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VgK 20/2026•VK Lüneburg, 2026-04-29, VgK 20/2026
Entscheidungsdatum: 2026-04-29
Aktenzeichen: VgK 20/2026
ECLI: [keine Angabe]
Dokumenttyp: Beschluss
Referenz: WKRS 2026, 17536
Tenor: 1. 1.Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen. 2. 2.Die Kosten werden auf xxxxxx € festgesetzt. 3. 3.Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen. 4. 4.Die Antragstellerin hat der Antragsgegnerin und der Beigeladenen die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu erstatten. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten war für die Antragsgegnerin und die Beigeladene notwendig.
BegründungI.
Die Antragsgegnerin ist Eigentümerin eines Klinikstandortes in xxxxxx. Sie beabsichtigt, den Klinikstandort zu transformieren und einer Nachnutzung zuzuführen. Ihr Ziel ist es, an dem Standort Angebote in den Bereichen Gesundheit, Pflege, Soziales und Bildung zu etablieren.
Am 06.10.2025 startete die Antragsgegnerin in Abstimmung mit der xxxxxx und der Stadt xxxxxx ein Interessenbekundungsverfahren. Das Interessenbekundungsverfahren richtete sich an potenzielle Investoren, Projektentwickler, Mieter, Pächter oder Betreiber, die auf den Flächen Angebote in den Bereichen Gesundheit, Pflege, Soziales und Bildung entwickeln und langfristig anbieten möchten. Unternehmen konnten ihr Interesse bekunden, (Teil-) Flächen zu erwerben, (Teil-)Flächen zu pachten, (Teil-)Flächen anzumieten.
Unter Ziffer I. "Anlass und Ziel" des Dokumentes "Interessenbekundungsverfahren Klinikum xxxxxx" vom 29.09.2025 wird Folgendes festgehalten:
"Die Klinikum xxxxxx ist Eigentümerin des Klinik-Standorts in xxxxxx. Es ist beabsichtigt, den Klinik-Standort in xxxxxx zu transformieren und einer Nachnutzung zuzuführen. Ziel ist es, an dem Standort Angebote in den Bereichen Gesundheit, Pflege, Soziales und Bildung zu etablieren. xxxxxx wird auf der Fläche ein xxxxxx Gesundheitszentrum (xxxxxxGZ) betreiben.
Das Grundstück besteht aus sieben Flurstücken mit einer Gesamtfläche von rund xxxxxx m2. Es vereint Bestandsgebäude, Freiflächen und technische Infrastrukturen. Im Zentrum steht das Hauptgebäude (A), das über einen Verbindungsbau mit dem Gebäudeteil (B) verbunden ist. Das ehemalige Schwesternwohnheim (C), und ein kleines Technikgebäude (D) ergänzen den Bestand. Zwischen den Baukörpern befinden sich Stellplätze sowie ein Hubschrauberlandeplatz (H), der unmittelbar zwischen dem Verbindungsbau und dem Wohnheim angeordnet ist."
Weiter unter Ziffer IV. "Ablauf des Verfahrens" wird unter anderem Folgendes erläutert:
"Es handelt sich vorliegend um die Veräußerung, Verpachtung bzw. Vermietung von Immobilien. Die Klinikum xxxxxx kann das Verfahren frei ausgestalten, da das Verfahren nicht dem Vergaberecht unterliegt.
Im vorliegenden Interessenbekundungsverfahren können interessierte Unternehmen formlos ihr Interesse bekunden. Die Klinikum xxxxxx behält sich vor, weitere Auskünfte anzufordern, die über die bereits vorliegenden Unterlagen hinaus erforderlich sind, um die Bewerbung zu bewerten.
Das Interessenbekundungsverfahren schließt mit der Auswahl der Bewerber durch die Klinikum xxxxxx, die in dem weiteren Verfahren zur Einreichung von Angeboten aufgefordert werden. Ein Anspruch auf Teilnahme besteht nicht."
Gemäß des bereits im Interessenbekundungsverfahren zur Verfügung gestellten Exposés existiert für die Liegenschaft kein Bebauungsplan, so dass Planungsrecht ggf. noch geschaffen werden muss. Im Flächennutzungsplan ist für die Liegenschaft als Nutzungsart "Sonderbaufläche Klinik/Krankenhaus" festgesetzt (vgl. Dokument Expose_Klinikum xxxxxx, Seite 6).
Neben anderen Unternehmen haben die Antragstellerin und die Beigeladene ihr Interesse am Verfahren bekundet, die Gesamtfläche bzw. Teilfläche zu erwerben.
Mit E-Mail vom 07.11.2025 wurden neben weiteren Interessenten die Antragstellerin und die Beigeladene aufgefordert, ein Angebot einzureichen. Unter Ziffer VIII. "Inhalt des Angebots über den Kauf von Teil-(flächen)" der Aufforderung zur Angebotsabgabe (vgl. Dokument "2025_11_07_Bieterverfahren Klinikum xxxxxx - Angebotsaufforderung) wird den Unternehmen mitgeteilt, dass mit dem indikativen Angebot auch ein Nachnutzungs- und Umsetzungskonzept mit folgenden Inhalten einzureichen ist:
Weiter unter Ziffer IX. "Bewertungsmatrix" heißt es, dass das Nachnutzungs- und Umsetzungskonzept mit 70 % und der Kaufpreis mit 30 % gewertet werden.
Neben anderen Unternehmen reichten die Antragstellerin sowie die Beigeladene ein Angebot ein.
Die Antragstellerin und die Beigeladene stellten im weiteren Verlauf ihre Konzepte vor. Dabei wurden im Vorwege Fragestellungen an die Unternehmen übermittelt, die im Rahmen erster Vertragsverhandlungen besprochen wurden.
Nach ersten Vertragsverhandlungsgesprächen am 06.01.2026 wurden die Unternehmen aufgefordert, überarbeitete Angebote einzureichen. Dabei wurde ihnen zudem Folgendes mitgeteilt (vgl. E-Mail vom 07.01.2026, Betreff: Bieterverfahren Liegenschaften xxxxxx Klinikum xxxxxx - Abgabe Angebot):
"Bitte berücksichtigen Sie, dass eine Teilfläche für die Errichtung des Neubaus des xxxxxxGZ im Eigentum des xxxxxx verbleiben soll. Für die Errichtung des Neubaus gehen wir von einem Flächenbedarf von ca. xxxxxx qm aus. Erforderliche Stellplätze sowie Zuwegungen sind auf den veräußerten Flächen sicherzustellen. Bitte stellen Sie im Rahmen Ihres Angebots die Herleitung Ihres Kaufpreises dar. Für den Fall von möglichen Abweichungen der tatsächlich benötigten Flächen von den xxxxxx angenommenen qm soll ein Anpassungswert je qm von Ihnen angegeben werden.
Bis zur Errichtung des Neubaus des xxxxxxGZ ist der Betrieb des xxxxxxGZ im Bestand sicherzustellen. Die benötigte Fläche für das xxxxxxGZ im Bestandsgebäude (Übergangslösung) beträgt xxxxxx qm. Das Versorgungskonzept wird nochmals beigefügt. Für den Fall des vorherigen Eigentumsübergangs beziffern Sie hierfür bitte den monatlichen Mietpreis je qm. Der kalkulierte Flächenbedarf ist nochmals dieser Mail beigefügt."
Mit E-Mail vom 21.01.2026 wurde durch die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin ein erster Kaufvertragsentwurf an die Antragstellerin und Beigeladene als Grundlage für Vertragsverhandlungen übersandt. Beide Unternehmen wurden aufgefordert, Änderungs- oder Ergänzungsbedarfe am Vertrag bis zum 25.01.2026 mitzuteilen.
Im Rahmen der daraufhin folgenden weiteren Verhandlungsgespräche sowie des Schriftverkehrs der Antragsgegnerin mit der Antragstellerin monierte die Antragstellerin das in ihrem Vertragsentwurf von der Antragsgegnerin enthaltene Ankaufsrecht der Stadt xxxxxx und der xxxxxx, da sie dieses für offensichtlich unwirksam und unvereinbar mit § 11 BauGB hielte. Des Weiteren teilte sie zunächst mit, dass sie nicht mehr allein als Käuferin auftritt, sondern die xxxxxx als Käuferin des sogenannten Schwesternwohnheims dabei ist, da dieses von der xxxxxx schon seit Jahren angemietet sei. Im Verlauf der Verhandlungsgespräche zog sich xxxxxx als Mitkäuferin jedoch wieder zurück. Während der Verhandlungen erhöhte die Antragstellerin mehrmals ihren Kaufpreis. Zum Ende der Verhandlungen erklärte sie sich mit dem vorgesehen Ankaufsrecht einverstanden.
Mit E-Mail vom 11.02.2026 übersandte die Antragstellerin eine unterzeichnete Absichtserklärung sowie einen aktualisierter Kaufvertragsentwurf. Sie erläutert, dass sie das so gestaltete Angebot abgegeben habe, obwohl sie das Ankaufsrecht mit einem festen Ankaufspreis für unwirksam halte.
Auf Grundlage der jeweils ausgehandelten Kaufverträge wurde eine Beschlussvorlage von der Antragsgegnerin erstellt. Die Versendung der vertraulichen Beschlussvorlage an die Aufsichtsratsmitglieder der Antragsgegnerin erfolgte am 14.02.2026. Hierin wurden die Konzepte der Antragstellerin und der Beigeladenen im Ergebnis als gleichwertig angesehen; die Antragstellerin hatte jedoch den niedrigeren Kaufpreis angeboten.
Mit E-Mail vom 16.02.2026 erhöhte die Antragstellerin jedoch erneut ihren Kaufpreis. Über die Erhöhung des Kaufpreises wurden die Aufsichtsratsmitglieder informiert.
Am 03.03.2026 stellte die Antragstellerin einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beim Landgericht xxxxxx, mit der die Antragsgegnerin verpflichtet werden sollte, das Grundstück ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens nicht an Dritte zu veräußern. Am 16.03.2026 wies das Landgericht die Parteien darauf hin, dass der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung unzulässig sein dürfe, da das Landgericht unzuständig sei, und verwies auf die Regelungen aus Teil 4 des GWB und auf die ausschließliche Zuständigkeit der Vergabekammer. Daraufhin hat die Antragstellerin den dortigen Antrag mit Schreiben vom 24.03.2026 zurückgenommen.
Am 25.03.2026 wurde der Kaufvertrag zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen notariell beurkundet.
Der Kaufvertrag enthält unter anderem Regelungen zur Rückübereignung einer Teilfläche, auf welcher die Antragsgegnerin nach dem Rückkauf die Errichtung eines xxxxxx Gesundheitszentrums (xxxxxxGZ) plant (vgl. unter anderem Seite 6, 10 und 11 sowie 27 und 28 des Kaufvertrages). Der Kaufvertrag regelt zudem zur Nachnutzung unter anderem auf Seite 5 und Seite 8:
"Die Käuferin beabsichtigt, den Vertragsgegenstand nach Maßgabe eines von ihr erstellten Nutzungskonzeptes für die Nachnutzung der Liegenschaften des xxxxxx Klinikum xxxxxx umzugestalten und die damit einhergehenden baulichen Veränderungen umzusetzen.
Für die Liegenschaft existiert kein Bebauungsplan, so dass Planungsrecht im Zusammenhang mit der Projektentwicklung ggf. noch geschaffen werden muss. Im Flächennutzungsplan ist für die Liegenschaft als Nutzungsart "Sonderbaufläche Klinik/Krankenhaus" festgesetzt. Die Stadt xxxxxx, Stadtplanung, ist die zuständige Behörde für die Schaffung von Planungsrecht. [... ]
Das von der Verkäuferin ausgeschriebene Angebot sowie der hierzu von der Käuferin entwickelte Entwurf eines Nutzungskonzeptes sind diesem Vertrag als Anlage 3 beigefügt. Dieses soll nach den Planungen der Käuferin im Rahmen der aktuellen zulässigen Nutzung ("Sonderbaufläche Klinik/Krankenhaus") umgesetzt werden, sodass keine bauplanungsrechtliche Änderung notwendig werden soll."
Des Weiteren sieht der Kaufvertrag eine Regelung zur Sicherstellung der ordnungsgemäßen und zügigen Realisierung und des Betriebs des Nutzungskonzeptes der Käuferin durch eine Vertragsstrafe auf den Seiten 31 ff. vor. Der Kaufvertrag enthält zudem eine Regelung zu Vorverkaufsrechten der Verkäuferin bzw. der Stadt xxxxxx (vgl. Ziffer V., Seite 36 ff.).
Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 28.03.2026 beantragte die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß § 160 GWB ff. bei der Vergabekammer.
Der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet. Die Antragstellerin macht geltend, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Vorhaben aus den nachfolgenden Gründen um eine unzulässige De-facto-Vergabe handele, denn nach Inhalt und wirtschaftlicher Zielrichtung des Gesamtpakets liege kein bloßer Grundstückskauf, sondern ein vergabepflichtiger öffentlicher Bauauftrag in Gestalt einer funktionalen Beschaffung vor.
Nach Angebotsabgabe der Antragstellerin habe die Antragsgegnerin ihr mit E-Mail vom 21.01.2026 einen ersten Vertragsentwurf übersandt, der neben eines ihrer Meinung nach offensichtlich unwirksamen Ankaufsrechts der Stadt xxxxxx auch umfangreiche Kontroll- und Auskunftsrechte sowie Mitteilungspflichten enthalten habe. Das geforderte Ankaufsrecht für die Stadt xxxxxx verwirkliche einen Verstoß gegen das sogenannte Kopplungsverbot im Sinne von § 11 BauGB. Die Verpflichtung hänge sachlich mit der Planung nicht zusammen. Es sei ferner nicht angemessen, da die Antragstellerin keine Gegenleistung von der Kommune erhalten würde, sondern diese einseitig einen wirtschaftlichen Vorteil habe. Es mangele außerdem an der erforderlichen Freiwilligkeit des künftigen Eigentümers. Ohne dass es hierauf noch ankomme, liege auch ein Verstoß gegen § 138 BGB (Sittenwidrigkeit) vor, da ein großes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bestehe.
Im weiteren Verlauf habe die Antragsgegnerin der Antragstellerin bereits im Rahmen der Vertragsverhandlungen am 28.01.2026 unter anderem mitgeteilt, dass, wenn sie das Ankaufsrecht nicht akzeptiere, sie den Zuschlag nicht bekommen würde.
Hierin liege die Verwirklichung des Tatbestandes der Nötigung (§ 240 StGB) als Mittel des Verfahrensausschlusses vor. Die Antragsgegnerin habe der Antragstellerin angedroht, sie aus dem laufenden Bieterverfahren auszuschließen, sofern die Antragstellerin sich nicht der Diktatur offenkundig unwirksamer und sittenwidriger Vertragsklauseln (Ankaufrechte) unterwerfen würde. Die Antragstellerin verweise als Beweis ebenso auf die E-Mail der Antragsgegnerin vom 11.02.2026 (vgl. S. 25 im Nachprüfungsantrag). Dieser Vorgang erfülle nach Auffassung der Antragstellerin den Straftatbestand der Nötigung gemäß § 240 StGB, was zivilrechtlich hierneben eine Schutzgesetzverletzung gemäß § 823 Abs. 2 BGB darstelle.
Mit E-Mail vom 28.01.2026 habe die Antragsgegnerin einen weiteren Kaufvertragsentwurf an die Antragstellerin übersandt. Die Änderungswünsche der Antragstellerin seien dabei nicht berücksichtigt worden. Vielmehr habe die Antragsgegnerin jeweils Vorkaufsrechte für die Dauer von 20 Jahren für die Stadt xxxxxx und die xxxxxx und ein weiteres Ankaufsrecht für die Dauer von 20 Jahren für die alleinige Gesellschafterin der Antragsgegnerin, die xxxxxx, eingebaut.
Mit E-Mail vom 30.01.2026 habe der Bevollmächtigte der Antragstellerin versucht, das Ankaufsrecht abzuschwächen. Ferner habe die Antragstellerin die Antragsgegnerin um einen Vorschlag für die Formulierung zur Sanktionshöhe bzw. konkreten Höhe der Rückkaufswerte gebeten.
Am 05.02.2026 übermittelte die Antragstellerin eine aktualisierte Fassung des Kaufvertragsentwurfes. Dabei seien erneut Änderungen hinsichtlich der Regelungen zum Ankaufsrecht vorgenommen worden. Die Antragstellerin habe den Eindruck bekommen, dass die Antragsgegnerin gleich zu Beginn der Verhandlung die Antragstellerin aus dem Wettbewerb habe drängen wollen. Ferner habe in dem Termin die xxxxxx ihr Angebot zurückgezogen, um den Zuschlag nicht zu gefährden.
Des Weiteren sei die Beschlussvorlage der Antragsgegnerin vom xxxxxx.2026, die der Antragstellerin zugespielt worden sei, zum Teil inhaltlich falsch, tendenziös und stelle einseitig die Beigeladene positiv dar. Verwerflich von der Antragsgegnerin sei insbesondere, dass in dem Kaufvertragsentwurf mit der Beigeladenen kein Ankaufsrecht jeweils für die Stadt xxxxxx und die xxxxxx enthalten sei, obwohl diese Ankaufsrechte für die Dauer von 20 Jahren bei der Antragstellerin ein Ausschlusskriterium gewesen seien.
Das lasse vermuten, dass die Antragsgegnerin von Anfang an vorgehabt habe, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen.
Die Antragstellerin beanstandet weiter, dass die Antragsgegnerin unterlassen habe, den Vertrag auszuschreiben. Es liege eine De-facto-Vergabe i. S. v. § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB vor. Der Vertrag sei mehr als ein Grundstückskaufvertrag. Es handele sich vielmehr um eine sogenannte funktionale Beschaffung entsprechend der höchstrichterlichen Rechtsprechung des EuGH vom 25.03.2010 - C-451/08 ("XXX XXX").
Es liege ein unmittelbar wirtschaftliches Interesse der Antragsgegnerin vor. Die vorgesehene Nachnutzung diene nach den Vorgaben der Antragsgegnerin der Etablierung von Angeboten in den Bereichen Medizin, Gesundheit, Pflege, Soziales und Bildung; auf der Fläche solle ferner ein xxxxxx Gesundheitszentrum betrieben werden. Auch eine Rückanmietung des Kaufgegenstandes im Sinne einer Dienstleitung sei vorgesehen.
Auch sei ein bestimmender Einfluss auf Planung, Konzept und Nutzung der Antragsgegnerin vorliegend gegeben. Die Antragsgegnerin habe die Zweckbindung und Konzeptbindung nicht nur abstrakt formuliert, sondern in den Vertragsentwürfen konkretisiert und mit langfristigen Kontrollmechanismen (Auskunfts- und Berichtspflichten sowie Mitteilungspflichten) unterlegt.
Ferner liege auch eine Realisierungsverpflichtung vor. Die vorgesehene Bebauung in einer Größenordnung von ca. xxxxxx € sowie die verbindliche Konzeptbindung sei durch ein Sanktions- und Rückgriffsregime abgesichert worden: Für 20 Jahre bestehe ein Ankaufsrecht/Vorkaufsrecht jeweils zugunsten der xxxxxx und der Stadt xxxxxx zu einem festen Preis von xxxxxx €. Dieses feste Rückkaufsregime wirke als erheblicher wirtschaftlicher Druck und Durchsetzungsmechanismus.
Der drohende Vertragsschluss mit einem Dritten stelle einen unmittelbaren Eingriff in die wettbewerbliche Entfaltung der Antragstellerin dar, weil ihr die Chance genommen werde, unter gleichen Bedingungen ein Angebot abzugeben und den Zuschlag zu erhalten. Die Antragsgegnerin verstoße damit gegen den Transparenz-, den Gleichbehandlungs- sowie den Wettbewerbsgrundsatz gemäß § 97 GWB.
Die Antragstellerin beantragt,
Lfd. Nr. xxxxxx des BV: Flurstück Nr. xxxxxx, Hof- und Freifläche, Wohnen, zur Größe von xxxxxx m2
Lfd. Nr. xxxxxx des BV: Flurstück Nr. xxxxxx zur Größe von xxxxxx m2 und Flurstück
Nr. xxxxxx Gebäude- und Freifläche, Wohnen, xxxxxx zur Größe von xxxxxx m2 Lfd. Nr. xxxxxx des BV: Flurstück Nr. xxxxxx Gebäude- und Freifläche, Wohnen, xxxxxx zur Größe von xxxxxx m2
Lfd. Nr. xxxxxx: Flurstück Nr. xxxxxx Gebäude- und Freifläche, öffentliche Zwecke, xxxxxx zur Größe von xxxxxx m2
Lfd. Nr. xxxxxx: Flurstück Nr. xxxxxx Gebäude- und Freifläche, Wohnen, xxxxxx zur Größe von xxxxxx m2
Lfd. Nr. xxxxxx: Flurstück Nr. xxxxxx Gebäude- und Freifläche, öffentliche Zwecke, xxxxxx zur Größe von xxxxxx m2
Lfd. Nr. xxxxxx: Flurstück Nr. xxxxxx Gebäude- und Freifläche, Wohnen, xxxxxx zur Größe von xxxxxx m2
Lfd. Nr. xxxxxx: Flurstück Nr. xxxxxx, Gebäude- und Freifläche, öffentliche Zwecke, xxxxxx zur Größe von xxxxxx m2
Lfd. Nr. xxxxxx des BV: Flurstück Nr. xxxxxx, Gebäude- und Freifläche, öffentliche Zwecke, xxxxxx zur Größe von xxxxxx m2
Lfd. Nr. xxxxxx des BV: Flurstück Nr. xxxxxx, Gebäude- und Freifläche, öffentliche Zwecke, xxxxxx zur Größe von xxxxxx m2, zu einer Größe von insgesamt xxxxxx m2
an Dritte ganz oder teilweise zu veräußern oder entsprechende Verträge abzuschließen oder zu vollziehen; 3. 3.der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen; 4. 4.der Antragstellerin die Akteneinsicht zu gewähren.
Die Antragsgegnerin beantragt,
Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig.
Die Antragsgegnerin erläutert zunächst, dass sie bereits am 28.01.2026 die Antragstellerin darauf hingewiesen habe, dass es sich um das Angebot der Antragstellerin und der xxxxxx handele und diese ihr Angebot frei ausgestalten können. Das seitens der Antragsgegnerin vorgeschlagene Ankaufsrecht sei jedoch ein Sicherungsinstrument, mit dem die Umsetzung abgesichert werde. Es könnten auch andere Sicherungsinstrumente vorgeschlagen werden. Das würde in der Angebotsprüfung bzw. -bewertung berücksichtigt werden.
Auch in der zweiten Verhandlungsrunde am 05.02.2026 habe die Antragsgegnerin die Antragstellerin auf die Freiheit bei der Angebotsgestaltung hingewiesen. Die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin hätten klargestellt, dass sie nicht davon ausgehen würden, dass das Ankaufsrecht rechtswidrig und nichtig sei, da es im Ermessen der Antragstellerin liege, ob sie ein derartiges Ankaufsrecht anbiete oder nicht. Der Verfahrensbevollmächtigte der xxxxxx habe dem Klinikum xxxxxx von einem Ankaufsrecht abgeraten. Daraufhin habe die xxxxxx ihr Angebot zurückgezogen. In Bezug auf die Vertragsinhalte sei vereinbart worden, dass es weitere Abstimmungen geben werde.
Des Weiteren trägt die Antragsgegnerin vor, dass das eingeleitete Nachprüfungsverfahren nicht in den sachlichen Zuständigkeitsbereich der Vergabekammer Niedersachsen falle. Voraussetzung für die Anwendung des 4. Teils des GWB sei, dass ein öffentlicher Auftraggeber gemäß § 98 GWB einen öffentlichen Auftrag gemäß § 103 GWB oder eine Konzession gemäß § 105 GWB vergebe. Vorliegend werde kein öffentlicher Auftrag gemäß § 103 GWB oder Konzession gemäß § 105 GWB vergeben. Es handele sich um ein Grundstücksgeschäft, welches nicht dem Vergaberecht unterliege.
Mit Verweis auf die aktuelle Rechtsprechung (u.a. Urteil vom 25.03.2010, C-451/08, "XXX XXX") trägt die Antragsgegnerin vor, dass eine andere Beurteilung nur dann vorzunehmen sei, wenn das Grundstücksgeschäft Teil eines einheitlichen Vorganges sei, der einen beschaffungsrechtlichen Bezug aufweise.
Vorliegend seien seitens der Antragsgegnerin zu keinem Zeitpunkt des Verfahrens Erfordernisse benannt bzw. Einfluss auf die Planung genommen worden. Die durch die Antragstellerin selbst vorgelegten Unterlagen würden gerade deutlich machen, dass keinerlei Vorgaben erfolgt seien. Dabei verweist die Antragsgegnerin auf die Regelungen gemäß Dokument "Interessenbekundungsverfahren Klinikum xxxxxx" sowie Dokument "2025_11_07_Bieterverfahren Klinikum xxxxxx - Angebotsaufforderung", die zuerst mit der Bekanntgabe des Interessenbekundungsverfahrens und dann mit der Angebotsaufforderung an die entsprechenden Unternehmen versendet wurden. Im Anschluss seien mehrere Unternehmen aufgefordert worden, ihre Konzepte vorzustellen. Es seien keine Vorgaben an die Konzepte gemacht worden. Danach seien die Bieter aufgefordert worden, die Konzepte zu überarbeiten und überarbeitete Angebote vorzulegen. Auch hier seien keine Vorgaben an die Konzepte erfolgt. Im Rahmen der Kaufvertragsverhandlungen habe es für die Bieter die Möglichkeit gegeben, ihre Konzepte nochmals zu konkretisieren und anzupassen.
Der Umstand, dass die Antragsgegnerin die Auswahl von einer Bewertung der Konzepte abhängig gemacht habe, genüge nicht der Anforderung für die Einflussnahme durch den öffentlichen Auftraggeber auf Art und Planung der Bauleistung. Soweit die Antragstellerin in der vorgesehenen Nachnutzung mit Angeboten in den Bereichen Medizin, Gesundheit, Pflege, Soziales und Bildung die Benennung von Erfordernissen und Einflussnahme auf die Art und Planung sehe, sei dieses ebenfalls dafür nicht ausreichend.
Auch die Bewertung der Konzepte sei lediglich unter dem Blickwinkel der Einhaltung von gesetzlichen Bestimmungen und städtebaulichen Zielsetzungen erfolgt. Dieses begründe nach der dargelegten Rechtsprechung jedoch keinen Bauauftrag.
Auch ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse liege hier nicht vor. Der diesbezügliche Vortrag der Antragstellerin sei nicht ausreichend. Mit Verweis auf die Grundsatzentscheidung ("XXX XXX" EuGH, vom 25.03.2010 - C-451/08) trägt die Antragsgegnerin vor, dass es sich hier um mittelbare wirtschaftliche Interessen handele. Ein Beschaffungsvorgang liege nur dann vor, wenn sich ein öffentlicher Auftraggeber eine Bauleistung "unmittelbar wirtschaftlich" beschaffen würde.
Die Antragsgegnerin erläutert ihren Vortrag im weiteren Verlauf anhand von vom EuGH aufgestellten Fallgruppen. Weder die Antragsgegnerin noch die xxxxxx oder die Stadt xxxxxx würden zum einen nach den vorliegenden Kaufverträgen Eigentum an den Bauwerken erwerben, deren Errichtung die Antragstellerin plane. Zum anderen liege durch die vereinbarten Ankaufsrechte, Vorkaufsrechte und Vertragsstrafenregelungen kein Rechtstitel im Sinne der EuGH-Grundsatzentscheidung vor, der die Verfügbarkeit der Gebäude im Hinblick auf ihre öffentliche Zweckbestimmung sicherstelle. Ferner komme die Erbringung von Bau- und Dienstleistungen der Antragsgegnerin, der xxxxxx und der Stadt xxxxxx entsprechend der von dem EuGH in seiner Grundsatzentscheidung aufgestellten Fallkonstellationen auch dann "unmittelbar wirtschaftlich zugute", wenn diese wirtschaftliche Vorteile aus der zukünftigen Nutzung oder Veräußerung des Bauwerks ziehen können. Die Antragsgegnerin, die xxxxxx und die Stadt xxxxxx würden jedoch nicht finanziell bei einer erfolgreichen Umsetzung der geplanten Nachnutzung partizipieren. Außerdem liege eine finanzielle Beteiligung der Antragsgegnerin, der xxxxxx oder der Stadt xxxxxx an den Bauvorhaben nicht vor. Es würde auch keine Reduzierung des Kaufpreises unter bestimmten Bedingungen erfolgen. Die Höhe des Kaufpreises sei den Unternehmen freigestellt worden. Schließlich würden nach dem Vertragswerk weder die Antragsgegnerin, die xxxxxx oder die Stadt xxxxxx Risiken im Fall eines wirtschaftlichen Fehlschlags übernehmen. Somit liege hier kein öffentlicher Bauauftrag gemäß § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB vor.
Es liege auch keine öffentliche Baukonzession i. S. v. § 105 Abs. 1 GWB vor.
Somit falle das eingeleitete Nachprüfungsverfahren nicht in den sachlichen Zuständigkeitsbereich der Vergabekammer Niedersachsen.
Nach Prüfung der Sach- und Rechtslage auf Grundlage der Vergabeakten, des Nachprüfungsantrags, der Antragserwiderung und der von der Antragsgegnerin übersandten Unterlagen hat die Vergabekammer der Antragstellerin mit ausführlichem Hinweis vom 15.04.2026 mitgeteilt, dass es sich bei dem von der Antragstellerin beanstandeten Grundstückskaufvertrag nicht um einen Bauauftrag im Sinne des § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB handele und damit der Weg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen nicht eröffnet sei. Nach Auffassung der Vergabekammer lasse sich dem Vertrag eine verbindliche Verpflichtung zur Umsetzung des Nutzungskonzepts nicht entnehmen. Der Käufer habe vielmehr die Wahl, entweder die vorgesehenen Meilensteine zu realisieren oder alternativ die Vertragsstrafe zu entrichten. Die Vertragsstrafe führe somit zu einem Bauanreiz, nicht jedoch zu einer rechtlich erzwingbaren Bauverpflichtung. Es liege auch kein unmittelbares wirtschaftliches Interesse des öffentlichen Auftraggebers dahin gehend vor, dass dieser wirtschaftliche Vorteile aus der zukünftigen Nutzung oder Veräußerung des Bauwerks ziehen könne, an der Erstellung des Bauwerks finanziell beteiligt sei oder Risiken im Fall eines wirtschaftlichen Fehlschlags des Bauwerks trage. Nach derzeitiger Auffassung der Vergabekammer erhalte die Antragsgegnerin auch nicht - wie von § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB zusätzlich vorausgesetzt - über den Kaufvertrag "einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung". Aufgrund der dargestellten Umstände, wonach der Antragsgegnerin keine einklagbare Verpflichtung zur Durchführung von Baumaßnahmen zustehe, scheide zugleich das Vorliegen einer Baukonzession aus. Der verfahrensgegenständliche Kaufvertrag enthalte somit keine Merkmale, die für einen öffentlichen Auftrag nach § 103 GWB oder eine öffentliche Konzession nach § 105 GWB erforderlich seien.
Mit Schriftsatz vom 20.04.2026 teilte die Antragstellerin mit, dass in dem Hinweis vom 15.04.2026 lediglich dazu Stellung genommen werde, ob der Kaufvertrag mit der Beigeladenen vergabepflichtig sei, jedoch nicht zu den Vertragsverhandlungen der Antragsgegnerin mit der Antragstellerin. Es liege hier jedoch eine unzulässige De-facto-Vergabe vor. Die Antragstellerin bat die Vergabekammer um einen ergänzenden Hinweis bzgl. der aus ihrer Sicht noch offenen Punkten aus ihrem Vortrag.
Mit einem ergänzenden Hinweis vom 20.04.2026 teilte die Vergabekammer der Antragstellerin mit, dass hier kein öffentlicher Bauauftrag vorliege, so dass der Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB nicht eröffnet sei. Die Vergabekammer sei folglich nicht zuständig. Eine vergaberechtliche Nachprüfung des Vertragsschlusses sowie des vorgelagerten Auswahlverfahrens sei nicht statthaft.
Mit Schriftsatz vom 21.04.2026 nahm die Antragstellerin zum Hinweis der Vergabekammer vom 15.04.2026 Stellung, indem sie mitteilte, die Anträge zu Ziffer 1) und Ziffer 2) aufrechterhalten sowie den Antrag zu 3) wie folgt abändern zu wollen, und beantragte,
Sie trug außerdem vor, dass sich die öffentliche Hand nicht durch die Wahl der Vertragsform den vergaberechtlichen Bindungen entziehen dürfe, wenn tatsächlich eine Beschaffung im funktionalen Sinne vorliege. Die Annahme der Vergabekammer, es fehle an einer Bauverpflichtung, überzeuge nicht. Zwar enthalte der Vertrag keine ausdrücklich einklagbare Primärverpflichtung zur Errichtung eines Bauwerks. Jedoch werde durch die vertragliche Ausgestaltung eine wirtschaftlich zwingende Realisierungspflicht begründet. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer habe die Antragsgegnerin einen maßgeblichen Einfluss auf die Planung und Ausführung des Projekts ausgeübt. Das von der Antragsgegnerin durchgeführte Verfahren weise sämtliche Merkmale eines Vergabeverfahrens auf. Damit habe die Antragsgegnerin einen Wettbewerb organisiert, ohne die hierfür geltenden vergaberechtlichen Anforderungen einzuhalten. Ein solches Vorgehen stelle eine unzulässige De-facto-Vergabe dar. Auch das Vorliegen eines unmittelbaren wirtschaftlichen Interesses sei gegeben. Unabhängig von der Einordnung als Bauauftrag sei festzustellen, dass die Antragsgegnerin durch die Durchführung eines strukturierten Auswahlverfahrens an die Grundsätze von Transparenz und Gleichbehandlung gebunden gewesen sei. Somit liege kein bloßer Grundstücksverkauf vor, sondern eine funktionale Beschaffung eines komplexen Bau- und Nutzungskonzepts.
Die Beigeladene beantragt,
Mit Schriftsatz vom 24.04.2026 erklärte die Beigeladene, dass sie sich nach Sichtung und Prüfung des umfangreichen Schriftverkehrs im anhängigen Nachprüfungsverfahren den Ausführungen der Rechtsauffassung der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 01.04.2026 sowie der von der Vergabekammer im Hinweis vom 15.04.2026 geäußerten vorläufigen Rechtsauffassung vollumfänglich anschließe. Es handele sich bei dem von der Antragstellerin beanstandeten Grundstücksverkauf nicht um einen Bauauftrag i. S. v. § 103 Abs. 3 Abs. 2 GWB. Somit sei der Weg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen nicht eröffnet.
Mit Schriftsatz vom 21.04.2026 reichte die Antragstellerin einen Befangenheitsantrag gegen die unterzeichnende Vorsitzende ein. Der Befangenheitsantrag wurde von der Vergabekammer mit Zwischenbeschluss vom 23.04.2026 zurückgewiesen.
Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die von der Antragsgegnerin übermittelten Unterlagen Bezug genommen.
II.
Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig. Der Rechtsweg zu den Vergabekammern gemäß §§ 155 ff. GWB ist nicht eröffnet, weil es sich bei dem von der Antragstellerin beanstandeten Grundstückskaufvertrag nicht um einen Bauauftrag im Sinne des § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB handelt. Mangels Erfüllung der Voraussetzungen eines öffentlichen Auftrags scheidet folgerichtig auch das Vorliegen einer unzulässigen De-facto-Vergabe aus. Die von der Antragsgegnerin vorgenommene Grundstücksveräußerung unterfällt nicht den Vorschriften nach dem 4. Teil des GWB.
Gemäß § 103 Abs. 1 GWB ist ein öffentlicher Auftrag ein entgeltlicher Vertrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und Unternehmer über die Beschaffung von Leistungen, die Lieferung von Waren, die Ausführung von Bauleistungen oder die Erbringung von Dienstleistungen.
Im Grundsatz gilt, dass das GWB-Vergaberecht auf einen reinen Veräußerungsvorgang wie den Verkauf eines Grundstücks nicht anwendbar ist, weil keine Beschaffung der öffentlichen Hand vorliegt. Vergaberecht ist erst dann zu beachten, wenn in der Grundstücksveräußerung quasi eine inkludierte Beschaffung von Leistungen durch den öffentlichen Grundstückseigentümer liegt (Schneider, "Veräußerung von kommunalen Grundstücken - (K)ein Fall für das Vergaberecht?", www.vergabeblog.de).
Deshalb liegt nach § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB ein Bauauftrag auch bei einer dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommenden Bauleistung durch Dritte gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen vor, sofern dieser einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung hat.
Diese Voraussetzungen müssen dann allerdings kumulativ vorliegen. Der Gesetzgeber hat mit dieser Konkretisierung der Rechtsprechung des EuGH Rechnung getragen (Hüttinger in: Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd.1, 4. Aufl., § 103 GWB, Rn. 192).
Unter Zugrundelegung dieses zutreffenden Maßstabes liegt ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse der Antragsgegnerin nicht vor.
a. Die Beigeladene übernimmt nach Auffassung der Vergabekammer mit dem verfahrensgegenständlichen Grundstückskaufvertrag keine einklagbare Bauverpflichtung gegenüber der Antragsgegnerin. Die Antragsgegnerin erhält keinen Rechtstitel i. S. d. Rechtsprechung des EuGH, mit dem sie die aus ihrer Sicht gewünschte Vorgabe eines bedarfsorientierten Angebots an Gesundheitsdienstleistungen und gesundheitsbezogenen Bildungsangeboten als Beitrag zur regionalen Wertschöpfungskette inkl. ggf. notwendiger Umbauten oder Bebauungen positiv einklagen könnte.
Für die Veräußerung kommunaler Grundstücke ist anerkannt, dass allein die Tatsache z. B., dass mit der Veräußerung von Grundstücken bestimmte städtebauliche Pläne oder Maßnahmen verfolgt werden, noch keinen öffentlichen Auftrag begründet (vgl. Willenbruch in: Willenbruch/Wieddekind/Hübner, Vergaberecht, 5. Aufl., § 103 GWB, Rn. 40).
Nichts anderes gilt nach Auffassung der Vergabekammer auch für die Vorgabe der vorgesehenen Nachnutzung in den Bereichen Medizin, Gesundheit, Pflege, Soziales und Bildung der Antragsgegnerin.
Gemäß des bereits im Interessenbekundungsverfahren zur Verfügung gestellten Exposés existiert für die Liegenschaft kein Bebauungsplan, so dass Planungsrecht ggf. noch geschaffen werden muss. Im Flächennutzungsplan ist für die Liegenschaft als Nutzungsart "Sonderbaufläche Klinik/Krankenhaus" festgesetzt (vgl. Dokument Expose_Klinikum xxxxxx, Seite 6).
Die Antragsgegnerin trägt dazu in ihrer Antragserwiderung ergänzend vor, dass der Standort des Krankenhauses xxxxxx im Bereich der xxxxxx in xxxxxx nicht innerhalb des Geltungsbereichs eines Bebauungsplanes gemäß § 30 BauGB liege, jedoch innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteiles. Die planungsrechtliche Zulässigkeit richte sich somit nach § 34 BauGB, wonach ein Vorhaben dann zulässig sei, wenn es sich nach Art und Maß der baulichen Nutzung, der Bauweise und der Grundstücksfläche, die überbaut werden solle, in die Eigenart der näheren Umgebung einfüge. Die nähere Umgebung sei geprägt durch den Krankenhausstandort nebst Schwesternwohnheim mit seiner mehrgeschossigen Gebäudekubatur und der medizinisch und pflegerischen Nutzungsstruktur. Der Flächennutzungsplan trage diesem Umstand Rechnung, indem er für den Standort des Krankenhauses eine Gemeinbedarfsfläche mit der Zweckbestimmung Krankenhaus darstelle.
Die Antragsgegnerin hat damit ein nachvollziehbares Interesse daran, die verfügbaren Flächen nur solchen Unternehmen zu überlassen, die beabsichtigen, ein bedarfsorientiertes Angebot an Gesundheitsdienstleistungen sowie gesundheitsbezogenen Bildungsangeboten zu schaffen, um dadurch die städtebaulichen Festsetzungen im Flächennutzungsplan zu verfolgen. Es handelt sich somit bei den von der Antragsgegnerin in der Angebotsaufforderung aufgeführten Inhalten an das Nutzungskonzept (bspw.: Darstellung eines bedarfsorientierten Angebots an Gesundheitsdienstleistungen und gesundheitsbezogener Bildungsangebote als Beitrag zur regionalen Wertschöpfungskette einschließlich Darstellung potenzieller Kooperationen im und außerhalb des Gesundheitscampus xxxxxx) folglich nicht um eine eigenständige Vorgabe des Nutzungszwecks durch die Antragsgegnerin, sondern vielmehr um eine Vorgabe, die der Sicherstellung der Vereinbarkeit mit dem Flächennutzungsplan dient.
Das Vorliegen eines Bauauftrages gemäß § 103 Abs. 3 GWB erfordert aber auch immer die Eingehung einer einklagbaren Bau- oder Realisierungsverpflichtung. Der Auftragnehmer muss also direkt oder indirekt die Verpflichtung zur Erbringung der Bauleistung, welche Gegenstand des Auftrages ist, übernehmen (EuGH, Urteil vom 25.03.2010, Rs. C-451/08; OLG Jena, Beschluss vom 15.04.2017, 2 Verg 3/16, BeckRS 2017, 128365). Daran fehlt es im vorliegenden Fall.
Eine "indirekte" Verpflichtung kann zwar genügen. Nicht ausreichend ist aber die Vereinbarung eines Rückkauf- oder Widerrufsrechts, wenn ein Grundstück nicht bebaut wird; denn dies führt nur zu einem Bauanreiz, nicht zu einer Bauverpflichtung (v. Engelhardt/Kaeble in: Müller-Wrede, GWB, § 103, Rn. 119; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.01.2019, VII-Verg 22/18, Rn. 48).
Die Regelungen im verfahrensgegenständlichen Kaufvertrag gehen insgesamt darüber nicht hinaus.
Der mit der Beigeladenen geschlossene Kaufvertrag enthält eine Regelung über die Rückübereignung einer Teilfläche, auf welcher die Antragsgegnerin nach dem Rückkauf die Errichtung eines xxxxxx Gesundheitszentrums (xxxxxxGZ) plant. Im Kaufvertrag vom 25.03.2026 wird dazu unter anderem auf Seite 6, 10 und 11 sowie 27 und 28 ausgeführt:
"I. [...]
§ 2 [...]
Die Verkäuferin beabsichtigt, auf einer noch zu vermessenden Teilfläche den Bau eines xxxxxx Gesundheitszentrums (xxxxxxGZ) zu realisieren. [...]
II. Kaufvertrag
§ 1 [...]
Die Verkäuferin verkauft hiermit den unter 1. § 1 bezeichneten Vertragsgegenstand mit allen damit zusammenhängenden Rechten und Zubehör (§ 97 BGB) an die Käuferin zum 1/1 Alleineigentum. [...]
Der Verkäuferin wird das Recht eingeräumt, die konkrete Lage und Größe (zwischen xxxxxx und xxxxxx m2) der zurückzuübertragenden Teilfläche auf dem Flurstück xxxxxx frei zu wählen (vgl. Anlage 2). Eine anderweitige Einigung zwischen der Käuferin und der Verkäuferin hinsichtlich der Festlegung der Teilfläche ist jederzeit möglich. [...]
Bis zur endgültigen Festlegung und Vermessung der zurückzuübertragenden Teilfläche geht das Eigentum am gesamten Vertragsgegenstand zunächst vollständig nach Maßgabe dieses Kaufvertrages auf die Käuferin über (Vollübertragung mit späterer Rückauflassung). Nach Festlegung der Lage und Vermessung der vorzubehaltenden Teilfläche verpflichtet sich die Käuferin, diese Teilfläche im Wege der Rückauflassung an die Verkäuferin zu übertragen. [...]
Die Käuferin verpflichtet sich, bis zur vollständigen Rückauflassung über die zurückzuübertragende Teilfläche nicht ohne Sicherstellung des unbelasteten Rückerwerbs durch die Verkäuferin zu verfügen, insbesondere diese nicht zu veräußern oder ohne nachfolgende Maßgabe zu belasten. Verstöße gegen diese Verpflichtung berechtigen die Verkäuferin zum Rücktritt von dem gesamten Vertrag. [...]
III. § 1 [...]
Derzeit unterhält die Verkäuferin im Hauptgebäude des Kaufgegenstandes ein medizinisches Versorgungsangebot für die Einwohner der Stadt xxxxxx und des angrenzenden Umlands aufrecht. Um die nahtlose und unterbrechungsfreie Versorgung der Einwohner sicherzustellen, bis das geplante xxxxxxGZ errichtet und in Betrieb genommen wird, überlässt die Käuferin der Verkäuferin die notwendigen Räumlichkeiten im Hauptgebäude. Damit parallel zum Klinikbetrieb Sanierungs- und Umbaumaßnahmen durchgeführt werden können, verpflichten sich die Parteien zur umfassenden zeitlichen und räumlichen Abstimmung. Die Einzelheiten bleiben dem abzuschließenden Mietvertrag vorbehalten. [...]"
Der Kaufvertrag regelt neben der vollständigen Veräußerung einer Gesamtgrundstücksfläche ein Rückkaufsrecht der Antragsgegnerin hinsichtlich einer Teilfläche, auf der ein xxxxxxGZ errichtet werden soll. Diese Teilfläche stellt im Verhältnis zum Gesamtgrundstück lediglich einen untergeordneten Flächenanteil dar. Die Antragsgegnerin behält weder Eigentum an bereits bestehenden noch an von der Beigeladenen künftig errichteten oder sanierten Gebäuden. Die Nutzung von Teilen des Vertragsobjekts durch die Antragsgegnerin bis zur Inbetriebnahme des Neubaus des xxxxxxGZ erfolgt auf Mietbasis. Der Vertrag über die Anmietung des Gebäudes fällt nicht in den Anwendungsbereich des Vergaberechts.
Das vertraglich vereinbarte Rückkaufsrecht hinsichtlich der Teilfläche begründet gegenüber der Beigeladenen keine einklagbare Verpflichtung zur Durchführung von Baumaßnahmen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Antragsgegnerin bei nicht erfolgter Rückauflassung der Teilfläche ein Rücktrittsrecht vom gesamten Vertrag zusteht, welches der Absicherung des Rückkaufs dient. Die Errichtung des xxxxxxGZ erfolgt erst nach Rückkauf der Teilfläche und durch die Antragsgegnerin selbst. Ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse der Antragsgegnerin liegt mangels einklagbarer Bauverpflichtung insoweit nicht vor.
Des Weiteren sieht der Kaufvertrag eine Regelung zur Sicherstellung der ordnungsgemäßen und zügigen Realisierung und des Betriebs des Nutzungskonzeptes der Käuferin durch eine Vertragsstrafe auf den Seiten 31 ff. vor:
"IV. Vertragsstrafen
§ 1 Grundsatz und Zweck
Die Realisierung der geplanten Nutzung des vertragsgegenständlichen Grundbesitzes durch die Käuferin auf Basis des von ihr erstellten Nutzungskonzepts (Anlage 3) ist für die Stadt xxxxxx und die Verkäuferin von zentraler Bedeutung. Ziel der Käuferin ist, ihr Konzept im Rahmen der aktuell baurechtlich zulässigen Nutzung zeitnah in einem definierten Zeitrahmen zu realisieren.
Die Vertragsparteien vereinbaren zur Sicherstellung der ordnungsgemäßen und zügigen Realisierung und Betrieb des Nutzungskonzeptes der Käuferin die nachfolgenden Meilensteine sowie die Vertragsstrafenregelung. Die Vertragsstrafe dient dazu, den Gesundheitsstandort xxxxxx im öffentlichen Interesse zügig der geplanten Nachnutzung zuzuführen. [...]
Die Käuferin verpflichtet sich, folgende Meilensteine zu den nachstehend genannten Terminen zu erreichen:
a. Meilenstein 1: Einreichung des Bauantrags/Nutzungsänderungsantrags Vollständige Einreichung des Bauantrags/Nutzungsänderungsantrags zur xxxxxx auf Basis des Nutzungskonzeptes der Käuferin (nachfolgend "Bauphase 1") bei der zuständigen Baubehörde bis spätestens neun (9) Monate nach in Kraft treten des Vertrages (Eintritt der aufschiebenden Bedingung gemäß Ziffer VI, § 5 dieses Vertrages).
b. Meilenstein 2: Fertigstellung Bauphase 1 (Sanierungsarbeiten) Fertigstellung der Bauphase 1 ("Baufertigstellungsanzeige") durch Abgabe einer schriftlichen Baufertigstellungsanzeige bis spätestens dreißig (30) Monate ab Bestandskraft der baurechtlichen Genehmigung für Bauphase 1.
c. Meilenstein 3: Anzeigepflicht Pflegeheim:
Anzeige des xxxxxx bis spätestens 42 Monate ab Bestandskraft der baurechtlichen Genehmigung.
d. Meilenstein 4: Nachweis Investition
[...]
§ 3 Höhe der Vertragsstrafe
Für die Nichteinhaltung der in § 2 genannten Meilensteine verwirkt die Käuferin folgende Vertragsstrafen:
a. Meilenstein 1 (Einreichung des Bauantrags - Bauphase 1):
EUR xxxxxx (in Worten: Euro xxxxxx)
b. Meilenstein 2 (Fertigstellung Baumaßnahmen):
EUR xxxxxx (in Worten: Euro xxxxxx)
c. Meilenstein 3 (Anzeigepflicht Pflegeheim):
EUR xxxxxx (in Worten: Euro xxxxxx)
d. Meilenstein 4 (Nachweis Investitionen)
EUR xxxxxx (in Worten: Euro xxxxxx)
e. Meilenstein 5 (Nachweis Inbetriebnahme)
EUR xxxxxx (in Worten: Euro xxxxxx)
Klarstellend wird festgehalten, dass die vorstehend vereinbarten Vertragsstrafen unabhängig voneinander, aber auch kumulativ anfallen können und insgesamt auf einen Höchstbetrag von EUR xxxxxx (in Worten: Euro xxxxxx*) begrenzt sind."*
Vertragsstrafen stellen ihrem Rechtscharakter nach regelmäßig keine Primärleistungspflichten dar, sondern begründen lediglich einen Sekundäranspruch, der für den Fall der Nichtumsetzung vertraglich vorgesehener Verpflichtungen eingreift. Bezogen auf das vorliegende Vertragsverhältnis wird die Vertragsstrafe demnach ausgelöst, sofern die vertraglich vorgesehenen Meilensteine nicht fristgerecht umgesetzt werden. In diesem Fall schuldet der Käufer die Zahlung der Vertragsstrafe, nicht jedoch die Durchführung der Bau- oder Nutzungsmaßnahmen selbst.
Nach Auffassung der Vergabekammer lässt sich dem streitgegenständlichen Kaufvertrag eine verbindliche Verpflichtung zur Umsetzung des Nutzungskonzepts daher nicht entnehmen. Der Käufer hat vielmehr die Wahl, entweder die vorgesehenen Meilensteine zu realisieren oder alternativ die Vertragsstrafe zu entrichten. Die Vertragsstrafe führt somit zu einem Bauanreiz, nicht jedoch zu einer rechtlich erzwingbaren Bauverpflichtung.
Diese Ausgestaltung bleibt zudem hinter dem in vergleichbaren Grundstücksverträgen häufig vorgesehenem Heimfall durch Ankauf- oder Rückübertragungsregelungen zurück. Regelmäßig wird bei verpflichtenden Nutzungskonzepten dem Veräußerer für den Fall der Zweckverfehlung ein Rücktritts-, Ankaufs- oder Heimfallrecht eingeräumt, welches für den Fall der Nichtbebauung einen Bauanreiz begründet, jedoch nicht zur Begründung einer einklagbaren Bauverpflichtung führt. Wenn jedoch selbst diese weitergehenden Sicherungsinstrumente nicht als Begründung einer einklagbaren Bauverpflichtung verstanden werden, gilt dies erst recht für die hier vereinbarte Vertragsstrafenregelung, die sich auf eine rein monetäre Sanktion beschränkt.
Der Antragsgegnerin steht daher im Fall der Nichtumsetzung ein Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe zu. Ein Anspruch auf Durchführung der Baumaßnahmen besteht nicht. Die vereinbarte Vertragsstrafe begründet nach Auffassung der Vergabekammer folglich keine einklagbare Bau- oder Realisierungsverpflichtung.
Schließlich begründet auch das für die Verkäuferin bzw. die Stadt xxxxxx unter Ziffer V. geregelte Vorkaufsrecht keine einklagbare Bauverpflichtung, sondern stellt lediglich ein Sicherungsrecht dar.
b. Es liegt auch kein unmittelbares wirtschaftliches Interesse des öffentlichen Auftraggebers dahin gehend vor, dass dieser wirtschaftliche Vorteile aus der zukünftigen Nutzung oder Veräußerung des Bauwerks ziehen kann, an der Erstellung des Bauwerks finanziell beteiligt ist oder Risiken im Fall eines wirtschaftlichen Fehlschlags des Bauwerks trägt.
Nach Auffassung der Vergabekammer ist nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin aus den im Nutzungskonzept der Käuferin vorgesehenen Nutzungs- und Baumaßnahmen wirtschaftliche Vorteile zieht. Die geplanten Baumaßnahmen beruhen vielmehr auf eigenständigen konzeptionellen Überlegungen der Beigeladenen und wurden von dieser vorgeschlagen, um eine wirtschaftlich tragfähige Nutzung des Grundstücks und der darauf befindlichen baulichen Anlagen zu ermöglichen. Das Nutzungskonzept ist demnach ausschließlich dem Geschäfts- und Verwertungsmodell der Beigeladenen zuzuordnen. Die Antragsgegnerin partizipiert weder an der zukünftigen Nutzung des Grundstücks noch an etwaigen hieraus resultierenden Erträgen. Sie ist zudem weder an der Finanzierung der vorgesehenen Baumaßnahmen beteiligt noch trägt sie wirtschaftliche oder rechtliche Risiken im Zusammenhang mit deren Umsetzung. Insbesondere ist sie im Falle eines wirtschaftlichen Scheiterns einzelner Bauwerke oder des Gesamtprojekts nicht betroffen.
Im Ergebnis fehlt es im vorliegenden Fall insgesamt an dem Merkmal des unmittelbaren wirtschaftlichen Interesses des öffentlichen Auftraggebers.
Detaillierte Vorgaben, die sich letztlich bereits aus gesetzlichen oder untergesetzlichen Regelungen ergeben, begründen dagegen noch keinen Bauauftrag (Bulla, a. a. O., S. 461).
Der Kaufvertrag regelt zur Nachnutzung unter anderem auf Seite 5 und Seite 8:
"Die Käuferin beabsichtigt, den Vertragsgegenstand nach Maßgabe eines von ihr erstellten Nutzungskonzeptes für die Nachnutzung der Liegenschaften des xxxxxx Klinikum xxxxxx umzugestalten und die damit einhergehenden baulichen Veränderungen umzusetzen.
Für die Liegenschaft existiert kein Bebauungsplan, so dass Planungsrecht im Zusammenhang mit der Projektentwicklung ggf. noch geschaffen werden muss. Im Flächennutzungsplan ist für die Liegenschaft als Nutzungsart "Sonderbaufläche Klinik/Krankenhaus" festgesetzt. Die Stadt xxxxxx , Stadtplanung, ist die zuständige Behörde für die Schaffung von Planungsrecht. [...]
Das von der Verkäuferin ausgeschriebene Angebot sowie der hierzu von der Käuferin entwickelte Entwurf eines Nutzungskonzeptes sind diesem Vertrag als Anlage 3 beigefügt. Dieses soll nach den Planungen der Käuferin im Rahmen der aktuellen zulässigen Nutzung ("Sonderbaufläche Klinik/Krankenhaus") umgesetzt werden, sodass keine bauplanungsrechtliche Änderung notwendig werden soll."
Wie bereits dargestellt, sind mangels Bebauungsplan entsprechend der Ansicht der Antragsgegnerin nach § 34 BauGB nur Vorhaben zulässig, die sich in die Eigenart der näheren Umgebung einfügen. Daraus resultiert die Vorgabe eines bedarfsorientierten Angebots an Gesundheitsdienstleistungen und gesundheitsbezogener Bildungsangebote als Beitrag zur regionalen Wertschöpfungskette inkl. ggf. notwendiger Umbauten oder Bebauungen der Antragsgegnerin.
Die vorgenannten Vereinbarungen stellen lediglich sicher, dass die Käuferin die Nachnutzung des Grundstückes samt der bereits bestehenden Bauwerke sowie die von ihr vorgesehenen Nutzungs- und Baumaßnahmen nur unter Berücksichtigung der städtebaulichen Festsetzungen im Flächennutzungsplan durchführt. Eine Möglichkeit der Antragsgegnerin zu einer entscheidenden Einflussnahme enthält der verfahrensgegenständliche Kaufvertrag hingegen nicht.
Der verfahrensgegenständliche Kaufvertrag enthält somit keine Merkmale, die für einen öffentlichen Auftrag nach § 103 GWB oder eine öffentliche Konzession nach § 105 GWB erforderlich sind.
Da mit der von der Antragstellerin beanstandeten Grundstücksveräußerung kein öffentlicher Auftrag im Sinne des § 103 GWB einhergeht, ist der Nachprüfungsantrag vorliegend als unzulässig zurückzuweisen.
Da der Nachprüfungsantrag unzulässig ist, konnte die Vergabekammer vorliegend gemäß § 166 Abs. 1 Satz 3 GWB im schriftlichen Verfahren nach Lage der Akten entscheiden.
III. Kosten
Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 GWB. Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 €, die Höchstgebühr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.
Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung aus Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 - 1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.
Es wird eine Gebühr in Höhe von xxxxxx € festgesetzt. In Ermangelung einer Angebotssumme oder eines Auftragsgegenstandes ist die Vergabekammer für die Kostenfestsetzung von der gesetzlichen Mindestgebühr in Höhe von xxxxxx € als Basisgebühr ausgegangen. Diese Basisgebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein.
Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostentragungspflicht folgt aus § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag keinen Erfolg hatte.
Aufwendungen der Antragsgegnerin:
Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat die Antragstellerin der Antragsgegnerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 182 Abs. 4 GWB zu erstatten.
Gemäß § 182 Abs. 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war auf den Antrag der Antragsgegnerin gemäß Ziffer 4 des Tenors auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts im Nachprüfungsverfahren für die Antragsgegnerin notwendig war. Ungeachtet der Tatsache, dass das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, bedurfte die Antragsgegnerin gleichwohl wegen der Komplexität der konkreten streitbefangenen Vertragsverhandlungen rechtsanwaltlicher Beratung und Begleitung. Die anwaltliche Vertretung der Antragsgegnerin war daher in diesem Fall, auch unter dem Gesichtspunkt der Herstellung der "Waffengleichheit" gegenüber der ebenfalls anwaltlich vertretenen Antragstellerin notwendig.
Angesichts der Tatsache, dass die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren in der Hauptsache unterlegen ist, hat sie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Antragsgegnerin zu tragen.
Aufwendungen der Beigeladenen:
Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat die Antragstellerin die Kosten der Beigeladenen zu erstatten. Nach § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB sind Aufwendungen des Beigeladenen nur erstattungsfähig, wenn die Vergabekammer sie aus Billigkeitsgründen der unterlegenen Partei auferlegt. Dabei setzt die Erstattungsfähigkeit voraus, dass der Beigeladene sich mit demselben Rechtsschutzziel wie der obsiegende Verfahrensbeteiligte aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat (OLG Brandenburg, Beschluss vom 09.02.2010, Verg W 10/09, zitiert nach juris Tz. 46; OLG Celle, Beschluss vom 29.06.2010, 13 Verg 47/10, zit. nach ibr-online). Die aktive Beteiligung sah die Rechtsprechung (BGH NZBau 2001, 151 [BGH 19.12.2000 - X ZB 14/00]) ursprünglich erst dann als gegeben an, wenn der Beigeladene sich - entsprechend § 154 Abs. 3 VwGO - umgekehrt auch selbst einem Kostenrisiko ausgesetzt hatte, indem er selbst eigene Sachanträge gestellt hatte. Inzwischen muss lediglich eine dem Beitritt eines Streithelfers der ZPO vergleichbare Unterstützungshandlung erkennbar sein, anhand derer festzustellen ist, welches (Rechtsschutz-) Ziel ein Beigeladener in der Sache verfolgt (OLG Celle, Beschluss vom 27.08.2008, 13 Verg 2/08). Ist eine solche nicht ersichtlich, handelt es sich bei den entstandenen Aufwendungen der Beigeladenen nicht um solche zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung (OLG Celle, Beschluss vom 29.06.2010, 13 Verg 4/10, zit. nach ibr-online). Hat sich die Beigeladene in einen bewussten Interessensgegensatz zu der unterlegenen Partei gestellt und sich dadurch aktiv am Verfahren beteiligt, dass sie eigene Anträge gestellt und diese begründet oder das Verfahren sonst wesentlich gefördert hat, entspricht die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen billigem Ermessen (vgl. Wiese in: Röwekamp//Kus/Portz/Prieß, GWB, 5. Auflage, § 182, Rn. 45; OLG Celle, Beschluss vom 12.01.2012, 13 Verg 9/11).
Die Beigeladene förderte das Verfahren mit einem Schriftsatz und stellte eigene Anträge. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts im Nachprüfungsverfahren war gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG für die Beigeladene antragsgemäß als notwendig anzuerkennen. Obwohl das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, war wegen der Komplexität der konkreten streitbefangenen Vertragsverhandlungen rechtsanwaltliche Beratung und Begleitung für die Beigeladene erforderlich.
Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses die Gebühr in Höhe von xxxxxx € unter Angabe des Kassenzeichens
xxxxxx
auf folgendes Konto zu überweisen:
IBAN: xxxxxx
Zahlungsempfänge r: xxxxxx
von dem Knesebeck
Tarnowski
Tacke
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