Oberlandesgericht Hamm — 24 U 63/23 — Hinweisbeschluss

Entscheidungsdatum: 2024-03-26

Aktenzeichen: 24 U 63/23

ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2024:0326.24U63.23.00

Dokumenttyp: Hinweisbeschluss

Spruchkörper: 24. Zivilsenat

Tenor

Der Senat ist davon überzeugt, dass die Berufung der Klägerin gemäß § 522 Abs. 2 ZPO keine Aussicht auf Erfolg hat. Gemäß § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

Gründe

Gründe:

Zu Recht hat das Landgericht die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen, da der klageweise geltend gemachte Werklohnanspruch nicht fällig sei.

Zunächst ist weder zu beanstanden, dass das Landgericht eine Abnahme des Werks der Klägerin durch die Beklagten verneint hat, noch, dass es davon ausgegangen ist, dass zwischen den Parteien kein Abrechnungsverhältnis entstanden ist.

Eine allenfalls in Betracht kommende konkludente Abnahme der Werkleistung durch die Beklagten hat das Landgericht zu Recht mit der Begründung verneint, dass die Beklagten durchgehend auf Mängel hingewiesen hätten. Insoweit ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Beklagten im Anschluss an den Ortstermin vom 31.08.2016, anlässlich dessen sie eine Abnahme unstreitig verweigert haben, mit anwaltlichem Schreiben vom gleichen Tag bekräftigt haben, dass eine Abnahme noch nicht in Betracht komme, da die Werkleistung noch nicht vollständig erbracht sei, und zudem ausdrücklich erklärt haben, dass mit der Ingebrauchnahme des Objekts ab dem nächsten Tag auch nach Ablauf eines an sich angemessenen Prüfungszeitraumes keine Abnahme verbunden sei, da die Ingebrauchnahme nur wegen der Notwendigkeit erfolge, die Eigenleistungen unverzüglich in Angriff zu nehmen.

Gegen die Verneinung einer konkludenten Abnahme durch das Landgericht erhebt die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung auch keine konkreten Einwände.

Auch ein Abrechnungsverhältnis zwischen den Parteien hat das Landgericht zu Recht mit der Begründung verneint, dass die Beklagten weiterhin Erfüllungsleistungen von der Klägerin verlangten und ihnen das Nacherfüllungsrecht nach wie vor zustehe.

Ohne Erfolg wendet die Klägerin hiergegen ein, dass die Beklagten ihr Werk seit fast 7 Jahren benutzten, ohne weitergehende Maßnahmen im Hinblick auf einen vermeintlich noch bestehenden Fertigstellungsanspruch zu ergreifen; sie hätten vielmehr primär auf eine Mangelbeseitigung abgestellt, Mangelbeseitigungsangebote ihrerseits aber stets abgelehnt.

Denn die Entstehung eines Abrechnungsverhältnisses setzt voraus, dass der Auftraggeber lediglich noch auf Geld gerichtete Gewährleistungsrechte geltend macht, während der Erfüllungs- bzw. Nacherfüllungsanspruch nicht mehr verfolgt wird. So entsteht ein Abrechnungsverhältnis, wenn der Auftraggeber gegenüber dem Unternehmer nur noch Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes geltend macht oder die Minderung des Werklohns erklärt, während ein Vorschussverlangen bzw. die Geltendmachung des Rechts zur Selbstvornahme allein nicht zum Erlöschen des Erfüllungs- bzw. Nacherfüllungsanspruchs führen und daher kein Abrechnungsverhältnis begründen (Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, 5. Teil Rn. 9 ff.).

Vorliegend haben die Beklagten weder vorprozessual noch im laufenden Verfahren nur noch auf Geld gerichtete Rechte geltend gemacht. Sie haben im Gegenteil bereits mit der Klageerwiderung erklärt, weiterhin eine Nachbesserung durch die Klägerin zu wünschen, und folgerichtig im Hinblick auf die von ihnen behaupteten Mängel ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht, da sie auf die Mängelbeseitigung bestünden. Dementsprechend haben die Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 05.08.2020 vor dem Landgericht erklärt, weiterhin eine Mangelbeseitigung von der Klägerin zu verlangen, und diese hat gleichzeitig erklärt, bereit zu sein, etwaige vorhandene Mängel auch zu beseitigen.

Dass es in der Folgezeit zu einer solchen Mangelbeseitigung nicht gekommen ist, spricht entgegen der Ansicht der Klägerin nicht dafür, dass die Beklagten das Mangelbeseitigungsverlangen nicht ernsthaft verfolgten. Dies umso weniger, als die Klägerin auf die Aufforderung des Landgerichts vom 06.08.2021, mitzuteilen, ob und inwieweit sie zu weiteren Mangelbeseitigungsarbeiten bereit sei, mit Schriftsatz vom 01.09.2021 erklärt hat, zu der Beseitigung von insgesamt 10 Mängeln bereit zu sein, d.h. nur zur Behebung eines Bruchteils der beklagtenseits gerügten Mängel, die zudem überwiegend von nachrangiger Bedeutung waren.

Ohne Erfolg rügt die Klägerin schließlich, das Landgericht hätte nicht wegen einer fachwidrigen Ausführung der Gebäudeabdichtung die Abnahmereife ihres Werks verneinen dürfen, ohne ihren weiteren Beweisantritten nachzugehen.

Im Hinblick auf diesen Angriff gegen die Beweiswürdigung durch das Landgericht sei zunächst darauf verwiesen, dass das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen hat, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Das Berufungsverfahren dient in erster Linie der Überprüfung des erstinstanzlichen Urteils auf korrekte Anwendung des materiellen Rechts sowie auf Richtigkeit und Vollständigkeit der getroffenen Feststellungen und Beseitigung etwaiger Fehler (BGH, Beschluss vom 24.11.2009 - VII ZR 31/09, in: NJW 2010, 376). Allein der Umstand, dass eine Partei die Beurteilung des von der ersten Instanz beauftragten gerichtlichen Sachverständigen nicht teilt oder für falsch hält, rechtfertigt keine Verhandlung und weitere Beweisaufnahme in zweiter Instanz oder die Einholung eines Obergutachtens. Eine Beweiserhebung in der Berufungsinstanz wegen der theoretischen Möglichkeit, dass ein Sachverständiger seine Meinung ändert oder ein anderer Sachverständiger eine andere Meinung vertreten könnte, sieht die Zivilprozessordnung nicht vor (OLG Brandenburg, Urteil vom 05.07.2012, 12 U 231/11, zitiert nach juris).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist entgegen der Ansicht der Klägerin die Beweisaufnahme nicht etwa deswegen fortzusetzen, weil in erster Instanz keine Begutachtung der Stau- bzw. Grundwasserverhältnisse im Bereich des Baukörpers bzw. des ehemaligen - nunmehr verfüllten - Arbeitsraumes durchgeführt worden ist. Dementsprechend wäre auch das Landgericht nicht dazu verpflichtet gewesen, das angebotene Sachverständigengutachten über die Richtigkeit der klägerischen Behauptung einzuholen, dass eine Stauwasserbildung, die dazu führen würde, dass der Wasserstand oberhalb der Terrasse 2 liegen würde, aufgrund der Wasserdurchlässigkeitsbeiwerte des Arbeitsraumes, des darunterliegenden Geschiebelehms bzw. -mergels und der zu erwartenden Niederschlagsmengen auszuschließen sei.

Denn der von dem Sachverständigen S. zwecks Erstellung des benötigten Bodengutachtens hinzugezogene weitere Sachverständige F. hat den bereits erstinstanzlich von der Klägerin erhobenen Einwand, er hätte die Aufschlussbohrung nicht im Bereich des Gartens des Grundstücks der Beklagten durchführen dürfen, sondern hätte sie im Bereich des früheren Arbeitsraumes unmittelbar um das Gebäude herum anlegen müssen, im Rahmen seiner Anhörung durch das Landgericht in der mündlichen Verhandlung vom 15.03.2023 überzeugend entkräftet.

So hat er ausgeführt, dass er die Bohrung bewusst außerhalb des Arbeitsraums ausgeführt habe, um die natürliche Beanspruchung des Bauwerks zu prüfen, zumal ihm die Gegend, in dem sich das Grundstück der Beklagten befinde, aufgrund weiterer von ihm in diesem Bereich durchgeführter Bohrungen gut bekannt sei und er daher wisse, dass sich die Gegebenheiten im Boden dort erfahrungsgemäß über wenige Meter nicht änderten. Eine zusätzliche Prüfung, welches Material im Arbeitsraum verbaut sei, habe er unterlassen, zumal die ausgeführte Abdichtung nur dann ausreichend gewesen wäre, wenn sowohl ein versickerungsfähig verfüllter Arbeitsraum vorgelegen hätte als auch ein versickerungsfähiger Boden im Übrigen. Hier bestehe jedoch teilweise schlecht durchlässiger Boden in einer Größenordnung von bis zu 10‾⁸ m/s, weshalb zu befürchten sei, dass temporär Wasser auch im Arbeitsraum bzw. in der Baugrube aufstehe, in der das Haus sich befinde. Mit dieser Beschreibung des anstehenden Bodens knüpfte der Sachverständige F. an die Ausführungen in seinem Bodengutachten vom 30.06.2022 an, in dem er bereits ausgeführt hatte, er habe bei seiner Bohrung unterhalb der bis in 0,95 m Tiefe reichenden Auffüllungen bis in eine Tiefe von 4,0 m einen Geschiebelehm bzw. -mergel angetroffen. Beide Böden seien als wasserstauend einzustufen; im Bohrloch habe sich bei 1,8 m unter dem Ansatzpunkt ein oberstes Stauwasserstockwerk gezeigt, das sich auf dem tonigen Geschiebemergel gebildet habe, der praktisch wasserundurchlässig wirke, weshalb versickerndes Niederschlagswasser nicht in den tieferen Untergrund abziehen könne.

War nach alledem jedenfalls einer der beiden Bereiche, die nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen F. eine hinreichende Versickerungsfähigkeit hätten aufweisen müssen, damit die klägerseits ausgeführte Abdichtung als ausreichend hätte angesehen werden können, nämlich der die frühere Baugrube umgebende Bodenbereich, nicht hinreichend versickerungsfähig, kann dahinstehen, ob das von der Klägerin in der früheren Baugrube selbst eingebrachte Material - wie von ihr in der Berufungsbegründung behauptet - den von dem Sachverständigen F. angegebenen Anforderungen an eine hinreichende Versickerungsfähigkeit (10‾⁴ m/s) entsprach.

Dies umso mehr, als die Klägerin zwar bereits erstinstanzlich vorgetragen hat, wegen der hohen Versickerungsfähigkeit des von ihr in die Baugrube eingebrachten Sandes könne der eingetragene Niederschlag drucklos bis zur Sohle des ehemaligen Arbeitsraums und zu dem dort anstehenden Geschiebelehm absickern. Ihre sich anschließende Behauptung, dieser Geschiebelehm könne das anfallende Wasser aufnehmen, weshalb es über das Jahr selbst bei Starkregen nicht zu einem dauerhaften Aufstau komme, steht jedoch in diametralem Gegensatz zu der Erklärung des Sachverständigen, der im Gartenbereich - und damit erwartbar auch im Bereich unter der Bodenplatte des Hauses - bis in 4 m Tiefe anstehende Geschiebelehm wirke wasserstauend. Weshalb die Klägerin meint, das durch den von ihr eingebauten Sand absickernde Niederschlagswasser könne von dem an der Sohle der ehemaligen Baugrube anstehenden Geschiebelehm aufgenommen werden, ist daher nicht nachvollziehbar. Ist vielmehr mit den Ausführungen des Sachverständigen davon auszugehen, dass durch den Sand bis zum Boden der ehemaligen Baugrube absickerndes Niederschlagswasser von dem dort anstehenden Geschiebelehm aufgestaut wird, würde eine hohe Versickerungsfähigkeit des Sandes mithin lediglich dazu führen, dass Niederschläge nicht bereits knapp unterhalb der Geländeoberkante durch dort vorhandene wasserstauende Schichten aufgestaut würden, sondern erst ab der Tiefe der ehemaligen Baugrube. Bei hinreichend starken Niederschlägen würde ab dieser Tiefe rückgestautes Niederschlagswasser jedoch drohen, bis in geringere Höhen unter der Geländeoberkante aufgestaut zu werden, die angesichts der klägerseits ausgeführten Abdichtung kritisch werden könnten. Dementsprechend hat der Sachverständige F. in seinem Bodengutachten erläutert, dass sich nach langanhaltenden Niederschlägen und/oder der Schneeschmelze ein oberflächennahes Stauwasserstockwerk oberhalb der vorhandenen stark wasserstauenden Böden bilden könne, dessen Einfluss zumindest kurzzeitig bis oberhalb der Sohle des Lichtschachtes reichen könne.

Soweit die Klägerin weiter rügt, der Sachverständige F. habe keine Untersuchungen angestellt, welche Grundwasserstände tatsächlich vor Ort vorlägen, und sich stattdessen zu Unrecht auf zwei dem Beklagtengrundstück benachbarte Grundwassermessstellen berufen, die nicht repräsentativ seien, vermag ihr Vortrag schon deswegen ihrer Berufung nicht zum Erfolg zu verhelfen, weil sich der Sachverständige auf die von ihm erhobenen Grundwasserdaten nur ergänzend zu der oben dargestellten Stauwasserproblematik gestützt hat. Denn entsprechend seinen oben wiedergegebenen überzeugenden Erläuterungen kann schon sich zurückstauendes Stauwasser allein eine Höhe erreichen, die angesichts der Ausführung der Abdichtung durch die Klägerin kritisch wäre; dass darüber hinaus nach den Erläuterungen des Sachverständigen F. auch Grundwasser in dem Bereich des Hauses ansteigen könnte bzw. im ungünstigsten Fall Grundwasser- und Stauwasserbelastung zusammentreffen könnten, verstärkt die vorhandene Problematik lediglich.

Darüber hinaus sei darauf verwiesen, dass der Sachverständige F. in seinem Bodengutachten nicht nur berücksichtigt hat, dass die beiden von ihm angeführten Grundwassermessstellen bereits schon länger inaktiv sind, sondern auch erläutert hat, weshalb er ihre Messdaten auf der Grundlage der ihm vorliegenden geologischen Karten trotz ihrer Entfernung von dem Beklagtengrundstück und dessen etwas tieferer Lage für repräsentativ für dieses halte. Dieser Annahme ist auch die Klägerin nicht konkret entgegengetreten.

Die Sache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senates auf Grund mündlicher Verhandlung, die auch sonst nicht geboten ist (§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO).