Hessischer Verwaltungsgerichtshof 6. Senat — 6 UE 2129/91 — Urteil

Entscheidungsdatum: 1993-09-30

Aktenzeichen: 6 UE 2129/91

ECLI: ECLI:DE:VGHHE:1993:0930.6UE2129.91.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 127 VwGO, § 57 VwVfG HE, § 60 VwVfG HE

Tatbestand

1 Die klagende Gemeinde und die beklagte Bundesbahn streiten darüber, ob die Beklagte aufgrund eines mit der Klägerin geschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrages verpflichtet ist, für an der Wasserversorgungsanlage der Klägerin vorgenommene Baumaßnahmen mehr als die bisher von der Beklagten übernommenen Kosten zu tragen.

2 Die Beteiligten trafen am 20. März/4. April 1984 im Zuge des Bauvorhabens "Bau der Neubaustrecke (NBS) H-W" eine "Vereinbarung über die Planung, Ausschreibung, Vergabe, Bauüberwachung und Abrechnung der Arbeiten zur Aufrechterhaltung der Wasserversorgung der Gemeinde L, Kreis H, .....". Nach § 3 Abs. 2 und 3 der Vereinbarung sollte die Klägerin namens und auftrags der Beklagten eine öffentliche Ausschreibung der Bauleistungen gemäß VOB/A durchführen, das Leistungsverzeichnis vorab mit der Beklagten abstimmen und unter Hinzuziehung des Wasserwirtschaftsamtes F die eingegangenen Angebote prüfen. Vor Auftragsvergabe sollte sie die Zustimmung der Beklagten einholen. Die Beklagte verpflichtete sich in § 4 der Vereinbarung unter anderem, die im Gutachten des Ingenieurbüros B vom 25. Mai 1983 in Variante II der "Untersuchung für die Erschließung von Ersatzwasser......." genannten Baukosten zuzüglich Kosten der Versuchsbohrung und der Ingenieurleistungen gemäß § 3 der Vereinbarung sowie zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer und - zur Deckung aller Nebenkosten - einen Zuschlag von 1 % der Netto-Herstellungskosten der Variante II zu zahlen. Die genaue Abrechnung der Kostenerstattung sollte auf der Grundlage der vom Ingenieurbüro jeweils als sachlich richtig erklärten und nachgerechneten sowie von der Beklagten festgestellten Rechnungen der mit den Arbeiten beauftragten Baufirmen erfolgen. In ihrer Schlußrechnung vom 17. Mai 1988 ermittelte die Klägerin einen Gesamtbruttobetrag (= einschließlich Verwaltungskostenanteil, Ingenieurkosten und MWSt.) von 1.976.570,65 DM. Die Klägerin erkannte einen Kürzungsbetrag in Höhe von netto 10.910,67 DM an, so daß sich eine Gesamtforderung von 1.963,506,85 DM ergab, wovon die Beklagte 1.681.122,07 DM zahlte. Die Begleichung der Restforderung von 282.384,78 DM lehnte die Beklagte ab.

3 Am 29. Dezember 1988 hat die Klägerin Klage bei dem Verwaltungsgericht Kassel erhoben, das sich mit Beschluß vom 26. Januar 1989 für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main verwiesen hat.

4 Mit Schriftsatz vom 10. Oktober 1989 hat die Klägerin die mit der Klage geltend gemachte Klagesumme um 19.021,69 DM gekürzt, insoweit die Klage zurückgenommen und beantragt,

5 Die Beklagte hat beantragt,

6 Sie hat vorgetragen, sie habe den vereidigten Sachverständigen S mit der Überprüfung der Auftragsvergaben und Rechnungen beauftragt, nachdem sie Unregelmäßigkeiten der Klägerin habe feststellen müssen. Es seien entgegen der vertraglichen Regelung Arbeiten nicht öffentlich ausgeschrieben und nicht vorab mit der Beklagten abgestimmt worden. Auch seien Arbeiten nicht entsprechend der Vergabeempfehlung des Wasserwirtschaftsamtes an den bevorrechtigten Bewerber, sondern eine andere Firma vergeben worden. Bei der Pumpstation seien von der Klägerin nachträglich die Gebäudeabmessungen, die Fassadenverkleidung und die Dachkonstruktion verändert worden. Es sei eine Leitung im Ortsnetz E abgerechnet worden, die bereits Jahre zuvor verlegt worden sei. Teilweise seien Mehrkosten durch Sonderwünsche und Planänderungen der Klägerin entstanden, die ebenfalls nicht von der Beklagten genehmigt gewesen seien. Nach der vom Ingenieurbüro S festgestellten Schlußrechnung habe die Beklagte netto 1.585.948,32 DM zu zahlen. Hiervon seien rechnerisch 15.702,46 DM abgesetzt worden, um aus dem Differenzbetrag die Mehrwertsteuer von 109.917,21 DM zu errechnen. Es ergebe sich dann eine an die Klägerin zu erstattende Summe von 1.695.865,53 DM. Hiervon habe sie, die Beklagte, 14.743,46 DM für die Prüfungsrechnung des Ingenieurbüros S vom 28. September 1988 abgesetzt und den Restbetrag an die Klägerin gezahlt. Der Betrag von 14.743,46 DM sei zu Recht abgesetzt worden, da sich herausgestellt habe, daß die Klägerin nicht dem Vertrag entsprechend abgerechnet habe.

7 Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 13. Juni 1991 das Verfahren eingestellt, soweit die Klage zurückgenommen worden ist, und die Beklagte - unter Abweisung der Klage im übrigen - verurteilt, an die Klägerin 947,57 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 29. Dezember 1988 zu zahlen. Zur Begründung hat es unter anderem ausgeführt, die Beklagte habe von der Forderung in der Rechnung der Firma A vom 20. August 1985 betreffend Los E nicht netto 834,66 DM abziehen dürfen. Zwar sei das Angebot der Firma K, um 834,66 DM günstiger gewesen. Aufgrund des Gesetzes zur Förderung des Zonenrandgebietes vom 5. August 1971 (BGBl. I S. 1237) wäre die Beklagte jedoch im Falle eines entsprechenden Ersuchens verpflichtet gewesen, ihre Zustimmung zu einer Auftragsvergabe an die Firma A zu erteilen, da diese Firma ihren Sitz im Kreis H und damit im begünstigten Zonenrandgebiet habe. Entsprechend der Zahlungspflicht über 834,66 DM erhöhe sich der Gebührenanteil aus der die Bauleitung betreffenden Rechnung des Ingenieurbüros B vom 21. Dezember 1987 um 42,21 DM. Der Summe von 876,81 DM seien ein Nebenkostenanteil von 1 % (8,77 DM) und die Mehrwertsteuer in Höhe von 7 % hinzuzufügen, so daß sich insgesamt der Betrag von 947,57 DM ergebe.

8 Im übrigen sei die Klage unbegründet. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Seiten 7 bis 17 des erstinstanzlichen Urteils vom 13. Juni 1991 Bezug genommen.

9 Gegen das dem Bevollmächtigten der Klägerin am 9. August 1991 und den Bevollmächtigten der Beklagten am 12. August 1991 zugestellte Urteil haben die Klägerin am 6. September 1991 Berufung und die Beklagte am 8. März 1993 Anschlußberufung eingelegt.

10 Die Klägerin macht im Berufungsverfahren noch 202.465,90 DM nebst 4 % Zinsen seit Klageerhebung geltend und trägt zur Begründung vor,

11 I.1. zwar sei in § 3 der Vereinbarung vorgesehen, daß sie, die Klägerin, namens und auftrags der Beklagten eine öffentliche Ausschreibung der Bauleistungen durchführe und das Ingenieurbüro mit der Erstellung der Ausführungsplanung beauftrage. Abweichend hiervon regele § 3 Abs. 3 aber, daß die Auftragsvergabe nicht namens und auftrags der Beklagten zu erfolgen habe, denn sie, die Klägerin, prüfe unter Hinzuziehung des Wasserwirtschaftsamtes die eingegangenen Angebote (§ 3 Abs. 3 Satz 1 der Vereinbarung). Aus § 4 Abs. 1 der Vereinbarung folge, daß die Einschaltung des Ingenieurbüros S vertragswidrig gewesen sei. Schließlich habe die Klägerin in Vollmacht der Beklagten gehandelt.

12 7.u.8. Die Auftragsvergaben seien am 18. Januar 1985 im einzelnen mit den Vertretern der Beklagten, des Wasserwirtschaftsamts und des Ingenieurbüros B abgestimmt worden. Dazu verweist die Klägerin auf ihren Vermerk vom 18. Januar 1985 (Anlage 7 der Berufungsbegründung). Der Architekt habe die Entwurfsplanung am 26. Juni 1984 dem Wasserwirtschaftsamt zur fachtechnischen Prüfung vorgelegt. Bei der Erarbeitung der Ausschreibungsunterlagen im September 1984 hätte er wissen müssen, was er drei Monate vorher geplant und den Fachbehörden zur Genehmigung eingereicht habe. Ganze Teilbereiche der zu erwartenden und auch angefallenen Arbeiten seien in der Ausschreibung nicht erfaßt worden, so daß es zu den unangenehmen Nachträgen und zwangsläufig auch zu Mehrkosten gekommen sei.

13 II. Die Klägerin macht im Berufungsverfahren im einzelnen folgende Ansprüche geltend:

14 Die Klägerin beantragt,

15 Die Beklagte, die am 8. März 1993 hinsichtlich des der Klägerin zuerkannten Betrages von 947,57 nebst 4 % Zinsen Anschlußberufung eingelegt hat, beantragt,

16 Die Beklagte trägt unter Bezugnahme auf eine Stellungnahme des Wasserwirtschaftsamts F vom 11. März 1992 (Blatt 244 der Gerichtsakte) zur Begründung der Anschlußberufung vor, das Zonenrandförderungsgesetz und die dazu ergangenen Richtlinien (Staatsanzeiger 1976 Seite 1198) seien berücksichtigt worden. Da das Angebot der Firma A mehr als geringfügig im Sinne von § 3 Abs. 4 Zonenrandförderungsgesetz über dem wirtschaftlichsten Angebot der Firma K gelegen habe, sei die Auftragserteilung an die Firma K empfohlen worden. Von dieser Empfehlung habe die Klägerin nach den Vertragsbedingungen nicht abweichen dürfen. Nach dem Submissionsergebnis betrügen die Angebotspreise für Los E "Brunnenausbau" der Firma K 347.654,40 DM und der Firma A 370.787,85 DM. Erst nach Submission habe die Firma A mit dem von der Klägerin vorgelegten Schreiben vom 17. April 1985 einen Nachlaß von 15.416,90 DM angeboten. Da in dieser Verfahrensweise ein Verstoß gegen VOB/A § 24 (3) gelegen habe, habe die Beklagte zur Vergabe an die Firma A ihre Zustimmung nicht erteilen können. Auch das Wasserwirtschaftsamt F habe an seiner Vergabeempfehlung zugunsten der Firma K festgehalten.

17 Hinsichtlich der Berufung der Klägerin trägt die Beklagte folgendes vor:

18 Zu I.1.

19 Die Klägerin habe nicht beachtet, daß nach der Vereinbarung der Parteien vor Auftragsvergabe die Zustimmung der Beklagten einzuholen gewesen sei. Die Beklagte habe bei der Prüfung der Schlußrechnung der Klägerin vom 17. Mai 1988 Unstimmigkeiten festgestellt. Aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung und der unerlaubten Handlung habe die Beklagte gegen die Klägerin einen Schadensersatzanspruch, der sich auch auf die Kosten von Sachverständigengutachten erstrecke, soweit diese zu einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig seien. Wegen der äußerst schwierigen und umfangreichen Abrechnung der Ersatzwasserbeschaffungsmaßnahmen in den Ortsteilen E/H habe die Beklagte nur unter Zuhilfenahme des Ingenieurbüros S in K ihrer Feststellungsbefugnis gemäß § 4 Abs. 1 der Vereinbarung gerecht werden können. Die Beklagte habe daher im Wege der Aufrechnung einen Betrag von 14.743,46 DM für das Gutachten S abziehen dürfen.

20 Zu 2.

21 Das von der Klägerin als Anlage 1 vorgelegte Schreiben des Wasserwirtschaftsamtes Fulda vom 4. Dezember 1986 befasse sich nur mit Nachtragsangeboten der Firmen B Selbst wenn bezüglich dieser Nachtragsangebote die veranschlagten Kosten als angemessen angesehen worden seien, ändere dies nichts daran, daß die Klägerin sich laut Satz 1 des Prüfberichts vom 27. September 1988 bei den Losen C (Pumpstation), D (Hochbehälter), E (Brunnenbau) und G (Wasseraufbereitungsanlage) nicht an die Empfehlung des Wasserwirtschaftsamtes Fulda vom 9. Januar 1985 hinsichtlich losweiser Vergaben gehalten habe.

22 Zu 3.

23 Die Beklagte habe zwar eine Kostenübernahme zugesichert, wenn Fachbehörden die Notwendigkeit der Baumaßnahmen bestätigten. Die hier streitigen Positionen beträfen jedoch Fälle, in denen keine derartige Bestätigung erfolgt sei.

24 Zu 4.

25 Die Schnittpunkte zwischen den Ortsnetzleitungen und den Fern- bzw. Druckleitungen hätten sich aus der Variante II der "Untersuchung über die Erschließung von Ersatzwasser für die Ortsteile E und H ...... vom 25.5.1983" des Ingenieurbüros B ergeben. Danach habe die Klägerin die Kosten im Baulos A/2 und B/2 zu tragen. Auch in der Ausschreibung liege die Grenze zwischen den Losen A/1 und A/2.

26 Zu 5.

27 Die streitigen Kostenerhöhungen hätten nichts mit der ausstehenden Genehmigung des Landrats für die Ersatzwasserbeschaffungsmaßnahme zu tun, sondern allein mit den im Prüfbericht beanstandeten Abweichungen der Klägerin.

28 Zu 6.

29 Die Klägerin erwähne nicht, daß in dem von ihr als Anlage 6 vorgelegten Schreiben der Beklagten vom 25. September 1984 ein Zusatz enthalten sei, wonach die unter Punkt 6 der Ermittlung der Baukosten aufgeführte Ortsnetzerneuerung E kein Bestandteil der zwischen den Beteiligten geschlossenen Vereinbarung sei.

30 Zu 7.

31 Die Beklagte habe den Vermerk der Klägerin vom 18. Januar 1985 nie erhalten, worauf Bundesbahndirektor S im Verhandlungstermin (vor dem Verwaltungsgericht) am 13. Juni 1991 hingewiesen habe.

32 Zu II.1.

33 Die Angaben der Klägerin würden bestritten. Die Bestätigung des Wasserwirtschaftsamtes F vom 26. Januar 1989 sei erst vier Jahre nach der Bauausführung erfolgt. Entscheidend für die Festlegung der Grenze zwischen Ortsnetz und Fernleitung sei die vertragliche Vereinbarung. Auf die Ausführungen des Bauleiters Seite 3 im letzten Absatz der Verhandlungsniederschrift vom 13. Juni 1991 werde verwiesen.

34 Zu 2.

35 Hinsichtlich Nr. 14 der Schlußrechnung vom 17. Mai 1988 bleibe es bei den Ausführungen des Sachverständigen S im vierten Absatz auf Seite 5 der Verhandlungsniederschrift. Dort hatte Herr S ausgeführt, der Abzugsbetrag von 4.161,13 DM betreffe verschiedene Formstücke, die von anderen Rechnungen und zwar von den Nrn. 1 bis 17 des Loses A/1 in Abzug gebracht worden seien. Akzeptiert worden seien nur Formstücke, die in die von der Beklagten anerkannten Leitungsstrecken eingebaut worden seien.

36 Zu 3.

37 Insofern verweist die Beklagte auf die Ausführungen zu II.2. und das Gutachten des Sachverständigen Sauer unter Nr. 2.2.4.. Die zweite Einspeisung diene der Zirkulation und der Versorgungssicherheit des Ortsnetzes und sei selbst ein Teil des Ortsnetzes.

38 Zu 4.

39 Überzeugend habe das Verwaltungsgericht auf Seite 9 des Urteils die Berechtigung des Abzugs von 32.753,02 DM bezüglich der Pumpstation (Los C) bejaht. Hierzu werde auf die Erklärungen des Sachverständigen S und des Herrn B verwiesen (Seiten 6 und 7 der Verhandlungsniederschrift). Ausweislich der Planungsmappe sei zuerst ein Flachdachgebäude geplant gewesen. Dieses sei ausgeschrieben und im Vergabevorschlag des Wasserwirtschaftsamtes bestätigt worden. Auf Betreiben der Klägerin sei ein Nachtragsentwurf aufgestellt worden, der ein Walmdach für das Pumpwerk vorsehe. Das Flachdachgebäude sei für den Einbau einer Entsäuerungsanlage gedacht gewesen. Alle Mehrkosten seien ausschließlich durch die Änderung der Dachkonstruktion und die Integration des Brunnens ausgelöst worden (Beweis: Sachverständigengutachten).

40 Zu 5.

41 Von der Beklagten seien Mehrkosten in Höhe von 768,40 DM bzw. 26.815,19 DM nicht zu erstatten (vgl. die Ausführungen des Sachverständigen S und Seite 9 des angefochtenen Urteils). Die Klägerin zitiere das Schreiben des Wasserwirtschaftsamtes vom 4. Dezember 1986 sinnwidrig, weil es im Leistungsverzeichnis keine Position "insgemein" gebe. Die Abrechnung sei nur an dem Leistungsverzeichnis zu messen.

42 Zu 7.

43 Zu Los F trage die Klägerin zum wiederholten Mal ihre Behauptungen aus dem Klageverfahren vor. Die Beklagte verweise insoweit auf ihren erstinstanzlichen Sachvortrag und die Seiten 11 ff. des angefochtenen Urteils.

44 Zu 8.

45 Die Herleitung des statt 52.952,-- DM weiterverfolgten Anspruchs in Höhe von 33.677,26 DM sei nicht nachvollziehbar und die reduzierte Klageforderung insoweit unschlüssig.

46 Zu 8.1

47 Laut Aussage des Herrn B betreffe die Rechnung die "Wasserversorgung aus dem M tal" und habe mit der streitbefangenen Ersatzwasserbeschaffungsmaßnahme nichts zu tun (vgl. Seite 11 der Verhandlungsniederschrift des Verwaltungsgerichts).

48 Zu 8.2

49 Grunderwerbskosten seien keine Baukosten.

50 Zu 8.3

51 Die Behauptung der Klägerin zur Lampeninstallation sei gerade anhand der Fotos nicht nachweisbar.

52 Zu 8.4

53 Der Winterbau sei von der Bauleitung nicht angeordnet worden und nach der Vorgabe der Beklagten nicht gefordert gewesen. Die Beklagte hätte derartiges angesichts der schwierigen Verhandlungslage mit der Klägerin schriftlich angeordnet (Beweis: Zeugnis des Bundesbahndirektors S).

54 Zu 8.5

55 Die Schürfgruben seien für die Planung des Abwasserkanals hergestellt worden, also früher als die Bauausführung 1986/87, wie es üblich und erforderlich sei (Beweis: Zeugnis des Herrn B, Sachverständigengutachten).

56 Zu 8.6

57 Bezüglich der Rechnung Kunstguß E werde auf Nr. 25 des Sachverständigengutachtens Sauer verwiesen.

58 Zu 8.7

59 Die Ansprüche auf Erstattung von 5.299,50 DM aus der Rechnung S habe das Verwaltungsgericht auf Seite 15 f. des angefochtenen Urteils zutreffend verneint.

60 Zu 8.8

61 Die Rechnung der Klägerin sei falsch, da sie auf den unrichtigen Behauptungen der Klägerin beruhe.

62 Die Klägerin beantragt weiter,

63 Sie trägt ergänzend vor, nach der Submission sei der beauftragte Bieter durch Nachlässe und die Einbeziehung der Zonenrandrichtlinien preisgünstigster Bieter geworden. Auch habe sie, die Klägerin, auf andere Gesichtspunkte abgestellt, die im Rahmen der Wertung gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A zulässig seien. Der Angebotspreis allein sei nicht ausschlaggebend.

64 Der ehemalige Leiter des Wasserwirtschaftsamts F Leitender Baudirektor i.R. R, der mit der Prüfung der Ersatzwasserbeschaffungsmaßnahme betraute Sachbearbeiter des Wasserwirtschaftsamts F, Technischer Oberamtsrat E, und der als Bauleiter für das Ingenieurbüro tätig gewesene Bauingenieur B sind zur Abwicklung der von den Beteiligten getroffenen Vereinbarung als Zeugen gehört worden. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll betreffend die Vernehmung des Zeugen E vom 10. September 1993 sowie hinsichtlich der Vernehmung der Zeugen B und R auf das Sitzungsprotokoll vom 30. September 1993 verwiesen.

65 Die von der Klägerin vorgelegten Anlagen (ein Heftstreifen mit Schriftstücken sowie fünf Pläne) und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten (vier Leitz-Ordner und zwei Heftstreifen) sowie Verwaltungsvorgänge des Wasserwirtschaftsamts Fulda (zwei Hefte und eine Mappe) haben vorgelegen und sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die vorgenannten Unterlagen sowie den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

66 Die Berufung der Klägerin ist zurückzuweisen und der Anschlußberufung der Beklagten stattzugeben, denn die Klage hat insgesamt keinen Erfolg.

67 Die Berufung und die Anschlußberufung sind zulässig. Der Zulässigkeit der Anschlußberufung steht nicht entgegen, daß die Beklagte die Berufungsfrist versäumt hat, denn es handelt sich um eine Anschlußberufung im Sinne des § 127 VwGO. Eine Anschlußberufung liegt auch dann vor, wenn sich der Berufungsantrag auf denjenigen Teil einer Geldforderung bezieht, der vom Berufungsantrag eines anderen Beteiligten nicht umfaßt wird. Zwar fehlt es an einer Rechtfertigung dafür, dem Prozeßgegner in Bezug auf ein von der Berufung nicht erfaßtes selbständiges Klagebegehren die Möglichkeit der Anschlußberufung zu eröffnen, so daß im Fall der objektiven Klagehäufung rechtlich voneinander unabhängiger Klageverfahren eine Anschlußberufung hinsichtlich des von der Berufung nicht erfaßten selbständigen Klagebegehrens nicht eröffnet ist. Anders liegen die Dinge aber, wenn die Klage einen einheitlichen, allerdings teilbaren Streitgegenstand betrifft, sie im ersten Rechtszug teilweise Erfolg gehabt hat und im übrigen abgewiesen worden ist. In einem derartigen Fall kann wegen der engen inhaltlichen Konnexität der einzelnen Teile des einheitlichen Streitgegenstandes die Anschlußberufung auf solche Teile des Streitgegenstandes erstreckt werden, die nicht Gegenstand der Berufung sind (so auch OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 6. April 1989 - 7 A 1408/78 - OVGE 41, 83 ff.; a.A. BayVGH, Beschluß vom 14. Dezember 1988 - Nr. 6 B 88.02259 - BayVBL 1989, 758 und Kopp, VwGO, 9. Aufl., 1992, Rdnr. 4 zu § 127). Der hier vertretenen Auffassung steht das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 1980 - 5 C 105.79 - (veröffentlicht in BayVBL 1981, 374) nicht entgegen. Nach dieser Entscheidung kann ein von der Zulassung der Revision ausgenommener Teil eines Urteils nicht durch eine unselbständige Anschlußrevision angefochten werden. Die Situation, daß das Rechtsmittel durch teilweise Zulassung beschränkt worden ist, liegt hier nicht vor (vgl. dazu auch OVG Nordrhein-Westfalen, a.a.O.).

68 Die Berufung der Klägerin ist nicht begründet. Hinsichtlich der Zulässigkeit der Klage, mit der die Klägerin im Berufungsverfahren noch 202.465,90 DM zuzüglich 4 % Zinsen seit Klageerhebung geltend macht, bestehen keine Bedenken. Die Klage ist jedoch unbegründet. Anspruchsgrundlage ist § 4 Abs. 1 der Vereinbarung vom 20. März/4. April 1984. Danach zahlt die Beklagte unter anderem die Baukosten für die Variante II. der "Untersuchung für die Erschließung von Ersatzwasser für die Ortsteile E und Hainrode der Gemeinde L, Kreis H/F", die im Gutachten des Ingenieurbüros B vom 25. Mai 1983 enthalten sind (Anlage 1 der Vereinbarung). Hinzu kommt die gesetzliche Mehrwertsteuer. Die genaue Abrechnung der Kostenerstattung sollte auf der Grundlage der vom Ingenieurbüro jeweils für sachlich richtig erklärten und nachgerechneten sowie von der Bundesbahn festgestellten Rechnungen der mit den Arbeiten beauftragten Baufirmen erfolgen. Nach Absatz 2 der Vorschrift sollte die Beklagte die Ingenieurleistungen gemäß § 3 zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer und nach Absatz 3 einen Zuschlag von 1 % der Netto-Herstellungskosten der Variante II zur Deckung aller Nebenkosten zahlen.

69 Zu den von der Klägerin im Berufungsverfahren im einzelnen geltend gemachten Ansprüchen:

70 II.1. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Lieferung von insgesamt 331 m Wasserleitungsrohren der Nennweite 150 (14.305,82 DM). Die insofern betroffenen 201 m der Hauptzuleitung im "W weg" (in dem vom Ingenieurbüro B, am 21. Dezember 1987 erstellten "Lageplan E" - Seite 957 in Band 2 der Abrechnungsunterlagen - blau markiert) gehören nicht zu den von der Vereinbarung erfaßten Leitungen, so daß die hierfür aufzuwendenden Kosten von der Beklagten nicht zu erstatten sind. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut und aus einer an ihrem Sinn und Zweck orientierten Auslegung der Vereinbarung. § 4 Abs. 1 der Vereinbarung nimmt ausdrücklich auf die Variante II der "Untersuchung für die Erschließung von Ersatzwasser" des Ingenieurbüros B vom 25. Mai 1983 Bezug. Teil der Untersuchung und mit dem Text der Untersuchung durch Zusammenheften verbunden ist unter anderem ein die Variante II betreffender Übersichtsplan vom 25. Mai 1983 (Verwaltungsvorgang Schriftverkehr Band 1 Blatt 23), der den Hochbehälter, den Tiefbrunnen und die Leitungsverbindungen zwischen dem Hochbehälter, dem Tiefbrunnen und den Übergabeschächten E und H mit Rotfärbung kenntlich macht. In beiden Plänen ist der Übergabeschacht Ersrode eingezeichnet. Es wird deutlich, daß der nördlich vom Übergabeschacht E gelegene, hier streitige Teil der Hauptleitung im W weg nicht von der Variante II und damit ursprünglich nicht von der Erstattungspflicht der Beklagten erfaßt werden sollte. Zwar ist in § 2 Satz 4 der Vereinbarung vom 20. März/4. April 1984 geregelt, daß Grundlage der noch durchzuführenden Baumaßnahmen der noch vom Landrat zu genehmigende Entwurf für die Ersatzwasserbeschaffungsmaßnahme sein soll. Auch wird in § 3 Abs. 1 Satz 2 der Vereinbarung darauf hingewiesen, daß eine Ergänzungsplanung erforderlich sei. Dies ändert jedoch nichts daran, daß nach § 4 Abs. 1 Satz 1 der Vereinbarung die Variante II der Untersuchung des Ingenieurbüros B vom 25. Mai 1983 und nicht eine spätere Planung Grundlage für die Abgrenzung der Zahlungspflichten der Klägerin von denen der Beklagten sein soll.

71 2. Aus den oben genannten Gründen entfällt auch ein Anspruch aus Nr. 14 der Schlußrechnung über 839,98 DM, denn hierbei handelt es sich um Formstücke für die genannten Teilstrecken im "Wiesenweg" und in der "Pommerstraße".

72 3. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Zahlung von 21.686,09 DM aus der Rechnung der Firma B und Sohn vom 30. März 1987 (Los B/1 Nr. 4 der Schlußrechnung, Originalrechnung Abrechnungsunterlagen Bd. 1 S. 194 ff.). Hier geht es nach den Angaben der Klägerin um Verlegungsarbeiten hinsichtlich der genannten 331 m Rohrleitungen im Wiesenweg und in der P straße. Aus den oben näher dargestellten Gründen hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf Erstattung der von ihr noch geltend gemachten 21.686,09 DM für diese Arbeiten.

73 4. Die Klage ist weiterhin unbegründet, soweit die Klägerin die Erstattung der durch die Beklagte abgesetzten 32.753,02 DM bezüglich des Neubaus einer Pumpstation geltend macht. Das Verwaltungsgericht hat auf Seite 9 des angefochtenen Urteils zutreffend darauf hingewiesen, daß die Mehrkosten entstanden sind, weil entgegen der ursprünglichen Planung das Volumen der Pumpstation vergrößert wurde, der ursprünglich außerhalb der Pumpstation geplante Brunnenkopf in das Gebäude integriert und außerdem statt eines Flachdachs ein Satteldach gebaut wurde. Vereinbart war die Variante II der Untersuchung des Ingenieurbüros B vom 25. Mai 1983. Wie sich dem der Vereinbarung beigefügten Kostenanschlag der Variante II entnehmen läßt, erfaßt die Vereinbarung zwar die Mehrkosten für eine Aufbereitungsanlage im Bereich des Brunnenkopfes laut Schreiben des Wasserwirtschaftsamtes F vom 26. März 1984 - 6D-79e 04 - (Schriftverkehr Band 1 Blatt 84). Sonstige Änderungen enthält die Vereinbarung aber nicht. Die oben genannten Änderungen, die Mehrkosten verursachten, wurden von der Beklagten nicht gemäß § 6 der Vereinbarung genehmigt, was Voraussetzung der Kostenerstattungspflicht der Beklagten ist. Die Genehmigung seitens der Beklagten läßt sich auch nicht dem Vermerk der Klägerin vom 18. Januar 1985 (Anlage 7 der Berufungsbegründung) entnehmen. Der Genehmigungsbescheid des Landrats vom 13. Dezember 1984 (vgl. Anlage 5 der Berufungsbegründung) ersetzt das nach § 6 der Vereinbarung erforderliche Einverständnis der Beklagten nicht.

74 5. Die Klägerin kann auch nicht im Rahmen des Loses D (Neubau eines Hochbehälters) der Erstattung weiterer 27.583,59 DM (768,40 DM wegen des Auftrags an die Firma B anstatt an die Firma F und anderweitiger Mehraufwand in Höhe von 26.815,19 DM) verlangen, wie im folgenden im einzelnen dargelegt wird:

75 6. Die geltend gemachten Kosten für den Grunderwerb in Höhe von 1.849,12 DM, die Teil des oben genannten, den Hochbehälter betreffenden streitigen Betrages von 26.815,19 DM sind, hat die Beklagte der Klägerin ebenfalls nicht zu erstatten. Ob das Grundstück nach § 946 BGB sachenrechtlich mit dem Hochbehälter eine Einheit bildet, hat mit der Frage der Erstattung von Kosten für den Grunderwerb nichts zu tun. Diese Frage beantwortet sich allein anhand der von den Beteiligten geschlossenen Vereinbarung. In § 4 Abs. 1 der Vereinbarung ist nur von Baukosten und Kosten für die Versuchsbohrung die Rede. Daß mit den Baukosten die reinen Baukosten und nicht eine umfassende Kostentragung für die Umgestaltung der Wasserversorgungsanlage, also auch nicht etwaige Grunderwerbskosten, gemeint sind, zeigt sich daran, daß die Kosten, die nicht in direktem Zusammenhang mit den Baumaßnahmen stehen, vertraglich gesondert aufgeführt werden, wie dies bei den Kosten für die Versuchsbohrung der Fall ist. Eine weite Auslegung des Begriffs der Baukosten verbietet sich auch deshalb, weil die Vertragsparteien aufgrund des Gutachtens vom 25. Mai 1983 zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits wußten, an welcher Stelle sich der Hochbehälter befinden würde. Aus der Nichtaufnahme der Kostenerstattung für den Grundstückserwerb läßt sich daher schließen, daß die Kostentragung für den Grundstückserwerb bewußt nicht in den Vertrag aufgenommen wurde und mithin der Klägerin obliegt.

76 7. In Los F hat die Beklagte zu Recht 4.886,80 DM für Steigrohre von der Kostenerstattung ausgenommen. Die Teilung der Steigleitung in Rohrlängen von 3,00 m anstatt 5,00 m ist auf die von der Klägerin veranlaßte Verlegung des Brunnenkopfes in das Gebäude der Pumpstation zurückzuführen. Die Änderung hat Mehrkosten für Rohre DN 80 in Höhe von 4.045,40 DM, für Schrauben in Höhe von 756,-- DM und für Dichtungen in Höhe von 85,40 DM, zusammen 4.886,80 DM, ausgelöst (vgl. Nr. 2.6.1.1 auf Seite 19 des Gutachtens des Ingenieurs S vom 27. September 1988, Schriftverkehr Band 2 Blatt 507). Die Beklagte hat der Hereinnahme des Brunnenkopfes in das Gebäude der Pumpstation nicht zugestimmt. Sie ist daher nicht verpflichtet, die durch diese Planänderung hervorgerufenen Mehrkosten zu tragen.

77 8.1 Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erstattung von netto 15.789,48 DM aus der Rechnung Nr. 6 der Allgemeinen Kosten-Rechnung B vom 4. Februar 1985. Die Rechnung vom 4. Februar 1985 (Abrechnungsunterlagen Band 2 Blatt 894) betrifft den "Entwurf zur Verbesserung der Wasserversorgung der Gemeinde Ludwigsau, Ortsteile Ersrode und Hainrode (Grundlage Bohrung M tal)" und bezieht sich auf Verträge vom 13. Mai 1981 bzw. 27. Juli 1981. Der Sachverständige S hat daher auf Seite 22 seines Gutachtens vom 27. September 1988 diese Kosten zu Recht mit der Begründung ausgenommen, die Rechnung betreffe die ursprüngliche, allein von der Klägerin veranlaßte Planung (Wassergewinnung im Malchustal) und stehe weder in zeitlichem noch sachlichem Zusammenhang mit der Neubaustrecke H/W. Dies hat das Ingenieurbüro B dem Senat mit Schreiben vom 17. September 1993, von dem die Bevollmächtigten der beiden Beteiligten jeweils eine Kopie erhalten haben, bestätigt. Es handelt sich um Kosten, die nicht durch die Bundesbahn-Neubaustrecke H/W verursacht wurden.

78 8.2. Bei den Vermessungskosten bzw. Kosten der Erstellung von Lageplänen - insgesamt 1.319,32 DM - handelt es sich um Kosten des Grunderwerbs, für den die Beklagte aus den oben bereits genannten Gründen nicht erstattungspflichtig ist.

79 8.3. Die Klägerin kann auch nicht gemäß der Rechnung der Firma J vom 31. Januar/6. Februar 1987 (Abrechnungsunterlagen Band 2 Bl. 919) die Erstattung von 514,88 DM netto für den Erwerb und die Montage zweier Außenleuchten verlangen. Die Firma A hat betreffend Los F mit Rechnung vom 11. Dezember 1987 unter Teil E lfd. Nr. 16 eine wasserdichte Außenleuchte für den Eingang des Hochbehälters und unter Teil C lfd. 18 eine wasserdichte Außenleuchte für den Eingang des Pumpwerkes abgerechnet (vgl. Abrechnungsunterlagen Band 2 Blatt 784 und Blatt 787). Dies beanstandet die Beklagte auch nicht. Sie wendet sich aber gegen die Kosten der beiden zusätzlichen Leuchten, die die Firma J angebracht haben soll. Aus den von dem Bürgermeister der Klägerin dem Senat in der mündlichen Verhandlung überreichten 13 Fotografien betreffend den Hochbehälter und die Pumpstation ergibt sich zwar, daß außen an der Pumpstation insgesamt zwei Lampen angebracht sind, und zwar eine Lampe an der Giebelseite und eine Lampe am Eingang. Selbst wenn man unterstellt, daß auch an dem Gebäude des Hochbehälters zwei Außenleuchten montiert sind, hat die Klägerin keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten der jeweiligen zweiten Außenleuchte, denn die Montage dieser zwei zusätzlichen Leuchten ist zwischen der Klägerin und der Beklagten nicht vereinbart worden. Der Anspruch der Klägerin scheitert auch daran, daß die Rechnung der Firma J vom 31. Januar/6. Februar 1987 nicht von dem Ingenieurbüro B geprüft wurde, was jedoch nach § 4 Abs.1 Satz 4 der Vereinbarung vom 20. März/4. April 1984 Voraussetzung einer Kostenpflicht der Beklagten ist.

80 8.4. Die Beklagte ist ferner nicht verpflichtet, an die Klägerin 518,-- DM für Winterfestmachung zu zahlen. Die Beklagte hat dieser Maßnahme nicht zugestimmt. Die Klägerin war den Bauunternehmern gegenüber nicht verpflichtet, die Baustelle winterfest zu machen. Nach Nr. 11 der allgemeinen Vertragsbedingungen, die der Ausschreibung beigefügt waren, werden Witterungseinflüsse und Wasserstände, mit denen der Auftragnehmer nach Jahreszeit und Lage der Baustelle zu rechnen hat, nicht als Behinderung anerkannt. Nach § 6 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B in der hier einschlägigen Fassung vom Oktober 1979 galten Witterungseinflüsse während der Ausführungszeit, mit denen bei Abgabe des Angebots normalerweise gerechnet werden mußte, nicht als Behinderung. Nach Nr. 3 hatte der Auftragnehmer alles zu tun, was ihm billigerweise zugemutet werden konnte, um die Weiterführung der Arbeiten zu ermöglichen. Daraus folgt, daß es Aufgabe der Auftragnehmer und nicht der Klägerin war, frühzeitig auf eventuelle Behinderungen durch Witterungseinflüsse zu reagieren und sich dementsprechend darauf vorzubereiten.

81 8.5 Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erstattung von 607,50 DM aus der Rechnung B vom 3. Oktober 1984 betreffend Schürfgruben (Abrechnungsunterlagen Band 2 Blatt 925; Nr. 19 der Schlußrechnung). Zum einen hat die Beklagte die Berechtigung dieser Rechnung nicht festgestellt, was jedoch nach § 4 Abs. 1 Satz 4 der Vereinbarung vom 20. März/4. April 1984 Voraussetzung der Abrechnung und damit einer Kostentragung durch die Beklagte ist. Zum anderen hat das Ingenieurbüro B auch diese Rechnung nicht für sachlich richtig erklärt, was ebenfalls nach § 4 Abs. 1 Satz 4 der Vereinbarung nötig gewesen wäre, um zu einer Erstattungspflicht der Beklagten zu gelangen.

82 8.6 Die Klägerin kann auch nicht 4.606,-- DM für Schrifttafeln verlangen (Nr. 25 der Schlußrechnung). Die Beklagte hat den diesbezüglichen Arbeiten nicht mit Schreiben vom 29. Januar 1987 (Schriftverkehr Band 2 Blatt 316) zugestimmt. Dieses Schreiben erging in Erwiderung des Schreibens der Klägerin vom 20. Januar 1987 (Bl. 314), mit dem ausschließlich die Zustimmung zur Anbringung einer Schrifttafel am Hochbehälter erbeten wurde. In diesem Zusammenhang ist der Text der Schrifttafel wiedergegeben und der voraussichtliche Preis von 1.458,-- DM aufgeführt. Dem Schreiben der Klägerin vom 20. Januar 1987 kann eine Bitte um Zustimmung für drei weitere Schrifttafeln nicht entnommen werden.

83 8.7 Die Klägerin hat aus den Seite 15 f. der angefochtenen Entscheidung genannten Gründen keinen Anspruch auf Erstattung von 5.299,50 DM aus der Rechnung der Firma S vom 23. Juni 1987 betreffend Garten- und Bepflanzungskosten (Abrechnungsunterlagen Band 2 Bl. 946), denn diese Rechnung wurde von dem bauleitenden Ingenieurbüro B nicht geprüft; eine Erstattungspflicht der Beklagten kann wegen der bereits genannten Regelung in § 4 Abs. 1 Satz 4 der Vereinbarung nur entstehen, wenn die jeweilige Rechnung von dem Ingenieurbüro für sachlich richtig erklärt und rechnerisch überprüft wurde. Es spricht vieles dafür, daß die Rechnung der Firma S zusätzliche und daher von der Beklagten nicht zu erstattende Bepflanzungskosten betrifft. Der Kostenvoranschlag Variante II weist hinsichtlich des Brunnens im 2. Teil unter Nr. 3 2.800,-- DM für Außenanlagen und Bepflanzung und hinsichtlich des Hochbehälters im 3. Teil unter Nr. 6 für "320 qm Flächen der Pos. 1 mit Grassamen ansäen" 960,-- DM aus (vgl. die Anlage 1 zur Vereinbarung vom 20. März/4. April 1984, Schriftverkehr Band 1 Bl. 100 und Bl. 101). Aus dem Nachtragsangebot der Firma B (Abrechnungsunterlagen Band 2 Bl. 541 ff., 543) folgt, daß hinsichtlich des Hochbehälters 180 qm Mutterboden an der Böschung des Weges geliefert, aufgetragen und angesät werden sollten. Dies ist auch geschehen, wie sich aus "Zusätzliche Arbeiten zu Titel IX" Nrn. 10 h und 10 i der von dem Ingenieurbüro B geprüften Schlußrechnung der Firma B vom 10. September 1986 (Abrechnungsunterlagen Band 2 Bl. 527 ff., 537) ergibt. Die Firma B hat für diese Arbeiten 1.882,13 DM und 326,24 DM in Rechnung gestellt. Entsprechendes gilt für die Pumpstation. Hier hat die Firma B in ihrer von dem Ingenieurbüro B geprüften Schlußrechnung vom 17. September 1986 gemäß ihrem Nachtragsangebot vom 25. Juli 1986 unter der Rubrik "Zusätzliche Arbeiten zu Titel IX" Nrn. 27 N und 28 N für das Liefern, Auftragen und Einsäen von 438,27 qm Mutterboden 4.601,84 DM und 797,65 DM in Rechnung gestellt (Abrechnungsunterlagen Band 1 Bl. 355 ff., 366). Daß es sich zu Nr. 28 N bei dem Hinweis auf den "Einbau" der Mutterbodenflächen für 1,82 DM je Quadratmeter um einen Formulierungsfehler handeln muß, hat Diplomingenieur S in der mündlichen Verhandlung des Senats plausibel dargelegt (Seite 5 des Sitzungsprotokolls). Er hat ausgeführt, hier müsse die Einsaat gemeint sein, weil man Mutterboden nicht für 1,82 DM je Quadratmeter einbauen könne. Dies alles deutet darauf hin, daß die vereinbarten gärtnerischen Arbeiten bereits abgerechnet und die zusätzlich von der Firma S in Rechnung gestellten gärtnerischen Arbeiten nicht nötig gewesen sind. Indes bedarf diese Frage keiner abschließenden Entscheidung, denn eine Erstattungspflicht scheitert schon daran, daß das Ingenieurbüro B diese Rechnung nicht geprüft hat. Auf der Rechnung fehlt der Prüfvermerk des Ingenieurbüros B wie er sonst üblich ist. Der Zeuge B, der als Bauleiter für das Ingenieurbüro B tätig geworden ist, hat bestätigt, eine Rechnung der Firma S betreffend Bepflanzung nicht gesehen und daher nicht geprüft zu haben (Seite 6 des Sitzungsprotokolls vom 30. September 1993).

84 8.8 Da die Höhe der Forderung des Ingenieurbüros B von der Höhe der Baukosten abhängt, erfolgte die Kürzung der Schlußrechnung B vom 21. Dezember 1987 um den von der Klägerin noch geltend gemachten anteiligen Betrag von 5.022,58 DM ebenfalls zu Recht.

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