Vergabekammer Sachsen-Anhalt 3. Vergabekammer — 3 VK LSA 71/18 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2018-12-10

Aktenzeichen: 3 VK LSA 71/18

Dokumenttyp: Beschluss

Orientierungssatz

1. Die Regelung des § 17 Abs. 1 VOB/A ist keine, die die rechtliche Zulässigkeit einer Aufhebung beschreibt. Sie trifft lediglich Aussagen darüber, wann ein Auftraggeber eine Aufhebung kostenneutral vornehmen kann. Eine Aufhebung kann demnach nach § 17 Abs. 1 VOB/A nur unter der Prämisse gerechtfertigt sein, dass den Auftraggeber keine tatbestandliche Verantwortlichkeit hinsichtlich der Aufhebungsgründe trifft.(Rn.25)

2. Öffentliche Auftraggeber können sich nicht deshalb auf einen Aufhebungsgrund gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A beziehen, weil sie geltend machen, dass sie den Beschaffungsbedarf nunmehr anders definieren. Derartige Änderungen haben sie zu vertreten.(Rn.30)

3. Es ist Aufgabe des Auftraggebers, den Beschaffungsbedarf vor Verfahrensbeginn sorgfältig zu bestimmen. Änderungen, sofern sie nicht auf unvorhersehbaren nachträglich eintretenden Ereignissen beruhen, fallen in die Risikosphäre bzw. in den grundsätzlich vorhersehbaren Bereich des Auftraggebers.(Rn.30)

Tenor

1. Die Aufhebung des Vergabeverfahrens durch den Antragsgegner war rechtswidrig.

2. Soweit die Beschaffungsabsicht fortbesteht, hat die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer ab Versendung der Bekanntmachung zu wiederholen und eine Öffentliche Ausschreibung durchzuführen.

3. Kosten werden nicht erhoben.

Gründe

I.

1 Mit der Veröffentlichung am 21. September 2018 im Ausschreibungsblatt für Sachsen-Anhalt schrieb die Antragsgegnerin im Wege einer Öffentlichen Ausschreibung auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) die Baumaßnahme Revitalisierung des Bahnhofs in ..., Los 13: Maurer- und Putzarbeiten, aus.

2 Die Angebotsfrist war auf den 17. Oktober 2018, 10:00 Uhr festgelegt worden.

3 Gemäß Bekanntmachung und Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes waren Art und Umfang der Bauleistung wie folgt ausgeschrieben:

4 Revitalisierung Bahnhof ... und Beseitigung von Hochwasserschäden 2013, Maurer- und Putzarbeiten, ... , ... hier: Los13- Beton-, Maurer- und Putzarbeiten Bahnhofshalle,

5 Wesentliche Leistungen: - Baustelleneinrichtung pauschal, - KS Mauerwerk herstellen 1150 m2, - Liefern und Herstellen Stahlkonstruktion 12 to, - Ortbeton Fundamentplatten 1180 m2, - Betonstabstahl 30 to, - Fugen Mauerwerk verfallen 1200 m2, - Oberputz 2500 m2, - Aufbringen Feinputz 2500 m2, - Raumgerüst liefern und aufbauen 6000 m3, - Verblendmauerwerk herstellen 350 m2, - Rissüberarbeitung MW mittels Edelstahlstreckmetall 3150 m2, - Vertiefungen im Mauerwerk ausgleichen 3150 m2, - Ortbeton Deckenplatten/ Unterzüge 150 m3.

6 Nebenangebote waren zugelassen. Alleiniges Wertungskriterium war der Preis.

7 Zum Eröffnungstermin am 17. Oktober 2018, 11.00 Uhr, lagen zwei Hauptangebote vor. Das Angebot der Antragstellerin belegte preislich den ersten Platz.

8 Im Ergebnis der Prüfung und Wertung der Angebote schlug das von der Antragsgegnerin beauftragte Ingenieurbüro mit Schreiben vom 30. Oktober 2018 die Antragstellerin für die Vergabe der Bauleistung vor, da sie das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hatte.

9 Mit Schreiben vom 8. November 2018 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass das Vergabeverfahren über Bauleistungen aufgehoben worden sei, weil die Vergabeunterlagen aufgrund des fehlerhaften Leistungsverzeichnisses grundlegend geändert werden müssten. Als weiteres Vorgehen sei beabsichtigt, eine Beschränkte Ausschreibung durchzuführen. Nähere Erläuterungen erfolgten nicht.

10 Mit Schreiben vom 14. November 2018 beanstandete die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin die Aufhebung des Vergabeverfahrens. Sie forderte die Antragsgegnerin auf, die Aufhebung rückgängig zu machen und den Zuschlag auf ihr Angebot zu erteilen, da es das wirtschaftlichste sei.

11 Die Antragstellerin beantragt,

12 festzustellen, dass die Aufhebung des Vergabeverfahrens durch die Antragsgegnerin rechtswidrig ist.

13 Die Antragsgegnerin beantragt,

14 den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

15 Aus Sicht der Antragsgegnerin sei die Aufhebung des Vergabeverfahrens rechtmäßig durchgeführt worden.

16 Das von ihr beauftragte Ingenieurbüro habe zunächst die Antragstellerin als wirtschaftlichsten Bieter ermittelt. Im Rahmen der Überprüfung der Finanzierung des Vorhabens durch Fördermittel und Eigenmittel sei dem Sachgebiet Hochbau der Antragsgegnerin jedoch aufgefallen, dass der Eigenanteil relativ hoch war. Es sei festgestellt worden, dass in den LVPositionen 4.2.2.1.5 bis 4.2.2.1.7 und 4.2.2.1.13 bis 4.2.2.1.15 als Mengenangabe 3150 m2 ausgewiesen worden sei. Richtig wäre 210 gewesen. Für die Antragsgegnerin habe das eine vollkommen überhöhte Auftragssumme bedeutet. Aufgrund dieser Fehler in der Leistungsbeschreibung sei nur eine Aufhebung der Ausschreibung in Betracht gekommen. Nur so sei ein faires Vergabeverfahren garantiert.

17 Mit Schreiben vom 20. November 2018 informierte die Antragstellerin die 3. Vergabekammer über die Nichtabhilfe ihrer Beanstandung durch die Antragsgegnerin. Nach Aufforderung durch die Vergabekammer legte die Antragsgegnerin die Vergabeunterlagen zur Nachprüfung vor.

II.

18 Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.

19 Gemäß § 19 Abs. 3 des Gesetzes über die Vergabe öffentlicher Aufträge in Sachsen-Anhalt (Landesvergabegesetz - LVG LSA vom 19. November 2012, veröffentlicht im GVBl. LSA Nr. 23/2012, ausgegeben am 30.11.2012) ist die 3. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich und sachlich zuständig.

20 Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 2 Abs. 1 LVG LSA. Der maßgebliche Gesamtauftragswert von 150.000 Euro bei Bauleistungen gemäß § 19 Abs. 4 LVG LSA ist überschritten.

21 Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie hat durch die Abgabe eines Angebotes ihr Interesse am betreffenden Auftrag hinreichend bekundet.

22 Die Antragstellerin hat die von ihr behaupteten Verstöße gegen die Aufhebung des Vergabeverfahrens beanstandet.

23 Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist begründet, da sie durch die rechtswidrige Aufhebung des Vergabeverfahrens in ihren Rechten im Sinne von § 19 Abs. 2 LVG LSA verletzt wird. Die Voraussetzungen für eine rechtmäßige Aufhebung der Ausschreibung im Sinne des § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A liegen nicht vor.

24 Gemäß § 18 VOB/A wird ein Vergabeverfahren normalerweise mit der Erteilung des Zuschlags beendet. Der Auftraggeber hat aber auch die Möglichkeit unter den in § 17 Abs. 1 VOB/A geregelten Voraussetzungen ein Vergabeverfahren rechtmäßig aufzuheben. Allerdings ist der Auftraggeber nicht verpflichtet den Zuschlag zu erteilen und den Vertrag zu schließen, wenn die Voraussetzungen nach § 17 Abs. 1 VOB/A nicht gegeben sind.

25 Die Regelung des § 17 Abs. 1 VOB/A ist also keine, die die rechtliche Zulässigkeit einer Aufhebung beschreibt. Sie trifft lediglich Aussagen darüber, wann ein Auftraggeber eine Aufhebung kostenneutral vornehmen kann. Eine Aufhebung kann demnach nach § 17 Abs. 1 VOB/A nur unter der Prämisse gerechtfertigt sein, dass den Auftraggeber keine tatbestandliche Verantwortlichkeit hinsichtlich der Aufhebungsgründe trifft. (1 VK LSA 03/15) Dies ist hier jedoch der Fall.

26 Die Aufhebung eines Vergabeverfahrens ist eine von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbare Ermessensentscheidung. Diese Ermessensentscheidung kann von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüft werden, nämlich daraufhin, ob die Vergabestelle überhaupt ihr Ermessen ausgeübt hat (Ermessensnichtgebrauch) oder ob sie das vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten, von einem nicht zutreffenden oder unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist, sachwidrige Erwägungen in die Wertung mit eingeflossen sind oder der Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewandt worden ist (Ermessensfehlgebrauch).

27 Gemäß § 17 Abs. 1 VOB/A kann eine Ausschreibung aufgehoben werden, wenn kein Angebot eingegangen ist, das den Ausschreibungsunterlagen entspricht, die Vergabeunterlagen grundlegend geändert werden müssen oder andere schwerwiegende Gründe bestehen.

28 Die Antragsgegnerin begründet die Aufhebung des strittigen Vergabeverfahrens damit, dass in den LV-Positionen 4.2.2.1.5 bis 4.2.2.1.7 und 4.2.2.1.13 bis 4.2.2.1.15 die Mengenangabe falsch war, nämlich 3150 m2 statt 210 m2, und damit die Vergabeunterlagen grundlegend geändert werden müssen.

29 Diese Begründung rechtfertigt jedoch keine rechtmäßige Aufhebung. Sie ist der Antragsgegnerin zuzurechnen.

30 In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass sich öffentliche Auftraggeber nicht deshalb auf einen Aufhebungsgrund gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A beziehen können, weil sie geltend machen, dass sie den Beschaffungsbedarf nunmehr anders definieren. Derartige Änderungen haben sie zu vertreten. Es ist Aufgabe des Auftraggebers, den Beschaffungsbedarf vor Verfahrensbeginn sorgfältig zu bestimmen. Änderungen, sofern sie nicht auf unvorhersehbaren nachträglich eintretenden Ereignissen beruhen, fallen in die Risikosphäre bzw. in den grundsätzlich vorhersehbaren Bereich des Auftraggebers (1. VK Bund, B. v. 29.08.2011; VK Südbayern, B v. 16.09.2015).

31 Unvorhersehbare nachträglich eingetretene Ereignisse liegen hier nicht vor. Die Antragsgegnerin hat bei sechs LV-Positionen schlichtweg eine falsche Mengenangabe gemacht, aus welchen Gründen auch immer. Diese sind in der Vergabeakte nicht dokumentiert. Eine grundlegende Änderung des geplanten Bauvorhabens liegt insgesamt nicht vor. Es mangelt im strittigen Verfahren an der erforderlichen Sorgfalt bei der Erstellung des Leistungsverzeichnisses durch die Antragsgegnerin.

32 Das mangelhafte Leistungsverzeichnis führt dazu, dass die Antragsgegnerin die Gründe der Aufhebung der Ausschreibung zu vertreten hat.

33 Gleichwohl ist der Auftraggeber nicht verpflichtet den Zuschlag zu erteilen und den Vertrag zu schließen, wenn die Voraussetzungen nach § 17 Abs. 1 VOB/A nicht gegeben sind. Grundsätzlich hat ein Bieter keinen Anspruch darauf, dass ein Vergabeverfahren durch einen Zuschlag beendet wird (VK Bund, Beschluss vom 14.08.2017, VK 1-75/17).

34 Der öffentliche Auftraggeber unterliegt keinem Kontrahierungszwang.

35 Notwendige Voraussetzung für die Aufhebung der Ausschreibung ist, dass die Antragsgegnerin für ihre Aufhebungsentscheidung einen sachlich gerechtfertigten Grund hat, so dass eine Diskriminierung einzelner Bieter ausgeschlossen und ihre Entscheidung nicht willkürlich ist oder lediglich zum Schein erfolgt (VK Bund, Beschluss vom 07.03.2018, VK 2- 12/18).

36 Das Vorliegen eines sachlichen Grundes wird u. a. dann angenommen, wenn der öffentliche Auftraggeber feststellt, dass er aus haushaltsmäßigen Gründen auf die konkret ausgeschriebene Beschaffung verzichten muss, weil er entweder keine Mittel mehr in der benötigten Höhe zur Verfügung hat oder ihm die Beschaffung schlicht zu teuer ist (VK Bund, Beschluss vom 11.06.2008, VK 1-63/08; VK Lüneburg, Beschluss vom 13.03.2017, VgK- 02/2017).

37 Einer wirksamen Aufhebung der Ausschreibung steht nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin den Aufhebungsgrund selbst durch ein fehlerhaftes Leistungsverzeichnis herbeigeführt hat.

38 Das Vergabeverfahren wurde zwar rechtswidrig, aber wirksam aufgehoben. Die Aufhebung der Ausschreibung fällt jedoch in den tatbestandlichen Verantwortungsbereich der Antragsgegnerin, ist demnach also nicht geeignet, die Antragsgegnerin im Sinne des § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A schadlos zu stellen.

39 Dem Begehren der Antragstellerin die Aufhebung der Ausschreibung aufzuheben und in die Wertung zurückzuversetzen kann damit nicht entsprochen werden.

40 Das Vergabeverfahren verstößt auch insgesamt gegen § 20 VOB/A.

41 Gemäß § 20 Abs. 1 VOB/A ist das Vergabeverfahren von Anbeginn fortlaufend zu dokumentieren, so dass die einzelnen Stufen des Verfahrens, die einzelnen Maßnahmen, die maßgeblichen Feststellungen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen in Textform festgehalten werden. Der öffentliche Auftraggeber hat damit alle Verfahrens- und Entscheidungsschritte jeweils zu dokumentieren. Das ist im Sinne des Transparenzgebotes zwingende Voraussetzung für ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren.

42 Die Entscheidung zur Aufhebung des Vergabeverfahrens ist nicht dokumentiert.

43 Soweit die Beschaffungsabsicht fortbesteht, hat die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer ab Versendung der Bekanntmachung zu wiederholen und eine Öffentliche Ausschreibung durchzuführen. Die Voraussetzungen für eine Beschränkte Ausschreibung gemäß § 3a Abs. 2 und 3 VOB/A liegen nicht vor.

III.

44 Kosten

45 Die Kostenentscheidung beruht auf § 19 Abs. 5 Satz 4 LVG LSA.

46 Ergibt die Nachprüfung, dass ein Bieter zu Recht das Vergabeverfahren beanstandet hat, sind keine Kosten zu seinen Lasten zu erheben.