BGH 2 StR 39/16•Drug trafficking sentence: small excess over non-minimum quantity, own use as aggravating factor
BGH 2 StR 39/16Bgh / II camera penale25 feb 2016Modified
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The Federal Court partially upheld the accused's revision against an LG Bonn conviction for armed unlawful trafficking in narcotics. It clarified the conviction wording but held that the sentence could not be based aggravatingly on only a modest excess above the non-negligible-quantity threshold or on continued personal drug use. The two-year prison sentence and related findings were set aside, and the matter was remitted to another criminal chamber, including a new decision on appeal costs.
§ 46 Abs. 1 S. 1 StGB; sentencing in narcotics cases: a slight excess over the non-negligible quantity is not an aggravating circumstance but may militate in mitigation; continued own consumption of otherwise punishable-free drugs, especially as mere post-offense conduct, does not by itself constitute a determining aggravating factor. The sentencing court must indicate the sentencing rationale under the relevant preventive or culpability-based criteria; absent such justification, reliance on these factors is error-prone (consid. 6–7).
Entscheidungsdatum: 2016-02-25
Aktenzeichen: 2 StR 39/16
ECLI: ECLI:DE:BGH:2016:250216B2STR39.16.0
Dokumenttyp: Beschluss
Normen: § 29 BtMG, § 29a BtMG, § 30a Abs 2 Nr 2 BtMG, § 30a Abs 3 BtMG, § 46 Abs 1 S 1 StGB
Vorinstanz: vorgehend LG Bonn, 9. Oktober 2015, Az: 24 KLs 3/15
Spruchkörper: 2. Strafsenat
Strafzumessung bei Betäubungsmitteldelikten: Handeltreiben mit einer im Grenzbereich zur nicht geringen Menge liegenden Menge an Amphetamin; Eigenkonsum als Strafschärfungsgrund
a) im Schuldspruch dahin neu gefasst, dass der Angeklagte des bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist,
b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
1 Das Landgericht hat den Angeklagten nach einer Verfahrensbeschränkung wegen „unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wobei er sonstige Gegenstände mit sich führte, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind,“ zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten, bei der die Nichtanordnung einer Unterbringung in einer Entziehungsanstalt vom Rechtsmittelangriff ausgenommen wurde. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg.
I.
2 Nach den Feststellungen des Landgerichts versuchte der Angeklagte am 21. November 2014 eine Teilmenge von 200 g aus einem im Übrigen für den Eigenkonsum bestimmten Vorrat von 385,15 g Amphetamingemisch mit einem Gesamtwirkstoffgehalt von 49,1 g Amphetaminbase an einen unbekannten Abnehmer zu verkaufen. Dabei führte er zwei Dolche, ein Jagdmesser, ein Bajonett und eine Machete sowie einen nicht funktionstüchtigen Revolver mit sich, die er an eine andere Person verkaufen wollte.
3 Bei der Strafzumessung ist das Landgericht vom Vorliegen eines minder schweren Falls im Sinne von § 30a Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 BtMG ausgegangen. Dabei und bei der Strafzumessung im engeren Sinne hat es zulasten des Angeklagten gewertet, dass sich das Handeltreiben auf Amphetamin bezog, welches „rund das 2,5-fache der nicht geringen Menge“ umfasste. Ferner hat es ihm angelastet, dass „er während des laufenden Verfahrens weiter– wenn auch reduziert – Betäubungsmittel konsumiert hat.“
II.
4 1. Die Revision des Angeklagten ist unbegründet, soweit sie sich gegen den Schuldspruch richtet. Dieser ist zur Klarstellung neu zu fassen (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 – 3 StR 353/10).
5 2. Die Strafzumessungsentscheidung des Landgerichts begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
6 a) Eine geringe Überschreitung der Untergrenze zur nicht geringen Menge ist ein Strafmilderungsgrund (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juli 2012 – 2 StR 166/12, BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 39). Das Zweieinhalbfache der nicht geringen Menge an Betäubungsmitteln ist auch noch derart gering, dass dies jedenfalls nicht als bestimmender Strafschärfungsgrund gewertet werden kann.
7 b) Die weitere Bemerkung des Landgerichts, dass auch die Fortsetzung des Betäubungsmittelkonsums als Strafschärfungsgrund bewertet wurde, ist ebenfalls rechtsfehlerhaft. Nach den Feststellungen „raucht der Angeklagte gelegentlich Joints und konsumierte jedenfalls zweimal Amphetamin“, seit er aus der Untersuchungshaft wegen der vorliegenden Tat entlassen wurde. Um den Marihuanakonsum zu vermeiden, nimmt er zudem Beruhigungsmittel. Bei dieser Sachlage ist der für sich genommen straflose Eigenkonsum von (zuletzt nur noch weichen) Drogen als Nachtatverhalten kein bestimmender Strafschärfungsgrund. Die Urteilsgründe lassen auch nicht erkennen, aus welchem strafzumessungsrechtlichen Gesichtspunkt – der Schuld (§ 46 Abs. 1 Satz 1), der Spezialprävention (§ 46 Abs. 1 Satz 2 StGB) oder der Generalprävention – das Landgericht diesen Aspekt hervorgehoben hat.
Fischer Appl Eschelbach
Ott Zeng
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Whether the conviction for armed unlawful trafficking in narcotics in a non-negligible quantity needed clarification on appeal
The conviction was to be reformulated for clarity as armed unlawful trafficking in narcotics in a non-negligible quantity.
The factual findings supported the conviction, but the operative part required clearer wording.
Whether the sentence could rely on the slight excess over the non-minimum quantity and on continued own drug use as aggravating factors
The sentencing assessment was legally flawed; both factors could not be treated as decisive aggravating circumstances on these facts.
A minor exceedance of the non-negligible-quantity threshold is generally a mitigating factor, and an offender's otherwise punishable-free own consumption of drugs, especially soft drugs, is not a determining aggravating factor absent further sentencing-specific justification.
Whether the sentence and related findings had to be set aside and remitted
The sentence and the associated findings were set aside and the case remitted for a new hearing and decision.
Because the sentencing reasons were flawed, a new determination was required before another criminal chamber.
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