LO SFRUTTAMENTO ABUSIVO IMPLICA CHE L ' IMPIEGO DELLA POTENZA ECONOMICA CONFERITA DALLA POSIZIONE DOMINANTE SIA IL MEZZO CON CUI SI ESERCITA L ' ABUSO ;

LA NOZIONE DI SFRUTTAMENTO ABUSIVO E UNA NOZIONE OGGETTIVA , CHE RIGUARDA IL COMPORTAMENTO DELL ' IMPRESA IN POSIZIONE DOMINANTE ATTO AD INFLUIRE SULLA STRUTTURA DI UN MERCATO IN CUI , PROPRIO PER IL FATTO CHE VI OPERA DETTA IMPRESA , IL GRADO DI CONCORRENZA E GIA SMINUITO E CHE HA COME EFFETTO DI OSTACOLARE , RICORRENDO A MEZZI DIVERSI DA QUELLI SU CUI SI IMPERNIA LA CONCORRENZA NORMALE TRA PRODOTTI O SERVIZI , FONDATA SULLE PRESTAZIONI DEGLI OPERATORI ECONOMICI , LA CONSERVAZIONE DEL GRADO DI CONCORRENZA ANCORA ESISTENTE SUL MERCATO O LO SVILUPPO DI DETTA CONCORRENZA .

SEZIONE 4 : NATURA DEGLI SCONTI LITIGIOSI

92LA RICORRENTE SOSTIENE TUTTAVIA CHE GLI SCONTI PATTUITI NON SONO SCONTI DI FEDELTA , MA DI QUANTITA O CHE ESSI CORRISPONDONO AD UNA PRESTAZIONE ECONOMICA DEL CLIENTE CHE GIUSTIFICA UNA CONTROPARTITA DI QUESTO GENERE .

93NELL ' ESAMINARE QUESTO MEZZO SI DEVE DISTINGUERE TRA CONTRATTI CHE CONTEMPLANO SCONTI AD ALIQUOTA FISSA E CONTRATTI CHE CONTEMPLANO SCONTI AD ALIQUOTA PROGRESSIVA .

A ) CONTRATTI CON SCONTI AD ALIQUOTA FISSA

94IN PRIMO LUOGO , NON SI PUO ACCOGLIERE LA TESI DELLA RICORRENTE PER I CONTRATTI CHE CONTEMPLANO SCONTI AD ALIQUOTA FISSA ;

95INFATTI - SENZA DIMENTICARE CHE , IN CASO DI ESCLUSIVA FORMALMENTE ACCETTATA , LA CONCESSIONE DELLO SCONTO E IN DEFINITIVA IRRILEVANTE - NESSUNO DEI CONTRATTI IN QUESTIONE CONTIENE IMPEGNI RELATIVI A QUANTITATIVI DEFINITI , FOSSE PURE A TITOLO DI PREVISIONE , NE IMPEGNI CONNESSI AL VOLUME DEGLI ACQUISTI , BENSI TUTTI FANNO MENZIONE DEL ' FABBISOGNO ' O DI UNA PARTE DI ESSO ;

D ' ALTRO CANTO , NELLA MAGGIOR PARTE DEI CASI , LE PARTI STESSE HANNO QUALIFICATO LA CLAUSOLA COME PREMIO DI FEDELTA ( AMERICAN CYANAMID , ORGANON , PROVIMI , RALSTON PURINA , TROUW ) O HANNO USATO FORMULE CHE SOTTOLINEANO FORTEMENTE IL NESSO TRA ESCLUSIVA E SCONTO ;

96NEL CONTRATTO DAWE ' S SI CONVIENE CHE LO SCONTO E CONCESSO COME CONTROPARTITA ( IN RETURN ) DELL ' ACCETTAZIONE DELL ' ESCLUSIVA ; NEL CONTRATTO RAMIKAL SI MENZIONA UNO ' SCONTO RISERVATO ' ( VERTRAULICHER JAHRESBONUS ) CHE ' COSTITUISCE UN VERO PREMIO SUGLI ACQUISTI DA VOI EFFETTUATI PRESSO LA ROCHE ' ( EINE ECHTE VERGUTUNG AUF IHRE BEZUGE VON ROCHE ), INDIPENDENTEMENTE DAGLI SCONTI DI QUANTITA , CHE RIMANGONO IMPREGIUDICATI ;

INDUBBIAMENTE IN QUATTRO CONTRATTI , CIOE QUELLI AFICO-NESTLE , CAPSUGEL/PARKE DAVIS , PROVIMI ( DAL 1974 ) E UPJOHN , LO SCONTO SUL COMPLESSO DEGLI ACQUISTI E CONCESSO , COME SPECIFICATO DAGLI STESSI CONTRATTI , PER IL FATTO CHE I CLIENTI GARANTISCONO ALLA ROCHE IL PAGAMENTO DELLE FATTURE RELATIVE AGLI ORDINI PASSATI DIRETTAMENTE DALLE AFFILIATE DEI CLIENTI STESSI ;

E TUTTAVIA DIFFICILE AMMETTERE CHE DEGLI SCONTI , CALCOLATI SOTTO OGNI ASPETTO SULLE STESSE BASI DI QUELLI CHE IN ALTRI CONTRATTI SI DEFINISCONO PREMI DI FEDELTA , POSSANO ESSERE LA CONTROPARTITA DELL ' IMPEGNO DI SOCIETA DI DIMENSIONI MONDIALI , QUALI NESTLE , PARKE DAVIS E UPJOHN , DI FORNIRE ALLA ROCHE GARANZIE SULLA SOLVIBILITA DELLE LORO AFFILIATE ;

NON E NEMMENO POSSIBILE ACCOGLIERE L ' ARGOMENTO DELLA ROCHE SECONDO CUI SI TRATTA , QUANTO MENO PER ALCUNE VITAMINE COME LA BIOTINA ( VITAMINA H ), DI SCONTI DI LANCIO , GIACCHE I CONTRATTI NE FANNO , NE CONSENTONO DI FARE , ALCUNA DISTINZIONE , IN BASE ALLA LORO FUNZIONE , TRA I VARI SCONTI , CALCOLATI IN MODO GLOBALE ED UNIFORME , PER CIASCUN CLIENTE , PER IL SUO FABBISOGNO TOTALE O PER UNA PARTE NOTEVOLE DELLO STESSO .

B ) CONTRATTI CON SCONTO AD ALIQUOTA PROGRESSIVA

97UN CERTO NUMERO DI CONTRATTI LITIGIOSI , CIOE BEECHAM ( 1972 , 1973 , 1974 ), ISAAC SPENCER ( 1973 , 1974 ), NITROVIT ( 1973 , 1974 ), PAULS AND WHITES ( 1972 , 1973 , 1974 ), IMPLICANO , IN PRIMO LUOGO , UN IMPEGNO RIGUARDANTE ' LA MAGGIOR PARTE ' DEL FABBISOGNO DELL ' ACQUIRENTE E , IN SECONDO LUOGO , UNA CLAUSOLA CHE STABILISCE UNO SCONTO A PERCENTUALE CRESCENTE - DI REGOLA DALL ' 1 AL 2 % E POI AL 3 % - A SECONDA CHE IL CLIENTE , NEL CORSO DELL ' ANNO , SI RIFORNISCA IN PROPORZIONE MAGGIORE O MINORE RISPETTO ALLE PREVISIONI , MENTRE I CONTRATTI CONTENGONO IN OGNI CASO UNA STIMA IN VALORE ( LST ) DEL FABBISOGNO TOTALE ED INOLTRE , IN DUE CASI ( PAULS AND WHITES 1972 , BEECHAM 1972 ) UNA STIMA IN QUANTITA PER OGNUNO DEI TIPI DI VITAMINE CONTEMPLATI DAL CONTRATTO ;

A MO ' D ' ESEMPIO , SI PUO CITARE IL CONTRATTO BEECHAM ( 1 . 4 . 72 - 31 . 3 . 73 ), NEL QUALE IL FABBISOGNO ANNUALE ERA STIMATO IN LST . 300 000 AL MASSIMO E SI PREVEDEVA UNO SCONTO DELL ' 1 % SE IL FATTURATO AVESSE RAGGIUNTO IL 60 % , CIOE 180 000 LST ., 1,5 % NEL CASO DEL 70 % , CIOE 210 000 LST . E 2 % PER L ' 80 % , CIOE 240 000 LST .;

LE FORMULE SONO ANALOGHE NEGLI ALTRI CONTRATTI , MENTRE LA STIMA DEI SINGOLI FABBISOGNI DIFFERISCE A SECONDA DEI CASI E DEGLI ANNI , EVIDENTEMENTE AL FINE DI ADEGUARLA ALLA CAPACITA DI ASSORBIMENTO DEL CLIENTE .

98E VERO CHE I CONTRATTI IN QUESTIONE CONTENGONO ELEMENTI CHE , A PRIMA VISTA , APPAIONO DI NATURA QUANTITATIVA PER QUEL CHE RIGUARDA IL LORO NESSO CON LA CONCESSIONE DI UNO SCONTO TOTALE ; CIONONDIMENO IL LORO ESAME RIVELA CHE , IN REALTA , ESSI COSTITUISCONO UNA FORMA PARTICOLARMENTE ELABORATA DI PREMIO DI FEDELTA ;

99ANZITUTTO SORPRENDE IL FATTO CHE QUESTA FORMA PARTICOLARE DI SCONTO SIA INSERITA PROPRIO NEI CONTRATTI IN CUI L ' IMPEGNO DI FORNITURA E STATO FORMULATO NEL MODO MENO VINCOLANTE , CIOE VERTA SU ' LA MAGGIOR PARTE DEL FABBISOGNO ' , LASCIANDO AL CLIENTE UN NOTEVOLE MARGINE DI LIBERTA ;

L ' INDETERMINATEZZA DELL ' IMPEGNO COSI FORMULATO E LARGAMENTE COMPENSATA DALLA STIMA DEL FABBISOGNO ANNUO E DAL FATTO CHE LO SCONTO AUMENTA IN FUNZIONE DELLA PERCENTUALE DI COPERTURA DI DETTO FABBISOGNO , POICHE QUESTA ALIQUOTA PROGRESSIVA COSTITUISCE CHIARAMENTE UNO STIMOLO NOTEVOLE A RIFORNIRSI QUANTO PIU POSSIBILE PRESSO LA ROCHE ;

100QUESTO METODO DI CALCOLO DELLO SCONTO DIFFERISCE DALLA CONCESSIONE DEGLI SCONTI DI QUANTITA , CONNESSI ESCLUSIVAMENTE AL VOLUME DEGLI ACQUISTI EFFETTUATI PRESSO IL PRODUTTORE , IN QUANTO GLI SCONTI LITIGIOSI NON DIPENDONO DA QUANTITATIVI FISSATI OBIETTIVAMENTE E VALIDI PER TUTTI GLI EVENTUALI ACQUIRENTI , BENSI DIPENDONO DA STIME FATTE , DI VOLTA IN VOLTA , PER CIASCUN CLIENTE IN FUNZIONE DELLA SUA PRESUNTA CAPACITA DI ASSORBIMENTO , CON LO SCOPO QUINDI NON GIA DI FORNIRE LA QUANTITA MASSIMA , MA DI COPRIRE IL MASSIMO DEL SUO FABBISOGNO ;

101ALTRETTANTO GIUSTIFICATA E PERCIO LA TESI DELLA COMMISSIONE SECONDO CUI DETTI CONTRATTI , IMPLICANTI PREMI DI FEDELTA , COSTITUIVANO SFRUTTAMENTO ABUSIVO DI POSIZIONE DOMINANTE .

SEZIONE 5 : LA CLAUSOLA INGLESE

102TUTTI I CONTRATTI IN QUESTIONE , SALVO CINQUE ( ANIMEDICA INTERNATIONAL , GUYOMARC ' H , MERCK B6 , PROTECTOR E UPJOHN ) CONTENGONO UNA CLAUSOLA , LA COSIDDETTA CLAUSOLA INGLESE , IN BASE ALLA QUALE IL CLIENTE , SE RICEVE DALLA CONCORRENZA OFFERTE A PREZZI PIU VANTAGGIOSI DI QUELLI OTTENIBILI IN BASE AI CONTRATTI DI CUI SOPRA , PUO CHIEDERE ALLA ROCHE DI ALLINEARSI SU DETTE OFFERTE ; QUALORA LA ROCHE NON ACCONSENTA , IL CLIENTE HA FACOLTA , IN DEROGA AL SUO IMPEGNO DI APPROVVIGIONAMENTO ESCLUSIVO , DI ACQUISTARE DA DETTO FORNITORE SENZA TUTTAVIA PERDERE IL DIRITTO AL PREMIO DI FEDELTA PATTUITO NEI CONTRATTI PER LA MERCE GIA ACQUISTATA O DA ACQUISTARSI PRESSO LA ROCHE .

103SECONDO LA RICORRENTE , QUESTA CLAUSOLA ELIMINA L ' EFFETTO RESTRITTIVO DELLA CONCORRENZA , ESERCITATO DAGLI ACCORDI DI ESCLUSIVA E DAI PREMI DI FEDELTA ;

IN PARTICOLARE , PER I CONTRATTI CHE NON IMPLICANO L ' OBBLIGO ESPRESSO DI APPROVVIGIONAMENTO ESCLUSIVO , LA CLAUSOLA INGLESE ELIMINEREBBE ' L ' EFFETTO D ' ATTRAZIONE ' DEI PREMI DI CUI TRATTASI , POICHE IL CLIENTE NON VERREBBE A TROVARSI NELL ' ALTERNATIVA DI ACCETTARE LE OFFERTE DELLA ROCHE , CHE PER LUI SONO PIU ONEROSE , O PERDERE IL DIRITTO AL PREMIO DI FEDELTA PER TUTTI GLI ACQUISTI GIA EFFETTUATI PRESSO LA STESSA ROCHE .

104E INNEGABILE CHE QUESTA CLAUSOLA COSTITUISCE UN RIMEDIO PER ALCUNE DELLE CONSEGUENZE INIQUE CHE POTREBBERO AVERE PER GLI ACQUIRENTI GLI IMPEGNI DI APPROVVIGIONAMENTO ESCLUSIVO O LA STIPULAZIONE DI PREMI DI FEDELTA GLOBALI , CONVENUTI PER PERIODI PIUTTOSTO LUNGHI ;

SI DEVE PERO OSSERVARE CHE LA POSSIBILITA PER L ' ACQUIRENTE DI TRAR PARTITO DALLA CONCORRENZA E MENO GRANDE DI QUANTO NON PAIA A PRIMA VISTA ;

105IN EFFETTI LA CLAUSOLA , OLTRE A NON FIGURARE NEI CONTRATTI GUYOMARC ' H , MERCK B6 , ANIMEDICA INTERNATIONAL , PROTECTOR E UPJOHN , COMPORTA MODALITA CHE NE RESTRINGONO LA PORTATA E , DI FATTO , LASCIANO ALLA ROCHE UN AMPIO POTERE DISCREZIONALE PER QUEL CHE RIGUARDA LA POSSIBILITA PER IL CLIENTE DI AVVALERSENE ;

IN ALCUNI CONTRATTI , SI PRECISA CHE L ' OFFERTA DEVE PROVENIRE NON SOLO DA CONCORRENTI SERI , MA ANCHE DA DITTE IMPORTANTI DELLO STESSO LIVELLO DELLA ROCHE , O ANCHE CHE LE OFFERTE DEVONO ESSERE PARAGONABILI NON SOLO PER QUEL CHE RIGUARDA LA QUALITA DEL PRODOTTO , MA ANCHE PER QUEL CHE RIGUARDA LA CONTINUITA DELL ' OFFERTA , IL CHE , ESCLUDENDO LE FORNITURE PIU VANTAGGIOSE MA OCCASIONALI , RINFORZA L ' ESCLUSIVA ;

IN ALTRI CONTRATTI SI SPECIFICA CHE L ' OFFERTA DEVE PROVENIRE DA PRODUTTORI , NON GIA DA BROKERS O AGENTI COMMERCIALI , IL CHE HA L ' EFFETTO DI ELIMINARE CONCORRENTI EXTRAEUROPEI CHE OPERANO SUL MERCATO EUROPEO MEDIANTE IMPRESE COMMERCIALI , COME E EMERSO DALL ' ESAME DELLE QUOTE DI MERCATO CHE LE PARTI HANNO EFFETTUATO IN CONTRADDITTORIO , A RICHIESTA DELLA CORTE ;

IN VARI CONTRATTI , LA CLAUSOLA INGLESE E DIRETTAMENTE CONNESSA ALLA PROMESSA DELLA ROCHE DI GARANTIRE I MIGLIORI PREZZI ' SUL MERCATO LOCALE ' ED ESSA HA VALORE SOLO ENTRO QUESTI LIMITI , IL CHE NON SOLO NE RESTRINGE LA PORTATA , MA PROVOCA UN ISOLAMENTO DEI MERCATI , INCOMPATIBILE CON IL MERCATO COMUNE .

106INOLTRE , LA CLAUSOLA INGLESE NON ELIMINA LA DISCRIMINAZIONE , RISULTANTE DAI PREMI DI FEDELTA , TRA ACQUIRENTI CHE SI TROVANO IN CONDIZIONI IDENTICHE , A SECONDA CHE SI RISERVINO O NO LA LIBERTA DI APPROVVIGIONAMENTO .

107SOPRATTUTTO SI DEVE OSSERVARE CHE , NEMMENO NELLE CIRCOSTANZE PIU FAVOREVOLI LA CLAUSOLA INGLESE COSTITUISCE UN EFFICACE RIMEDIO PER LA DISTORSIONE DELLA CONCORRENZA PROVOCATA DALLE CLAUSOLE DI APPROVVIGIONAMENTO ESCLUSIVO E DAI PREMI DI FEDELTA IN UN MERCATO SUL QUALE OPERA UN ' IMPRESA IN POSIZIONE DOMINANTE , MERCATO CHE , DI CONSEGUENZA , HA GIA UNA STRUTTURA CONCORRENZIALE INDEBOLITA ;

IN REALTA , OBBLIGANDO I CLIENTI A COMUNICARLE LE OFFERTE PIU VANTAGGIOSE FATTE DALLA CONCORRENZA , CORREDANDOLE DEI PARTICOLARI INDICATI SOPRA - SICCHE LA ROCHE NON HA DIFFICOLTA AD INDIVIDUARNE LA PROVENIENZA - LA CLAUSOLA INGLESE , PER LA SUA STESSA NATURA , FORNISCE ALLA RICORRENTE ELEMENTI D ' INFORMAZIONE SULLA SITUAZIONE DEL MERCATO , NONCHE SULLE POSSIBILITA ED INIZIATIVE DEI SUOI CONCORRENTI , ELEMENTI PARTICOLARMENTE PREZIOSI PER LA DETERMINAZIONE DELLA SUA POLITICA DI MERCATO ;

IL FATTO CHE UN ' IMPRESA IN POSIZIONE DOMINANTE ESIGA OD OTTENGA PER CONTRATTO DAI SUOI CLIENTI L ' IMPEGNO A RENDERLE NOTE LE OFFERTE DELLA CONCORRENZA , MENTRE GLI STESSI CLIENTI POSSONO AVERE UN EVIDENTE INTERESSE COMMERCIALE A NON COMUNICARLE , E ATTO AD AGGRAVARE IL CARATTERE ABUSIVO DELLO SFRUTTAMENTO DELLA POSIZIONE DOMINANTE ;

INFINE , CON IL SISTEMA DELLA CLAUSOLA INGLESE , SPETTA ALLA ROCHE STESSA DECIDERE SE , ALLINEANDO O NO I PROPRI PREZZI , DARE ADITO AL GIOCO DELLA CONCORRENZA ;

108ESSA PUO COSI DIVERSIFICARE , GRAZIE AGLI ELEMENTI D ' INFORMAZIONE FORNITILE DAI CLIENTI , LA PROPRIA POLITICA DI MERCATO NEI LORO CONFRONTI E NEI CONFRONTI DEI SUOI CONCORRENTI ;

DA TUTTI QUESTI ELEMENTI SI DESUME CHE LA COMMISSIONE HA INTERPRETATO ED APPLICATO CORRETTAMENTE L ' ART . 86 DEL TRATTATO QUANDO HA RITENUTO CHE LA CLAUSOLA INGLESE INCLUSA NEI CONTRATTI LITIGIOSI NON FOSSE ATTA A TOGLIERE LORO IL CARATTERE DI SFRUTTAMENTO ABUSIVO DI POSIZIONE DOMINANTE .

SEZIONE 6 : APPLICAZIONE DEI CRITERI SUESPOSTI AI CONTRATTI LITIGIOSI ( ESCLUSI UNILEVER E MERCK )

109I CONTRATTI CHE STIPULANO UN OBBLIGO ESPRESSO DI ESCLUSIVA PER LA TOTALITA ( AFICO , DAWE ' S , ORGANON , PROVIMI , RALSTON PURINA , UPJOHN ) O PER UNA PERCENTUALE MOLTO ALTA ( ANIMEDICA GERMANIA , ANIMEDICA INTERNATIONAL , AMERICAN CYANAMID , GUYOMARC ' H ) DEL FABBISOGNO COMPLESSIVO DEGLI ACQUIRENTI DI VITAMINE O DI ALCUNI GRUPPI ESPRESSAMENTE DEFINITI , POSSIEDONO LE CARATTERISTICHE DEL COMPORTAMENTO ANTICONCORRENZIALE SOPRA DESCRITTO E CHE COSTITUISCE SFRUTTAMENTO ABUSIVO DI POSIZIONE DOMINANTE ;

LO STESSO DICASI DEI CONTRATTI NEI QUALI L ' ACQUIRENTE SI IMPEGNA A RISERVARE ALLA ROCHE LA FORNITURA DELLA ' MAGGIOR PARTE ' ( MAJOR PART , UBERWIEGENDER TEIL ) DEL SUO FABBISOGNO ( BEECHAM , PAULS AND WHITES , NITROVIT , ISAAC SPENCER , RAMIKAL E TROUW ) SPECIE POI PER IL FATTO CHE LA FORMULA MENO VINCOLANTE USATA E MODIFICATA , COME SI E DETTO SOPRA , DALLA CONCESSIONE DI SCONTI ESCOGITATI APPOSITAMENTE PER ESERCITARE DETTO EFFETTO MODIFICANTE .

110LE STESSE CONSIDERAZIONI SONO INEVITABILI ANCHE PER I CONTRATTI CHE , PUR NON CONTENENDO FORSE UN PRECISO IMPEGNO DI APPROVVIGIONAMENTO , IMPLICANO , MEDIANTE LA CONCESSIONE DEGLI SCONTI SOPRA ESAMINATI , UN POTENTE STIMOLO A RISERVARE ALLA ROCHE L ' ESCLUSIVA DELLE FORNITURE , PER LA TOTALITA O PER UNA PARTE DEL FABBISOGNO DI VITAMINE O DI DETERMINATI GRUPPI DI VITAMINE ;

GIUSTAMENTE LA COMMISSIONE HA RILEVATO ( DEC . NN . 11 E 24 ) CHE QUESTO STIMOLO E ACUITO DAL FATTO CHE LO SCONTO E PREVISTO PER IL COMPLESSO DEGLI ACQUISTI DEI VARI GRUPPI DI VITAMINE , COSICCHE L ' ACQUIRENTE , SE VOLESSE RIVOLGERSI - PRESCINDENDO DALLA CLAUSOLA INGLESE , LA CUI PORTATA E STATA ESAMINATA SOPRA - A UN PRODUTTORE CONCORRENTE PER UNA VITAMINA , NON POTREBBE COMUNQUE FARLO GIACCHE IN TAL CASO PERDEREBBE LA RIDUZIONE PER TUTTE LE ALTRE VITAMINE CHE CONTINUA AD ACQUISTARE DALLA ROCHE ;

111TENUTO CONTO DEL FATTO , AMMESSO SIA DALLA RICORRENTE SIA DALLA COMMISSIONE , CHE I VARI GRUPPI DI VITAMINE RAPPRESENTANO PRODOTTI NON INTERCAMBIABILI E COSTITUISCONO MERCATI DISTINTI , QUESTA GENERALIZZAZIONE DEL SISTEMA DI SCONTI COSTITUISCE , INOLTRE , UNA PRATICA ABUSIVA AI SENSI DELL ' ULTIMO COMMA DELL ' ART . 86 , IN QUANTO MIRA A ' SUBORDINARE LA CONCLUSIONE DI CONTRATTI ALL ' ACCETTAZIONE DA PARTE DEGLI ALTRI CONTRAENTI DI PRESTAZIONI SUPPLEMENTARI , CHE , PER LORO NATURA , O SECONDO GLI USI COMMERCIALI , NON ABBIANO ALCUN NESSO CON L ' OGGETTO DEI CONTRATTI STESSI ' ;

SI DEVE INFINE OSSERVARE CHE ANCHE SE , COME SOSTIENE LA ROCHE , L ' INOSSERVANZA DA PARTE DELL ' ACQUIRENTE DELL ' IMPEGNO DI APPROVVIGIONAMENTO ESCLUSIVO NON ESPONESSE L ' ACQUIRENTE STESSO AD AZIONI PER INADEMPIENZA CONTRATTUALE , MA GLI FACESSE SOLO PERDERE IL VANTAGGIO DEGLI SCONTI PROMESSI , QUESTI CONTRATTI IMPLICHEREBBERO COMUNQUE UNO STIMOLO SUFFICIENTE PER RISERVARE L ' ESCLUSIVA ALLA ROCHE E , PER QUESTO MOTIVO , COSTITUIREBBERO SFRUTTAMENTO ABUSIVO DI POSIZIONE DOMINANTE .

SEZIONE 7 : APPLICAZIONE DEI CRITERI SUESPOSTI AI CONTRATTI MERCK E UNILEVER

A ) I CONTRATTI MERCK

112LA ROCHE HA STIPULATO CON LA MERCK TRE CONTRATTI : IL PRIMO , IN DATA 5 LUGLIO 1971 , INERENTE ALLA FORNITURA ALLA MERCK DI VITAMINE B6 , IL SECONDO , DATATO 3 MARZO 1972 , INERENTE ALLA FORNITURA DI VITAMINE A ED IL TERZO , DELLO STESSO GIORNO , INERENTE ALLA FORNITURA DI VITAMINE E ;

113NEL PREAMBOLO DEL PRIMO CONTRATTO , CHE RIGUARDA UN PRODOTTO PER IL QUALE LA QUOTA DI MERCATO DELLA RICORRENTE E DELL ' 80 % CIRCA , SI DICHIARA CHE ' LA ROCHE RADDOPPIERA TRA BREVE LA CAPACITA DEGLI IMPIANTI DI PRODUZIONE , CHE ATTUALMENTE E DI 500 TONNELLATE ANNUE , ED HA DUNQUE INTERESSE A FORNIRE UNA PARTE DEL FABBISOGNO DELLA MERCK ' E CHE ' LA MERCK E DISPOSTA AD ACQUISTARE DALLA ROCHE PARTE DEL SUO FABBISOGNO , ALLE CONDIZIONI SPECIFICATE SOTTO , QUALORA ESSO SUPERI LA SUA CAPACITA ATTUALE DI CIRCA 200 TONNELLATE L ' ANNO ' ;

A NORMA DEGLI ARTT . 6 E 7 DI DETTO CONTRATTO , IL PREZZO DOVUTO DALLA MERCK E IL PREZZO MEDIO DI VENDITA DELLO STESSO PRODOTTO AI TERZI , CON LO SCONTO DEL 20 % , RIMANENDO TUTTAVIA INTESO CHE LA ROCHE ' PRATICHERA IN OGNI CASO ALLA MERCK I PREZZI E/O LE CONDIZIONI PIU FAVOREVOLI ' ;

A NORMA DELL ' ART . 12 , E VIETATO ALLA MERCK RIVENDERE DETTE VITAMINE AI CONCORRENTI DELLA ROCHE , SENZA AUTORIZZAZIONE DI QUESTA ;

A NORMA DELL ' ART . 14 , LA ROCHE SI IMPEGNA A RIFORNIRSI ESCLUSIVAMENTE PRESSO LA MERCK E QUESTA S ' IMPEGNA A FORNIRE ALLA ROCHE L ' INTERO SUO FABBISOGNO DI ' ESTERE FOSFORICO DI PIRIDOSCAL 5 ' ALLE STESSE CONDIZIONI STABILITE PER LA FORNITURA ALLA MERCK DI VITAMINE B6 ;

A NORMA DELL ' ART . 13 , IL CONTRATTO VIENE STIPULATO PER UN PERIODO DI 5 ANNI ED E TACITAMENTE PROROGABILE PER PERIODI BIENNALI ;

NEL CONTRATTO NON FIGURA LA COSIDDETTA CLAUSOLA INGLESE .

114GLI ALTRI DUE CONTRATTI , DATATI 3 MARZO 1972 E RELATIVI ALLA FORNITURA ALLA MERCK DI VITAMINE A ED E , PRESENTANO , IN LINEA GENERALE , LE STESSE CARATTERISTICHE DEL CONTRATTO DI CUI SOPRA ;

ESSI SI DIFFERENZIANO TRA LORO IN QUANTO QUELLO RELATIVO ALLE VITAMINE E RIPETE NEL PREAMBOLO LA DICHIARAZIONE CHE ' LA ROCHE DOVRA TRA BREVE AMPLIARE NOTEVOLMENTE I SUOI IMPIANTI DI PRODUZIONE DI VITAMINA E ED AUSPICA DUNQUE POTER APPROVVIGIONARE REGOLARMENTE LA MERCK ' , MENTRE QUELLO RELATIVO ALLE VITAMINE A NON CONTIENE ALCUNA DICHIARAZIONE DI QUESTO TIPO ;

I DUE CONTRATTI DEL 3 MARZO 1972 - A DIFFERENZA DI QUELLO DEL 5 LUGLIO 1971 - NON CONTEMPLANO LA FORNITURA ESCLUSIVA RECIPROCA , MA CONTENGONO UNA CLAUSOLA IN BASE ALLA QUALE LA MERCK E SVINCOLATA DALL ' OBBLIGO DI ACQUISTO ESCLUSIVO QUALORA LE VENGA SOTTOPOSTA UN ' OFFERTA PIU VANTAGGIOSA E LA ROCHE NON ALLINEI I SUOI PREZZI ;

QUESTI DUE CONTRATTI CONTEMPLANO INFINE IL DIVIETO PER LA MERCK DI RIVENDERE LE VITAMINE CHE NE COSTITUISCONO OGGETTO AI CONCORRENTI DELLA ROCHE SENZA L ' AUTORIZZAZIONE DI QUESTA .

115EMERGE DALLE PARTICOLARITA ESPOSTE SOPRA CHE GLI IMPEGNI DI APPROVVIGIONAMENTO ESCLUSIVO ASSUNTI DALLA MERCK HANNO AVUTO LO SCOPO , PER QUEL CHE RIGUARDA LE VITAMINE B6 ED E , DI GARANTIRE ANTICIPATAMENTE ALLA ROCHE UNO SBOCCO CERTO PER UNA PRODUZIONE DI CUI SI ERA PROGETTATO L ' AUMENTO E DI SOTTRARRE AGLI INCERTI DELLA CONCORRENZA QUANTO MENO UNA PARTE NON TRASCURABILE DI QUESTA PRODUZIONE SUPPLEMENTARE ;

UN OBBLIGO DI APPROVVIGIONAMENTO ESCLUSIVO DI SIFFATTA NATURA E DI SIFFATTA DURATA A VANTAGGIO DI UN ' IMPRESA IN POSIZIONE DOMINANTE COSTITUISCE , DA PARTE DI QUESTA IMPRESA , SFRUTTAMENTO ABUSIVO AI SENSI DELL ' ART . 86 DEL TRATTATO ;

PUR SE LO STESSO SCOPO NON E ESPRESSO PER QUEL CHE RIGUARDA LA VITAMINA A E SE NON E ESCLUSO CHE SIMILE CONTRATTO CORRISPONDA - COME FANNO SUPPORRE VARIE SPECIFICAZIONI TECNICHE RIGOROSE INSERITE NEL TESTO - AL DESIDERIO DELLA MERCK DI GARANTIRSI LA FORNITURA REGOLARE E COSTANTE DI UN PRODOTTO CHE ESSA FABBRICAVA SOLO IN QUANTITATIVI RIDOTTI , QUESTA CIRCOSTANZA NON ESCLUDE IL DIVIETO , PER UN ' IMPRESA IN POSIZIONE DOMINANTE , DI VINCOLARE I SUOI CLIENTI CON IMPEGNI DI APPROVVIGIONAMENTO ESCLUSIVO , SOPRATTUTTO PER PERIODI COSI LUNGHI COME QUELLI CONTEMPLATI NEL DETTO CONTRATTO ;

L ' OBBLIGO DI APPROVVIGIONAMENTO ESCLUSIVO , UNITAMENTE ALLA CONCESSIONE DI SCONTI PARTICOLARMENTE COSPICUI - A SECONDA DEI CASI DAL 12,5 % AL 20 % ( VITAMINA A ), DAL 15 AL 20 % ( VITAMINA E ) E 20 % ( VITAMINA B6 ) - NONCHE AL DIVIETO DI RIVENDERE A PRODUTTORI DI VITAMINE , DIMOSTRA IL PROPOSITO DI LIMITARE LA CONCORRENZA .

116SI DEVE OSSERVARE CHE , NEI CASI COME LA FATTISPECIE , ED IN PARTICOLARE PER QUEL CHE RIGUARDA IL CONTRATTO DEL 5 LUGLIO 1971 , CHE IMPLICAVA RECIPROCI IMPEGNI DI FORNITURA ESCLUSIVA , CI SI POTREBBE CHIEDERE SE IL COMPORTAMENTO IN QUESTIONE NON RICADA SOTTO L ' ART . 85 DEL TRATTATO ED , EVENTUALMENTE , SOTTO IL N . 3 DELLO STESSO ARTICOLO ;

IL FATTO CHE ACCORDI DI TAL FATTA POSSANO RIENTRARE NELLA SFERA DELL ' ART . 85 , ED IN PARTICOLARE DEL SUO N . 3 , NON IMPLICA COMUNQUE CHE DEBBA VENIR DISAPPLICATO L ' ART . 86 , GIACCHE QUESTO RIGUARDA IN EFFETTI , IN MODO ESPRESSO , SITUAZIONI DERIVANTI MANIFESTAMENTE DA VINCOLI CONTRATTUALI COSICCHE , IN QUESTI CASI , LA COMMISSIONE PUO , TENUTO CONTO IN PARTICOLARE DELL ' INDOLE DEGLI IMPEGNI RECIPROCAMENTE ASSUNTI E DELLA POSIZIONE CONCORRENZIALE DEI VARI CONTRAENTI SUL MERCATO O SUI MERCATI IN CUI OPERANO , INSTAURARE UN PROCEDIMENTO IN BASE ALL ' ART . 85 O ALL ' ART . 86 .

B ) I CONTRATTI UNILEVER

117IL 9 GENNAIO 1974 LA ROCHE STIPULAVA CON L ' UNILEVER TRE CONTRATTI ;

118IL PRIMO , STIPULATO TRA LA FOOD INDUSTRIES LTD , IN QUALITA DI AGENTE DELLA UNILEVER , E L ' AFFILIATA DELLA ROCHE NEL REGNO UNITO , CONTIENE IN PRIMO LUOGO UNA STIMA DEL FABBISOGNO DELL ' ACQUIRENTE DI VITAMINE SINTETICHE A , DI TIPO B , FABBISOGNO STIMATO IN 130-134 MILA MILIARDI ( M.M .) DI UNITA INTERNAZIONALI PER IL 1974 ;

SI STABILIVA INOLTRE DI PROROGARE IL CONTRATTO PER IL 1975 , E CHE L ' ACQUIRENTE AVREBBE QUINDI COMUNICATO LA STIMA DEL SUO FABBISOGNO AL PIU TARDI ENTRO IL DICEMBRE 1974 ;

IL SECONDO , STIPULATO TRA LE STESSE PARTI , VERTEVA SULLA FORNITURA DI VITAMINE A , DIVERSE DA QUELLE DI TIPO B , E CONTENEVA PER IL RESTO CLAUSOLE IDENTICHE A QUELLE FIGURANTI NEL PRIMO ;

NEL TERZO CONTRATTO , STIPULATO DIRETTAMENTE TRA LA ROCHE-BASILEA E L ' UNILEVER INKOOP MIJ DI ROTTERDAM , SI DICHIARAVA CHE LA ROCHE ' AGREED TO SUPPLY THE REQUIREMENTS OF YOUR GROUP ( CONTINENT ONLY ) FOR THE FOLLOWING PRODUCTS : VITAMIN A FOR MARGARINE ABOUT 30 M.M . IN 1974 , BETWEEN 27 AND 33 M.M . IN 1975 ; BETA-CAROTENE ( ALL FORMS ) ABOUT 6 000 KG IN 1974 , BETWEEN 5 400 KG AND 6 600 KG IN 1975 ' ;

119NEI TRE CONTRATTI VENIVANO FISSATI I PREZZI DI VENDITA ; PERALTRO , NEI CONTRATTI CON LA FOOD INDUSTRIES LTD ESSI ERANO CORREDATI DI UNA CLAUSOLA SUL CAMBIO ;

QUESTI TRE CONTRATTI NON PREVEDEVANO SCONTI ; TUTTAVIA , NEI DUE CONTRATTI CON LA FOOD INDUSTRIES , LA ROCHE GARANTIVA CHE AVREBBE PRATICATO ALL ' UNILEVER I PREZZI PIU FAVOREVOLI PRATICATI AI TERZI , MENTRE NEL CONTRATTO RELATIVO AL CONTINENTE SI CONVENIVA CHE , SE L ' UNILEVER AVESSE RICEVUTO OFFERTE PIU VANTAGGIOSE DALLA CONCORRENZA , LA ROCHE VI SI SAREBBE ALLINEATA O AVREBBE AUTORIZZATO L ' ACQUIRENTE AD ACQUISTARE LE PARTITE OFFERTE DALLA CONCORRENZA .

120IL TENORE DEI CONTRATTI NON LASCIA ALCUN DUBBIO SUL FATTO CHE ESSI SI RIFERISCANO ALLA FORNITURA DEL FABBISOGNO TOTALE DELL ' UNILEVER PER QUEL CHE RIGUARDA LA VITAMINA IN QUESTIONE , PER UN PERIODO COMPRENDENTE IL 1974 E IL 1975 ;

TRATTANDOSI DI CONTRATTI CHE CONTENGONO UN IMPEGNO FORMALE DI FORNITURA ESCLUSIVA , IL PROBLEMA DEL SE IN ESSI SIA O NO PREVISTA LA CONCESSIONE DI SCONTI NON E DETERMINANTE PER CLASSIFICARLI ALLA LUCE DELL ' ART . 86 DEL TRATTATO ;

IL FATTO CHE LA CONTROPARTE DELLA ROCHE SIA ESSA STESSA UN ' IMPRESA DI PRIMO PIANO E CHE IL CONTRATTO NON SIA MANIFESTAMENTE LA CONSEGUENZA DELLA PRESSIONE ESERCITATA DALLA ROCHE SULLA CONTROPARTE NON ESCLUDE L ' ESISTENZA DI UNO SFRUTTAMENTO ABUSIVO DI POSIZIONE DOMINANTE , DAL MOMENTO CHE NELLA FATTISPECIE DETTO SFRUTTAMENTO E COSTITUITO DALL ' ULTERIORE COLPO INFERTO DALL ' ESCLUSIVA DI FORNITURA ALLA STRUTTURA CONCORRENZIALE DI UN MERCATO NEL QUALE , DATA LA PRESENZA DI UN ' IMPRESA IN POSIZIONE DOMINANTE , IL GRADO DI CONCORRENZA ERA GIA SMINUITO ;

ACCORDI DI QUESTO TIPO POTREBBERO EVENTUALMENTE ESSERE AMMESSI SOLO NELL ' AMBITO E ALLE CONDIZONI CONTEMPLATE DALL ' ART . 85 , N . 3 , DEL TRATTATO ; TUTTAVIA , NESSUNA DELLE PARTI CONTRAENTI HA RITENUTO OPPORTUNO VALERSI DI DETTA POSSIBILITA .

121L ' ESAME DEI CONTRATTI LITIGIOSI , SIA QUELLI STIPULATI CON LA MERCK SIA QUELLI STIPULATI CON L ' UNILEVER , NON METTE IN LUCE PARTICOLARITA CHE CONSENTANO DI ASTRARLI DALLA NOZIONE DI SFRUTTAMENTO ABUSIVO , NELLA QUALE RIENTRA IN LINEA DI MASSIMA QUALSIASI IMPEGNO DI FORNITURA ESCLUSIVA A VANTAGGIO DI UN ' IMPRESA IN POSIZIONE DOMINANTE .

III - PREGIUDIZIO PER LA CONCORRENZA E PER IL COMMERCIO TRA STATI MEMBRI

122LA RICORRENTE NEGA CHE LA DIFFERENZA TRA I PREZZI CHE , TRAMITE I PREMI DI FEDELTA , ESSA PRATICA AI VARI CLIENTI , A SECONDA CHE ESSI ACCETTINO O NO DI RIFORNIRSI ESCLUSIVAMENTE PRESSO DI LEI , SIA ATTA A SVANTAGGIARLI SOTTO IL PROFILO CONCORRENZIALE AI SENSI DELL ' ART . 86 , LETT . C , DEL TRATTATO , GIACCHE DETTA DIFFERENZA NON POTREBBE AVERE RILEVANTI RIPERCUSSIONI SULLA CONCORRENZA CHE GLI ACQUIRENTI DELLA ROCHE SI FANNO RECIPROCAMENTE ;

INOLTRE , NELLA REPLICA , PARE CHE LA RICORRENTE VOGLIA SOSTENERE CHE IL COMPORTAMENTO DI CUI LE SI FA CARICO NON E ATTO AD OSTACOLARE IL COMMERCIO TRA STATI MEMBRI .

123PER QUEL CHE RIGUARDA IL PRIMO PUNTO , SIA IL TENORE DEI CONTRATTI LITIGIOSI , SIA LE CONSIDERAZIONI ESPOSTE NEL MANAGEMENT INFORMATION E NEL PROCESSO VERBALE DELL ' INCONTRO UNILEVER-ROCHE DELL ' 11 DICEMBRE 1972 A LONDRA , METTONO CHIARAMENTE IN EVIDENZA L ' IMPORTANZA CHE LA STESSA ROCHE ATTRIBUIVA AGLI SCONTI DA LEI PRATICATI ;

STANDO COSI LE COSE , NON PUO AMMETTERSI CHE QUESTI SCONTI NON AVESSERO ALCUNA IMPORTANZA PER LA CLIENTELA ;

D ' ALTRONDE , NELLA SFERA D ' APPLICAZIONE DELL ' ART . 86 , QUANDO SI TRATTA DEL COMPORTAMENTO DI UN ' IMPRESA IN POSIZIONE DOMINANTE SUL MERCATO NEL QUALE , DI CONSEGUENZA , LA STRUTTURA CONCORRENZIALE E GIA INDEBOLITA , QUALSIASI ULTERIORE RESTRIZIONE DI DETTA STRUTTURA CONCORRENZIALE PUO COSTITUIRE SFRUTTAMENTO ABUSIVO DI POSIZIONE DOMINANTE .

124PER QUEL CHE RIGUARDA IL PREGIUDIZIO PER IL COMMERCIO TRA STATI MEMBRI , E IN PRIMO LUOGO ASSODATO CHE IL MERCATO DI CIASCUNA DELLE VITAMINE PRESE IN CONSIDERAZIONE COMPRENDE L ' INTERO TERRITORIO DELLA COMUNITA , COSTITUITA DAPPRIMA DA 6 E POI DA 9 STATI MEMBRI ;

125I DIVIETI DI CUI AGLI ARTT . 85 E 86 VANNO INTERPRETATI ED APPLICATI ALLA LUCE DELL ' ART . 3 , LETTERA F ) ( L ' AZIONE DELLA COMUNITA COMPORTA ' LA CREAZIONE DI UN REGIME INTESO A GARANTIRE CHE LA CONCORRENZA NON SIA FALSATA NEL MERCATO COMUNE ' ) E DELL ' ART . 2 DEL TRATTATO ( ' LA COMUNITA HA IL COMPITO DI PROMUOVERE UNO SVILUPPO ARMONIOSO DELLE ATTIVITA ECONOMICHE NELL ' INSIEME DEL MERCATO COMUNE ' );

VIETANDO , NELLA MISURA IN CUI POSSA ESSERE PREGIUDIZIEVOLE PER IL COMMERCIO TRA STATI MEMBRI , LO SFRUTTAMENTO ABUSIVO D ' UNA POSIZIONE DOMINANTE SUL MERCATO , L ' ART . 86 VUOLE QUINDI COLPIRE NON SOLO LE PRATICHE ATTE A DANNEGGIARE DIRETTAMENTE I CONSUMATORI , MA ANCHE QUELLE CHE RECANO LORO UN DANNO INDIRETTO , INDEBOLENDO LA STRUTTURA DI EFFETTIVA CONCORRENZA , PREVISTA DALL ' ART . 3 , LETTERA F ) DEL TRATTATO ;

126D ' ALTRO CANTO , UN CERTO NUMERO DI CLAUSOLE INGLESI , PER IL LORO STESSO TENORE , IMPLICAVANO LA CONSERVAZIONE DELL ' ISOLAMENTO DEI MERCATI , SPECIE IN QUANTO CONSENTIVANO DI PRATICARE PREZZI DIVERSI DA UNO STATO MEMBRO ALL ' ALTRO , CONSTATAZIONE CONFERMATA DALLA CIRCOSTANZA , GIA RILEVATA SOPRA , CHE LE VARIAZIONI DI PREZZO PER LA STESSA VITAMINA NELLO STESSO PERIODO VARIAVANO NOTEVOLMENTE DA UNO STATO MEMBRO ALL ' ALTRO .

127DA QUANTO PRECEDE RISULTA CHE IL COMPORTAMENTO LITIGIOSO POTEVA NUOCERE TANTO ALLA CONCORRENZA QUANTO AGLI SCAMBI TRA STATI MEMBRI .

QUARTO MEZZO : L ' AMMENDA

A ) SULL ' INDETERMINATEZZA DELLE NORME IMPLICANTI SANZIONI

128LA RICORRENTE SOSTIENE CHE , DATA LA GENERICITA E L ' INDETERMINATEZZA DELLE NOZIONI DI ' POSIZIONE DOMINANTE ' E DI ' SFRUTTAMENTO ABUSIVO ' DI DETTA POSIZIONE ENUNCIATE DALL ' ART . 86 DEL TRATTATO , LA COMMISSIONE NON POTEVA INFLIGGERLE AMMENDE PER INOSSERVANZA DI DETTO ARTICOLO PRIMA CHE LE STESSE NOZIONI FOSSERO STATE MEGLIO PRECISATE DALLA PRASSI AMMINISTRATIVA OPPURE DALLA GIURISPRUDENZA , IN MODO DA CONSENTIRE AGLI AMMINISTRATI DI REGOLARSI .

129A NORMA DELL ' ART . 87 DEL TRATTATO , IL CONSIGLIO DOVEVA ADOTTARE LE DISPOSIZIONI NECESSARIE ONDE , IN PARTICOLARE , ' GARANTIRE L ' OSSERVANZA DEI DIVIETI DI CUI ALL ' ART . 85 , PARAGRAFO 1 , E ALL ' ART . 86 , COMMINANDO AMMENDE E PENALITA DI MORA ' ;

PER L ' ATTUAZIONE DI DETTA DISPOSIZIONE , ESSO HA ADOTTATO IL REGOLAMENTO 6 FEBBRAIO 1962 , N . 17 , IL CUI ART . 15 , N . 2 , DISPONE CHE LA COMMISSIONE PUO , MEDIANTE DECISIONE , INFLIGGERE ALLE IMPRESE E ALLE ASSOCIAZIONI DI IMPRESE AMMENDE IL CUI MASSIMO E STABILITO NELLA NORMA STESSA , QUALORA , INTENZIONALMENTE O PER NEGLIGENZA , ESSE CONTRAVVENGANO AGLI ARTT . 85 , N . 1 , O 86 DEL TRATTATO ;

D ' ALTRA PARTE , SECONDO L ' ART . 2 DELLO STESSO REGOLAMENTO : ' LA COMMISSIONE PUO ACCERTARE , SU DOMANDA DELLE IMPRESE E ASSOCIAZIONI DI IMPRESE INTERESSATE , CHE , IN BASE AGLI ELEMENTI A SUA CONOSCENZA , ESSA NON HA MOTIVO DI INTERVENIRE , A NORMA DELL ' ART . 85 , PARAGRAFO 1 , O DELL ' ART . 86 DEL TRATTATO , NEI RIGUARDI DI UN DETERMINATO ACCORDO , DECISIONE O PRATICA ' ;

130QUINDI , DAL 1962 , LE IMPRESE SAPEVANO , IN PRIMO LUOGO , CHE SAREBBERO INCORSE IN AMMENDE SE AVESSERO VIOLATO I DIVIETI DELL ' ART . 86 E , IN SECONDO LUOGO , ESSE ERANO IN GRADO , GRAZIE AD UN PROCEDIMENTO ISTITUITO AD HOC , DI AVER CHIARIMENTI SULLA SFERA D ' APPLICAZIONE DI DETTI DIVIETI PER QUEL CHE LE RIGUARDA ;

LA NATURA DI DETTI DIVIETI E I PRESUPPOSTI PER LA LORO APPLICAZIONE NON PRESENTAVANO , D ' ALTRONDE , NONOSTANTE I TERMINI INEVITABILMENTE GENERALI DELL ' ART . 86 , QUELL ' INDOLE INDETERMINATA E IMPREVEDIBILE CHE SI E INTESO LORO ATTRIBUIRE .

131L ' ART . 86 DEL TRATTATO , COME ERA STATO APPLICATO IN PRECEDENZA , IMPLICAVA , NEL PERIODO 1970-74 PRESO IN CONSIDERAZIONE DALLA COMMISSIONE PER FISSARE L ' AMMENDA , UN GRADO DI PREVEDIBILITA PIU CHE SUFFICIENTE PERCHE LA ROCHE NE TENESSE CONTO NEL DETERMINARE IL SUO COMPORTAMENTO , SIA SOTTO IL PROFILO DELLA POSIZIONE DOMINANTE , SIA PER VALUTARE LE PRATICHE DI CUI LE SI FA CARICO ;

132L ' ART . 86 , IN QUANTO CONTEMPLA L ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE E NE VIETA LO SFRUTTAMENTO ABUSIVO , SI INSERISCE IN UN COMPLESSO SISTEMATICO DI DISPOSIZIONI - COME GLI ARTT . 3 , LETT . F , 37 , N . 1 , 40 , N . 3 , SECONDO COMA , 85 E 90 DEL TRATTATO - CHE MIRANO TUTTE ALL ' INSTAURAZIONE DI UNA CONCORRENZA EFFICACE E NON FALSATA IN UN MERCATO CHE PRESENTA LE CARATTERISTICHE DI UN MERCATO UNICO ;

D ' ALTRO CANTO , L ' ART . 86 , ALLORCHE FA RICORSO ALLE ESPRESSIONI DI ' POSIZIONE DOMINANTE ' E DI ' SFRUTTAMENTO ABUSIVO ' , SI RICHIAMA A NOZIONI CHE NON SONO NUOVE , BENSI , PER L ' ESSENZIALE , SONO GIA STATE PRECISATE DALLA PRASSI DELLE AUTORITA INCARICATE , NELLA MAGGIOR PARTE DEGLI STATI MEMBRI , DI CONTROLLARE E REPRIMERE I COMPORTAMENTI ANTICONCORRENZIALI ;

133PER QUEL CHE RIGUARDA IN PARTICOLARE LA NOZIONE DI POSIZIONE DOMINANTE , QUALSIASI OPERATORE ECONOMICO ACCORTO DEVE SAPERE CHE LA DETENZIONE DI COSPICUE QUOTE DI MERCATO , PUR SE NON COSTITUISCE NECESSARIAMENTE ED IN OGNI CASO IL SOLO INDIZIO DETERMINANTE DELL ' ESISTENZA DI UNA POSIZIONE DOMINANTE , HA TUTTAVIA A QUESTO PROPOSITO UN ' IMPORTANZA NOTEVOLE CHE DEVE INEVITABILMENTE VENIR PRESA IN CONSIDERAZIONE DA PARTE SUA PER QUEL CHE RIGUARDA IL SUO EVENTUALE COMPORTAMENTO SUL MERCATO ;

SIFFATTA VALUTAZIONE DELLA PORTATA DELL ' ART . 86 NON PRESENTAVA PER LA ROCHE , QUANTO MENO PER LA MAGGIOR PARTE DEI MERCATI IN QUESTIONE , ALCUN ELEMENTO DI IMPREVEDIBILITA NE DI RAGIONEVOLE INCERTEZZA ;

134PER QUEL CHE RIGUARDA LA COMPATIBILITA DEGLI SCONTI DI FEDELTA CON IL DIVIETO DELL ' ART . 86 , OLTRE ALL ' ESPERIENZA CHE QUALSIASI IMPRESA DELLE DIMENSIONI DELLA RICORRENTE ED OPERANTE NELL ' INTERO MERCATO COMUNE DOVEVA AVERE CIRCA LA PRASSI DELLE AUTORITA INCARICATE NEGLI STATI MEMBRI DI APPLICARE IL DIRITTO DELLA CONCORRENZA , LA PRECISA FORMULAZIONE DELL ' ART . 86 , LETT . B , CHE CONTEMPLA LA LIMITAZIONE DEGLI SBOCCHI , QUELLA DELL ' ART . 86 , LETT . D , CHE VIETA DI SUBORDINARE LA STIPULAZIONE DEI CONTRATTI ALL ' ACCETTAZIONE , DA PARTE DELL ' ALTRO CONTRAENTE , DI PRESTAZIONI SUPPLEMENTARI CHE NON ABBIANO NESSI CON L ' OGGETTO DI DETTI CONTRATTI , ED IN PARTICOLARE QUELLA DELL ' ART . 86 , LETT . C , CHE CONTEMPLA L ' APPLICAZIONE NEI CONFRONTI DELLE CONTROPARTI COMMERCIALI DI CONDIZIONI DIVERSE PER PRESTAZIONI EQUIVALENTI , INDICANO CHE L ' APPLICAZIONE DI QUESTA DISPOSIZIONE AD UN SISTEMA DI FORNITURE ESCLUSIVE E DI SCONTI , COME QUELLO ELABORATO DALLA RICORRENTE , NON ERA IMPREVEDIBILE ;

L ' ASSERITA IMPREVEDIBILITA E TANTO PIU INAMMISSIBILE IN QUANTO ALMENO LA POSSIBILITA , SE NON LA PROBABILITA , DI DETTA APPLICAZIONE DOVEVA VENIR TENUTA PRESENTE DA UN OPERATORE ECONOMICO AVVEDUTO E L ' ART . 2 DEL REGOLAMENTO N . 17 CONSENTIVA DI OTTENERE PREVENTIVAMENTE PRECISAZIONI CIRCA L ' APPLICAZIONE DELL ' ART . 86 A CASI DUBBI ; TUTTAVIA LA RICORRENTE NON HA RITENUTO DI AVVALERSI DI QUESTA POSSIBILITA DI OTTENERE LA CERTEZZA DEL DIRITTO DELLA CUI MANCANZA ESSA SI DUOLE .

135LA RICORRENTE INVOCA INFINE LA DECISIONE DELLA COMMISSIONE 5 DICEMBRE 1969 ( GU N . L 323 , PAG . 21 ) RELATIVA AD UN PROCEDIMENTO EX ART . 85 DEL TRATTATO CEE ( IV-24.470-1 , PIRELLI/DUNLOP );

A SUO GIUDIZIO , DA DETTA DECISIONE SI DESUME CHE GLI ACCORDI DI FORNITURA ESCLUSIVA RECIPROCA SONO AMMISSIBILI SE CORREDATI DELLA CLAUSOLA INGLESE .

136LA DECISIONE INVOCATA RIGUARDAVA UN ACCORDO STIPULATO TRA DUE IMPRESE CHE NON DETENEVANO UNA POSIZIONE DOMINANTE SUL MERCATO , PER LA PRODUZIONE DI PNEUMATICI , CIASCUNA PER CONTO DELL ' ALTRA , E CHE AVREBBE DOVUTO FACILITARE A CIASCUN CONTRAENTE LA PENETRAZIONE SUL MERCATO DELL ' ALTRO ;

INOLTRE LA CLAUSOLA D ' ALLINEAMENTO NELL ' ACCORDO DUNLOP/PIRELLI NON CONTENEVA LE NUMEROSE RESTRIZIONI E MODALITA CHE SI TROVANO NEI CONTRATTI LITIGIOSI E CHE LIMITANO NOTEVOLMENTE LA PORTATA DI DETTA CLAUSOLA ;

UN ' IMPRESA IN POSIZIONE DOMINANTE NON POTEVA RAGIONEVOLMENTE CREDERE CHE UN ATTESTATO NEGATIVO RILASCIATO IN UNA SITUAZIONE DEL GENERE POTESSE COSTITUIRE UN PRECEDENTE ATTO A GIUSTIFICARE IL SUO COMPORTAMENTO NELL ' AMBITO DELL ' ART . 86 ;

137DA QUANTO PRECEDE SI DESUME CHE VA DISATTESO IL MEZZO RELATIVO ALL ' INDETERMINATEZZA DELLE NOZIONI DI CUI ALL ' ART . 86 .

B ) APPLICAZIONE DELL ' ART . 15 DEL REGOLAMENTO N . 17

138LA RICORRENTE ASSUME INOLTRE CHE SI DESUME DAL COMPLESSO DEGLI ELEMENTI DEL FASCICOLO E DAL SUO COMPORTAMENTO CHE NON SI PUO FARLE CARICO DI AVER AGITO INTENZIONALMENTE O PER NEGLIGENZA DAL MOMENTO CHE , IN PRIMO LUOGO , ESSA RITENEVA DI NON GODERE DI UNA POSIZIONE DOMINANTE SUI MERCATI IN QUESTIONE E GIUDICAVA , IN SECONDO LUOGO , CHE I CONTRATTI LITIGIOSI FOSSERO COMPATIBILI CON L ' ART . 86 DEL TRATTATO .

139I SUGGERIMENTI E LE ISTRUZIONI CONTENUTI NEL MANAGEMENT INFORMATION E NEGLI ALTRI DOCUMENTI INTERNI , PER QUEL CHE RIGUARDA L ' IMPORTANZA E GLI EFFETTI CHE LA ROCHE SI RIPROPONEVA DALLA STIPULAZIONE DI CONTRATTI D ' ESCLUSIVA E DAL SISTEMA DI PREMI DI FEDELTA QUANTO ALLA CONSERVAZIONE DELLE SUE QUOTE DI MERCATO , DIMOSTRANO CHE LA RICORRENTE PRATICAVA INTENZIONALMENTE UNA POLITICA COMMERCIALE MIRANTE A IMPEDIRE L ' ACCESSO AI MERCATI A NUOVI CONCORRENTI ;

LA MOLTIPLICAZIONE , A PARTIRE DAL 1970 , DEI CONTRATTI DI FORNITURA ESCLUSIVA O FACENTI PROPENDERE PER L ' ESCLUSIVA , CONFERMA L ' ESISTENZA DI DETTA INTENZIONALITA ;

D ' ALTRA PARTE , L ' ENTITA DELLE QUOTE DI MERCATO CHE ESSA DETENEVA , IN OGNI CASO PER LA MAGGIOR PARTE DEI GRUPPI DI VITAMINE , IMPLICA CHE LA CONVINZIONE DELLA RICORRENTE DI NON AVERE UNA POSIZIONE DOMINANTE POTEVA DERIVARE SOLO DA UN ESAME INADEGUATO DELLA STRUTTURA DEI MERCATI SUI QUALI ESSA OPERAVA , OPPURE DAL RIFIUTO DI PRENDERE IN CONSIDERAZIONE LE STRUTTURE STESSE ;

SUSSISTEVANO PERCIO I PRESUPPOSTI PER APPLICARE L ' ART . 15 DEL REGOLAMENTO N . 17 .

C ) SULL ' ENTITA DELL ' AMMENDA

140NEL CORSO DELL ' ISTRUTTORIA SONO TUTTAVIA EMERSI ERRORI DI VALUTAZIONE COMMESSI DALLA COMMISSIONE CIRCA LA POSIZIONE DOMINANTE DELLA RICORRENTE SUL MERCATO DELLE VITAMINE DEL GRUPPO B3 ;

D ' ALTRO CANTO , PER QUEL CHE RIGUARDA LE QUOTE DI MERCATO ATTE A PROVARE LA POSIZIONE DOMINANTE , LA COMMISSIONE HA FORNITO DATI PRECISI SOLO PER GLI ANNI 1972 , 1973 E 1974 E , IN UNA CERTA MISURA , PER L ' ANNO 1971 , COSICCHE LA DURATA DELL ' INFRAZIONE ALLA QUALE VA COMMISURATA L ' AMMENDA SI RIDUCE AD UN PERIODO SOLO LEGGERMENTE SUPERIORE A TRE ANNI , DUNQUE INFERIORE AI CINQUE ANNI PRESI IN CONSIDERAZIONE DALLA COMMISSIONE ;

INFINE E ASSODATO CHE , GIA DURANTE IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO , LA ROCHE SI E DICHIARATA DISPOSTA A MODIFICARE I CONTRATTI LITIGIOSI E LI HA ANCHE MODIFICATI DI CONSERVA CON I SERVIZI DELLA COMMISSIONE ;

141TENUTO CONTO DI QUESTI ELEMENTI , E OPPORTUNO RIDURRE L ' IMPORTO DELL ' AMMENDA E APPARE EQUO PORTARLO A 200 000 U.C ., PARI A DM 732 000 , RESPINGENDO IL RICORSO PER LA PARTE RESTANTE .

Decisione relativa alle spese

142A norma dell'art. 69, § 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se la controparte lo richiede; a norma del § 3 dello stesso articolo, la Corte può compensare le spese totalmente o parzialmente se le parti restano rispettivamente soccombenti su uno o più capi della domanda, oppure per motivi eccezionali;

ciascuna delle parti è rimasta soccombente su alcuni capi ed è dunque opportuno compensare le spese;

Per questi motivi,

Dispositivo

LA CORTE,

dichiara e statuisce:

1° L'importo dell'ammenda inflitta alla società Hoffmann-La Roche A.G., stabilito dall'art, 3, primo comma, della decisione (IV-29.020) della Commissione 9 giugno 1976 in 300 000 unità di conto, cioè 1 098 000 marchi tedeschi, è ridotto a 200 000 unità di conto, cioè 732 000 marchi tedeschi.

2° Il ricorso è respinto per la parte restante.

3° Le spese sono compensate.