VG Frankfurt 1. Kammer — 1 L 4252/08.F (V) — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2008-12-22

Aktenzeichen: 1 L 4252/08.F (V)

ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2008:1222.1L4252.08.F.V.0A

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 5 Abs 1 S 3 InvG, § 81 InvG

Leitsatz

1. Setzt eine Kapitalanlagegesellschaft die Rücknahme von Anteilsscheinen nach § 81 InvG aus, darf sie Ausnahmen von der Aussetzung der Rücknahme zugunsten bestimmter Anlegergruppen nur unter Wahrung des aus § 9 InvG fließenden Grundsatzes der Gleichbehandlung der Anleger beschließen.

2. Eine Differenzierung der privaten Anleger nach Anlegern mit und ohne Auszahlungsplan verletzt den Gleichbehandlungsgrundsatz.

Tenor

Der Antrag der Antragstellerin wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 231.934,70 Euro festgesetzt.

Gründe

1 I.

2 Die Antragstellerin ist eine Kapitalanlagegesellschaft i. S. d. § 6 Investmentgesetz (InvG). Sie verwaltet das Immobiliensondervermögen der A, ein Publikumsondervermögen gem. § 66 InvG. In das Sondervermögen haben ca. 225.000 Anleger investiert. Etwa 50 institutionelle Anleger haben 1,163 Milliarden investiert, Privatpersonen haben einen Betrag von 4,345 Milliarden angelegt.

3 3979 Anleger haben direkt bei der Antragstellerin in das Sondervermögen mit dem Ziel investiert, nach einer Investitionsphase zumeist monatlich über einen Auszahlungsplan einen bestimmten Geldbetrag gegen Rückgabe von Anteilen oder/und Bruchteilen von Anteilen im entsprechenden Wert Zug um Zug zurück erhalten. Das monatliche Auszahlungsvolumen für diesen Personenkreis beträgt insgesamt 1.508.694,00 Euro. Daneben haben weitere Anleger Auszahlungspläne bei anderen depotführenden Stellen abgeschlossen. Das monatlich vereinbarte Auszahlungsvolumen liegt für diesen Personenkreis bei 3.130.000,00 Euro.

4 Nachdem es im Oktober 2008 im Rahmen der Finanzkrise durch Rücknahmeverlangen von Großanlegern zu einem starken Mittelabfluss kam, beschloss die Geschäftsführung der Antragstellerin am 29.10.2008 eine zunächst auf drei Monate befristete Aussetzung der Rücknahme von Anteilen am A nach § 81 InvG i. V. m. § 12 Abs. 5 der Allgemeinen Vertragsbedingungen des Sondervermögens. Am darauffolgenden Tag, dem 30.10.2008 beschloss die Geschäftsführung der Antragstellerin von diesem Rücknahmestopp Kleinanleger auszunehmen, mit denen Auszahlungspläne vereinbart sind, soweit diese bereits am 27.10.2008 bestanden.

5 Mit Bescheid vom 18.12.2008 ordnete die Antragsgegnerin im Hinblick auf die mit Beschluss der Geschäftsführung vom 29.10.2008 verfügte Aussetzung der Rücknahme von Anteilsscheinen nach § 81 des Investmentgesetzes bei dem von der Gesellschaft verwalteten Immobilien-Sondervermögen A gem. § 5 Abs. 1 S. 2 InvG an, dass während der Dauer der Aussetzung die Bedienung von Auszahlungsplänen durch Rücknahme von Anteilen und Auszahlung des Gegenwertes aus dem Sondervermögen zu unterbleiben habe (Ziffer 1). Ferner ordnete die Antragsgegnerin an, dass die Gesellschaft das betroffene Sondervermögen so zu stellen habe, als ob die Bedienung der Auszahlungspläne während der Dauer der Aussetzung nicht erfolgt wäre (Ziffer 2). Schließlich ordnete die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung der Anordnung unter Ziff. 1 an.

6 Wegen der Begründung wird auf den Inhalt des Bescheides Bezug genommen.

7 Mit Antrag vom 22.12.2008 begehrt die Antragstellerin einstweiligen Rechtsschutz. Sie verweist auf formelle und materielle Mängel der Anordnung der sofortigen Vollziehung und meint im Übrigen, dass das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheides fehle. Zum einen sei der angegriffene Bescheid rechtswidrig. Im Übrigen fehle es an einem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheides. § 5 Abs. 1 S. 2 InvG scheide als Rechtsgrundlage aus, weil sich die Antragstellerin bei ihrer Entscheidung, die Anteile von Anlegern mit Auszahlplänen trotz Aussetzung der Rücknahme entgegenzunehmen im Rahmen des ihr zustehenden Spielraums bewegt habe und nicht gegen Vorschriften des Investmentgesetzes oder Vertragsbedingungen verstoßen habe. Überdies sei die Eingriffsbefugnis nach § 5 InvG auf eindeutige Missbrauchsfälle beschränkt. Schließlich erweise sich der Bescheid auch als unverhältnismäßig.

8 Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens wird auf den Inhalt der Antragsschrift vom 22.12.2008 Bezug genommen.

9 Die Antragstellerin beantragt,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsgegnerin vom 19.12.2008 gegen Ziff. 1 des Bescheides der Antragsgegnerin vom 18.12.2008 wiederherzustellen.

10 Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

11 Sie nimmt Bezug auf den Inhalt des ergangenen Bescheides. Im Übrigen wird auf den Inhalt der Antragserwiderungsschrift vom 22.12.2008 verwiesen.

12 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie den Inhalt der vorgelegten Behördenakte (1 Ordner) Bezug genommen.

II.

13 Der Antrag der Antragstellerin ist nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Ziff. 1 des Bescheides der Antragsgegnerin vom 18.12.2008 erweist sich nach einer im Eilverfahren allein möglichen summarischen Überprüfung als offensichtlich rechtmäßig. An dem sofortigen Vollzug der offensichtlich rechtmäßigen Verfügung besteht ein öffentliches Interesse.

14 Die Sofortvollzugsanordnung in dem Bescheid vom 18.12.2008 ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Die Voraussetzungen des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO sind im Hinblick auf die Ausführungen in der angegriffenen Verfügung erfüllt. Die Ausführungen der Antragsgegnerin gehen zwar in weiten Bereichen nicht über die Darlegung des allgemeinen Interesses an der Vollziehung des Gesetzes hinaus, doch enthalten sie auch zusätzliche Ausführungen zum öffentlichen Interesse und lassen damit deutlich werden, dass sich die Behörde des Ausnahmecharakters der Vollziehungsanordnung bewusst war.

15 Entgegen der Auffassung der Antragstellerin war gem. § 28 VwVfG auch keine Anhörung der Antragstellerin vor Erlass der Anordnung der sofortigen Vollziehung erforderlich. Bei der Anordnung der sofortigen Vollziehung handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt, sondern um einen unselbstständigen Annex (vgl. hierzu Kopp/Ramsauer - VwVfG § 28 Rdnr. 7 m. w. N. aus der Rechtsprechung). Dass die Antragstellerin zu der Maßnahme selbst angehört wurde ergibt sich aus den Behördenakten.

16 Rechtsgrundlage für den streitbefangenen Bescheid ist § 5 Abs. 1 S. 3 des Investmentgesetzes (InvG vom 21.12.2007). Danach ist die Beklagte befugt, im Rahmen der Aufsicht alle Anordnungen zu treffen, die erforderlich und geeignet sind, um den Geschäftsbetrieb einer Kapitalanlagegesellschaft oder Investmentaktiengesellschaft und die Tätigkeit einer Depotbank mit diesem Gesetz, den aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Bestimmungen und den Vertragsbedingungen oder der Satzung in Einklang zu bringen. Vorliegend ist die Antragsgegnerin zu Recht davon ausgegangen, dass die Bedienung der Auszahlungspläne während der Aussetzung der Rücknahme von Anteilscheinen nach § 81 InvG wegen Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz aus dem Investmentgesetz rechtlich unzulässig ist.

17 Investmentanteile werden grundsätzlich von der Depotbank ausgegeben und zurückgenommen (§ 23 Abs. 1 S. 1 InvG). Der Anleger kann grundsätzlich verlangen, dass ihm gegen Rückgabe des Anteils sein Anteil an dem Sondervermögen aus diesem ausgezahlt wird (§ 37 Abs. 1 InvG).

18 Verlangt der Anleger, dass ihm gegen Rückgabe des Anteils sein Anteil am Immobilien-Sondervermögen ausgezahlt wird, so kann die Kapitalanlagegesellschaft nach § 81 InvG die Rückzahlung bis zum Ablauf einer in den Vertragsbedingungen festzusetzenden Frist verweigern, wenn die Bankguthaben und der Erlös, der nach § 80 Abs. 1 InvG angelegten Mittel zur Zahlung des Rücknahmepreises und zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen laufenden Bewirtschaftung nicht ausreichen. Im Hinblick auf das individuelle Rechtsverhältnis bezogenen Wortlaut des § 81 InvG ist es jedoch nicht ausgeschlossen, dass die Antragsgegnerin im Rahmen des ihr von § 81 InvG eingeräumten Spielraums die Rückgabeverlangen unterschiedlicher Anleger unterschiedlich behandelt und jeweils prüft, ob in Ansehung des konkreten Rücknahmeverlangens die Mittel zur Zahlung des Rücknahmepreises und zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen laufenden Bewirtschaftung ausreichen oder nicht. So erscheint es denkbar - wie in der Literatur erörtert wird -, dass eine Kapitalanlagegesellschaft das Rückzahlungsverlangen eines Großinvestors der zu einer Erschöpfung der liquiden Mittel der Gesellschaft führen würde, aussetzt, während sie das Rücknahmeverlangen eines Kleinanlegers, das ohne Beeinträchtigung der Liquidität unproblematisch bedient werden kann, erfüllt. Die individuelle Betrachtung der Rückzahlungsverlangen darf aber nicht dazu führen, dass andere Rechtsgrundsätze des Investmentgesetzes verletzt werden. § 9 InvG normiert insoweit allgemeine Verhaltensregeln die bewirken, dass die grundsätzlich in der Privatautonomie liegende Entscheidung der Kapitalanlagegesellschaft in Einklang zu bringen ist mit ihren treuhänderischen Pflichten als Treuhänderin des ihr anvertrauten Sondervermögens der Anleger. So ist die Kapitalanlagegesellschaft verpflichtet, bei der Ausübung ihrer Tätigkeit im ausschließlichen Interesse ihrer Anleger und der Integrität des Marktes zu handeln, ihre Tätigkeit mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im besten Interesse der von ihr verwalteten Sondervermögen und der Integrität des Marktes auszuüben, sich um die Vermeidung von Interessenkonflikten zu bemühen und, wenn diese sich nicht vermeiden lassen, dafür zu sorgen, das unvermeidbare Konflikte unter der gebotenen Wahrung der Interessen der Anleger gelöst werden. Aus dem Grundsatz der Vermeidung von Interessenkonflikten und der Lösung unvermeidbarer Konflikte unter der gebotenen Wahrung der Interessen der Anleger kann sich die Pflicht zur Interessenwahrung zu einer Pflicht zur Gleichbehandlung verdichten.

19 Vorliegend hat die Antragstellerin den Rahmen des ihr grundsätzlich zuzubilligenden Dispositionsermessens bei der Behandlung von Rückzahlungsbegehren verlassen, weil sie bei ihrer Entscheidung, die Anleger mit Auszahlungsplan von der Aussetzung der Rücknahme auszunehmen, den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt hat. Die von der Antragstellerin angeführten Gründe für die unterschiedliche Behandlung im Hinblick auf die Rücknahme von Anteilen solcher Anleger, die über einen Auszahlungsplan verfügen und solcher, die ohne einen Auszahlungsplan in den Fonds investiert haben, vermögen die unterschiedliche Behandlung der genannten beiden Gruppen nicht zu rechtfertigen. Anleger beider Gruppen haben dem Sondervermögen Mittel zugeführt in dem Vertrauen darauf, dass die Anteile von der Kapitalanlagegesellschaft nach Maßgabe des Auszahlungsplans bzw. auf Aufforderung zurückgezahlt werden. Ein Unterschied zwischen beiden Gruppen ist allein darin zu sehen, dass für die Gruppe mit Auszahlungsplan ein wiederkehrender Zeitpunkt des Rücknahmeverlangens vertraglich vereinbart ist, während er bei der Gruppe der Anleger ohne Auszahlungsplan im Belieben der Anleger liegt. Bezogen auf diese beiden Gruppen ergibt sich aus der Perspektive der Kapitalanlagegesellschaft der Unterschied, dass der durch die Gruppe mit Auszahlungsplan zu erwartende Mittelabfluss und dessen Auswirkungen auf die Liquidität der Gesellschaft grundsätzlich vorausberechnen lassen, während die Gruppe ohne Auszahlungsplan "unberechenbar" ist bzw. in Zeiten der Krise eine Gefahr für die Liquidität bildet, weil eine Flucht der Anleger in andere Anlageformen nicht ausgeschlossen werden kann. Gleichwohl rechtfertigen die von der Antragstellerin angeführten Unterschiede in der Berechenbarkeit des Verhaltens der Anlegergruppen diese unterschiedliche Behandlung nicht, denn diese Berechenbarkeit ist tatsächlich, wie sich aus dem Vorbringen der Antragstellerin selbst ergibt, nur bedingt gegeben, so dass es näher liegt, beide Gruppen auch gleich zu behandeln. Soweit die Auszahlpläne zwischen einem Anleger und einem Dritten als depotführende Stelle vereinbart wurden, kann es wie die Antragstellerin einräumt - sein, dass die depotführende Stelle der Antragstellerin in ihrer Funktion als Verwaltungsgesellschaft des Sondermögens nicht offenlegt, dass ein Auszahlungsplan vereinbart wurde. In derartigen Fällen sind also die Auszahlungspläne der Antragstellerin nicht bekannt und der Mittelabfluss durch die Auszahlungspläne kann nicht in die Berechnungen der Liquidität eingehen. Soweit die Auszahlpläne direkt zwischen den Anlegern und der Antragstellerin vereinbart wurden, ist eine solche Berechenbarkeit ebenfalls nicht gegeben, da die Anleger den Rücknahmeauftrag zurücknehmen können und damit so stehen wie Anleger ohne Auszahlungsplan. Letztlich stellt sich somit der Auszahlungsplan als eine Art Dauerauftrag dar, dem für die Unterscheidung der Gruppen keine maßgebliche Bedeutung zukommen kann.

20 Soweit die Antragstellerin darauf verweist, dass es sich bei der Gruppe mit Auszahlungsplan um Anleger handele, die auf die regelmäßige Auszahlung zur Sicherung ihres Lebensunterhaltes angewiesen seien, ist zum einen darauf hinzuweisen, dass diese Aussage durch keinerlei Unterlagen empirisch belegt ist, dass unter der weit größeren Gruppe der Anleger ohne Auszahlungsplan mutmaßlich ebenfalls viele Anleger auf die Auszahlung zu dem von ihnen gewünschten Zeitpunkt zur Sicherung ihres Lebensunterhalts angewiesen sein können und von daher die soziale Bedürftigkeit im Verhältnis dieser beider Gruppen kein taugliches Unterscheidungsmerkmal ist.

21 Der angegriffene Bescheid verstößt schließlich auch nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die Maßnahme ist geeignet und erforderlich um dem Gleichbehandlungsgrundsatz der Anleger Wirkung zu verschaffen. Die Maßnahme ist auch nicht außer Verhältnis. Insbesondere wird durch die Maßnahme der Antragsgegnerin das Geschäft der Antragstellerin mit offenen Immobilienfonds nicht in seinem Bestand bedroht. Wenn ein Vertrauensverlust der Kleinanleger in das Geschäftsmodell eingetreten ist, ist dieser bereits dadurch eingetreten, dass die Antragsgegnerin die Aussetzung der Rücknahme der Anteile wegen mangelnder Liquidität beschließen musste.

22 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

23 Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53, 52 GKG, wobei das Gericht von einer betroffenen Anlagesumme von 1.508.694,-- Euro zuzüglich 3.130.000,-- Euro ausgegangen ist, hiervon einen Betrag von 10% als mutmaßlichen Gewinn der Antragstellerin angesetzt hat und den sich ergebenden Wert im Hinblick auf das Eilverfahren auf die Hälfte reduziert hat.

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