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BGH 2 StR 51/10 ΓÇó Withdrawal from attempted killing may not aggravate sentence
BGH 2 StR 51/10Bgh / II camera penale7 apr 2010Modified
The Federal Court of Justice granted reinstatement after the revision grounds deadline was missed. It held that, after a legally effective withdrawal from an attempted killing, the abandoned intent to kill and conduct solely related to that attempt may not be used to aggravate the sentence for the completed offense. The sentence was therefore set aside and the case remitted for a new penalty determination. The confiscation order for the knife was also annulled because the statutory conditions were not met. The conviction itself remained intact and the further revision was dismissed.
§ 24 Abs. 1 S. 1 StGB, § 46 Abs. 1 S. 1 StGB; strafbefreiender Rücktritt vom Tötungsversuch: Der auf die versuchte Tat gerichtete Vorsatz sowie Tatbestandsverwirklichungen, die ausschließlich auf den Versuch bezogen sind, dürfen bei der Strafzumessung für das Vollendungsdelikt nicht strafschärfend verwertet werden (vgl. consid. 2 f.). Ist ein die Schwurgerichtszuständigkeit begründender Vorwurf weggefallen, ist die Sache nach § 354 Abs. 3 StPO an die zuständige allgemeine Strafkammer zurückzuverweisen. Eine Einziehung setzt die gesetzlichen Voraussetzungen des § 74 Abs. 2 Nr. 1 StGB voraus; bei einem dem Täter nicht gehörenden gewöhnlichen Haushaltsgegenstand fehlt es daran.
Entscheidungsdatum: 2010-04-07
Aktenzeichen: 2 StR 51/10
Dokumenttyp: Beschluss
Normen: § 24 Abs 1 S 1 StGB, § 46 Abs 1 S 1 StGB, § 211 StGB, § 212 StGB, § 224 StGB
Vorinstanz: vorgehend LG Köln, 2. Oktober 2009, Az: 105a Ks 1/09 - 91 Js 41/09, Urteil
Spruchkörper: 2. Strafsenat
Strafzumessung bei strafbefreiendem Rücktritt vom Tötungsversuch bei Verurteilung wegen vollendeter Körperverletzung
Die Kosten der Wiedereinsetzung hat der Angeklagte zu tragen.
Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Urteil im gesamten Rechtsfolgenausspruch aufgehoben; die Einziehungsanordnung entfällt. Im Übrigen wird die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Die weiter gehende Revision wird verworfen.
1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und das zur Tat verwandte Küchenmesser eingezogen. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel erweist sich - nach Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Revisionsbegründungsfrist - zum Schuldspruch als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Rechtsfolgenausspruch hat jedoch keinen Bestand.
2 1. Die Strafkammer hat angenommen, dass der Angeklagte, der seinem Opfer mehrere Messerstiche in den Oberkörper versetzt hatte, vom Tötungsversuch strafbefreiend zurückgetreten ist. Gleichwohl hat sie sowohl im Rahmen der Verneinung eines minder schweren Falles des § 224 StGB als auch bei der Strafzumessung im engeren Sinne für den Angeklagten nachteilig berücksichtigt, dass dieser mit bedingtem Tötungsvorsatz gehandelt habe.
3 2. Diese Erwägung ist rechtsfehlerhaft. Das Rücktrittsprivileg bewirkt, dass der auf die versuchte Straftat gerichtete Vorsatz sowie ausschließlich darauf bezogene Tatbestandsverwirklichungen nicht strafschärfend berücksichtigt werden dürfen (vgl. BGHSt 42, 43; BGH StV 2003, 218 m.w.N.). Es ist nicht auszuschließen, dass sich der darin liegende Rechtsfehler auf die Höhe der verhängten Strafe ausgewirkt hat. Der Aufhebung von Feststellungen zur Strafe bedarf es nicht. Der neue Tatrichter hat lediglich eine neue Bewertung vorzunehmen. Ergänzende, nicht widersprechende Feststellungen zum Strafausspruch sind möglich.
4 3. Die Einziehungsanordnung war aufzuheben. Die Voraussetzungen gemäß § 74 Abs. 2 Nr. 1 StGB sind nicht erfüllt. Bei dem Tatmesser handelt es sich um ein aus dem Haushalt des Bruders und der Schwägerin des Angeklagten stammendes - diesem also nicht gehörendes - gewöhnliches Küchenmesser.
5 4. Nach Wegfall des die Zuständigkeit des Schwurgerichts begründenden Tatvorwurfs des versuchten Totschlags verweist der Senat die Sache entsprechend § 354 Abs. 3 StPO an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurück.
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