BGH 5 StR 252/12•Drug offense sentence quashed for flawed lesser-case assessment
BGH 5 StR 252/12Bgh / Criminal Chamber 55 lug 2012Partially Granted
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The Federal Court partly upheld the defendant’s revision against a Bautzen Regional Court conviction for organized drug trafficking. It discontinued the case as to count II.1 under section 154(2) StPO, set aside the entire sentence, and remitted the matter to another criminal chamber. The court held that the trial court had first to reassess whether a lesser case under section 30a(3) BtMG could be accepted, taking the mitigating vertyped factor under section 31 No. 1 BtMG into account. It also indicated that complete seizure of the drugs in certain counts must be considered in sentencing.
§ 30a Abs. 3 BtMG, § 31 Nr. 1 BtMG; the sentencing court must first examine whether, in light of all general sentencing factors and a vertyped mitigating circumstance, a lesser case is warranted before relying on a merely mitigated statutory range under § 49 Abs. 1 StGB. If the lesser-case assessment is omitted or incomplete, the individual sentences and the aggregate sentence cannot stand. Complete seizure of narcotics preventing further circulation is a relevant mitigating factor that must be weighed both in selecting the penalty range and in fixing the concrete sentence; failure to do so is a reversible legal error (consid. 4–6).
Entscheidungsdatum: 2012-07-05
Aktenzeichen: 5 StR 252/12
Dokumenttyp: Beschluss
Normen: § 30a Abs 3 BtMG, § 31 Nr 1 BtMG
Vorinstanz: vorgehend LG Bautzen, 25. Januar 2012, Az: 1 KLs 350 Js 14291/11
Spruchkörper: 5. Strafsenat
Betäubungsmitteldelikt: Vertypte Milderungsgründe bei der Strafrahmenwahl
a) das Verfahren nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall II.1 der Urteilsgründe verurteilt worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last;
b) das vorgenannte Urteil im gesamten Strafausspruch gemäß § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben.
Die weitergehende Revision wird gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 25 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Der Senat stellt das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 154 Abs. 2 StPO ein, soweit der Angeklagte im Fall II.1 der Urteilsgründe wegen eines – bislang unzulänglich gesondert festgestellten – bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist.
2 Darüber hinaus hat die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
3 1. Der gesamte Strafausspruch hält aufgrund der unzureichenden Prüfung des Vorliegens minder schwerer Fälle revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
4 a) Das Landgericht ist hinsichtlich sämtlicher Taten des Angeklagten zunächst vom Regelstrafrahmen des § 30a Abs. 1 BtMG ausgegangen und hat die Anwendung des Sonderstrafrahmens gemäß § 30a Abs. 3 BtMG nach alleiniger Würdigung der allgemeinen Strafzumessungskriterien abgelehnt. Dabei hat es zugunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass es sich bei Haschisch um eine "weiche" Droge handele, der Angeklagte ein umfassendes Geständnis abgelegt habe und die Taten teilweise unter Observation der Ermittlungsbehörden stattgefunden hätten. Das Landgericht hat sodann im Rahmen der konkreten Strafzumessung die Voraussetzungen des vertypten Milderungsgrundes des § 31 Nr. 1 BtMG bejaht und den Regelstrafrahmen nach § 49 Abs. 1 StGB gemildert, weil der Angeklagte durch seine Aussage den Ermittlungsbehörden einen namentlich noch nicht bekannten Verkäufer im Bereich "N-Methylamphetamine" benannt habe, woraus sich neue Ermittlungsansätze ergeben hätten, und noch vor Eröffnung des Hauptverfahrens freiwillig konkrete Angaben zur Person des Lieferanten von Crystal gemacht habe, die eine Identifizierung der Person ermöglicht hätten, und zudem einzelne Tathandlungen benannt habe.
5 b) Das Landgericht hätte jedoch zunächst prüfen müssen, ob ein minder schwerer Fall nach § 30a Abs. 3 BtMG auch unter Heranziehung des vertypten Milderungsgrundes neben den allgemeinen Strafzumessungsgesichtspunkten hätte angenommen werden können. Erst wenn es auch nach dieser erneuten Abwägung weiterhin keinen minder schweren Fall für gerechtfertigt gehalten hätte, hätte es seiner Strafzumessung den (allein) wegen des gegebenen gesetzlich vertypten Milderungsgrundes gemilderten Regelstrafrahmen zugrunde legen dürfen (BGH, Beschlüsse vom 26. Oktober 2011 – 2 StR 218/11, NStZ 2012, 271, 272, und vom 23. Mai 2012 – 5 StR 185/12). Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung der jeweils verhängten Einzelfreiheitsstrafen von vier Jahren und zur Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs. Da lediglich Wertungsfehler vorliegen, können die Feststellungen jedoch bestehen bleiben; weitergehende Feststellungen können getroffen werden, falls sie nicht den bisherigen widersprechen.
6 2. Das neue Tatgericht wird bei der Festsetzung der Einzelstrafen in den Fällen II.2, II.11 und II.25 zudem strafmildernd zu berücksichtigen haben, dass die Betäubungsmittel in diesen Fällen jeweils vollständig sichergestellt worden sind und damit nicht mehr in den Verkehr gelangen konnten. Dies ist ein bestimmender Strafmilderungsgrund (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Mai 2012 – 5 StR 185/12 mwN), der im angegriffenen Urteil sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der konkreten Strafzumessung unerwähnt geblieben ist.
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Whether proceedings should be discontinued for count II.1 under Section 154(2) StPO.
The proceedings were discontinued for count II.1 on motion of the federal prosecutor.
The count concerned an insufficiently separately established offense and could be removed from the case without affecting the remaining conviction.
Whether the entire sentence had to be quashed because the regional court failed to properly assess a lesser case under Section 30a(3) BtMG before applying the mitigated range.
Yes. The court first had to reassess whether a lesser case existed, including the vertyped mitigating factor, before relying only on the mitigated statutory range.
The regional court wrongly excluded the lesser-case framework by looking only at general sentencing factors and only afterward applied Section 31 No. 1 BtMG to reduce the penalty. This was a legal error affecting all individual prison terms and the total sentence.
Whether the new trial court must consider full seizure of the drugs in counts II.2, II.11, and II.25 as a mitigating factor.
Yes. Full seizure preventing the drugs from entering circulation is a determining mitigating circumstance.
The appellate court noted that this factor had been overlooked in both the statutory range selection and concrete sentencing.
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