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No conflict with senate case law on failure to report planned crimes

BGH 3 ARs 3/10Bgh / III camera penale9 mar 2010Confirmed

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Sintesi Omnilex

The 3rd Criminal Senate held that its prior case law does not contradict the 5th Criminal Senate's intended position that the doubt rule does not prevent conviction under § 138 StGB for failure to report planned offenses despite ongoing suspicion of participation in the underlying catalog offense. The senate explained that earlier references were not binding holdings and noted that, under prevailing doctrine, liability under § 138 StGB presupposes a foreign catalog offense; if that requirement is treated as an element of the offense, all elements must be proved and the doubt rule cannot substitute for proof. The senate left open related doctrinal questions about alternative factual findings and concurrence.

Massima Omnilex

§ 138 Abs. 1, 2 StGB; failure to report planned offenses despite suspicion of participation in the underlying catalog offense: prior case law of the 3rd Criminal Senate does not preclude the intended ruling of the 5th Criminal Senate. Earlier remarks on the problem were not binding ratio decidendi. Liability under § 138 StGB generally requires that the unreported catalog offense be a foreign act; whether this requirement is to be classified as an unwritten element of the offense or as a matter of concurrence remains open. If foreignness is an element, proof of all statutory elements is indispensable; the doubt rule cannot replace proof. Where the court is certain that one of several offenses was committed but cannot determine which, the case concerns alternative factual findings; if these are unavailable, conviction for the lesser offense cannot rest on the doubt rule alone.

Testo completo

BGH — 3 ARs 3/10, Beschluss

Entscheidungsdatum: 2010-03-09

Aktenzeichen: 3 ARs 3/10

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 138 Abs 1 StGB, § 138 Abs 2 StGB

Vorinstanz: vorgehend BGH, 13. Januar 2010, Az: 5 StR 464/09, Beschlussnachgehend BGH, 19. Mai 2010, Az: 5 StR 464/09, Urteil

Spruchkörper: 3. Strafsenat

Titelzeile

Strafbarkeit der Nichtanzeige geplanter Straftaten bei Verdacht der Beteiligung an geplanter Straftat

Tenor

Der beabsichtigten Entscheidung des 5. Strafsenats steht Rechtsprechung des 3. Strafsenats nicht entgegen.

Gründe

1 1. Der 5. Strafsenat beabsichtigt zu entscheiden:

2 "Auch bei fortbestehendem Verdacht einer Beteiligung an einer in § 138 Abs. 1 oder 2 StGB bezeichneten Katalogtat hindert der Zweifelssatz eine Verurteilung wegen Nichtanzeige geplanter Straftaten nicht."

3 Er hat deshalb bei den übrigen Strafsenaten angefragt, ob an entgegenstehender Rechtsprechung festgehalten wird.

4 2. Rechtsprechung des 3. Strafsenats steht der beabsichtigten Entscheidung nicht entgegen. Soweit sich der Senat in der Vergangenheit mit dem Problem befasst hat, ob bei fortbestehendem Tatverdacht der Beteiligung an einer in § 138 Abs. 1 oder 2 StGB bezeichneten Katalogtat der Zweifelssatz eine Verurteilung wegen Nichtanzeige geplanter Straftaten hindert, waren seine Ausführungen nicht tragend. In der im Anfragebeschluss genannten Entscheidung BGHSt 36, 167, 169 f. hatte die Strafkammer nach Abschluss der Beweisaufnahme eine Beteiligung des Angeklagten an der nicht angezeigten Tat ausgeschlossen, sodass die Verurteilung des Angeklagten wegen Nichtanzeige geplanter Straftaten auch nach den Grundsätzen der bisherigen Rechtsprechung rechtsfehlerfrei war.

5 3. In der Sache bemerkt der Senat:

6 Nach der Rechtsprechung und der herrschenden Meinung in der Literatur kann derjenige, der an der Katalogtat beteiligt ist, nicht wegen Nichtanzeige dieser Tat verurteilt werden. Vielmehr setzt eine Strafbarkeit nach § 138 StGB voraus, dass die nicht angezeigte Katalogtat eine vollkommen fremde Tat ist (vgl. BGHSt 36, 167, 169; 39, 164, 167; BGH NStZ 1982, 244). Die unterschiedlichen Begründungen für diese Voraussetzung lassen nicht zweifelsfrei erkennen, ob es sich bei der Fremdheit der nicht angezeigten Katalogtat um ein (ungeschriebenes) Tatbestandsmerkmal oder ein konkurrenzrechtliches Problem handelt (vgl. Hanack in LK 12. Aufl. § 138 Rdn. 43 m. w. N.). Auch der Anfragebeschluss verhält sich hierzu nicht.

7 Jedenfalls dann, wenn die Fremdheit der Katalogtat dogmatisch als unrechtsbegründendes (ungeschriebenes) Tatbestandsmerkmal des § 138 StGB einzuordnen sein sollte, erscheint es dem Senat fraglich, ob ein Angeklagter wegen Nichtanzeige geplanter Straftaten verurteilt werden kann, wenn er nach Abschluss der Beweisaufnahme weiterhin der Beteiligung an der nicht angezeigten Katalogtat verdächtig ist. Dabei mag dahinstehen, ob zwischen der Strafvorschrift des § 138 StGB und der nicht angezeigten Katalogtat ein normativ-ethisches Stufenverhältnis anzunehmen ist. Denn auch wenn das der Fall sein sollte, bedarf die Bestrafung nach § 138 StGB des Nachweises aller tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Bestimmung. Dies kann nach Auffassung des Senats nicht durch die Anwendung des Zweifelssatzes ersetzt werden. Vermag sich das Tatgericht nicht davon zu überzeugen, dass der Angeklagte mit Sicherheit eines von zwei in Betracht kommenden Delikten begangen hat, weil für jede der beiden in Betracht kommenden Strafvorschriften die Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals in Zweifel bleibt, ist es sich aber sicher, dass der Angeklagte einen der beiden Tatbestände verwirklicht hat, so liegt die typische Konstellation vor, in der eine Wahlfeststellung in Betracht zu ziehen ist. Scheidet diese wegen fehlender rechtsethischer und psychologischer Vergleichbarkeit der alternativen Straftaten aus, so ist auch der Zweifelssatz nicht geeignet, die Verurteilung wegen des weniger schwerwiegenden Delikts zu tragen.

8 Der Senat lässt offen, ob die Verurteilung eines Angeklagten nach § 138 StGB im Wege der sog. Präpendenzfeststellung in Betracht gezogen werden könnte (vgl. Joerden JZ 1998, 847, 852 f.; ders. Jura 1990, 663 ff., 640 f.), falls die Fremdheit der Katalogtat dogmatisch nur als Frage der konkurrenzrechtlichen Abgrenzung zwischen § 138 StGB und der nicht angezeigten Katalogtat einzustufen sein sollte (s. Rudolphi/Stein in SK-StGB § 138 Rdn. 35).

| Becker | | Pfister | | RiBGH von Lienen befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. | | --- | --- | --- | --- | --- | | | | | | Becker | | | Hubert | | Schäfer | |

Parole chiave

failure to reportplanned offensesdoubt rulealternative factual findingsparticipationforeign offense

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Questioni giuridiche chiave estratte da Omnilex

Questione giuridica chiave

Whether the 3rd Criminal Senate's prior case law conflicts with the 5th Criminal Senate's intended ruling on § 138 StGB.

Decisione estratta

No. The 3rd Criminal Senate's earlier statements were not decisive and therefore do not bar the intended ruling.

Motivazione estratta

Earlier references to the problem were not ratio decidendi. In the cited earlier case, participation in the unreported offense had been excluded after evidence taking, so the conviction was correct even under existing case law.

Questione giuridica chiave

Whether a person still suspected of participating in the catalog offense can be convicted for failure to report a planned offense under § 138 StGB.

Decisione estratta

The senate indicates that, under the prevailing view, conviction requires a completely foreign catalog offense; if the defendant may have been a participant in that offense, a conviction is doubtful and the doubt rule cannot replace proof of all elements.

Motivazione estratta

If foreignness is an implicit element of § 138 StGB, all elements must be proved. Where the court is unsure which of two offenses was committed, the situation calls for alternative factual findings; if those are unavailable, in dubio pro reo does not sustain conviction for the lesser offense.

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