OLG Frankfurt 16. Zivilsenat — 16 U 110/06 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2007-02-28

Aktenzeichen: 16 U 110/06

ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2007:0228.16U110.06.0A

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 28. April 2006 verkündete Urteil des Landgerichts Hanau - 9 O 258/05 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 72.000,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2005 zu zahlen.

Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits - und zwar für beide Rechtszüge - zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten bleibt vorbehalten, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

1 I.

Der Kläger macht mit der Klage Darlehensrückzahlungsansprüche geltend.

2 Der Beklagte ist Croupier in der Spielbank O1 und übernimmt auch privat Spielaufträge für andere Personen. Bei dem Kläger handelt es sich um einen pensionierten Lehrer, der betagt und krank ist. Die Parteien lernten sich im Jahre 2003 in der Spielbank O1 kennen und freundeten sich an.

3 Am 6. September 2004 übergab der Kläger dem Beklagten einen Geldbetrag in Höhe von insgesamt 72.000,- €, wobei die Parteien jeweils 15.000,- € bei einer Filiale der A-Bank, der B-Bank in O2 und der C-Bank einzahlten; der Restbetrag in Höhe von 27.000,- € händigte der Kläger dem Beklagten bar aus.

4 Zwischen den Parteien besteht Streit über den Anlass der unstreitigen Hingabe in Höhe von 72.000,- €.

5 Der Kläger hat behauptet, er habe dem Beklagten das Geld als Darlehen gewährt. Anlass der Darlehensgewährung sei das Vorbringen des Beklagten gewesen, er benötige für eine private Spielbankgründung wegen des Scheiterns einer notwendigen Zwischenfinanzierung Geld für ein Gutachten einer großen Wirtschaftsberatungsgesellschaft. Es sei vereinbart gewesen, dass der Beklagte das Geld Weihnachten 2004 zurückzahle.

6 Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen,

an ihn 72.000,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2005 zu zahlen.

7 Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

8 Er hat behauptet, der Kläger habe ihn gebeten, für ihn Roulette zu spielen. Das habe er bis zu einem Totalverlust von 72.000,- € getan.

9 Der Kläger hat sich hilfsweise das Vorbringen des Beklagten, es sei ein Spielauftrag zustande gekommen, zu eigen gemacht, hat jedoch die behaupteten Spielverläufe und Verluste bestritten.

10 Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Z1 und Z2 und Parteivernehmung des Beklagten.

11 Wegen des Ergebnisses der erstinstanzlichen Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 25. Oktober 2005 (Bl. 94 ff. d. A.) und vom 26. April 2006 (Bl. 213 ff. d. A.) verwiesen.

12 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zur hinreichenden Überzeugung der Kammer feststehe, dass die Parteien einen Darlehensvertrag geschlossen haben.

13 Dabei hat sich die Kammer insbesondere auf die Äußerung des Klägers im Verhandlungstermin vom 15. Februar 2005 gestützt, der Beklagte habe erklärt, dass er nicht mitkommen solle, damit er nicht sein Spielsystem kennenlerne, er wäre aber sicherlich mitgekommen, weil es um sein Geld gegangen sei. Nach Auffassung des Landgerichts kommt auch keine Haftung des Beklagten wegen Nichtausführung des Spielauftrags oder abredewidriger Verwendung des überlassenen Spielkapitals in Betracht, da der Kläger präzise Rechnung gelegt habe.

14 Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung (Bl. 222 - 224 u. Bl. 224 - 229 d. A.) Bezug genommen.

15 Gegen das ihm am 5. Mai 2006 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einer am 29. Mai 2006 bei Gericht eingegangenen Schrift Berufung eingelegt, die - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 31. Juli 2006 - mit einer am 28. Juli bei Gericht eingegangenen Schrift begründet worden ist.

16 Der Kläger rügt mit der Berufung fehlerhafte Tatsachenfeststellungen und Rechtsfehler in

17 der angefochtenen Entscheidung. Er ist der Ansicht, dass Landgericht hätte, da es Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin Z2 geäußert habe, nicht zu einer Abweisung der Klage gelangen können, da es die Aussage des Zeugen Z1 nicht als unglaubhaft bewertet habe. Das Landgericht hätte überdies berücksichtigen müssen, dass seine persönliche Erklärung im Rahmen der Beweisaufnahme auf Befragung des erstinstanzlichen Gerichts im Konjunktiv stehe; der Kläger habe die Frage des Gerichts so verstehen müssen, dass diese unter der Hypothese des Abschlusses eines Spielvertrages stehe. Soweit er sich die Behauptung des Beklagten, einen Spielauftrag ausgeführt zu haben, hilfsweise zu eigen gemacht habe, hätte das Landgericht die Rechnungslegung des Beklagten nicht für ausreichend ansehen und insbesondere keine Parteivernehmung gemäß § 448 ZPO vornehmen dürfen.

18 Der Kläger beantragt,

das am 28. April 2006 verkündete Urteil des Landgerichts Hanau - 9 O 258/05 - abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 72.000,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2005 zu zahlen.

19 Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

20 Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

21 Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

22 II.

Die in formeller Hinsicht unbedenkliche Berufung des Klägers hat auch in der Sache Erfolg.

23 Dem Kläger steht gegen den Beklagten ein Darlehensrückzahlungsanspruch zu, § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB.

24 Die Einzelrichterin ist nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme und nach Anhörung der Parteien davon überzeugt, dass die vom Kläger an den Beklagten übergebenen 72.000,- € als bis Weihnachten 2004 rückzahlbares Darlehen gewährt wurden und nicht zur Durchführung eines Spielauftrages.

25 Zu Recht rügt der Kläger, dass das Landgericht zwar deutliche Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin Z2 geäußert habe, jedoch keine Zweifel an der Aussage des Zeugen Z1 in formuliert habe, ihr aber dennoch nicht gefolgt sei.

26 Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen Z1 könnten sich nur im Hinblick auf die vom Beklagten behauptete Betriebsamkeit und Lautstärke in der Lounge ergeben, die der Zeuge Z1 jedoch nicht bestätigt hat. Glaubhaft hat er im Detail die Örtlichkeit und die Besucherfrequenz geschildert.

27 Demgegenüber konnte der Kellner Z3, dessen eidesstattliche Versicherung zu den Akten gereicht wurde, lediglich mutmaßen, dass der Zeuge Z1 das Gespräch der beiden Herren ... und Z2 gar nicht hören konnte, sodass sich seine Zeugenvernehmung erübrigt.

28 Zu berücksichtigen ist auch, dass der Zeuge Z1 ein ja nicht nur zufällig oder beiläufig Zeuge eines Gesprächs wurde, sondern gezielt auf das Gespräch der Parteien achtete, ja zu diesem Zweck mitgenommen worden war. Wer zuhören will, hört mehr als ein zufälliger Mithörer oder Passant, auch wenn die akustischen Bedingungen ungünstig sein sollten.

29 Auch für die Einzelrichterin des Berufungsgerichts hat der Zeuge Z1 ein glaubhaft geschildert, dass der Kläger den Beklagten bei dem Gespräch in der Lounge des Hotels D immer wieder auf die Rückzahlung seines Geldes angesprochen habe, bestimmt 30 mal, worauf der Beklagte ausweichend und achselzuckend reagiert habe, ohne dass einmal die Worte „Glücksspiel, Spiel oder Risiko“ gefallen seien.

30 Dieser glaubhaften Aussage des Zeugen Z1 ein steht die wenig glaubhafte Aussage der Zeugin Z2 gegenüber, hinsichtlich deren Bewertung auf die zutreffenden Ausführungen in der landgerichtlichen Entscheidung verwiesen werden kann.

31 Entgegen der Ansicht der erstinstanzlichen Einzelrichterin wird die das Vorbringen des Klägers bestätigende Aussage des Zeugen Z1 auch nicht durch die Erklärungen des Klägers selbst entwertet. Das Landgericht hat seine spontane Erklärung „Wenn der Beklagte mich gefragt hätte, wäre ich sicherlich mitgekommen. Es ging ja um mein Geld.“, so gedeutet, dass es tatsächlich zu einem Spielauftrag gekommen sei.

32 In der Berufungsbegründung und auch bei seiner persönlichen Befragung in der Berufungsverhandlung konnte der Kläger jedoch klarstellen, dass dieser Satz hypothetisch zu verstehen sei, nämlich unter der Hypothese des Abschlusses eines Spielvertrages stand.

33 In der Berufungsverhandlung hat der persönliche Eindruck des Klägers die Einzelrichterin zusätzlich darin bestärkt, vom Abschluss eines Darlehensvertrages auszugehen. Es erscheint angesichts des hohen Risikos wenig nachvollziehbar, dass es dem Kläger in dieser Größenordnung um Geldgewinne durch Roulettespiel gegangen ist; besondere finanzielle Bedürfnisse des Klägers gehen aus der Akte nicht hervor.

34 Sollte es ihm aber um Befriedigung einer Spielsucht gegangen sein, dann ergäbe ein Spielauftrag für Spiele in Abwesenheit des Auftraggebers keinen Sinn. Immerhin hat der Kläger gelegentlich - bei, wie er sagt, kleinen Einsätzen - Spielcasinos besucht und war daher mit dem Spielbetrieb vertraut.

35 Dass er aber in Anbetracht des hohen Verlustrisikos einen Gesamtbetrag von 72.000,- €„verzocken“ wollte, ist wenig wahrscheinlich.

36 Es kommt hinzu, dass sich auch keine objektiven Anhaltspunkte für eine Tätigkeit des Beklagten im Dienste eines Spielauftrages gerade des Klägers feststellen lassen. Einzig eine Aufstellung über verschiedene Spielbankbesuche im Zeitraum September bis Dezember 2004 (Bl. 38 f. d. A.) liegt vor. Es gibt auch keine Anhaltspunkte für eine Aussonderung des Geldes, das vom Kläger stammt.

37 Der Beklagte hätte bei seinen Spielbankbesuchen also auch für andere und für sich selbst spielen können. Er hätte das vom Kläger zur Verfügung gestellte Geld auch zum Ausgleich eigener Verluste nehmen können. Das Verhalten des Beklagten bleibt im Dunkeln; die Schilderung der Spielverläufe kann entweder frei erfunden oder auf Spiele für andere Auftraggeber bezogen sein. Dass sich die Spielbankbesuche gerade auf das Geld des Klägers bezogen, hat der Beklagte bei seiner Anhörung und Parteivernehmung zwar ausgesagt; eine Parteivernehmung gemäß § 448 ZPO hätte jedoch nicht ergehen dürfen, da an der Beweisbarkeit der Behauptungen des Beklagten nicht nur das „Tüpfelchen auf dem i“ fehlte, sondern im Gegenteil mehr für den Wahrheitsgehalt der Behauptung des Klägers

38 sprach.

39 Aus den vorgenannten Gründen hat der Kläger auch mit dem Hilfsvorbringen Erfolg.

40 Der Kläger hat sich in zulässiger Weise das Vorbringen des Beklagten, es habe ein Spielauftrag zugrunde gelegen, hilfsweise zu eigen gemacht.

41 Den Beklagten trifft die Herausgabepflicht gemäß § 667 BGB für alles, was er zur Ausführung des Auftrags erhalten hat. Das sind die unstreitig übergebenen 72.000,- €-. Der Beklagte hat nicht bewiesen, dass er den Auftrag ausgeführt hat. Hierfür trifft ihn die Beweislast (Palandt-Sprau, BGB, 66 Aufl., § 667 Rdnr. 10).

42 Seine Aufstellung über die von der Spielbank bestätigten Spielbankbesuche und seine Darlegung über die Spielverläufe und jeweiligen Gewinne und Verluste genügen nicht, weil sie nicht mit der nötigen Gewissheit auf ein Spielen gerade mit dem Geld des Klägers hindeuten.

43 Weil der Beklagte eben unstreitig Croupier in der O3 Spielbank ist, ferner daneben Spielaufträge für andere ausführt und auch selbst spielt und zu diesem Zweck Bargeld in größeren Summen zu Hause aufbewahren pflegt, genügt der Nachweis, sich an bestimmten Tagen in der Spielbank aufgehalten und gespielt zu haben, nicht aus, die Ausführung gerade des klägerischen Auftrags nachzuweisen.

44 Der Zinsanspruch ist gemäß §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB gerechtfertigt.

45 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO.

46 Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.

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