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22 U 5/04•OLG Frankfurt 22. Zivilsenat, 2008-07-07, 22 U 5/04
22 U 5/04Tribunale superiore / Civil Chamber 227 lug 2008
Entscheidungsdatum: 2008-07-07
Aktenzeichen: 22 U 5/04
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2008:0707.22U5.04.0A
Dokumenttyp: Urteil
Auf die Berufung der Klägerin wird das angefochtene Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 18. November 2003 wie folgt abgeändert und neu gefasst:
1.: gerissene Trittstufe gemäß Gutachten des Sachverständigen SV1 vom 7. Januar 1998, Seite 7,
2.: hohle Putzstellen im Bereich der Wohnungseingangstüren gemäß Gutachten des Sachverständigen SV1 vom 7. Januar 1998, Seite 7,
3.: Riss im Plattenbelag Treppenhaus Wohnung links im 2. Obergeschoss gemäß Gutachten des Sachverständigen SV1 vom 7. Januar 1998, Seite 8.
-B-Straße ... (Haus 1)
-C-Straße ... (Haus 2)
im Wege der Nachbesserung zu beseitigen:
Ein mehrere Zentimeter hoher Spalt zwischen Plattenbelag (Terrasse im Erdgeschoss) und aufgehendem Mauerwerk, durch den Feuchtigkeit eintritt, als Folge der Durchbiegung der Tiefgaragendecke (GA I S. 8 – dort C1) ist zu beseitigen,
Die Mängel der Oberflächenabdichtung der Tiefgarage sind so dauerhaft zu beseitigen, dass kein Wasser mehr in die Tiefgarage eindringt und nicht mehr an folgenden Stellen in der Tiefgarage austritt:
im Bereich der Parkplätze 26 bis 31:
aus der Trennfuge zwischen der Tiefgaragendecke und den beiden Wohngebäuden A-Straße X und Y (unmittelbar vor dem Doppelparker 28 und 29)
im Bereich der Parkplätze zur B-Straße:
aus der Trennfuge zwischen der Garagendecke und dem Wohnhaus im Bereich der Doppelparker Nr. 51/53 sowie Nr. 54/55 und Nr. 58/59
aus der Trennfuge neben der Treppe zur Schleuse zum Haus B-Straße ...
aus dem Lüftungsschacht im Bereich des Doppelparkers 49/50 sowie im Bereich des Doppelparkers Nr. 10 zur Garagenseite „A-Straße X bis Y"
aus der Deckentrennfuge über dem Doppelparker Nr. 10.
Es wird festgestellt, dass die Hauptsache erledigt ist, soweit die Klägerin ursprünglich Nachbesserung durch Austausch der Kleinraumventilatoren Fabrikat ... durch Ventilatoren mit Filter und Rückschlagplatten für einen gemeinsamen Abluftkanal beantragt hat.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Von den Kosten des Verfahrens erster Instanz einschließlich des selbständigen Beweisverfahrens 4 OH 15/97 haben die Beklagte 60 %, die Klägerin 40 % zu tragen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 68%, die Beklagte 32% zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
1 I.
Die Parteien streiten um die Beseitigung von Mängeln an einer von der Beklagten errichteten Eigentumswohnanlage B-Straße ... (Haus 1), C-Straße ... (Haus 2), A-Straße X (Haus 3 a) und A-Straße Y (Haus 3 b) in O1 und der zu dem Objekt gehörenden, unter dem Innenhof der Häuser liegenden Tiefgarage. Die Beklagte hat die Anlage Anfang der neunziger Jahre erbaut und die Wohnungen verkauft.
2 Bei der Klägerin handelt es sich um die Verwalterin der Wohnungseigentumsanlage, die von den Eigentümern ermächtigt wurde, im eigenen Namen an der Wohnungseigentumsanlage bestehende Mängel gegen die Beklagte geltend zu machen und Nachbesserungsansprüche - notfalls auch gerichtlich - durchzusetzen.
3 Zur Dokumentation bestehender Mängel und zur Unterbrechung bzw. Hemmung der Verjährung wurde von der Klägerin im Mai 1997 ein selbständiges Beweisverfahren beim Landgericht Darmstadt eingeleitet. Im Rahmen des Verfahrens 4 OH 15/97 wurden mehrere Gutachten der Sachverständigen SV1 und Dipl.-Ing. SV2 eingeholt. Nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens strengte die Klägerin gegen die Beklagte ein Klageverfahren zur Beseitigung der festgestellten Mängel an. Im Rahmen des Verfahrens 4 O 518/00 des Landgerichts Darmstadt wurden weitere Ergänzungsgutachten der Sachverständigen SV1 und Dipl.-Ing. SV2 bezüglich der zwischen den Parteien streitigen Mängel eingeholt.
4 Mit dem angefochtenen Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 18. November 2003 ist die Beklagte verurteilt worden, verschiedene Mängel an der Wohnanlage zu beseitigen. Soweit die Klägerin Wassereintritt in die Tiefgarage, einen Spalt im Plattenbelag über der Tiefgarage und den nicht ordnungsgemäßen Einbau von 90° Winkeln in die Entwässerungsleitungen im Keller gerügt hat, hat das Landgericht Darmstadt die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass die zuletzt genannten Mängel nicht erwiesen seien und von der Klägerin nicht mehr weiterverfolgt würden.
5 Bezüglich der zwischen den Parteien erstinstanzlich gewechselten Schriftsätze, der der Verurteilung des Landgerichts Darmstadt vom 18. November 2003 zu Grunde liegenden Mängel und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das angefochtene Urteil vom 18. November 2003 Bezug genommen.
6 Gegen das vorgenannte Urteil, ihrem Prozessbevollmächtigten am 27. November 2003 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 22. Dezember 2003 Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27. Februar 2004 - mit Schriftsatz vom 20. Februar 2004, bei Gericht eingegangen am 23. Februar 2004, begründet.
7 Mit der Berufung verfolgt die Klägerin die Klage weiter, soweit diese vom Landgericht Darmstadt abgewiesen worden ist, und erstrebt die Abänderung des erstinstanzlichen Urteils.
8 Die Klägerin behauptet, dass die Tiefgarage von der Beklagten von Anfang an mangelhaft erstellt worden sei. Durch die unstreitig vorhandene Absenkung der Tiefgaragendecke im Außenbereich sei es zu einem tiefen Spalt im Bereich der sich an die Decke der Tiefgarage anschließenden Terrasse gekommen, durch den Wasser in die Tiefgarage eindringe. Darüber hinaus weise die Tiefgarage eine Vielzahl von Undichtigkeiten auf, durch die ebenfalls Wasser in die Tiefgarage eindringe und dort - teils an den Wänden, teils von der Decke – herunterlaufe bzw. abtropfe. Dadurch sei die Substanz der Tiefgarage erheblich gefährdet. Eine sofortige Sanierung der Tiefgarage sei erforderlich, um weitergehende Schäden zu vermeiden.
9 Durch das in die Tiefgarage eindringende Wasser sei auch mit Schäden an den dort abgestellten Fahrzeugen zu rechnen. Darüber hinaus sei das Abplatzen des Betons zu befürchten, wodurch die Fahrzeuge ebenfalls beschädigt werden könnten.
10 Entgegen der Ansicht der Beklagten sei die Tiefgarage nie mangelfrei gewesen. Die Undichtigkeiten bestünden seit der Erstellung der Tiefgarage.
11 Zudem sei die Entwässerung der Häuser nach wie vor mängelbehaftet. Im Keller seien von der von der Beklagten beauftragten Firma 90° Bögen in die Entwässerungsleitungen eingebaut worden. Dies sei - wie sich bereits im selbständigen Beweisverfahren gezeigt habe - unzulässig und führe zu Verstopfungen der Fallleitungen. Die 90° Bögen seien alle durch 45° Bögen zu ersetzen.
12 Der Sachverständige Dipl.-Ing. SV2 habe in seinem Ergänzungsgutachten vom 30. Juni 2003 auch festgestellt, dass die Entwässerungsleitungen nicht über das notwendige Gefälle verfügen. Auch dieser Mangel führe zu Verstopfungen der Entwässerungsleitungen, die die Klägerin in den vergangenen Jahren habe mit erheblichem Kostenaufwand beseitigen müssen. Die Mängel seien daher umgehend von der Beklagten zu beheben.
13 Soweit die Klägerin im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens unstreitig angegeben habe, dass alle 90° Bögen (bis auf 3) beseitigt worden seien, stünde dies der Berufung nicht entgegen. Wie sich nunmehr herausgestellt habe, seien insgesamt noch mindestens 17 Bögen zu beseitigen. Eine genauere Bezeichnung der Bögen sei der Klägerin nicht möglich, da die Entwässerungsleitungen teilweise verdeckt - teilweise in Zwischendecken - verliefen und nicht erkennbar seien. Entgegen ihren vertraglichen Verpflichtungen habe die Beklagte bis heute unstreitig keine Entwässerungspläne der Wohnanlage vorgelegt. Hierzu sei sie jedoch nach der VOB verpflichtet. Dies sei ein Organisationsverschulden der Beklagten und führe zu einer Beweislastumkehr.
14 Aufgrund des Organisationsverschuldens habe bislang auch keine Verjährung eintreten können.
15 Die Klägerin beantragt im Berufungsverfahren zuletzt,
das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 18. November 2003, Aktenzeichen 4 O 518/00, aufzuheben und abzuändern soweit die Klage abgewiesen wurde und die Beklagte zusätzlich zu verurteilen, folgende Mängel an der Wohnungseigentumsanlage O1
-B-Straße ... (Haus 1)
-C-Straße ... (Haus 2)
im Wege der Nachbesserung zu beseitigen:
Ein mehrere Zentimeter hoher Spalt zwischen Plattenbelag (Terrasse im Erdgeschoss) und aufgehendem Mauerwerk, durch den Feuchtigkeit eintritt, als Folge der Durchbiegung der Tiefgaragendecke (GA I S. 8 – dort C1)
Im Wege der Nachbesserung die Mängel der Oberflächenabdichtung der Tiefgarage so dauerhaft zu beseitigen, dass kein Wasser mehr in die Tiefgarage eindringt und auch nicht mehr an folgenden Stellen in der Tiefgarage austritt:
im Bereich der Parkplätze 26 bis 31:
aus der Trennfuge zwischen der Tiefgaragendecke und den beiden Wohngebäuden A-Straße X und Y (unmittelbar vor dem Doppelparker 28 und 29)
im Bereich der Parkplätze zur B-Straße:
aus der Trennfuge zwischen der Garagendecke und dem Wohnhaus im Bereich der Doppelparker Nr. 51/53 sowie Nr. 54/55 und Nr. 58/59
aus der Trennfuge neben der Treppe zur Schleuse zum Haus B-Straße ...
aus dem Lüftungsschacht im Bereich des Doppelparkers 49/50 sowie im Bereich des Doppelparkers Nr. 10 zur Garagenseite „A-Straße X bis Y"
aus der Deckentrennfuge über dem Doppelparker Nr. 10.
a) Austausch sämtlicher scharfer Bögen in Fallleitungen (GA III S. 8)
b) Austausch der Fallleitungen im Anschluss an die Sammelleitungen im Kellergeschoss ohne Beruhigungsbögen 88,5° (GA IV S. 5) und Schaffung des erforderlichen Gefälles aller Sammelleitungen.
16 Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
17 Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt ihren erstinstanzlichen Sachvortrag. Ergänzend behauptet sie, dass aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme nicht feststehe, dass es sich bei dem Eintritt von Wasser in die Tiefgarage um das Fortbestehen der ursprünglich bestehenden Mängel handele. Im Hinblick auf die unstreitig vorgenommenen Nachbesserungsarbeiten sei vielmehr davon auszugehen, dass es sich um neue Mängel an der Tiefgarage handele. Die Klägerin habe offenbar keinerlei Wartungsarbeiten an der Tiefgarage vorgenommen. Teilweise handele es sich bei der Abdichtung der Tiefgarage um Wartungsfugen, die regelmäßig kontrolliert werden müssten. Dies habe die Klägerin jedoch nicht getan.
18 Zudem seien unstreitig Pflasterarbeiten an der Terrasse über der Tiefgarage vorgenommen worden. Auch dabei habe die Abdichtung der Tiefgarage beschädigt werden können. Bei der Ortsbegehung habe sich gezeigt, dass die Abläufe des über der Tiefgarage befindlichen Innenhofs verstopft gewesen seien. Auch der Spritzschutz an den Seiten der Häuser sei von Pflanzen hinterwachsen. Dadurch habe Wasser in die Tiefgarage eindringen können. Diese Bereiche seien bei der erneuten Begutachtung über Stunden mit einem Schlauch bewässert worden. Derartige Wassermengen seien üblicherweise in den Randbereichen jedoch nicht zu erwarten und ließen - selbst wenn Wasser aufgrund der ungewöhnlichen Wassermenge in die Tiefgarage eintreten sollte - nicht auf einen Mangel schließen.
19 Im Übrigen seien jegliche Ansprüche der Klägerin inzwischen verjährt. Die Abnahme der Wohnungseigentumsanlage habe bereits am 23. Juni 1992 stattgefunden. Daher werde unstreitig die Einrede der Verjährung erhoben.
20 Bezüglich der Entwässerung sei der Vortrag der Klägerin unsubstantiiert. Sie, die Beklagte, habe nie die Vorlage von Entwässerungsplänen geschuldet. Der Klägerin sei es bis heute nicht gelungen, substantiiert darzulegen, an welchen Stellen die Entwässerung mangelhaft sei. Für eine Verurteilung seien auch die Ergebnisse der bisher durchgeführten Beweiserhebungen nicht ausreichend.
21 Der Einzelrichter hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 3. November 2005 durch Einholung eines schriftlichen Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen SV1. Auf den Beweisbeschluss vom 3. November 2005 und das Ergänzungsgutachten des Sachverständigen SV1 vom 28. April 2006 wird Bezug genommen.
22 II.
23 2) Die Berufung hat in der Sache jedoch nur teilweise Erfolg und war im Übrigen als unbegründet zurückzuweisen.
24 a) Die Klägerin kann von der Beklagten im Wege der Nachbesserung gemäß § 633 BGB alter Fassung die Beseitigung der an der Tiefgarage der Wohnanlage in O1 bestehenden Mängel, insbesondere die Abdichtung der Decke der Tiefgarage im Innenbereich der Wohnanlage, beanspruchen. Das Landgericht Darmstadt hat die Klage insoweit zu Unrecht abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin war das angefochtene Urteil daher insoweit abzuändern.
25 Die Abdichtung der von der Beklagten errichteten Tiefgarage ist mangelhaft.
26 Im Rahmen der durchgeführten Beweisaufnahme hat sich bestätigt, dass sich die Decke der Tiefgarage an den Außenrändern nicht unerheblich gesenkt hat und Wasser an verschiedenen Stellen in die Tiefgarage eindringt, diese mithin nicht ordnungsgemäß abgedichtet ist.
27 Der Sachverständige SV1 hat im Gutachten vom 7. Januar 1998 im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens festgestellt, dass sich die Decke der Tiefgarage gesenkt hat und dass durch die konstruktive Deckenfuge bei den Parkplätzen 26 – 31 Wasser in die Tiefgarage eingedrungen ist (Fuge zum Haus A-Straße). An der Trennfuge der Tiefgaragenaußenwand konnte der Sachverständige bei dem Bewässerungstest zwar keinen Wasserzufluss feststellen, jedoch waren erkennbar starke Verfärbungen an Wand und Boden vorhanden, die auf das Eindringen von Wasser in der Vergangenheit schließen ließen. Auch in seinem Ergänzungsgutachten vom 19. November 1998 hat der Sachverständige festgestellt, dass sich die Betondecke im Bereich der Doppelparker Nr. 50 – 59 um bis zu 40 mm gesenkt hat. Dabei handelt es sich um den Bereich, in dem der Sachverständige im Rahmen seines Ergänzungsgutachtens vom 28. April 2006 das Eindringen von Wasser feststellen konnte.
28 In den Ergänzungsgutachten des Sachverständigen SV1 vom 25. September 2001 und vom 30. Januar 2002 konnte der Sachverständige zwar kein eindringendes Wasser feststellen, ein Bewässerungstest wurde allerdings zu diesem Zeitpunkt jeweils nicht durchgeführt.
29 Im Rahmen des Berufungsverfahrens konnte der Sachverständige SV1 in seinem Ergänzungsgutachten vom 28. April 2006 nunmehr ausführen, dass an der Trennfuge zwischen der Tiefgaragendecke und den beiden Wohngebäuden A-Straße X und Y unmittelbar vor dem Doppelparker 28 und 29 Wasser austrat, ebenso aus der Trennfuge zwischen der Garagendecke und dem Wohnhaus im Bereich der Doppelparker Nr. 51, 53, 54, 55, 58 und 59. Auch aus der Trennfuge neben der Treppe zur Schleuse zum Haus B-Straße ... sowie im Bereich des Lüftungsschachts des Doppelparkers 49/50 und aus der Deckentrennfuge über den Doppelparkern Nr. 10 (Garagenseite am Haus A-Straße Y-Z) trat Wasser aus.
30 Der Sachverständige konnte auch klarstellen, dass bei seiner weiteren Begehung des Gebäudes am 19. Juli 2002 im Bereich der Trennfuge zu den Wohngebäuden A-Straße X und Y auf der bekannten Länge Nässespuren durch Wassereintritt erkennbar waren, ebenso auch im Bereich der Durchbiegung am Haus B-Straße ... und am Tiefgaragenausgang auf der gesamten Länge bis vor den Treppenaufgang des Hauses B-Straße ... sowie im Bereich des Doppelparkers 10 und des Entlüftungsschachtes. Nach Ansicht des Sachverständigen sind die vorgenannten Mängel bis heute nicht behoben, auch wenn unstreitig seit der Montage einer Blechabdeckung über der Aufkantung entlang der Grundstücksgrenze zum Wohngebäude B-Straße ... bis zum Lichtturm der Garageneinfahrt kein Wasser mehr in die Tiefgarage eindringt.
31 Nach alledem hat die Beweisaufnahme bestätigt, dass sich die Tiefgaragendecke abgesenkt hat und an verschiedenen Stellen Wasser in nicht unerheblicher Menge in die Tiefgarage eindringt. Der gerichtliche Sachverständige hat seine Feststellungen in seinem Gutachten und seinen Ergänzungsgutachten nachvollziehbar erläutert. Dem letzten Gutachten lag ein umfangreicher Bewässerungsversuch zu Grunde, der im Rahmen eines im Berufungsverfahren durchgeführten Ortstermins gemacht wurde. In seinem Gutachten hat der Sachverständige substantiiert dargelegt, dass die Tiefgarage nach wie vor undicht ist und es sich bei den Nässespuren nicht um einen neuen Schaden handeln kann, der erst aufgetreten ist. Die Abdichtung der Tiefgarage ist daher nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme als mangelhaft anzusehen.
32 Die Einwendungen der Beklagten gegen das Ergebnis der Beweisaufnahme greifen nicht durch. Soweit die Beklagte behauptet, die Tiefgarage sei zwischenzeitlich mangelfrei gewesen und erst später sei wieder Wasser durch nunmehr aufgetretene Wartungsmängel eingedrungen, ist dies nicht substantiiert. Die Undichtigkeiten im Bereich der Tiefgarage ziehen sich durch das gesamte Verfahren seit dem Jahre 1997. Im Übrigen stimmen die Stellen, an denen noch heute Wassereintritt festgestellt werden konnte, im Wesentlichen mit den Stellen überein, die der Sachverständige SV1 bereits in seinem Gutachten vom 7. Januar 1998 benannt hat. Die Undichtigkeiten im Bereich des Hauses B-Straße erstrecken sich im Wesentlichen auf den Bereich, den der Sachverständige SV1 im Gutachten vom 19. November 1998 begutachtet hat und in dem er eine Senkung der Tiefgaragendecke um 40 mm feststellen konnte.
33 Soweit die Beklagte behauptet, die Undichtigkeiten an der Tiefgarage seien dadurch eingetreten, dass eine über der Tiefgarage liegende Terrasse saniert worden ist, greift dies ebenfalls nicht durch. Es handelt sich um eine reine spekulative Behauptung, für deren Vorliegen es keinerlei Anhaltspunkte gibt. Die Beklagte hat auch nicht vorgetragen, wie die Abdichtung der Tiefgarage erfolgt ist und warum diese beim Austausch eines Terrassenbelages beschädigt werden kann. Die Sanierung der Terrasse im Jahr 2000 wurde zu einem Zeitpunkt vorgenommen, zu dem bereits über längere Zeit Wasser in die Tiefgarage eingedungen war.
34 Auch unter dem Gesichtspunkt der „Wartungsfugen“ ergibt sich keine andere Beurteilung. Bislang ist unklar, bei welchen Fugen es sich um sogenannte „Wartungsfugen“ handeln und wie die Wartung einer „Wartungsfuge“ erfolgen soll, die unterhalb der Pflasterung des Hofs zwischen den verschiedenen Häusern liegt. Da die Beklagte zur Frage der "Wartungsfugen" nicht substantiiert vorgetragen hat, war eine Anhörung des Sachverständigen bzw. die Einholung eines Ergänzungsgutachtens entbehrlich.
35 Auch der Einwand der Beklagten, beim letzten Bewässerungsversuch seien die Abläufe im Innenhof verstopft gewesen, ist nicht substantiiert. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass es am Tag der Bewässerung geregnet hat. Pfützen im Hof konnten jedoch unstreitig nicht festgestellt werden. Auch die Art der Ausführung der durchgeführten Bewässerung ist nicht zu beanstanden. Im Falle von Schlagregen ist auch in den Randbereichen der Häuser zum Innenhof mit erheblicher Durchfeuchtung zu rechnen, der die Abdichtung der Tiefgarage standhalten muss. Die Platten im Spritzwasserbereich des Sockels sind nach den vorgelegten Bildern weder schadhaft noch derart weit von den Häusern weggedrückt, dass dadurch das Eindringen von Wasser zu erwarten ist. Die Behauptung der Beklagten, es sei gezielt Wasser zwischen die Platten des Spritzschutzes und die Wand eingeleitet worden, ist unsubstantiiert. Die Vernehmung der von der Beklagten benannten Zeugen war daher nicht erforderlich.
36 Eine (zwischen den Parteien streitige) vereinbarte Minderung für die Durchbiegung der Tiefgaragendecke steht der Geltendmachung von Ansprüchen wegen eindringenden Wassers nicht entgegen, da eine Minderung nur für die mit der Durchbiegung verbundenen, nicht mehr zu behebenden optischen Mängel vereinbart werden sollte. Ein Verzicht auf die Geltendmachung von Ansprüchen wegen möglicher Durchfeuchtung war hiermit erkennbar nicht verbunden.
37 Entgegen der Ansicht der Beklagten im Schriftsatz vom 26. September 2006 sind die von der Klägerin geltend gemachten Mängelgewährleistungsansprüche, soweit sie sich auf Durchbiegungen der Tiefgaragendecke und den Wassereintritt beziehen, nicht verjährt, obwohl die Klägerin die jeweiligen Orte des Wassereintritts und der Verschiebung der Tiefgaragendecke im Verfahren mehrfach näher präzisiert hat, zuletzt im Schriftsatz vom 30. Mai 2006 (Blatt 293 d. A.).
38 Bereits im selbständigen Beweisverfahren 4 OH 15/97 hat die Klägerin – soweit noch streitgegenständlich – folgende Beweiserhebungen beantragt:
„ Es ist ein schriftliches Sachverständigengutachten über die Behauptung der Antragstellerin einzuholen, dass folgende Baumängel an der von der Antragstellerin durchgeführten Baumaßnahme Wohnungseigentumsanlage B-Straße ... (Haus 1) C-Straße ... (Haus 2) A-Straße X (Haus 3 a) und A-Straße Y (Haus 3 b) O1 bestehen: C 1) Die Decke der Tiefgarage hat sich rund 2 cm gesenkt. Dies ist besonders deutlich unter dem Haus C-Straße ... zu sehen (Blatt 3 d. A. 4 OH 15/97). C 5) Auf einer Länge von ca. 23 Meter ist in der Tiefgarage unterhalb des Innenhofes Wassereinbruch nach Regenfällen festzustellen. An der Stirnwand der Tiefgarage (zur D-Straße) läuft ebenfalls Wasser von der Decke auf den Fußboden (Blatt 3 d. A. 4 OH 15/97) .“
39 Gemäß den Anträgen der Klägerin im selbständigen Beweisverfahren erging am 21. Juli 1997 Beweisbeschluss.
40 Im Gutachten des Sachverständigen SV1 vom 7. Januar 1998 wurde auf Seite 8 bestätigt, dass sich die Decke der Tiefgarage gesenkt hat. Auf Seite 9 des Gutachtens führte der Sachverständige aus, dass nach Bewässerung von circa 15 Minuten Dauer aus der konstruktiven Deckenfuge bei den Parkplätzen Nr. 26 – 31 Wasser in die Tiefgarage eindrang (Fuge zum Haus A-Straße). Der Austritt von Wasser an der Trennfuge der Tiefgaragenaußenwand parallel zur D-Straße konnte bei diesem Bewässerungstest zwar nicht festgestellt werden, an der Wand und am Boden waren jedoch augenscheinlich starke Verfärbungen und Wasserlaufspuren vorhanden. Der Sachverständige stellte auf Seite 10 seines Gutachtens fest, dass die Sanierung der Fuge entlang des Hauses A-Straße offenbar nicht zum gewünschten Erfolg geführt hat.
41 Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass die von der Beklagten beauftragte Firma E in der Rechnung vom 12. Dezember 1996 ausdrücklich darauf hinwies, dass nicht bekannt sei, ob die Mängel tatsächlich beseitigt werden konnten, da die Tiefgarage nicht vollständig freigelegt worden sei. Hiermit stimmt das Schreiben der Beklagten vom 1. August 1997, in dem sie auf Nachbesserungsversuche bezüglich des Wassereintritts in der Tiefgarage in den Jahren 1996 und 1997 hinwies und die Durchführung weiterer Nachbesserungsarbeiten im Rahmen der bestehenden Gewährleistung im Falle erneuten Wassereintritts zusicherte, überein.
42 In seinem Ergänzungsgutachten vom 19. November 1998 stellte der Sachverständige Dipl.-Ing. SV1 im selbständigen Beweisverfahren fest, dass sich die Betondecke im Bereich der Doppelparker Nr. 50 – 59 um 40 mm gesenkt hat. Die vom Sachverständigen bezeichneten Doppelparker lagen im Bereich zum Haus B-Straße. Im späteren Klageverfahren vor dem Landgericht Darmstadt hat die Klägerin dann entsprechend den Feststellungen des Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren ihren Klageantrag weiter präzisiert.
43 Mit ihren Anträgen im selbständigen Beweisverfahren und im Klageverfahren vor dem Landgericht Darmstadt hat die Klägerin jedoch nicht die an dem Bauwerk bestehenden Mängel, sondern nur die für sie erkennbaren Mängelerscheinungen bezeichnet. Auch wenn die Klägerin die Ursache für die Mängelerscheinungen (Absenken der Decke der Tiefgarage und Eindringen von Wasser) im selbständigen Beweisverfahren und im Klageverfahren nicht vollständig oder korrekt bezeichnet haben sollte, ist die Verjährung dennoch für die den Mängelerscheinungen zugrunde liegenden Ursachen vollumfänglich unterbrochen bzw. gehemmt.
44 Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen kann der Besteller (Auftraggeber) mit hinreichend genauer Bezeichnung von zutage getretenen Erscheinungen, den Fehler, der der Werkleistung insgesamt anhaftet und der die aufgetretenen Mängelerscheinungen verursacht hat, zum Gegenstand des betreffenden vertraglichen oder prozessualen Verfahrens (Mängelbeseitigungsverlangen, Beweissicherungsverfahren, Vorschussklage usw.) machen. Eine Beschränkung auf die angegebenen Stellen oder die vom Besteller (Auftraggeber) bezeichneten oder vermuteten Ursachen ist damit nicht verbunden. Diese Ursachen sind vielmehr vollständig erfasst, mögen sie in der Art der Ausführung der Arbeiten an einzelnen Stellen, in der Wahl und Überwachung von Material und handwerklicher Verarbeitung allgemein, in der Konstruktion oder den bautechnischen Verfahren oder bei Planung, Statik, Grundstückseigenschaften usw. liegen. Die Angabe einer Stelle, an der Wasser in einer Wohnung auftritt oder die Bezeichnung von Rissen im Außenputz sind deshalb nur als Hinweise auf festgestellte Schäden, nicht als Begrenzung des Mängelbeseitigungsverlangens zu verstehen (siehe BGH Betriebsberater 1988, 2415; BGHZ 110, 99; BGHZ 108, 65). Da der Besteller (Auftraggeber) lediglich die Schadstellen und aufgetretenen Schäden hinreichend genau beschreiben kann und muss, um die Ursachen, die den eigentlichen Fehler des gesamten Werks ausmachen, in vollem Umfang zum Gegenstand des vertraglichen oder prozessualen Verfahrens zu machen, kommt es nicht darauf an, welche Vorstellung er von den Ursachen und damit von der Ausbreitung des Mangels hatte. Es ist vielmehr Sache des Unternehmers, diese Ursachen festzustellen und sein Verhalten hierauf einzurichten (BGH Betriebsberater 1988, 2415).
45 Im vorliegenden Fall hat die Klägerin die für sie erkennbaren Mangelerscheinungen so genau beschrieben, wie ihr dies möglich war. Da die Ursache der Mangelerscheinungen der Klägerin nicht bekannt war (Grund für das Absacken der Decke der Tiefgarage und das Eindringen des Wassers), konnte sie diese weder im selbständigen Beweisverfahren noch im sich anschließenden streitigen Verfahren konkret benennen. Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen trat – entgegen der Ansicht der Beklagten – auch keine Beschränkung der Mängelrügen dadurch ein, dass die Klägerin konkrete Stellen nannte, an denen sich die Decke der Tiefgarage absenkte oder Wasser eintrat. Streitgegenständlich waren vielmehr von Anfang an der bzw. die den Mängelerscheinungen zugrunde liegenden Mängel.
46 Auch im Klageverfahren 4 O 518/00 vor dem Landgericht Darmstadt und dem hiesigen Berufungsverfahren hat sich die Klägerin bemüht, die Mängelerscheinungen in ihren Anträgen (gemäß dem Ergebnis der Beweisaufnahme) möglichst genau zu beschreiben. Aus diesem Grund wurde auch der Antrag aus der Berufungsbegründung vom 20. Februar 2004 nach dem Ergebnis des Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen SV1 vom 28. April 2006 mit Schriftsatz vom 30. Mai 2008 weiter präzisiert. Insoweit handelt es sich jedoch – wie bereits dargelegt – weder um neuen (im Berufungsverfahren unzulässigen) Sachvortrag noch um die Einführung von bereits verjährten Mängeln (siehe obige Ausführungen und die bereits zitierten Fundstellen).
47 Das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 18. November 2003 war daher insoweit abzuändern.
48 b) Demgegenüber hat das Landgericht Darmstadt die Klage zu Recht abgewiesen, soweit von der Klägerin der Austausch von 90° Bögen gegen Beruhigungsbögen mit 45° begehrt worden ist. Der Sachvortrag der Klägerin ist insoweit unsubstantiiert und teilweise widersprüchlich. Der Klägerin ist es nicht gelungen darzulegen, welche Bögen konkret zu ersetzen sind. Soweit sich die Klägerin darauf beruft, dies nicht genau vortragen zu können, da die Bögen teilweise versteckt montiert worden seien, ist dies nicht ausreichend. Auch im Rahmen der durchgeführten Beweisaufnahme konnte - mangels substantiierten Sachvortrages der Klägerin - nicht festgestellt werden, welche Bögen tatsächlich auszutauschen sind.
49 In seinem Gutachten vom 22. Mai 1998 hat der Sachverständige Dipl.-Ing. SV2 im selbständigen Beweisverfahren 4 OH 15/07 festgestellt, dass die Fallleitungen im Kellergeschoss an die Sammelleitungen mit scharfen Bögen angeschlossen worden sind. Diese seien gegen zwei- oder dreiteilige Bögen auszutauschen. Im Gutachten wurden die Fallleitungen mit 90 ° Bögen jedoch nicht konkret bezeichnet. Lediglich auf den Fotos 4 und 5 der Anlage zum Gutachten werden drei Bögen beispielhaft dargestellt. Diese Feststellung hat der Sachverständige in seinen Gutachten vom 27. Juli 1998 und 6. Juli 1999 jeweils bestätigt.
50 Im Rahmen des Klageverfahrens vor dem Landgericht Darmstadt hat die Klägerin die auszutauschenden scharfen Bögen in den Fallleitungen und die gerügten Anschlüsse an die Sammelleitung jedoch nicht näher bezeichnet. Auch dem Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. SV2 vom 30. Juni 2003 ist keine nähere Bezeichnung der einzelnen auszutauschenden Bögen zu entnehmen, obwohl diese Frage zwischen den Parteien streitig war.
51 Lediglich im Schriftsatz der früheren Klägervertreterin vom 27. Mai 2002 - gerichtet an die Gegenseite (Blatt 95 d. A.) - ist auf Seite 2 vorgetragen, dass zahlreiche Bögen - bis auf drei - ausgetauscht worden seien, der Bogen am Ausgang der Tiefgarage / A-Straße X technisch nicht in Ordnung sei, aber aus technischer Sicht eine Korrektur ausscheide. Dies zeigt, dass der Klägerin eine Überprüfung der auszutauschenden Bögen durchaus möglich war.
52 Soweit die Klägerin nunmehr vorträgt, dass diese Äußerung im Rahmen von Vergleichsverhandlungen mit der Beklagten gefallen sei und keine Wirkungen mehr entfalten könne, nachdem der Vergleich nicht zu Stande gekommen sei, greift dies nicht durch. Der Sachvortrag, dass alle Bögen bis auf drei ausgetauscht worden seien, wird nicht dadurch "unwirksam", dass der angestrebte Vergleich zwischen den Parteien nicht geschlossen werden konnte. Im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens konnte das Landgericht daher davon ausgehen, dass alle Bögen (bis auf drei) tatsächlich ausgetauscht worden und lediglich die von der früheren Klägervertreterin im Schriftsatz vom 27. Mai 2002 genannten Bögen in ihrem ursprünglichen Zustand verblieben sind. Einer ergänzenden Beweisaufnahme im erstinstanzlichen Verfahren bedurfte es daher nicht.
53 Der Klägerin ist es auch im Berufungsverfahren nicht gelungen, die nach ihrer Ansicht noch auszutauschenden 90 ° Bögen ordnungsgemäß zu bezeichnen. Auch im Rahmen der Berufungsbegründung wurden die noch auszutauschenden Bögen in den Fallleitungen nicht näher benannt. Zur Bezeichnung der auszutauschenden Bögen sind auch die Angaben des Klägervertreters in den Schriftsätzen vom 30. Mai 2006 und 20. Februar 2008 - jeweils mit vorgelegten Rechnungen und Aufstellungen bezüglich Reinigungsarbeiten der Abwasserleitungen - nicht ausreichend. Substantiierter Sachvortrag, welche Bögen im Einzelnen auszutauschen sind, fehlt. Auch soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 10. September 2003 den Austausch eines Leitungsstranges angekündigt hat, geschah dies ausdrücklich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht. Ein Anerkenntnis, das sich im Übrigen nur auf den Austausch einer Leitung beziehen würde, stellt der vorgenannte Schriftsatz nicht dar.
54 Die Berufung kann daher bezüglich der nach Ansicht der Klägerin noch nicht ausgetauschten Bögen der Fallleitungen im Keller keinen Erfolg haben. Der Antrag ist insoweit auch nicht hinreichend substantiiert. Ein entsprechendes Urteil hätte keinen vollstreckungsfähigen Inhalt.
55 Soweit die Klägerin auf gerichtliche Anfrage vom 21. Juli 2005 bezüglich des Streitwerts nunmehr 17 Fallleitungen bezeichnet hat, an denen noch immer Winkel mit 90 ° im Keller angebracht sein sollen, ist dieser Sachvortrag gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO im Berufungsverfahren nicht mehr zu berücksichtigen.
56 Die Beklagte hat den Sachvortrag der Klägerin insoweit bestritten, so dass die neuen von der Klägerin behaupteten Tatsachen nur dann im Rahmen des Berufungsverfahrens berücksichtigt werden könnten, wenn der Sachvortrag erstinstanzlich nicht aufgrund Nachlässigkeit unterblieben wäre. Das Verhalten der Klägerin ist insoweit jedoch als nachlässig (einfache Fahrlässigkeit ist ausreichend) anzusehen.
57 Für das Gericht ist unverständlich, dass durch die Klägerin nunmehr, nachdem bisher immer vorgetragen wurde, dass die Bögen mangels des Vorliegens entsprechender Entwässerungspläne nicht näher bezeichnet werden könnten, eine Vielzahl „neuer“ Bögen benannt wurden, die bei einer einfachen Sichtprüfung des Kellers ermittelt werden konnten. Bei sachgerechter Prozessführung wären die erkennbar noch nicht ausgetauschten Bögen bereits in erster Instanz benannt worden, um sie ggf. einer Beweisaufnahme zugänglich zu machen. Dies hat die Klägerin jedoch aus nicht nachvollziehbaren Gründen nicht getan.
58 Da die auszutauschenden Bögen erstinstanzlich nicht näher bezeichnet worden sind, können die nunmehr im Berufungsverfahren benannten Bögen nicht mehr berücksichtigt werden.
59 Soweit die Klägerin behauptet hat, die beanstandeten Leitungen seien teilweise verdeckt - unter abgehängten Decken - verlegt, fehlt auch insoweit substantiierter Sachvortrag. Die für die Klägerin nicht einsehbaren Bereiche werden nicht dargelegt. Im Übrigen steht dieser Sachvortrag mit der von der Klägerin vorgelegten Liste der nach ihrer Ansicht auszutauschenden 17 scharfen Bögen, die offenbar nicht verdeckt verlegt sind und nunmehr – verspätet - im Berufungsverfahren benannt werden konnten, in Widerspruch.
60 c) Eine Verurteilung der Beklagten zum Austausch von Leitungen mit mangelndem Gefälle im Keller der streitgegenständlichen Häuser scheidet ebenfalls aus, da bis heute die Stellen, an denen angeblich mangelhaftes Gefälle der Abwasserleitungen gegeben sein soll, nicht ordnungsgemäß bezeichnet wurden.
61 Das mangelnde Gefälle der Entwässerungsleitungen war nicht Gegenstand der erstinstanzlichen Erörterungen und der durchgeführten Beweisaufnahme. Ausweislich des Beweisbeschlusses das Landgericht Darmstadt vom 22. Mai 2001 sollte durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens festgestellt werden, ob die von der Klägerin mit der Klageschrift vom 5. April 2000 geltend gemachten Mängel tatsächlich vorliegen. Die Frage des mangelnden Gefälles der Entwässerungsleitungen war vom vorgenannten Beweisbeschluss nicht umfasst, da die Klägerin diesen zwischen den Parteien streitigen Mangel bis dahin nicht gerügt hatte. Dennoch hat der Sachverständige Dipl.-Ing. SV2 in seinem Ergänzungsgutachten vom 30. Juni 2003 Ausführungen dazu gemacht, dass die festgestellten Verstopfungen "mit an der Grenze liegender Wahrscheinlichkeit auf zu kleiner oder überhaupt fehlender Neigung bei einigen Sammelleitungen beruht“. Auf Seite 8 seines Gutachtens vom 30. Juni 2003 hat der Sachverständige angeregt, in allen vier Häusern die Sammelleitungen auf ausreichendes Gefälle zu überprüfen. Obwohl der Klägerin das vorgenannte Gutachten übersandt wurde, hat sie hierzu nicht mehr Stellung genommen und auch im Termin vom 9. Oktober 2003 keine Ausführungen zum Ergänzungsgutachten des Sachverständige Dipl.-Ing. SV2 vom 30. Juni 2003 gemacht.
62 Da sich die Klägerin die (ohne entsprechenden Beweisbeschluss erfolgten) Ausführungen des Sachverständigen im Gutachten vom 30. Juni 2003 zur Frage der fehlenden Neigung nicht zu Eigen gemacht hat, fehlt bereits jeglicher erstinstanzliche Sachvortrag der Klägerin zu diesem zwischen den Parteien streitigen Mangel.
63 Bei sachgerechter Prozessführung hätte die Klägerin bereits erstinstanzlich zu den Ausführungen des Sachverständigen zu den oben genannten Mängeln Stellung nehmen und ggf. eine Überprüfung aller Sammelleitungen in den vier Häusern auf möglicherweise unzureichende Neigung beantragen müssen.
64 Der nunmehr im Rahmen des Berufungsverfahrens erfolgte Vortrag, die aufgetretenen Verstopfungen beruhen auf der fehlenden Neigung der Entwässerungsleitungen, fällt daher unter § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO, ist verspätet und daher nicht mehr zu berücksichtigen. Eine Anhörung des Sachverständigen im Rahmen des Berufungsverfahrens war daher nicht mehr möglich.
65 Im Übrigen konnte im Rahmen der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme auch nicht festgestellt werden, dass die von der Klägerin gerügten Verstopfungen in den streitgegenständlichen Abwasserleitungen tatsächlich auf mangelndes Gefälle der Leitungen im Keller zurückzuführen sind. Der Sachverständige Dipl.-Ing. SV2 hat vielmehr angegeben, dass Verstopfungen auf den unzulässig eingebauten 90 ° Winkeln am Ende der Fallleitungen im Keller beruhen. Bezüglich der Entwässerungsleitungen im Keller hat der Sachverständige Dipl.-Ing. SV2 lediglich die Vermutung geäußert, dass mangelndes Gefälle der Leitungen gegeben sein könnte. Substantiiert dargelegt wurde dies, obwohl die Parteien vehement um die Frage des Gefälles gestritten haben, nicht.
66 d) Auf die Frage, ob die Mängelgewährleistungsansprüche der Klägerin hinsichtlich der „scharfen Bögen“ (siehe b.) und des fehlenden Gefälles der Entwässerungsleitungen (siehe c.) verjährt sind und ob im Hinblick auf das Fehlen von Entwässerungsplänen eine andere Verjährungsfrist zugrunde zu legen ist, kommt es nicht an, da es der Klägerin nicht gelungen ist, insoweit konkrete Mängel substantiiert darzulegen. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass zwischen den Parteien unstreitig ein BGB-Vertrag geschlossen wurde und die Regelungen der VOB/B nicht zur Anwendung kommen.
67 3) Zur Klarstellung war das angefochtene erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 18. November 2003 nicht nur abzuändern, sondern im Tenor neu zu fassen.
68 4) Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster Instanz und der Berufung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zählen auch die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens, da diesem dieselben, auch in diesem Verfahren geltend gemachten Mängel zu Grunde lagen und das selbständige Beweisverfahren zwischen denselben Parteien geführt wurde.
69 5) Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 und 713 ZPO.
70 6) Die Zulassung der Revision kam nicht in Betracht, da die hierfür erforderlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO vorliegend nicht gegeben sind. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Entsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
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