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Repeated drug purchases do not form a single offense

BGH 2 StR 586/15Bgh / II camera penale29 giu 2016Remanded

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Sintesi Omnilex

The defendant’s revision succeeded. The Federal Court held that repeated drug purchases for resale do not automatically form one valuation unit merely because earlier stock remains and is topped up with later deliveries. Since the record did not permit reliable separation of the individual acquisition acts, the court could not itself reform the conviction. It therefore set aside the Landgericht Wiesbaden judgment with its findings, including the weapons-related conviction, and remitted the case to another criminal chamber for a new trial and decision, including costs.

Massima Omnilex

§ 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, § 29a Abs. 1 Nr. 2, § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG; § 52, § 53 StGB; repeated acquisition of narcotics for resale. A valuation unit presupposes that all quantities belong to one and the same turnover transaction. Where narcotics are repeatedly procured in instalments to replenish a stock for later retail sale, the individual purchases are in principle not merged into a single act merely because residual quantities of prior deliveries remain and are mixed with later deliveries. The mere simultaneous possession of several quantities does not unite the corresponding acts into one trafficking offense. If the findings do not allow a reliable legal classification of each acquisition act, the conviction cannot simply be corrected on appeal; the entire judgment must be set aside where it cannot be excluded that the defendant is prejudiced by the erroneous unitary treatment (consid. 3-5).

Testo completo

BGH — 2 StR 586/15, Beschluss

Entscheidungsdatum: 2016-06-29

Aktenzeichen: 2 StR 586/15

ECLI: ECLI:DE:BGH:2016:290616B2STR586.15.0

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 29 Abs 1 S 1 Nr 1 BtMG, § 29a Abs 1 Nr 2 BtMG, § 30a Abs 2 Nr 2 BtMG, § 52 StGB, § 53 StGB

Vorinstanz: vorgehend LG Wiesbaden, 29. Juni 2015, Az: 6 KLs 3331 Js 28570/11

Spruchkörper: 2. Strafsenat

Titelzeile

Betäubungsmitteldelikt: Konkurrenzverhältnis bei wiederholtem Erwerb von Rauschgift zum Weiterverkauf

Tenor

  1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 29. Juni 2015 mit den Feststellungen aufgehoben.

  2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe

1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz einer Schusswaffe und Munition unter Einbeziehung weiterer Strafen aus einer anderen Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und fünf Monaten verurteilt. Außerdem hat es eine Einziehungs-, eine Verfalls- und eine Anrechnungsentscheidung (hinsichtlich erbrachter Arbeitsleistungen) getroffen. Das auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Rechtsmittel des Angeklagten hat Erfolg.

2 1. Der Schuldspruch hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

3 Der Generalbundesanwalt hat insoweit zutreffend ausgeführt:

„Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte ab November 2009 jeweils im Abstand von sechs bis acht Wochen mit Betäubungsmitteln beliefert wurde, wobei von vornherein der überwiegende Teil zum Weiterverkauf und eine Teilmenge zum Eigenverbrauch bestimmt war. In der Zeit bis Dezember 2010 erhielt der Angeklagte pro Lieferung ca. 10-20 Gramm Kokainzubereitung und bis Dezember 2011 jeweils 50 Gramm sowie in zwei Fällen im Juli 2011 und Dezember 2011 jeweils 200 Gramm Kokainzubereitung. Von den insgesamt gelieferten 610 Gramm Kokain hat der Angeklagte 430 Gramm in Kleinmengen zwischen einem und fünf Gramm veräußert und 30 Gramm selbst konsumiert; der Rest wurde im Dezember 2011 in seiner Wohnung sichergestellt. Die gesamte Wirkstoffmenge betrug 182,39 Gramm Cocainhydrochlorid, was dem 36,4fachen der nicht geringen Menge entspricht. Ab Anfang 2011 war der Angeklagte im Besitz einer Schusswaffe, die er gebrauchsbereit in seiner Wohnung in der Nähe der gelagerten Betäubungsmittel aufbewahrte, wo auch die Verkäufe an die Abnehmer des Angeklagten stattfanden.

Im Hinblick darauf, dass der Drogenvorrat nie ganz aufgebraucht wurde und der Angeklagte diesen immer wieder sukzessive aufgefüllt hat, ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Angeklagte insgesamt nur eine Tat im Sinne von § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG begangen habe. Dies begegnet jedoch rechtlichen Bedenken. Denn die Annahme einer einheitlichen Tat im Sinne einer Bewertungseinheit setzt voraus, dass sämtliche Betäubungsmittel Gegenstand ein und desselben Güterumsatzes waren, etwa indem der Angeklagte sie gleichzeitig zum Zwecke gewinnbringender Weiterveräußerung erworben hätte (vgl. BGHSt 30, 28, 31; 43, 252, 261; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 27, 45; § 29 Bewertungseinheit 1 sowie die Nachweise bei Körner BtMG 6. Aufl. § 29 Rn. 847). Dies ist beim wiederholten Rauschgifterwerb zum Weiterverkauf in Kleinmengen grundsätzlich nicht der Fall. Die Strafkammer hat festgestellt, dass das verkaufte Kokain aus verschiedenen – insgesamt mindestens elf (UA S. 7, 12) – Erwerbsvorgängen stammt. Der bloße Umstand, dass bei jedem Neukauf noch Reste der vorangegangenen Lieferung vorhanden waren, die mit dem neuerworbenen Rauschgift vermischt wurden, verbindet nicht sämtliche Ankäufe zu einer einheitlichen Vorratsmenge (BGH, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 20). Alleine der gleichzeitige Besitz mehrerer Drogenmengen verbindet die hierauf bezogenen Handlungen nicht zu einer Tat des unerlaubten Handeltreibens (vgl. Senat, Beschluss vom 20. Februar 2008 – 2 StR 619/07, NStZ 2008, 470). Deshalb führt auch das wiederholte Auffüllen eines Betäubungsmittelvorrats nicht zur Verklammerung der Erwerbsakte zu einer Bewertungseinheit (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Mai 2000 – 3 StR 162/00, NStZ 2000, 540 f.). Auf die Zahl der Einzelverkäufe kommt es hier nicht an (vgl. BGH, Beschluss vom 5. März 2002 – 3 StR 491/01, NJW 2002, 1810 f.).“

4 Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts kann der Schuldspruch aber nicht bestehen bleiben. Denn es ist vorliegend nicht ausgeschlossen, dass der Angeklagte durch die Annahme nur einer rechtlichen Tat beschwert ist. Zwar liegt – unter Berücksichtigung der in jedem Einzelfall erworbenen Betäubungsmittelmengen und unter Abzug der von dem Angeklagten für den Eigenkonsum erworbenen Mengen – jedenfalls bei vier Erwerbsvorgängen ab Januar 2011 ein Handeltreiben mit nicht geringer Menge vor, bei dem der Angeklagte jeweils eine Schusswaffe mit sich geführt hat. Auch wenn damit § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG in vier tatmehrheitlichen Fällen gegeben ist, lässt sich weder ausschließen, dass die Strafkammer in jedem dieser Einzelfälle anders als bei der jetzt abgeurteilten Tat, bei der sie unter anderem auch maßgeblich die Gesamtmenge der gehandelten Betäubungsmittel berücksichtigt hat, einen minder schweren Fall angenommen hätte, noch lässt sich davon ausgehen, dass sie in einem solchen Fall (auch in Anbetracht der weiteren Einzelstrafen für die anderen Taten) keine mildere (Gesamt-)Freiheitsstrafe verhängt hätte.

5 Eine Schuldspruchänderung durch den Senat kommt nicht in Betracht. Angesichts des Umstands, dass dem Urteil keine Feststellungen zu entnehmen sind, in welchem Umfang in den jeweiligen Erwerbsvorgängen Betäubungsmittelmengen enthalten sind, lässt sich eine zuverlässige rechtliche Einordnung jeder einzelnen Tat nicht vornehmen. Dies führt zur Aufhebung des gesamten Schuldspruchs, auch hinsichtlich des an sich fehlerfreien Schuldspruches wegen Verstoßes gegen das Waffengesetz.

6 2. Die Sache bedarf neuer Verhandlung und Entscheidung. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf die in der Antragsschrift geäußerten, zutreffenden Bedenken gegen die Verfallsentscheidung hin.

Fischer Appl Krehl

Eschelbach Zeng

Parole chiave

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Questioni giuridiche chiave estratte da Omnilex

Questione giuridica chiave

Whether repeated purchases of drugs for resale form one valuation unit under the BtMG

Decisione estratta

No. Repeated replenishment purchases for later retail sale do not, as a rule, constitute a single act of trafficking merely because prior stock remained and was mixed with new deliveries.

Motivazione estratta

A valuation unit requires all drugs to be part of one and the same transaction. Separate acquisition acts remain distinct even if an existing stock is only partly consumed and then topped up.

Questione giuridica chiave

Whether the conviction could stand despite the error in classifying the drug offenses

Decisione estratta

No. The court could not exclude that the defendant was disadvantaged by the single-offense treatment, because several individual acquisition acts could each have qualified differently and might have led to milder sentences.

Motivazione estratta

The file did not permit reliable reconstruction of the quantities in each acquisition. Therefore a corrective amendment of the conviction by the Federal Court was not possible; the entire conviction had to be set aside.

Questione giuridica chiave

Whether the weapons conviction and the sentencing consequences could remain in force

Decisione estratta

No. Because the flawed drug-offense assessment affected the sentencing structure as a whole, the conviction, including the weapons-related part, was set aside and the case remanded.

Motivazione estratta

The sentence may have been lower if the offenses had been treated separately; the appellate court could not exclude a different assessment of minor cases and the overall sentence.

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