OLG Celle — 2013-07-09 — 13 Verg 7/13 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2013-07-09

Aktenzeichen: 13 Verg 7/13

ECLI: ECLI:DE:OLGCE:2013:0709.13VERG7.13.0A

Dokumenttyp: Beschluss

Referenz: WKRS 2013, 42488

Tenor

Tenor: Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerinnen wird der Beschluss der Vergabekammer Niedersachsen beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr vom 24. April 2013 abgeändert.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird als unzulässig verworfen.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 289.121,29 € festgesetzt.

Gründe

GründeI.

Die Antragsgegnerinnen schrieben mit EU-Vergabebekanntmachung vom 13. Juli 2013 den Neubau eines Weser-Dükers zur Gasdurchleitung europaweit im Verhandlungsverfahren als Bauauftrag gem. VOB/A aus. Die Bekanntmachung war überschrieben mit "Auftragsbekanntmachung - Versorgungssektoren". Gem. Ziff. II. 1.3 der Bekanntmachung sollte diese einen öffentlichen Auftrag betreffen. Unter Ziff. VI. 4.1 war als zuständige Stelle für Nachprüfungsverfahren die Vergabekammer Niedersachsen benannt. Unter Ziff. VI. 4.2 wurde auf die Unzulässigkeitstatbestände des § 107 Abs. 3 GWB hingewiesen.

Nachdem die Antragsgegnerinnen der Antragstellerin mit Bieterinformation gem. § 101 a GWB vom 19. Februar 2013 mitgeteilt hatten, dass sie beabsichtigten, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen und eine hiergegen gerichtete Rüge zurückgewiesen hatten, hat die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens beantragt. Die Vergabekammer hat mit dem angefochtenen Beschluss festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist. In diesem Rahmen hat die Vergabekammer die Antragsgegnerinnen als Auftraggeber i. S. d. § 98 Nr. 4 1. Alt. GWB angesehen. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerinnen, mit der sie sich ausschließlich gegen ihre Einstufung als öffentliche Auftraggeber i. S. d. § 98 GWB wenden.

Die Antragsgegnerinnen beantragen,

1. den Beschluss der Vergabekammer Niedersachsen vom 24. April 2013 - VgK-07/2013 aufzuheben und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

2. der Beschwerdegegnerin die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und vor dem Oberlandesgericht einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen aufzuerlegen.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen und den Antragsgegnerinnen die Kosten des Verfahrens vor dem Oberlandesgericht Celle einschließlich der zum Zweck der entsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen.

Der Senat hat die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vom 9. Juli 2013 darauf hingewiesen, dass der Nachprüfungsantrag seiner Auffassung nach unzulässig sei. Die Antragstellerin und die Antragsgegnerinnen haben daraufhin einen Zwischenvergleich bezüglich der Tragung der im Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten geschlossen. Den Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin nicht zurückgenommen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerinnen hat Erfolg. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist unzulässig, da die Antragsgegnerinnen keine öffentlicher Auftraggeber i. S. d. § 98 GWB sind und das Nachprüfungsverfahren nach den §§ 102 ff. GWB daher nicht eröffnet ist.

1. Die Vergabekammer wie auch die Verfahrensbeteiligten sind in dem Verfahren vor der Vergabekammer ohne weitere Problematisierung davon ausgegangen, dass Auftraggeber im vorliegenden Vergabeverfahren die Antragsgegnerinnen zu 1 und 2 sind. Das erscheint dem Senat als zumindest nicht ganz unproblematisch. In der Auftragsbekanntmachung sind als Auftraggeber genannt worden "O. GmbH" und "G. GmbH". Theoretisch käme insoweit in Betracht, dass sich die beiden hier genannten selbständigen juristischen Personen in Bezug auf die vorliegende Auftragsvergabe konkludent zu einer (Gelegenheits-)GbR verbunden haben (vgl. dazu Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl., § 705 Rn. 11). Ferner wäre es denkbar, dass die in der Ausschreibung genannten Auftraggeber jeweils selbständige öffentliche Auftraggeber i. S. d. § 98 GWB geblieben sind, was ebenfalls rechtlich möglich ist (vgl. Zeiss in jurisPK-VergR, Stand 17. Juni 2013, § 98 Rn. 23).

Der Senat muss nicht abschließend klären, wie es sich insoweit vorliegend verhält, da - wie nachstehend ausgeführt - diese Frage nicht zu unterschiedlichen Ergebnissen führt. Im Folgenden spricht der Senat daher - wie bereits auch bislang von den Verfahrensbeteiligten praktiziert - von "den Antragsgegnerinnen".

2. Die Eigenschaft der Antragsgegnerinnen als öffentliche Auftraggeber i. S. v. § 98 GWB ergibt sich nicht schon daraus, dass in der Auftragsbekanntmachung die Vergabekammer Niedersachsen als "zuständige Stelle für Rechtsbehelfs-/Nachprüfungsverfahren" genannt wird und eine Rechtsbehelfsbelehrung nach § 107 ff. GWB erteilt worden ist. Ob der beschrittene Rechtsweg zur Vergabekammer nach den §§ 102 ff. GWB eröffnet ist, ist allein von Amts wegen anhand der gesetzlichen Vorschriften zu prüfen. Der Rechtsweg unterliegt nicht der Disposition der Parteien, d. h. die Anfechtungsmöglichkeiten nach §§ 102 ff. GWB werden nicht dadurch geschaffen, dass eine europaweite Ausschreibung durchgeführt worden ist und ein Hinweis auf die Vergabekammer als Prüfungsinstanz in der Auftragsbekanntmachung erteilt worden ist (vgl. z. B. OLG München, Beschluss vom 5. Oktober 2012 - Verg 15/12, [...], Rn. 52).

3. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer sind die Antragsgegnerinnen keine öffentlichen Auftraggeber i. S. v. § 98 Nr. 4 1. Alt. GWB.

a) Es kann dahinstehen, ob die Antragsgegnerinnen auf dem Gebiet der Trinkwasser- oder Energieversorgung oder des Verkehrs tätig sind.

b) Denn jedenfalls fehlt es in Bezug auf die Antragsgegnerinnen an der zusätzlichen Voraussetzung, dass diese - unterstellten - Tätigkeiten auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausgeübt werden.

aa) Gem. Art. 2 Abs. 3 der Richtlinie 2004/17/EG sind "besondere oder ausschließliche Rechte" im Sinne dieser Richtlinie Rechte, die von einer zuständigen Behörde eines Mitgliedsstaats mittels Rechts- oder Verwaltungsvorschriften gewährt wurden und dazu führen, dass die Ausübung einer der in den Art. 3 - 7 genannten Tätigkeiten einem oder mehreren Unternehmen vorbehalten wird, und dass diese Möglichkeit anderer Unternehmen, diese Tätigkeit auszuüben, erheblich beeinträchtigt wird.

In Erwägungsgrund 25 der Richtlinie 2004/17/EG ist zudem Folgendes ausgeführt:

"Eine angemessene Definition der besonderen und der ausschließlichen Rechte ist geboten. Diese Definition hat zur Folge, dass es für sich genommen noch kein besonderes und ausschließliches Recht im Sinne dieser Richtlinie darstellt, wenn ein Auftraggeber zum Bau eines Netzes oder der Einrichtung von Flughafen- bzw. Hafenanlagen Vorteil aus Enteignungsverfahren oder Nutzungsrechten ziehen kann oder Netzeinrichtungen auf, unter oder über dem öffentlichen Wegenetz anbringen darf."

bb) Gemessen an diesen Grundsätzen ist nicht zu erkennen, dass die Antragsgegnerinnen ihre Tätigkeiten auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausüben.

(1) Soweit die Vergabekammer ausführt, dass die Antragsgegnerinnen den Ersatzneubau des Bestandsdükers in der Weser auf der Basis eines gem. § 43 EnWG erlassenen Planfeststellungsbeschlusses der F. H. B. vom 25. Januar 2013 errichten würden und dieser gem. § 43 EnWG erlassene Planfeststellungsbeschluss den Antragsgegnerinnen ein ausschließliches Recht i. S. d. § 98 Nr. 4 GWB verschaffen würde, ist das rechtsirrig.

Bei einem Planfeststellungsverfahren handelt es sich um ein streng formalisiertes, der Standortfindung bzw. Raumnutzungsentscheidung dienendes Verwaltungsverfahren. Es kommt diesem (lediglich) die Funktion zu, im Wege der Abwägung der widerstreitenden öffentlichen und privaten Belange einen möglichst schonenden Ausgleich oftmals gegenläufiger Interessen herbeizuführen und eine verbindliche Raumnutzungsentscheidung zu fällen. Das Planfeststellungsverfahren als solches gewährt einem Einzelnen keine Rechte. Vielmehr stellt das Planfeststellungsverfahren (lediglich) ein verwaltungsrechtliches Instrument dar, um bestimmte Bauprojekte rechtlich und tatsächlich durchführen zu können (vgl. im Überblick BerlKommEnR/Pielow, 2. Aufl., § 43 Rn. 4 u. 21; Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. Aufl., § 43 Rn. 9 f.). Lediglich im Rahmen eines solchen Planfeststellungsbeschlusses können dann gegebenenfalls einem Investor einzelne Rechte zuerkannt werden, wie z. B. nach § 45 EnWG die Enteignung (vgl. Britz/Hellermann/Hermes, aaO., § 43 Rn. 9).

(2) Wie der von der Vergabekammer in Bezug genommene Planfeststellungsbeschluss, der sich - soweit ersichtlich - nicht in der Akte befindet, im Einzelnen ausgestaltet ist, bedarf seitens des Senats keiner näheren Überprüfung, da es ausgeschlossen ist, dass hierin für die Antragsgegnerinnen "besondere oder ausschließliche Rechte" i. S. v. § 98 Nr. 4 1. Alt. GWB geregelt sind.

Dass insbesondere eine etwaige in diesem Planfeststellungsbeschluss geregelte Enteignung oder die Gewährung von Nutzungsrechten keine besonderen oder ausschließlichen Rechte i. S. der Richtlinie 2004/17/EG darstellen, ist - wie bereits oben genannt - ausdrücklich in Erwägungsgrund 25 der genannten Richtlinie ausgeführt. Demgemäß entspricht es auch der mindestens ganz überwiegenden Auffassung in der Literatur, der sich der Senat anschließt, dass weder die Möglichkeit der Enteignung gem. § 45 EnWG, noch Gebrauchsrechte am öffentlichen Wegenetz gem. § 46 EnWG, noch Wegenutzungsrechte, noch das Genehmigungserfordernis des § 4 EnWG besondere oder ausschließliche Rechte i. S. v. § 98 Nr. 4 GWB begründen (vgl. Gabriel in: MünchKomm-Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht (Kartellrecht), § 98 GWB Rn. 50 ff.; Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 98 GWB Rn. 181; Ohrtmann, VergabeR 2007, 565, 567, 572; Burgi, RdE 2007, 145, 150; Schröder NZBau 2012, 541, 544; Marx in: Danner/Theobald, Energierecht, Stand Mai 2010, Vergaberecht Rn. 40, der ausführt, dass es "im Deutschen Energierecht ein solches besonderes oder ausschließliches Recht nicht mehr gibt"). Andere, vorstehend nicht aufgeführte, Rechte reklamiert die Antragstellerin in Bezug auf die Antragsgegnerinnen nicht.

4. Die Antragsgegnerinnen sind auch keine öffentlichen Auftraggeber i. S. v. § 98 Nr. 4 2. Alt. GWB.

Insoweit kann wiederum dahinstehen, ob die Antragsgegnerinnen auf dem Gebiet der Trinkwasser- oder Energieversorgung oder des Verkehrs tätig sind. Denn jedenfalls hat die Antragstellerin nicht dargelegt, dass Auftraggeber, die unter § 98 Nr. 1 - 3 GWB fallen, auf die Antragsgegnerinnen einen beherrschenden Einfluss ausüben können.

Unstreitig ist, dass die Antragsgegnerin zu 1 privatrechtlich organisiert ist. Die Antragsgegnerin zu 2 steht - vermittelt über zwischengeschaltete juristische Personen - zu 100 % im Eigentum des niederländischen Staates.

Der Senat muss sich nicht dazu verhalten, inwieweit die Niederlande eine Gebietskörperschaft i. S. v. § 98 Nr. 1 GWB sein können, was die Vergabekammer offenbar für denkbar hält. Selbst wenn dies so wäre - was der Senat allerdings für sehr zweifelhaft erachtet -, hätte die Vergabekammer damit außer Acht gelassen, dass sich dies lediglich auf eine der beiden Antragsgegnerinnen, nämlich die Antragsgegnerin zu 2, beziehen würde. Erforderlich wäre in diesem Fall aber, um vorliegend die Voraussetzungen des § 98 Nr. 4 2. Alt. GWB begründen zu können, dass der Niederländische Staat einen bestimmenden Einfluss auch in Bezug auf die Antragsgegnerin zu 1 jedenfalls insoweit inne hätte, als er (allein) aufgrund seines beherrschenden Einflusses auf die Antragsgegnerin zu 2 in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht in der Lage wäre, beherrschend auf das vorliegend streitgegenständliche Ausschreibungsprojekt Einfluss zu nehmen (vgl. dazu - zu Verbänden - Zeiss in: jurisPK-VergR, Stand 17. Juni 2013, § 98 Rn. 185). Im Ergebnis nichts anderes würde gelten, wenn - s. o. Ziff. 1 - es sich bei den beiden "Antragsgegnerinnen" gar nicht um zwei jeweils selbständige öffentliche Auftraggeber handeln würde, sondern Auftraggeberin lediglich eine aus diesen beiden juristischen Personen bestehende (Gelegenheits-)GbR wäre. Auch in diesem Fall wäre erforderlich, dass der niederländische Staat in Bezug auf diese GbR einen beherrschenden Einfluss i. S. v. § 98 Nr. 4 GWB ausüben könnte. Dazu aber gibt es seitens der Antragstellerin keinerlei Vortrag.

4. Soweit die Vergabekammer das Vorliegen der Voraussetzungen des § 98 Nr. 5 GWB mit der Begründung in Erwägung gezogen hat, dass die Antragsgegnerinnen mit dem Neubau des Dükers eine Tiefbaumaßnahme durchführen, welche vollständig von der Allgemeinheit der Endbenutzer des Netzes finanziert werde, da letzten Endes die Netzentgelte von der Allgemeinheit getragen würden, ist das sehr fernliegend. Der Senat kann es diesbezüglich dabei belassen, dass die Ausführungen der Vergabekammer schon deshalb nicht geeignet sind, eine Auftraggebereigenschaft der Antragsgegnerinnen zu begründen, da § 98 Nr. 5 GWB nur die Gewährung direkter Vorteile umfasst (vgl. Ziekow in Ziekow/Völlink, aaO., § 98 GWB Rn. 163, 151). Eine Finanzierung kann mithin beispielsweise in einem verlorenen Zuschuss oder einem zinsvergünstigten Darlehen bestehen (vgl. Diehr in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl., § 98 Rn. 127). Um derartige direkte Zuwendungen handelt es sich bei dem, was die Vergabekammer auf Seite 11 des angefochtenen Beschlusses ausführt, nicht. Hinzu kommt, dass die Subvention für eines der in § 98 Nr. 5 GWB benannten Vorhaben gewährt werden und das Vorhaben zu mehr als 50 % finanzieren muss (vgl. Ziekow, aaO., Rn. 165). Auch das wäre - selbst unter Zugrundelegung der Richtigkeit der Grundannahme der Vergabekammer - vorliegend nicht gegeben, was die Vergabekammer auf Seite 12 oben des angefochtenen Beschlusses allerdings auch selbst erkennt.

III.

1. Eine Kostenentscheidung seitens des Senats ist nicht veranlasst. Die Antragstellerin und die Antragsgegnerin haben in der mündlichen Verhandlung vom 9. Juli 2013 einen Zwischenvergleich hinsichtlich der Kostentragung geschlossen. Dieser Vergleich ist auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Beigeladene sich - anders als im Verfahren vor der Vergabekammer - an dem Beschwerdeverfahren nicht beteiligt hat, wirksam. Denn die Antragstellerin und die Antragsgegnerinnen haben in dem geschlossenen Vergleich zugunsten der Beigeladenen jegliche Kostenpositionen übernommen, die in Bezug auf die Beigeladene theoretisch entstanden sein können. Insofern kann die Beigeladene durch den Vergleichsschluss der Antragstellerin und der Antragsgegnerinnen nicht in ihren Rechten verletzt sein.

2. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 50 Abs. 2 GKG

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