OLG Frankfurt 17. Zivilsenat — 17 U 265/06 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2007-06-27

Aktenzeichen: 17 U 265/06

ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2007:0627.17U265.06.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 634 BGB, § 635 BGB, § 633 Abs 3 BGB

Tenor

Die Berufung der Kläger gegen das am 11.10.2006 verkündete Urteil des Landgerichts Gießen wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

1 I.

Die Kläger verlangen von der Beklagten Mangelbeseitigungskosten.

2 Die Kläger erwarben 1999 von der Beklagten eine von dieser zu erstellende Eigentumswohnung in O1, die sie im Jahr 2000 bezogen. Ende 2001/Anfang 2002 stellten die Kläger fest, dass sich in dem von ihnen bewohnten Sondereigentum in sämtlichen Räumen der Putz von den Wänden und im Sanitärbereich Fliesen lösten. Es handelt sich um einen Baumangel, der von der Beklagten zu vertreten ist.

3 In erster Instanz haben sie Mangelbeseitigungskosten im Wege des Schadenersatzes verlangt.

4 Wegen der in erster Instanz getroffenen Feststellungen wird auf den Tatbestand des am 11.10.2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Gießen, Bl. 245 ff, Bezug genommen.

5 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass den Klägern ein Anspruch auf Schadenersatz nach §§ 634, 635 BGB a.F. nicht zustehe, da keine ausreichende Fristsetzung mit Leistungsablehnungsandrohung erfolgt sei. Angedroht worden sei Fremdvergabe der Leistungen und Vorschussklage. Die Fristsetzung mit Leistungsablehnungsandrohung sei auch nicht entbehrlich gewesen, da die Mangelbeseitigung möglich und die Beklagte dazu bereit gewesen sei.

6 Die Nachbesserung durch die Beklagte sei auch nicht unzumutbar. Weder sei anzunehmen, dass die Beklagte nicht zur Mangelbeseitigung in der Lage sei noch habe die Beklagte allein die Verzögerung der Mangelbeseitigung zu vertreten. Im übrigen seien, selbst wenn man das Schreiben vom 24.04.2002 als eine Fristsetzung mit Leistungsablehnungsandrohung ansehe, in der Folge zwischen den Parteien Nachbesserung vereinbart worden. Nur in diesem Sinne könnten die nachfolgenden Verhandlungen verstanden werden.

7 Ein Anspruch ergebe sich auch nicht aus § 633 Abs. 3 BGB a.F. Zum einen machten die Kläger ausdrücklich Schadenersatz geltend, zum anderen sei angesichts der nachfolgenden Verhandlungen sehr fraglich, ob die Beklagte überhaupt noch in Verzug sei.

8 Gegen dieses Urteil haben die Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Sie halten das Urteil für inkonsequent, da zum einen darauf verwiesen werde, dass das Schreiben vom 24.04.2002 die Rechte aus § 633 Abs. 3 BGB geltend mache, das Landgericht aber Ansprüche aus § 633 BGB nicht zu- spreche. Die Beklagte befinde sich auch ohne erneute Mahnung noch immer in Verzug, die später geführten Gespräche seien kein Verzicht auf Rechtspositionen gewesen, sondern nur Versuche eine vergleichsweise Regelung zu finden.

9 Die Kläger beantragen,

die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger als Gesamtgläubiger gemäß § 428 BGB 35.066,57 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.02.2006 zu zahlen;

festzustellen, dass die Beklagte sämtliche Kosten für die Mängelbeseitigung in der Wohnung A-Straße ..., O1, im Wege des Schadenersatzes zu tragen hat.

10 Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

11 Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

12 Wegen der Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird zur Ergänzung des Tatbestandes auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen (§ 313 II ZPO).

13 II.

Die Berufung der Kläger ist zulässig, insbesondere fristgemäß eingelegt und begründet worden.

14 Die Berufung hat jedoch keinen Erfolg. Die Kläger haben weder einen Anspruch auf Zahlung des geltend gemachten Betrages noch einen Anspruch auf die begehrte Feststellung.

15 Das Landgericht hat zutreffend entschieden, dass den Klägern weder ein Anspruch aus §§ 634, 635 BGB a.F. noch aus § 633 Abs. 3 BGB a.F. auf Zahlung von Mangelbeseitigungskosten zusteht. Sie können viel mehr lediglich Nachbesserung von der Beklagten verlangen, diesen Anspruch haben sie jedoch mit der Klage nicht geltend gemacht.

16 Nach dem Werkvertragsrecht des BGB alter Fassung, das hier Anwendung zu finden hat, da der Kaufvertrag mit Bauverpflichtung der Parteien 1999 geschlossen worden ist, steht den Bestellern bei einer mangelhaften Werkleistung zunächst gemäß § 633 Abs. 2 Anspruch auf Nachbesserung zu.

17 Nur wenn der Unternehmer mit der Nachbesserung des Mangels in Verzug kommt, kann der Besteller den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen beziehungsweise einen Vorschuss für die Mangelbeseitigungskosten verlangen. Für den Verzug ist dabei Voraussetzung, dass der Unternehmer auf das Beseitigungsverlangen den Mangel nicht in einer ihm gesetzten angemessenen Frist behebt (Palandt-Sprau, BGB 60. Auflage, 2001, § 633 Randnummer 8).

18 Anspruch auf Mangelbeseitigungskosten im Wege des Schadenersatzes, wie ihn die Kläger hier in erster Instanz geltend gemacht hatten, besteht demgegenüber nur dann, wenn der Besteller dem Unternehmer zur Beseitigung des Mangels eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmt hat, dass er die Beseitigung des Mangels nach dem Ablauf der Frist ablehnt, die Frist ohne Mangelbeseitigung durch den Unternehmer abläuft und der Mangel auf einem Umstand beruht, den der Unternehmer zu vertreten hat, §§ 634,635 BGB a.F..

19 Die Voraussetzungen dieser auf Zahlung gerichteten Ansprüche liegen jedoch nicht vor.

20 Denn es fehlt an dem fruchtlosen Ablauf einer angemessenen Frist und dem Angebot der Kläger zu den von ihnen notwendig zu erbringenden Mitwirkungshandlungen.

21 Die Kläger haben der Beklagten die Baumängel erstmals mit Schreiben vom 19.03.2002 angezeigt. In diesem Schreiben haben sie der Beklagten eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 15.04.2002 - mithin von knapp vier Wochen - gesetzt. Mit Schreiben vom 24.04.2002 haben die Kläger die Frist bis zum 05.05.2002, also auf insgesamt reichlich sechs Wochen erstreckt.

22 Weder die erste noch die erweiterte Frist waren jedoch ausreichend und angemessen. Rechtsfolge ist, dass sich die Frist auf eine angemessene Dauer verlängert. Dieser angemessene Frist hat die Beklagte jedoch eingehalten.

23 Als angemessen kann lediglich eine Frist angesehen werden, die es dem Verpflichteten auch ermöglicht, die begehrte Maßnahme tatsächlich durchzuführen. Damit ist für die Fristbemessung im Einzelfall darauf abzustellen, welche Maßnahmen zur Durchführung erforderlich sind. Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass es zur Durchführung der Mangelbeseitigung notwendig ist, dass die Wohnung der Kläger gänzlich geräumt wird und die Kläger während der Durchführung der Mangelbeseitigung in anderen Räumen wohnen. Hier ist nach den Feststellungen des Sachverständigen in dem von den Klägern angestrengten selbständigen Beweisverfahren von einer Arbeitszeit für die reinen zu Mangelbeseitigung notwendigen Arbeiten in einer leeren Wohnung von 28 Tagen auszugehen. Denn diesen Zeitrahmen hat der Sachverständige im Beweisverfahren als Lagerdauer für die Möbel und Einbauten der Wohnung der Kläger als notwendig angesehen.

24 Zu diesen vier Wochen reine Arbeitszeit war aber für die Bemessung einer angemessenen Frist noch eine gewisse Prüfungszeit, in der die Beklagte zunächst einmal den Mangel feststellen und die Maßnahmen zu seiner Behebung überlegen durfte, hinzuzurechnen. Ferner war zu berücksichtigen, dass die Beklagte entweder selbst eine angemessene Unterkunft für die Kläger ausfindig machen musste oder aber mit den Klägern vereinbaren musste, wann diese selbst ausziehen.

25 Die Beklagte hat erkennbar auf das Beseitigungsverlangen der Kläger reagiert, indem sie zunächst bereits mit Schreiben vom 20.3.2002 ihre grundsätzlichen Nachbesserungsbereitschaft erklärt hat, sich aber zunächst eine angemessene Prüfungsfrist erbeten hat. Sie hat sodann unter dem 16.7.2002 das Gutachten des von ihr beauftragten Sachverständigen SV1 den Klägern übersandt, erneut Mängelbeseitigung angeboten und um einen Begehungstermin für die Wohnung gebeten. Angesichts des Umfangs und der Kosten der beabsichtigten Nachbesserung war der Beklagten die in Anspruch genommene Prüfungszeit zuzubilligen. Sie hat sodann eine gemeinsame Begehung der Wohnung mit den Klägern durchgeführt und mit ihnen gemeinsam festgelegt, welche Arbeiten zu erfolgen haben. Unter dem 13.8.2002 hat die Beklagte dann zwei Ablaufplanentwürfe für die Sanierungsarbeiten übersandt.

26 Angesichts der notwendigen Maßnahmen, die dadurch besonders erschwert werden, dass die Wohnung zur Mangelbeseitigung völlig geräumt sein muss, hat die Beklagte in angemessener Frist reagiert. Eine Durchführung der Mangelbeseitigung ohne Mitwirkung der Kläger, die insbesondere darin besteht, dass diese die Wohnung räumen, war ihr nicht möglich.

27 Die weiteren Verzögerungen sind nicht der Beklagten zuzurechnen. Denn es war zunächst Wunsch der Kläger, dass die Nachbesserungsarbeiten nicht vor April 2003 durchgeführt werden sollten. Später wünschten die Kläger zunächst die Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens.

28 Darüberhinaus steht einem Anspruch aus §§ 634, 635 BGB ebenfalls entgegen, dass es, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, an einer eindeutigen Fristsetzung mit Leistungsablehnungsandrohung fehlt, da das Schreiben vom 24.04.2002 insoweit nicht ausreichend deutlich ist.

29 Da die Beklagte noch immer nachbesserungsbereit ist, eine Nachbesserung durch die Beklagte, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, für die Kläger nicht unzumutbar ist und der Werkunternehmer seinerseits zunächst ein Recht auf Nachbesserung hat, muss die auf Zahlung und Feststellung der Zahlungspflicht der Beklagten gerichtete Klage der Kläger erfolglos bleiben.

30 Da die Kläger damit in Rechtsstreit unterliegen, haben sie gemäß §§ 91 Abs. 1,97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

31 Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

32 Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 542 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

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