OLG Frankfurt 7. Zivilsenat — 7 U 247/06 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2009-08-06

Aktenzeichen: 7 U 247/06

ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2009:0806.7U247.06.0A

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 9. November 2006 verkündete Urteil des Einzelrichters der 7. Zivilkammer des Landgerichts Hanau (Az.: 7 O 120/05) abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des jeweils zur Vollstreckung gelangenden Betrages leistet.

Gründe

1 I.

Der Kläger macht Leistungen aus einer Krankentagegeldversicherung geltend, die er bei der Beklagten auf der Grundlage der MB/KT 94 und des Tarifs TG 3 genommen hat. Wegen des Wortlauts der AVB wird auf die Anlage B 14 (Bl. 72 – 77 d.A.) Bezug genommen. Vereinbart ist ein Tagegeld von 127,82 €. Nach den Tarifbestimmungen zahlt die Beklagte dann, wenn im Anschluss an vollständige Arbeitsunfähigkeit eine Teil-Arbeitsunfähigkeit von mindestens 50% fortbesteht und die weiteren Leistungsvoraussetzungen nach § 1 MB/KT vorliegen, 50% des vereinbarten Tagegeldes. Am 29.10.2003 war der Kläger in einen Auffahrunfall verwickelt und erlitt ein HWS-Syndrom. Die Beklagte zahlte volles Tagegeld bis zum 22.07.2004 und anschließend bis zum 31.08.2004 hälftiges Tagegeld. Im ersten Rechtszug hat der Kläger die Klage sukzessive erweitert. Zuletzt hat er die zweite Hälfte des Tagegeldes für die Zeit vom 23.07.2004 bis zum 31.08.2004 und volles Tagegeld für die Zeit vom 01.09.2004 bis einschließlich 30.06.2005 geltend gemacht mit der Behauptung, bis zum 30.06.2005 vollständig arbeitsunfähig gewesen zu sein. Die Arbeitgeberin des Klägers kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten zum 31.12.2005.

2 Der Kläger hat behauptet, infolge des Unfalls an einem posttraumatischen cervicocephalen und cervicothorakalen Schmerzsyndrom gelitten zu haben. Weiter hat er, ohne zunächst sein Tätigkeitsbild im Einzelnen zu erläutern, behauptet, dass seine Tätigkeit als Angestellter eines Software- und Beratungsunternehmens ausgedehnte Autofahrten zu Kunden mit sich bringe und das Schmerzsyndrom daher eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bis zum 30.06.2005 bedingt habe. Nachdem das vom Landgericht eingeholte Gutachten der Sachverständigen Prof. Dr. SV1 und Frau SV2 (später: Frau 2a), das in retrospektiver Betrachtung 100%ige Arbeitsunfähigkeit nach dem 22.07.2004 verneint, vorgelegen hat, hat der Kläger geltend gemacht, dass er Projektarbeit vor Ort bei Kunden im gesamten Bundesgebiet, die ihren Sitz selten in der Nähe eines Bahnhofs oder Flughafens gehabt hätten, geleistet habe und darüber hinaus zu den Unternehmenszentralen seiner Arbeitgeberin in der Nähe von Stadt1 und in Stadt2 bei ... habe fahren müssen. Zu den nach seiner Darstellung unumgänglichen längeren Autofahrten sei er nicht imstande gewesen. Der Kläger hat mehrere ärztliche Stellungnahmen des Orthopäden Dr. SV3, welcher den Kläger zuletzt behandelt hatte, vorgelegt. Darin führt Dr. SV3 aus, dass sich aus den von ihm manual-medizinisch und ostheopathisch festgestellten Diagnosen eine Hypersensibilisierung des Klägers ergebe, die zu Schmerzzuständen führe. Wegen der Einzelheiten wird auf die Bescheinigungen Dr. SV3 vom 17.06.2004 (Bl. 50 d.A.), 23.09.2004 (Bl. 8/9 d.A.), 19.05.2005 (Bl. 111 – 120 d.A.) und 24.06.2005 (Bl. 134 d.A.) Bezug genommen. Der Kläger hat beantragt, Herrn Dr. SV3 als sachverständigen Zeugen, der Auskunft über den Krankheitsverlauf, die Medikation und die Therapiemaßnahmen geben könne, zu hören. Unter Bezugnahme auf eine von der ...-Clinic in Stadt3 erstellte Auflistung (Bl. 207 - 214 d.A.) hat der Kläger behauptet, bis Juli 2005 intensiv physiotherapeutisch behandelt worden zu sein.

3 Der Kläger hat zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 41.285,86 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit 27.11.2004 aus 11.887,46 € sowie aus 29.397,97 € seit 18.7.2005 sowie 487,08 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 27.11.2004 zu zahlen.

4 Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

5 Sie hat die Angaben des Klägers zu seiner beruflichen Tätigkeit und das Vorliegen 100%iger Arbeitsunfähigkeit nach dem 22.07.2004 bestritten und ausgeführt, dass es nicht verständlich sei, weshalb der Kläger nicht öffentliche Verkehrsmittel oder Taxen habe benutzen könne. In medizinischer Hinsicht hat sich die Beklagte auf die von ihr vorgerichtlich eingeholten Privatgutachten des Neurologen Dr. SV4 vom 23.07.2004 (Bl. 38 – 46 d.A.) und des Unfallchirurgen und Orthopäden Dr. SV5 vom 23.08.2004 gestützt, in welchen die Einschätzung zum Ausdruck gebracht wird, dass der Kläger ab dem 23.07.2004 teilweise arbeitsfähig (Gutachten Dr. SV4) bzw. ab dem 01.09.2004 uneingeschränkt arbeitsfähig sei (Dr. SV5).

6 Das Landgericht hat zur Frage der 100%igen Arbeitsunfähigkeit ein Gutachten bei Herrn Prof. Dr. SV1 und Frau SV2/2a eingeholt, ohne das Tätigkeitsbild vorher aufzuklären und den Sachverständigen vorzugeben. Im Gutachten vom 01.11.2005, wegen dessen genauen Inhalts auf Bl. 163 bis 190 d.A. Bezug genommen wird, kommen die Sachverständigen zu dem Ergebnis, dass der Kläger eine Beschleunigungsverletzung der HWS des Schweregrades II erlitten habe, die 9 Monate nach dem Unfall keine 100%ige Arbeitsunfähigkeit mehr bedingt haben könne. Ab jenem Zeitpunkt habe der Kläger kürzere Strecken mit dem Auto, Zug oder Flugzeug zumindest teilweise bewältigen können. Der Kläger hat daraufhin beanstandet, dass die Sachverständigen sich nicht damit auseinandergesetzt hätten, dass Dr. SV3 manualmedizinisch ein Schmerzsyndrom habe feststellen können. Im Übrigen habe er bei seiner beruflichen Tätigkeit auch längere Strecken mit dem Auto, Zug oder Flugzeug zurücklegen müssen und hätte die Bewältigung kürzerer Strecken mit diesen Verkehrsmitteln möglicherweise zu einer Verschlimmerung des Krankheitsbildes geführt. Das Landgericht hat die Sachverständigen mit einer ergänzenden Stellungnahme zu diesem Vorbringen des Klägers beauftragt. Im Ergänzungsgutachten vom 08.02.2006 (Bl. 222 – 226 d.A.) führen die Sachverständigen aus, dass eine Beschleunigungsverletzung des Grades II zu einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit von bis zu zwölf Wochen führen könne. Danach sei der Patient zumindest teilweise arbeitsfähig. Ab dem 23.07.2004 habe der Kläger auch längere Strecken mit dem Auto, Zug oder Flugzeug zumindest teilweise bewältigen können. Längere Autofahrten seien unter Einhaltung mehrerer kurzer Pausen möglich gewesen. Auch Fahrten über längere Strecken hätten nicht zu einer Verschlimmerung des Beschwerdebildes geführt. Hierauf hat der Kläger die Anhörung der Sachverständigen beantragt und darüber hinaus beantragt, Herrn Dr. SV3 zu hören, der den Krankheitsverlauf kenne und über die Medikation und die Therapiemaßnahmen Auskunft geben könne. Im Einverständnis der Parteien hat das Landgericht ausschließlich die Sachverständige 2a angehört. Sie hat ergänzend ausgeführt, dass ihrer Auffassung nach die von Dr. SV3 beim Kläger festgestellten Muskelverhärtungen nicht zu Schmerzzuständen geführt haben könnten, die eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit zur Folge gehabt hätten. Sofern beim Kläger am 23.07.2004 noch subjektive Beschwerden vorgelegen haben sollten, wäre Physiotherapie dreimal wöchentlich indiziert gewesen.

7 Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird im Übrigen auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

8 Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Es hat zugrunde gelegt, dass der Beruf des Klägers eine ausgedehnte Reisetätigkeit mit mehrtägigen Aufenthalten bei den Kunden erfordert habe. Das Landgericht hat angenommen, dass die vom Kläger vorgelegten ärztlichen Stellungnahmen Dr. SV3 ein „gewisses unüberprüfbares Urteilsermessen“ für sich in Anspruch nehmen könnten. Der Beurteilung durch Dr. SV3 stünden letztlich die Ausführungen der gerichtlich bestellten Sachverständigen nicht entgegen. Auch wenn die vom Kläger geklagten Schmerzen ex post nicht objektivierbar gewesen seien und bei gewöhnlichem Lauf der Dinge nach dem 22.07.2004 nicht mehr hätten auftreten dürfen, bedeute dies nicht, dass die Schmerzen nicht doch vorhanden gewesen sein könnten. Im Übrigen habe auch die Sachverständige 2a drei physiotherapeutische Behandlungen pro Woche als erforderlich angesehen. Solche Behandlungen seien nur sinnvoll, wenn sie stets von demselben Therapeuten durchgeführt würden. Dies sei mit einer Reisetätigkeit nicht vereinbar.

9 Gegen dieses am 15.11.2006 zugestellte Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer am 12.12.2006 eingelegten Berufung, die sie am 15.01.2007 begründet hat und mit der sie weiterhin die Abweisung der Klage erstrebt. Sie rügt Rechtsanwendungs- und Verfahrensfehler. Die Beklagte meint, dass das Landgericht die Beweislast verkannt habe, weil es davon ausgegangen sei, dass der Versicherer eine Stellungnahme des behandelnden Arztes, die eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit des Versicherungsnehmers attestiere, widerlegen müsse. Auch habe das Landgericht die Ausführungen der Sachverständigen SV2a zu einer Indikation von drei physiotherapeutischen Behandlungen pro Woche unzutreffend aufgefasst. Die Sachverständige habe ihre Bewertung unter die Bedingung gestellt, dass noch subjektive Beschwerden vorhanden gewesen wäre, was sie indessen nicht habe feststellen können. Die in diesem Zusammenhang vom Landgericht herangezogene These, dass Physiotherapie nur sinnvoll sei, wenn sie regelmäßig von demselben Therapeuten vorgenommen werde, sei medizinisch falsch und nicht von erkennbarer Sachkunde Gerichts getragen. Weiter rügt die Beklagte, dass das Landgericht ihr Bestreiten des vom Kläger behaupteten Tätigkeitsbildes übergangen habe.

10 Den im zweiten Rechtszug auf Hinweise des Senats hin ergänzend gehaltenen Vortrag des Klägers zu konkreten Merkmalen seiner beruflichen Tätigkeit wie auch zu medizinischen Feststellungen Dr. SV3 bestreitet die Beklagte mit Nichtwissen.

11 Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen,

sowie vorsorglich,

die Sache an die erste Instanz zurück zu verweisen.

12 Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

13 Er behauptet, dass seine berufliche Tätigkeit als Mitglied der Geschäftsleitung eines Software- und Beratungsunternehmens auf dem Gebiet von Großrechensystemen für mittelständische Unternehmen sechs Bereiche umfasst habe, nämlich die Gesamtleitung eigener Projekte einschließlich der Teilnahme an Projektausschusssitzungen, die Organisation und Leitung der Teamsitzungen der Projektleiter, die Organisation und Durchführung von Kundentagungen, die Betreuung und Unterstützung der Vertriebspartner seiner Arbeitgeberin, die Unterstützung von im Vertrieb tätigen Mitarbeitern seiner Arbeitgeberin sowie die Koordination und Leitung der zentralen Entwicklung der Softwareprodukte seiner Arbeitgeberin. Die Betreuung eines eigenen Projekts habe nicht nur Fahrten zum Kunden erfordert, sondern auch die Teilnahme an Projektausschusssitzungen, Teamsitzungen und Kundentagungen, deren Ort jeweils strategisch so gewählt worden sei, dass die Teilnehmer sich möglichst „in der Mitte“ treffen. Auf den Kundentagungen, die mehrmals im Jahr stattgefunden hätten, sei der Kläger der Produkt-Ansprechpartner für alle deutschen Kunden seiner Arbeitgeberin gewesen. Der Kläger behauptet weiter, dass Projekte, die er selbst betreut habe, Kunden mit Sitz in Stadt4, Stadt5, Stadt2, Stadt6, Stadt7, Stadt8 bei ..., Stadt9, Stadt10, Stadt11 und Stadt12 bei ... betroffen hätten. Die einfache Wegstrecke von seinem Wohnort zum Kunden habe zwischen 70 km (Stadt12) und 580 km (Stadt5 und Stadt2) betragen. Im Schriftsatz vom 03.11.2008 behauptet der Kläger, dass er in der Zeit vom 25.01.2002 bis zum 14.06.2002 die auf Seiten 6 bis 8 des Schriftsatzes (Bl. 479 – 481 d.A.) aufgeführten Termine wahrgenommen habe. Der Kläger macht geltend, dass eine Fokussierung auf lediglich ein oder zwei eigene Projekte seiner vorherigen Stellung im Unternehmen nicht gleich gekommen wäre. Im nachgelassenen Schriftsatz vom 16.07.2009 stellt er noch darauf ab, dass er im Falle einer Wiederaufnahme seiner Tätigkeit nur die Leitung neuer Projekte hätte übernehmen können. Nachdem die zuvor von ihm geleiteten Projekte während seiner krankheitsbedingten Abwesenheit von Kollegen übernommen worden seien, hätte den Kunden ein erneuter Wechsel in der Person des verantwortlichen Beraters nicht zugemutet werden können. Zudem sei der eingesprungene Kollege in die Materie eingearbeitet gewesen. Gerade zu Beginn eines neuen Projekts seien jedoch mehrtägige Aufenthalte beim Kunden zwingend erforderlich. Der Kläger hält unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags daran fest, dass ihm eine Reisetätigkeit an zwei oder drei Tagen pro Woche sowohl schmerzbedingt als auch wegen der in Stadt3 wahrzunehmenden physiotherapeutischen Behandlungstermine nicht möglich gewesen sei. Erstmal im Schriftsatz vom 16.07.2009 behauptet er, dass ihm ein Schmerzmittel verordnet worden sei, das laut Beipackzettel bei einer Verabreichung in höherer Dosierung zu Müdigkeit und Schwindel führen sowie im Einzelfall die Fähigkeit zum Führen von Kraftfahrzeugen einschränken könne. Der Kläger hält unter Bezugnahme auf die von ihm in den Rechtsstreit eingeführten Stellungnahmen Dr. SV3 daran fest, dass Dr. SV3 mit manualtherapeutischen Methoden Verhärtungen in tiefer liegenden Muskelschichten festgestellt habe, welche die vom Kläger geklagten Schmerzen objektivierten. Auf Hinweise des Senats hin, dass der Kläger darlegen muss, für welche konkreten Tatsachenbehauptungen er Herrn Dr. SV3 als sachverständigen Zeugen benennt, nimmt der Kläger zuletzt auf den auf den 06.07.2005 datierten Befundbericht Dr. SV3 Bezug (Anlage BBK 7; Bl. 446 – 447 d.A.).

14 Wegen des Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird ergänzend auf die Berufungsbegründung vom 12.01.2007 sowie auf die Schriftsätze der Beklagten vom 29.07.2008, 27.08.2008, 20.04.2009, 29.04.2009 und 15.06.2009, auf die Berufungserwiderung vom 14.03.2007 sowie auf die klägerischen Schriftsätze vom 21.05.2008, 20.06.2008, 02.09.2008, 03.11.2008, 08.04.2009 und vom „08.04.2009“– eingegangen am 29.05.2009 per Fax und am 04.06.3009 im Original -, auf die Sitzungsniederschriften vom 07.08.2008 und vom 18.06.2009 und schließlich auf den nachgelassenen klägerischen Schriftsatz vom 16.07.2009 Bezug genommen.

15 II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg.

16 Das Berufungsgericht ist nicht nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die Feststellung des Landgerichts, dass der Kläger bis zum 30.06.2005 zu 100% arbeitsunfähig gewesen sei, gebunden, weil konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellung vorliegen.

17 Das Landgericht hat ausgeführt, dass den im ersten Rechtszug vorgelegten Stellungnahmen Dr. SV3 ein gerichtlich nicht überprüfbares Urteilsermessen zugrunde liege und dass die gerichtlich bestellten Sachverständigen die Schlussfolgerungen Dr. SV3 nicht widerlegt hätten. Damit hat das Landgericht der Beklagten die Beweislast dafür zugewiesen, dass der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum nicht vollständig arbeitsunfähig war. Diese Auffassung ist unzutreffend. Der Kläger hat alle Voraussetzungen einer Leistungspflicht der Beklagten darzulegen und zu beweisen. Mit den von ihm im ersten Rechtszug vorgelegten Stellungnahmen Dr. SV3 hat der Kläger den ihm obliegenden Beweis nicht geführt. Denn Privatgutachten – darum handelt es sich hier - stellen lediglich qualifizierten Parteivortrag dar, der seinerseits noch des Beweises bedarf. Mit den schriftlichen Ausführungen der Sachverständigen Prof. Dr. SV1 und SV2 sowie den protokollierten Äußerungen von Frau 2a im Termin vom 28.09.2006 ist eine vollständige Arbeitsunfähigkeit des Klägers nach dem 22.07.2004 nicht bewiesen. Die Feststellung des Landgerichts, dass sich aus einer Notwendigkeit dreier wöchentlicher physiotherapeutischer Behandlungen eine vollständige Arbeitsunfähigkeit des Klägers ergebe, erweist sich aus mehreren Gründen als unzutreffend. Zum einen hat die Sachverständige 2a lediglich angegeben, drei physiotherapeutische Behandlungen pro Woche dann verordnet zu haben, wenn bei dem Kläger nach dem 22.07.2004 noch Beschwerden bestanden hätten. Indessen konnten die Sachverständigen das Vorliegen dieser Bedingung jedoch gerade nicht feststellen. Zum anderen basiert die Feststellung des Landgerichts auf einer unzulässigen Wahrunterstellung bestrittenen Vorbringens des Klägers zu behaupteten beruflichen Reiseerfordernissen. Schließlich ist nicht erkennbar, dass die Annahme des Landgerichts, physiotherapeutische Maßnahmen müssten sinnvoller Weise immer von demselben Behandler durchgeführt werden, auf eigener Sachkunde beruhen würde.

18 An die Ausführungen des Landgerichts im unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils zu einer „Reisetätigkeit“ des Klägers ist das Berufungsgericht nicht gebunden. Das Nichterwähnen des Bestreitens der Beklagten führt nicht dazu, dass der diesbezügliche Vortrag des Klägers gemäß § 314 ZPO als unstreitig gelten würde. Denn der Tatbestand hat keine negative Beweiskraft (BGHZ 158, 269 ff. Rn 23 in juris). Im Übrigen nimmt der Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug auf die Schriftsätze der Beklagten. Dort sind die Behauptungen des Klägers ausdrücklich bestritten worden.

19 Mithin hatte der Senat eigene Feststellungen zu der behaupteten 100%igen Arbeitsunfähigkeit des Klägers in der Zeit bis zum 30.06.2005 zu treffen. Unter Zugrundelegung des - bestrittenen – ergänzenden Vorbringens des Klägers zu seiner beruflichen Tätigkeit und auf der Grundlage der Ausführungen der gerichtlichen Sachverständigen kann eine vollständige Arbeitsunfähigkeit des Klägers nach dem 22.07.2004 nicht festgestellt werden.

20 Eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit im Sinne des § 1 Abs. 3 MB/KT 94 liegt dann nicht mehr vor, wenn der Versicherte gesundheitlich zu irgendeiner, wenn auch eingeschränkten, beruflichen Tätigkeit in seinem bisherigen Beruf imstande ist (BGH VersR 1993, 297 ff, Rn 11 und 26 in juris). Insoweit unterscheidet sich das Bedingungswerk, das im Übrigen auch wünschenswert klar ist (vgl. BGH a.a.O. Rn 27 in juris), von sozial- und arbeitsrechtlichen Regelungen, denen zufolge ein Arbeitnehmer auch dann als arbeitsunfähig gilt, wenn er seine berufliche Tätigkeit teilweise ausüben kann. Nach Maßgabe des § 1 MB/KT endet der Leistungsanspruch des Versicherten bereits dann, wenn der Versicherte trotz noch vorhandener gesundheitlicher Beeinträchtigungen in einem gewissen – wenn auch begrenzten – Umfang wieder beruflich tätig werden kann (BGH a.a.O. Rn 28 in juris). Ein Ende der Leistungspflicht des privaten Krankenversicherers impliziert weder eine Verpflichtung des Versicherten, seinem Arbeitgeber seine Arbeitsleistung anzubieten, noch eine Verpflichtung des Arbeitgebers, den versicherten Arbeitnehmer tatsächlich zu beschäftigen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat ein Selbständiger dann keinen Anspruch auf Krankentagegeld mehr, wenn er seiner beruflichen Tätigkeit in begrenztem Umfang wieder nachgehen kann, selbst wenn er weiterhin einen Verdienstausfall erleidet (BGH a.a.O. Rn 28 in juris). Für einen leitenden Angestellten, dessen Arbeitgeber im Falle einer nur eng begrenzten Einsatzfähigkeit seines Mitarbeiters ebenfalls Verluste erleidet, muss dies erst recht gelten. Die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit des Versicherten muss sich an der konkreten Ausgestaltung der Berufsausübung orientieren (BGH a.a.O. Rn 7 in juris). Da der Kläger insoweit nur rudimentär vorgetragen hatte, war ihm Gelegenheit zu ergänzendem Vorbringen einzuräumen.

21 Unter Berücksichtigung dieses neuen Vortrags kann nach dem dargelegten rechtlichen Maßstab nicht festgestellt werden, dass der Kläger nach dem 22.07.2004 bedingungsgemäß vollständig arbeitsunfähig war. Denn er war jedenfalls dann nicht mehr zu 100% arbeitsunfähig, wenn er gesundheitlich in der Lage war, beispielsweise sein eigenes Projekt bei der Firma X in Stadt12 bei ... wieder zu übernehmen. Dass der Kläger krankheitsbedingt dazu nicht imstande gewesen wäre, kann nicht festgestellt werden. Aus den bereits dargelegten Gründen ist es unerheblich, ob die Arbeitgeberin des Klägers eine auf ein einziges Projekt begrenzte Wiederaufnahme der beruflichen Tätigkeit des Klägers akzeptiert und ob sie Bedenken gehabt hätte, dem Kunden eine Rückübertragung der Projektleitung auf den Kläger anzusinnen. Entscheidend ist alleine, ob der Kläger gesundheitlich außerstande war, ein einziges Projekt weiterzuführen.

22 Dass notwendige physiotherapeutische Behandlungen, selbst wenn sie zwingend stets in der ...-Clinic in Stadt3 hätten stattfinden müssen, beispielsweise einer Wiederaufnahme des Eigenprojekts des Klägers in Stadt12 entgegen gestanden hätten, kann bei einem Abgleich der vom Kläger vorgelegten Auflistung der behaupteten Behandlungsdaten (zuletzt Anlagen BBK 2 bis BBK 5, Bl. 353 – 362 d.A.) mit seinen behaupteten beruflichen Terminen (Seiten 6 bis 8 des Schriftsatzes vom 03.11.2008, Bl. 479 – 481 d.A.) nicht festgestellt werden. Den Behandlungsplänen zufolge, welche im Übrigen erst mit dem 11.10.2004 beginnen, erhielt der Kläger teils an drei Tagen pro Woche, teils an zwei Tagen pro Woche und manchmal seltener Physiotherapie. Termine bei der Fa. X in Stadt12 musste er seinem Terminplan zufolge nicht in jeder Woche und ansonsten nur an einem oder zwei Tagen pro Woche wahrnehmen. Eine Unvereinbarkeit der Projektleitung mit physiotherapeutischen Behandlungen ist daher nicht dargetan.

23 Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger aufgrund einer medizinisch behandelten gesundheitlichen Beeinträchtigung außerstande gewesen wäre, die zur Leitung des Projekts in Stadt12 notwendigen Autofahrten vorzunehmen. Ein solches Unvermögen ist weder mit dem ergänzenden Vorbringen des Klägers dargetan worden noch mit den Ausführungen der im ersten Rechtszug beauftragten Sachverständigen bewiesen.

24 Der erstmals im Schriftsatz vom 16.07.2009 gehaltene Vortrag, dass dem Kläger ein Schmerzmittel verordnet worden sei, das laut Beipackzettel bei einer Verabreichung in höherer Dosierung zu Müdigkeit und Schwindel führen sowie im Einzelfall die Fähigkeit zum Führen von Kraftfahrzeugen einschränken könne, ist, ungeachtet von Zweifeln an einer ausreichenden Substantiierung, nicht zuzulassen, weil die dafür nach § 531 Abs. 2 ZPO erforderlichen Voraussetzungen nicht vorliegen. Die Verspätung des Vorbringens beruht weder auf einem Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens noch darauf, dass das Landgericht diesen Gesichtspunkt erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hätte. Vielmehr hat der Kläger selbst die Frage, ob und ggfs. in welchem Umfang er im streitgegenständlichen Zeitraum in der Lage war, Fahrten mit einem Kraftfahrzeug durchzustehen, bereits in seiner Stellungnahme zu dem Hauptgutachten der Sachverständigen Prof. Dr. SV1 und SV2 im Schriftsatz vom 23.01.2008 thematisiert. Das Landgericht hat dieses Vorbringen aufgegriffen, indem es eine Gutachtenergänzung in Auftrag gegeben hat, und hat schließlich auch in dem angefochtenen Urteil auf die nach seiner Ansicht eingeschränkte Reisefähigkeit des Klägers abgestellt. Nach allem war auch kein Hinweis seitens des Landgerichts geboten, der den Kläger dazu hätte veranlassen können, zu möglichen Nebenwirkungen eines ihm verabreichten Medikaments ergänzend vorzutragen. Gründe, weshalb die Verspätung des Vorbringens nicht auf Nachlässigkeit beruhen sollte, hat der Kläger nicht dargetan.

25 Dem Vorbringen des Klägers ist nicht zu entnehmen, dass beispielsweise die Betreuung des Projekts bei der Fa. X in Stadt12 Fahrten von wesentlich mehr als 70 km erfordert hätte. Dass er auch im Falle der Wiederaufnahme dieses eigenen Projekts zwingend an Kundentagungen hätte teilnehmen müssen, hat der Kläger nicht schlüssig dargetan. Auf Seite 4 des Schriftsatzes vom 03.11.2008 (Bl. 477 d.A.) führt er aus, dass er bei den Kundentagungen der Produkt-Ansprechpartner für alle deutschen Kunden seiner Arbeitgeberin gewesen sei. Darin liegt eine weitere Tätigkeit, die schon nach der eigenen Darstellung des Klägers nicht notwendig mit der Betreuung eines einzelnen Kundenprojekts einhergehen muss. Dass Projektausschusssitzungen, an welchen dem Vorbringen des Klägers zufolge Mitarbeiter des Kunden wie auch der Arbeitgeberin des Klägers teilgenommen haben, „strategisch“ an einem Ort platziert worden wären, der vom Wohnort des Klägers weiter entfernt gewesen wäre als der Sitz des Kunden, ist nicht dargetan.

26 Den in sich schlüssigen und gut nachvollziehbaren Ausführungen der vom Landgericht beauftragten Sachverständigen zufolge kann nicht festgestellt werden, dass es dem Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum schmerzbedingt unmöglich gewesen wäre, auch längere Autofahrten unter Einlegen von Pausen an jedenfalls zwei Tagen pro Woche durchzuführen. Eine weitere Ergänzung der erstinstanzlich eingeholten Gutachten oder die Einholung eines neuen Gutachtens ist nicht veranlasst, weil die gesetzlichen Voraussetzungen nach § 412 Abs. 1 ZPO nicht vorliegen. Die Begutachtung durch die Sachverständigen Prof. Dr. SV1 und Frau SV2/2a ist nicht i.S. des § 412 Abs.1 ZPO ungenügend. Da der Kläger zum Zeitpunkt der Begutachtung unstreitig nicht mehr vollständig arbeitsunfähig war, konnten die Sachverständigen nur eine retrospektive Beurteilung vornehmen. Angesichts dessen bedarf es keiner medizinischen Sachkunde, um mit dem Landgericht zu der Überzeugung zu gelangen, dass eine manualmedizinische Untersuchung des Klägers durch die Sachverständigen keine genauen Erkenntnisse über den Zustand des Klägers Monate vor der Untersuchung hätte erbringen können. Auch im Übrigen sind Mängel der Begutachtung nicht erkennbar. Erhebliche medizinische Anknüpfungstatsachen, die eine Vernehmung des Herrn Dr. SV3 und eine Gutachtenergänzung angezeigt erscheinen lassen könnten, trägt der Kläger nicht vor.

27 Sein eher pauschales Vorbringen, dass Dr. SV3 Muskelverhärtungen in tieferen Schichten, welche ein Schmerzsyndrom plausibel machten, wahrgenommen habe, hat die Sachverständige 2a berücksichtigt und dazu ausgeführt, dass die beschriebenen Muskelverhärtungen nicht zu Schmerzzuständen geführt haben könnten. Die Stellungnahmen Dr. SV3, auf die der Kläger darüber hinaus Bezug nimmt, enthalten mit einer Ausnahme keinen Bericht konkreter Anknüpfungstatsachen, sondern wissenschaftliche Ausführungen oder anderweitige Bewertungen, wie etwa medizinische Diagnosen. Dies gilt für die Berichte vom 23.09.2004, 19.05.2005 und 24.06.2005 wie auch für das vor dem streitgegenständlichen Zeitraum datierende Attest vom 17.06.2004. In der auf den 06.07.2005 datierten Stellungnahme finden sich dagegen Angaben zu konkreten Befundtatsachen, wie sie der Kläger in seinem Schriftsatz vom 16.07.2009 nochmals behauptet hat. Indessen sind diese Behauptungen unerheblich, weil sie den Zustand des Klägers zu einem Zeitpunkt vor dem Beginn des hier streitgegenständlichen Zeitraums - ab dem 22.07.2004 - betreffen. In der fraglichen Stellungnahme nimmt Dr. SV3 Bezug auf einen „aktuellen Befund vom 06.07.20 04 “ (Unterstreichung nicht im Original). Ohne Zweifel ist dieses als Tag der Befunderhebung angegebene Datum zutreffend, nicht jedoch das des Attestes. Dies ergibt sich aus weiteren Umständen, für deren Beurteilung es keiner besonderen medizinischen Sachkunde bedarf. Dr. SV3 hat bescheinigt, dass der Kläger ab dem 01.07.2005 nicht mehr vollständig arbeitsunfähig sei. Dem korrespondiert sein auf den 24.06.2005 datierter Bericht, wonach eine stufenweise Wiedereingliederung des Klägers in den Beruf bereits in die Wege geleitet sei. Dem gegenüber führt Dr. SV3 in dem auf den 06.07.2005 datierten Bericht nur aus, dass er hinsichtlich der weiteren Prognose optimistisch sei. Damit beschreibt Dr. SV3 einen gesundheitlichen Zustand des Klägers, der schlechter ist als der im Bericht vom 24.06.2005 wiedergegebene. Indessen behauptet der Kläger nicht, dass sich sein Zustand nach dem 24. bzw. 30.06.2005 wieder verschlechtert hätte. Schließlich führt der Behandlungsplan der ...-Clinic letzte physiotherapeutische Behandlungen am 04.07.2005 auf, während in dem Befundbericht vom 06.07.“2005“ von einer geplanten Fortführung muskelkräftigender und muskelstabilisierender Maßnahmen die Rede ist. Da die mit der Bezugnahme auf diesen Befundbericht in das Wissen Dr. SV3 gestellten Befundtatsachen den Zustand des Klägers zu einem Zeitpunkt, als die Beklagte noch Leistungen erbracht hat, betreffen und mithin unerheblich sind, kommt eine Vernehmung Dr. SV3 hierzu nicht in Betracht. Soweit der Kläger beantragt, Dr. SV3 zu hören, damit dieser Auskunft über den Krankheitsverlauf, die Medikation und die Therapiemaßnahmen gebe, ist von einer Vernehmung Dr. SV3 abzusehen, weil sie auf eine unzulässige Ausforschung hinaus liefe.

28 Da der Kläger in dem Rechtsstreit unterlegen ist, hat er gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

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