LG Magdeburg 9. Zivilkammer — 9 O 1457/11 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2012-05-16

Aktenzeichen: 9 O 1457/11

ECLI: ECLI:DE:LGMAGDE:2012:0516.9O1457.11.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 632 BGB, § 2 VOB B

Orientierungssatz

Nach Abnahme des Werkes durch den Besteller, welche auch konkludent durch eine Nutzung des Werkes erfolgen kann, hat der Werkunternehmer Anspruch auf Zahlung des restlichen Werklohns, sofern keine Mängel protokolliert oder angezeigt wurden. Dem steht eine Regelung im Generalunternehmervertrag, wonach eine Abnahme zwischen den Parteien des Vertrages vorgesehen ist, nicht entgegen, wenn das Werk bereits seit fast einem Jahr ohne Beanstandung genutzt wird, so dass die Verweigerung der Abnahme zum einen reine Förmelei und zum anderen rechtsmissbräuchlich wäre.(Rn.53) (Rn.54) (Rn.56)

Verfahrensgang

nachgehend Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt 1. Zivilsenat, 8. Februar 2013, 1 U 76/12, teilweise abgeändert

Tenor

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 58.161,08 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 56.450,00 Euro seit dem 02.08.2011 und aus 1.711,08 Euro seit 29.10.2011 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 2/3, der Beklagte zu 1/3.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1 Die Klägerin beansprucht Zahlung restlichen Werklohnes.

2 Mit notarieller Urkunde vom 03.08.2010 verkaufte der Beklagte an die N-Supermarkt GmbH ein Grundstück in C und verpflichtete sich zur schlüsselfertigen Errichtung eines Supermarktes auf dem Grundstück, vgl. Bl. 5 ff. d.A.. Gem. Punkt 1.2.2 sollte der Beklagte dafür Sorge tragen, dass die Baugenehmigung bis zum 01.10.2010 vorliegt, vgl. Bl. 8 d.A..

3 Zur Fertigstellung ist unter 6.3. der 13.03.2011 als Fertigstellungstermin festgeschrieben. Die Vorschriften in Ziffer 6.4 des notariellen Vertrages beschäftigen sich mit den Folgen des Verzuges und etwaigen Schadensersatzansprüchen der N GmbH, vgl. Bl. 17 d.A..

4 Zur Vertretung ist unter Punkt 7.2.1 geregelt, dass der Verkäufer (Beklagter) durch „...E. N, Firma H+T S (Klägerin) “ vertreten wird. Weiter heißt es im Wortlaut: „Dieser übernimmt für den Verkäufer insbesondere die Oberleitung der Bauausführung, die Terminüberwachung (Bauzeitplan) sowie die gesamte Überprüfung der Leistungsausführung, .... ist berechtigt, für den Verkäufer (Beklagter) Erklärungen mit rechtlicher Verbindlichkeit abzugeben und entgegenzunehmen.“, vgl. Bl. 17 d.A..

5 Der Beklagte beauftragte sodann die Klägerin als Generalübernehmerin mit der Errichtung des Marktes.

6 Zur Unterzeichnung der entsprechenden Vertragsurkunde trafen sich am 09.08.2010 die Geschäftsführerin der Klägerin Rita H, deren Gesellschafter E. N, der Beklagte und dessen Vater Uwe F. Die Geschäftsführerin der Klägerin verließ aus dringenden persönlichen Gründen den Termin vor Unterzeichnung der Vertragsurkunde. Die Vertragsurkunde und ein mit „Vereinbarung“ überschriebenes Schriftstück unterzeichnete der Gesellschafter der Klägerin und angestellte Bauleiter, E. N.

7 Streit besteht darüber, ob die Vertragsurkunde bereits in den Räumen der Klägerin oder erst später in denen des Architekten in B unterzeichnet wurde.

8 Mit dem Generalübernehmervertrag vom 09.08.2010 verpflichtete sich die Klägerin als Generalübernehmerin gegenüber dem Beklagten zur Errichtung und Übergabe des Supermarktes in C gegen Zahlung eines Pauschalfestpreises in Höhe von 1.170.000,00 Euro, vgl. Bl. 36 ff.d.A. Mit Nachtrag vom 07.12.2010 erhöhten die Parteien den Pauschalpreis auf insgesamt 1.210.000,- Euro, vgl. Bl. 35 d.A..

9 In Punkt 11 des Vertrages sind Regelungen zur jeweiligen Vertretung enthalten. Dort heißt es, dass der Generalübernehmer (die Klägerin) durch E. N vertreten wird. Weiter ist in Punkt 11.2.1 formuliert: „Der Vertreter übernimmt für den GÜ insbesondere die Oberleitung der Bauausführung, die Terminüberwachung (Bauzeitenplan)...., ohne das Leistungspflichten und Haftungsumfang des AG (des Beklagten) selbst hierdurch in irgendeiner Weise eingeschränkt wird...., vgl. Bl. 44 d.A..

10 Zu den Ausführungsfristen ist in dem Vertrag unter Punkt 12.1. folgendes geregelt, vgl. Bl. 44 d.A.:

11 „Mit den Arbeiten wird spätestens am 01.10.2010 begonnen. Die mängelfreie Fertigstellung des gesamten Marktes einschließlich der Außenflächen sowie die behördliche Schlussabnahme erfolgt spätestens zum 01.03.2011 (zuzüglich anerkannte Schlechtwettertage).

12 Diese beiden Termine sind Vertragsfristen mit der Folge, dass es zum Verzug keiner Nachfristsetzung und keiner Mahnung bedarf.“

13 In Punkt 12.3. ist zur Vertragsstrafe vereinbart, vgl. Bl. 44 d.A.:

14 „Überschreitet der GÜ schuldhaft den in 12.1. genannten Fertigstellungstermin werden 0,25 % pro Arbeitstag von der Brutto-Auftragssumme abgezogen, jedoch höchstens 5 % der Brutto-Auftragssumme.............“

15 Zur Abnahme heißt es unter Punkt 13.1., vgl. Bl. 45 d.A.:

16 „...Über die Abnahme ist ein Protokoll zu fertigen und von beiden Vertragsparteien zu unterzeichnen. Die Schlussabnahme muss mit dem zukünftigen Nutzer gemeinsam erfolgen bzw. von diesem schriftlich bestätigt werden.....“

17 In der ebenfalls am 09.08.2010 von E. N unterzeichneten Vereinbarung heißt es, vgl. Bl. 66 d.A..:

18 „Der im GÜ-Vertrag vom 09.08.2010 vereinbarte Betrag von netto 1.170.000 Euro ist überzahlt mit einer Summe von netto 100.000,00 Euro. Diese Summe (100.000,00 Euro) wird an Herrn Jan F ausgezahlt bzw. es werden Bauleistungen an Objekten erbracht, die von Herrn F festgelegt werden........Von diesem Schreiben existiert nur dieses Original. Kopien sind nicht gestattet und haben keine rechtlichen Bestand.“

19 Die Baugenehmigung wurde am 01.11.2010 erteilt, vgl. Bl. 14 im Anlagenband I. Nachdem weitere Schwierigkeiten mit dem Straßenbauamt ausgeräumt waren, erteilte die Firma N gegenüber der Klägerin am 07.01.2011 die Freigabe zur Bauaufnahme.

20 Am 10.01.2011 nahm die Klägerin sodann die Bauarbeiten auf. Die Klägerin erstellte wegen der vorhergehenden Verzögerungen einen Bauablaufplan, welcher eine Fertigstellung zum 14.07.2011 vorsah, vgl. Anlagenband I. Der Beklagte erkannte seinerseits 34 Schlechtwettertage an.

21 Der Supermarkt wurde am 30.06.2011 durch die N Gruppe von der Klägerin als frei von Mängeln abgenommen vgl. Bl. 1 im Anlagenband I. Eine förmliche Abnahme durch den Beklagten erfolgte nicht.

22 Am 13.07.2011 eröffnete der Supermarkt in C.

23 Bisher leistete der Beklagte an die Klägerin Zahlungen im Wert von 1.034.550,- Euro.

24 Die mit der Schlussrechnung vom 01.07.2011 (vgl. Bl. 50 d.A.) geltend gemachte Restsumme in Höhe von 175.450,00 Euro blieb trotz anwaltlichen Schreibens des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 23.08.2011 (vgl. Bl. 52 d.A.) und Fristsetzung bis zum 06.09.2011 aus.

25 Mit anwaltlichem Schreiben vom 18.08.2011 berechnete der Beklagte gegenüber der Klägerin unter Hinweis auf eine Abnahme am 07.07.2011 und Anerkennung von 34 Schlechtwettertagen, eine Vertragsstrafe in Höhe von 69.615,00 Euro.

26 „Das Bauvorhaben wurde verspätet, nämlich erst am 7.7.11 abgenommen.....Schlechtwettertage wurden 34 anerkannt, ….....so dass die Vertragsstrafe in Höhe von 69.615 EUR zu zahlen ist.“.

27 Die Klägerin leistete hieraufhin keine Zahlung.

28 Die Parteien hatten bereits im Jahre 2007 zusammengearbeitet. Auch hier hatte die Klägerin als Generalübernehmerin für den Beklagten die Errichtung bzw. den Wiederaufbau eines Supermarktes allerdings in Bismarck übernommen. In diesem Zusammenhang wurde eine Vereinbarung von der Geschäftsführerin der Klägerin unterzeichnet, die inhaltlich mit der Verrechnungsvereinbarung vom 09.08.2010 vergleichbar ist, vgl. Bl. 132 d.A..

29 Die Klägerin behauptet,

30 der Zeuge N sei lediglich bevollmächtigt gewesen, den Vertrag selbst zu unterzeichnen. Diese Vollmacht habe sich nicht auf die Vereinbarung (Gutschrift) erstreckt, weshalb diese nicht wirksam sei. Im Übrigen habe der Zeuge N erst mit der Klageschrift von der „Vereinbarung“ erfahren. Die Vertragsunterzeichnung habe in den Räumen des Architekten in B stattgefunden.

31 Hilfsweise macht die Klägerin geltend, dass bereits Bauleistungen zu eben diesem Wert an einem privaten Objekt des Beklagten erbracht worden seien – der Beklagte habe somit bereits von seinem Wahlrecht Gebrauch gemacht und könne aus der Vereinbarung keine weiteren Ansprüche herleiten.

32 Sie meint, eine gesonderte Abnahme durch den Beklagten sei entbehrlich, da eine solche durch die Hauptauftraggeberin, die N GmbH erfolgt sei. Im Übrigen sei der N-Markt bereits in Betrieb und dies bislang ohne Beanstandung.

33 Sie behauptet weiter, für die Verzögerung des Baubeginns sei sie nicht verantwortlich. Weder die N GmbH noch der Beklagte hätte zu irgendeinem Zeitpunkt den späteren Baubeginn moniert.

34 Die Firma N habe zudem ausdrücklich eine Bauzeit bis zum 14.07.2011 gebilligt; hierzu habe auch der Beklagte keinerlei Einwände erhoben; der Beklagte sei stets in den kompletten Ablauf und in die Absprachen zwischen ihr und der Firma N involviert gewesen und damit ausdrücklich auch stets einverstanden gewesen.

35 Die Klägerin hat mit prozessualem Schriftsatz vom 19.01.2012 die Vereinbarung zur Überzahlung vom 09.08.2010 angefochten.

36 Die Klägerin beantragt,

37 | | | | | --- | --- | --- | | 1. | | den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin den weiteren Werklohn in Höhe von 175.450,00 € zzgl. Verzugszinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 2.8.2011 zu zahlen. |

38 | | | | | --- | --- | --- | | 2. | | den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 2.260,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz der EZB ab Rechtshängigkeit zu zahlen. |

39 Der Beklagte beantragt,

40 die Klage abzuweisen.

41 Der Beklagte meint,

42 der Anspruch der Klägerin sei mangels Abnahme nicht fällig.

43 Die Zusatzvereinbarung vom 09.08.2010 habe die Geschäftsführerin der Klägerin noch eigenhändig an ihrem Computer aufgesetzt und diese dann – gemeinsam mit den GÜ-Vertrag – an Herrn N mit den sinngemäßen Worten „..., mach Du das“ übergeben, bevor sie den Termin verlassen habe.

44 Der Vertrag und die Zusatzvereinbarung seien noch in den Räumen der Klägerin unterzeichnet worden. Erst danach habe man sich nach B begeben, um notwendige Anlagen, wie den Notarvertrag und Pläne etc. zu unterzeichnen, um diese wirksam in den Generalübernehmervertrag einzubeziehen. Bei dieser Gelegenheit sei ein zweiter Originalvertrag unterzeichnet worden, der dann bei der Klägerin verblieben sei.

45 Ein geänderter Bauablaufplan sei ihm nicht bekannt.

46 Zudem habe die Klägerin nicht alle Pläne an die Bauherrin herausgegeben, weshalb dem Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht zustünde.

47 Der Beklagte erklärt, zunächst mit seinem Anspruch auf Zahlung von 119.000,00 Euro brutto aus der Vereinbarung vom 09.08.2010 und sodann mit seinem Anspruch auf Vertragsstrafe aufrechnen zu wollen.

48 Die Kammer hat gemäß Beschluss vom 13.12.2011 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen N und F, vgl. Bl. 89 d.A.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 13.03.2012 Bezug genommen, vgl. Bl. 135 ff.d.A..

49 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

50 Die Klage ist teilweise begründet.

51 Die Klägerin hat jedenfalls einen Anspruch auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 56.450,00 Euro aus §§ 631 BGB, 2 VOB/B.

I.

52 Unstreitig sind aus der Schlussrechnung vom 01.07.2011 noch 175.450,00 Euro offen.

53 Dieser Betrag ist auch fällig, vgl. §§ 641 Abs. 2 BGB, 16 Nr. 3 VOB/B. Die Abnahme durch den Besteller des Werkes, die N GmbH ist unstreitig am 30.06.2011 in Anwesenheit des Beklagten erfolgt, vgl. Bl. 1 Anlagenband Kläger. Mängel sind in dem Abnahmeprotokoll nicht vermerkt. Gem. § 12 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B gilt eine Abnahme innerhalb von 6 Werktagen nach Beginn der Benutzung als erfolgt. Unstreitig ist der N Markt seit dem 13.07.2011 in Betrieb. Die Abnahmefiktion wäre demnach spätestens am 21.07.2011 eingetreten.

54 Dem steht auch nicht die Regelung in Punkt 13.1 des GÜ-Vertrages entgegen. Zwar schreibt diese Regelung eine Abnahme zwischen den Parteien des GÜ-Vertrages vor. Hierauf zu bestehen wäre jedoch zum einen Förmelei und zum anderen rechtsmissbräuchlich.

55 Eine Abnahme dient allein der Feststellung, dass der Besteller das erstellte Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht akzeptiert. Diese Erklärung hat die N GmbH, die Bestellerin des Marktes mit der Abnahme am 30.06.2011 abgegeben. Damit ist der Beklagte als Generalunternehmer mit der Erklärung, das Werk sei nicht vertragsgerecht, ausgeschlossen. Die Verträge zwischen der N GmbH und dem Beklagten einerseits und den Parteien des Rechtsstreits andererseits sind hinsichtlich des Leistungsumfanges identisch. Der Beklagte hat den Auftrag zur Errichtung des N Marktes in vollem Umfang an die Klägerin weiter gereicht. Im Übrigen hat der Beklagte nicht einen einzigen Mangel an der Leistung der Klägerin behauptet.

56 Darüber hinaus darf nicht verkannt werden, dass der Markt bereits seit fast einem Jahr ohne Beanstandung in Betrieb ist. Die Verweigerung der Abnahme wäre demnach reine Förmelei.

II.

57 Dem Beklagten steht jedoch aus der Vereinbarung vom 09.08.2010 ein Anspruch gegen die Klägerin zu, so dass der Zahlungsanspruch der Klägerin in Höhe von 119.000,00 Euro infolge der Aufrechnungserklärung des Beklagten erloschen ist, vgl. § 389 BGB. Ein Aufrechnungsverbot besteht nicht.

58 Dabei geht die Kammer im Ergebnis der Beweisaufnahme davon aus, dass die Klägerin aus der Vereinbarung vom 09.08.2010 zur Überzahlung durch die Unterschrift des Zeugen N wirksam verpflichtet wurde. Das Gericht folgt dabei vollumfänglich der Darstellung des Beklagten sowie des von ihm benannten Zeugen Uwe F.

59 Dieser sagte aus, es habe zur Vorbereitung des Projektes in C mehrere Gespräche mit dem Zeugen N gegeben, die auch die Frage des Werklohnes einschlossen. Dabei habe er sich mit dem Zeugen N für den Markt auf einen Pauschalpreis in Höhe von 1.070.000,00 Euro geeinigt. Weiter sei man sich darüber einig gewesen, dass genau wie bei dem Projekt in B im Vertrag eine um 100.000,00 Euro höhere Summe aufnehmen wolle. Dieser für den Bau eigentlich nicht notwendige Betrag sollte dann an einem anderen Projekt des Beklagten verbaut werden. Bei dem Projekt in B habe man das auch so gemacht. Der dort aufgeschlagene Betrag in Höhe von 320.000,00 Euro sei dann bei einem privaten Bauprojekt des Beklagten in A verwendet worden, indem die Klägerin in diesem Umfang Bauleistungen für dieses private4 Projekt erbracht habe.

60 Die Klägerin habe bereits zuvor für die N GmbH Supermärkte errichtet – als Vorlage für den GÜ-Vertrag vom 09.08.2010 habe deshalb ein Rahmenvertrag gedient, der nur noch in den projektspezifischen Details hätte angepasst werden müssen, vgl. Anlage B1 Bl. 118 d.A.. Dieser sei bereits vor dem 09.08.2010 an den Beklagten übergeben worden.

61 Dieser vorgefertigte Vertrag sei am 09.08.2010 in den Räumen der Klägerin durchgesprochen worden. Kurz vor der Unterzeichnung, habe sich die Geschäftsführerin der Klägerin, Rita H, in ihr Büro begeben und die Vereinbarung über die 100.000,00 Euro netto aufgesetzt. Als sie dann wieder herunterkam, habe sie mitgeteilt, dass sie leider den Termin verlassen müsse, habe dem Zeugen N die Vereinbarung gegeben und ihn aufgefordert, die Vertragsunterlagen zu unterzeichnen.

62 Erst nach der Unterzeichnung sei man dann nach B gefahren, um die Anlagen zu dem GÜ-Vertrag (notarielle Urkunde und Pläne) zu unterzeichnen, um sicherzustellen, dass diese wirksam in den GÜ-Vertrag einbezogen werden. Bei dieser Gelegenheit sei eine zweite Ausfertigung des GÜ-Vertrages unterzeichnet worden.

63 Diese Aussage des Zeugen F ist nachvollziehbar und plausibel. Der von dem Beklagten als Anlage B1 vorgelegte Entwurf eines GÜ-Vertrages enthält auf Seite 8 in der Vertretungsregelung Ziffer 11 bereits die Namen der Vertreter des N GmbH und den Namen des Zeugen N, vgl. Bl. 125 d.A.. Im Übrigen entspricht dieser Entwurf im Wesentlichen dem letztlich abgeschlossen GÜ-Vertrag. Die Klägerin ist dem Vortrag des Beklagten zu den bereits bestehenden Geschäftsverbindungen zwischen N und der Klägerin auch nicht substantiiert entgegengetreten. Die Kammer ist daher davon überzeugt, dass die Klägerin durch den Zeugen N den Vertragsentwurf zur Anpassung an die Details in C an den Zeugen F übergab und dieser den fertigen GÜ-Vertrag am 09.08.2010 in die Räume der Klägerin mitbrachte.

64 Hierfür spricht auch, dass es offenbar tatsächlich zwei unterzeichnete Vertragsexemplare gibt. Vergleicht man das von der Klägerin vorgelegte Exemplar (Bl. 36 ff. d.A.) mit dem von dem Beklagten vorgelegten (Anlage B1 im Anlagenband) so fällt auf, dass die Unterschriften unterschiedlich angeordnet sind, auf der ersten Seite der Stempel unterschiedlich ausgerichtet ist und im Kasten, in welchem die Klägerin benannt ist, kein Stempel zu finden ist. Demnach sind tatsächlich zwei Vertragsexemplare unterzeichnet worden – eines in den Räumen in S und eines in B. Die Vernehmung der weiteren benannten Zeugen konnte daher unterbleiben.

65 Die Kammer ist auch davon überzeugt, dass die Vereinbarung zur Verrechnung der 100.000,00 Euro netto so zustande kam, wie der Zeuge F dies schilderte. Hierfür spricht vor allem, dass für das Bauvorhaben in Bismarck eine vergleichbare Regelung getroffen wurde, die seinerzeit von der Geschäftsführerin der Klägerin unterzeichnet worden war. Auch der Zusatz „Von diesem Schreiben existiert nur dieses Original. Kopien sind nicht gestattet und haben keinen rechtlichen Bestand.“ wurde bereits in der Zusatzvereinbarung zum Bauprojekt in Bismarck verwandt, so dass sich hierdurch keine Rückschlüsse des Gerichts auf ein Unterschieben der Zusatzvereinbarung zu C in den GÜ-Vertrag und somit auf eine Täuschung des Zeugen N ziehen lassen.

66 Im Übrigen ist nicht nachvollziehbar, warum der Beklagte einen Sachverhalt vortragen und unter Beweis stellen sollte, der unter steuerlichen und strafrechtlichen Gesichtspunkten nicht ganz unbedenklich ist.

67 Immerhin ist nach dem Vortrag des Beklagten und der Aussage des Zeugen F davon auszugehen, dass der Beklagte private Bauvorhaben finanzierte, indem er Bauvorhaben im Rahmen seiner gewerblichen Tätigkeit künstlich verteuerte. Damit hätte er nicht nur gegenüber dem Auftraggeber N GmbH höhere Baukosten vorgetäuscht, sondern möglicherweise auch privates Vermögen auf Betriebskosten vermehrt.

68 Zudem spricht die ganze Vertragskonstruktion dafür, dass die Klägerin ein starkes Interesse daran hatte, mit dem Bau des Marktes beauftragt zu werden. Offenbar steht sie schon länger mit der N GmbH in Geschäftsverbindungen und aquiriert für diese auch Grundstücke, die mit einem Markt bebaut werden können. Es wäre daher nicht im Interesse der Klägerin gewesen, wenn sich der Beklagte zur Erfüllung seiner Bauverpflichtung aus dem notariellen Vertrag ein anderes Unternehmen gesucht hätte.

69 Hinzu kommt, dass die Klägerin mit Schriftsatz vom 29.11.2011 selbst vortrug, dass der Beklagte bereits von seinem Optionsrecht aus der Zusatzvereinbarung vom 09.08.2010 Gebrauch gemacht haben soll, auch wenn dieser bestrittene Vortrag von der Klägerin im Weiteren nicht ausreichend substantiiert wurde. Dies lässt den Rückschluss zu, dass die Klägerin durchaus von der Zusatzvereinbarung am 09.08.2010 Kenntnis hatte und sich daran in irgendeiner Form gebunden fühlte.

70 Der Aussage des Zeugen N, die Vertragsunterlagen seien erst in B unterzeichnet worden und von der Vereinbarung habe er keine Kenntnis gehabt, kann die Kammer aus oben stehenden Gründen nicht folgen. Es erschließt sich dem Gericht auch nicht, weshalb erst während des Treffens in den Geschäftsräumen der Klägerin die Vertragsunterlagen ausgearbeitet worden sein sollen, wenn denn vorab bereits die Unterzeichnung feststand. Es hätte dann keinen Anlass gegeben, sich in den Räumen der Klägerin zu treffen. Auch der Umstand, dass die Parteien sich im Büro des Herrn N zusammen fanden und laut Aussage des Herrn N „über Gott und die Welt“ plauderten und „über verschiedene Dinge“ sprachen, zeugt nicht davon, dass ihnen noch die detaillierte Ausarbeitung eines Vertrages bevorstand. Vielmehr spricht der geschilderte Ablauf für die Darstellung des Zeugen F.

71 Der Zeuge N vermochte es daher insgesamt nicht, das Gericht von seiner Darstellung zu überzeugen. Die erklärte Anfechtung geht daher ins Leere.

72 Der Beklagte durfte jedenfalls von einer Anscheinsvollmacht des Zeugen N ausgehen.

73 Das Gericht sieht es als erwiesen an, dass der Zeuge N vollumfänglich in das Bauprojekt des N-Supermarktes in C von Anfang bis Ende involviert war und er auch der einzige Verhandlungspartner des Beklagten war, mit dem sämtliche Preisabsprachen und Vereinbarungen getroffen wurden.

74 Hierfür spricht zum einen, dass sich der Beklagte in seiner Verpflichtung gegenüber der Firma N nach Punkt 7.2.1 des Notarvertrages vom 03.08.2010 von dem Bauleiter E. N hat vertreten lassen und dass der Zeuge N aufgrund seiner Stellung als Mitgesellschafter der Klägerin auch ein wirtschaftliches Interesse an dem Erfolg des Projektes in C hatte.

75 Das Gericht geht davon aus, dass der Zeuge N auch das Zustandekommen der Zusatzvereinbarung mit dem Beklagten vor dem 09.08.2010 abgesprochen und hierüber verhandelt hat.

76 Wegen der Formulierung der Geschäftsführerin der Klägerin, Rita H („Mach Du das.“) und unter Berücksichtigung des engen und unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhangs zwischen GÜ-Vertrag und Zusatzvereinbarung durfte der Beklagte davon ausgehen, dass der Zeuge N nicht nur zur Unterzeichnung des GÜ-Vertrages bevollmächtigt war, sondern sich diese Vollmacht auch auf die Verrechnungsvereinbarung erstreckte.

III.

77 Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Forderung im Übrigen aber nicht durch die weitere Aufrechnung mit einer Vertragsstrafe erloschen. Dem Beklagten steht kein Vertragsstrafenanspruch zur Seite.

78 Zwar hat die Klägerin nicht, wie in Punkt 12.1 des GÜ-Vertrages festgelegt, spätestens am 01.10.2010 mit den Arbeiten am Supermarkt begonnen und diesen auch nicht innerhalb der vertraglich vereinbarten Frist unter Berücksichtigung von Schlechtwettertagen übergeben. Das Die Klägerin diesen Verzug zu vertreten ha, hat der Beklagte jedoch nicht ausreichend vorgetragen. Allein der Hinweis auf die Verpflichtungen der Klägerin zur Einholung der Baugenehmigung genügt nicht, ein Verschulden der Klägerin zu begründen.

79 Im Übrigen kommt es darauf gar nicht an, weil der Beklagten die Geltendmachung einer Vertragsstrafe nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwehrt ist und er sich diese auch nicht gem. § 11 Nr. 4 VOB/B vorbehalten hat.

80 Weder der Beklagte noch der Bauherr haben zu irgendeinem Zeitpunkt eine Verzögerung des Bauablaufes moniert. Darüber hinaus war der Zeuge N sowohl gegenüber dem Bauherren als Vertreter des Beklagten, vgl. Punkt 7.2.1 des notariellen Vertrages, Bl. 17 d.A., als auch gegenüber dem Beklagten selbst berechtigt, Erklärungen abzugeben, die auch den Bauzeitplan betrafen. Eine Einschränkung wurde lediglich für den Fall gemacht, dass „Leistungspflichten und Haftungsumfang des AG (Beklagten) …hierdurch in irgendeiner Art und Weise eingeschränkt…“ werden, vgl. Bl. 44 d.A.

81 Der Zeuge N sollte also gerade berechtigt sein, Abweichungen im Bauablauf etc. direkt mit der N GmbH zu vereinbaren, solange hieraus keine Ansprüche der N GmbH gegen den Beklagten hergeleitet werden konnten. Da die N GmbH ihrerseits keine Vertragsstrafe geltend machte, sondern nach dem Vortrag der Klägerin einer Bauzeitenverschiebung ausdrücklich zustimmte, kann der Beklagte sich nicht auf die Vertragsstrafenregelung berufen.

82 Der Zinsanspruch der Klägerin resultiert aus §§ 286 Abs. 3, 288 BGB.

83 Die Klägerin hat darüber hinaus Anspruch auf Erstattung ihrer notwendigen Rechtsverfolgungskosten als Verzugsschaden. Allerdings lediglich in der Höhe in der sie entstanden wären, wenn der berechtigte Anspruch der Berechnung zugrunde gelegt worden wäre. Bei einem Gegenstandswert in Höhe von 56.450,00 Euro entspricht die Geschäftsgebühr nebst Telekommunikationspauschale und Mehrwertsteuer einem betrag in Höhe von 1.761,08. Der Zinsanspruch insoweit folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 BGB. De Zustellung der Klageschrift erfolgt am 28.10.2011.

84 Nach alledem war der Klage im tenorierten Umfang stattzugeben.

85 Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO.

86 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.