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15 U 122/01•OLG Frankfurt 15. Zivilsenat, 2005-02-03, 15 U 122/01
15 U 122/01Tribunale superiore / Civil Chamber 153 feb 2005
Entscheidungsdatum: 2005-02-03
Aktenzeichen: 15 U 122/01
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2005:0203.15U122.01.0A
Dokumenttyp: Urteil
Die Berufung der Klägerin gegen das am 24. April 2001 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Kassel wird in Höhe eines Teilbetrages von 145.622,31 Euro (= 284.812,50 DM) als unzulässig verworfen.
Im übrigen wird das am 24. April 2001 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Kassel auf die Berufung der Klägerin abgeändert:
Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt, soweit die Klägerin den Beklagten auf Ersatz des ihr entstandenen Nichtabnahmeschadens in Anspruch nimmt.
Die erweiterte Klage wird in Höhe eines Teilbetrages von 145.622,32 Euro
(= 284.812,50 DM) abgewiesen.
Die Revision wird zugelassen, soweit der Senat durch Grundurteil entschieden hat.
1 Die Klägerin nimmt den Beklagten als Bürgen für eine Schuld der AB-GmbH (im Folgenden: Hauptschuldnerin) in Anspruch.
2 Die Hauptschuldnerin, deren Geschäftsführer der Beklagte war und ist, beabsichtigte, das Hotelgrundstück B in O1 zu erwerben.
3 Nach Verhandlungen bestätigte die Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden ebenfalls als Klägerin bezeichnet) der Hauptschuldnerin mit Telefaxschreiben vom 21. März 1995 (Bd. I Bl. 4.1 f. d. A.) eine am selben Tag getroffene telefonische Vereinbarung, wonach Einigkeit über die Bereitstellung und Abnahme von langfristigen Darlehen über insgesamt 21.000.000 DM zu im einzelnen angegebenen Zinssätzen und sonstigen Konditionen bestehe. Wegen der Einzelheiten wird auf die Kopie des Schreibens (Bd. I Bl. 41 f. d. A,) Bezug genommen. Der Beklagte erklärte am selben Tag durch Unterschrift sein Einverständnis für die Hauptschuldnerin. Die daraufhin von der Klägerin gefertigten Darlehensverträge (Bd. I Bl. 44 ff. d. A.), auf deren Inhalt im einzelnen Bezug genommen wird, wurden am 1. Juni 1995 durch den Beklagten für die Hauptschuldnerin und am 8. Juni 1995 durch Mitarbeiter der Klägerin unterzeichnet. Die drei Darlehen betragen jeweils 7.000.000 DM. Im übrigen heißt es in den Vertragsformularen unter anderem:
4 „Bereitstellungszins 0,25 % pro Monat ab 21.06.1995 ...
Abnahmefrist 30.09.1995 ...
Verwendungszweck Mitfinanzierung des Kaufpreises des Beleihungsobjektes ...
Beleihungsobjekt:...
sonstige Sicherheiten jeweils selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaften über DM 2.500.000 der Herren C und D
Auszahlungsvoraussetzungen: ... notarieller Kaufvertrag".
5 Ebenfalls am 1. Juni 1995 übersandte der Beklagte, die nach den Darlehens-verträgen beizubringende selbstschuldnerische Bürgschaft über 2.500.000 DM (Bd. I Bl. 40 d. A.) an die Klägerin.
6 Anfang August 1995 teilte der Beklagte der Klägerin mit, der Erwerb des Hotelgrundstücks O1 sei gescheitert, worauf die Klägerin der Hauptschuldnerin mit Schreiben vom 9. August 1995 (Bd. I Bl. 50 d. A.) erklärte, sie habe sich laufzeitkongruent refinanziert, und die Hauptschuldnerin sei zur Abnahme verpflichtet. Wegen der anfallenden Bereitstellungszinsen wies die Klägerin die Hauptschuldnerin auf die Möglichkeit hin, zur Absicherung ein anderes Beleihungsobjekt „vorzustellen". Nachdem die Klägerin mit der Hauptschuldnerin wegen eines anderen Objekts Gespräche geführt hatte, bat sie mit Schreiben vom 2. Oktober 1995 (Bd. I Bl. 55 f. d. A.) um Bezahlung der bis zum 30. September 1995 angefallenen Bereitstellungszinsen in Höhe von 173.250 DM. Hierauf zahlte die Hauptschuldnerin 22. November 1995 86.625 DM. Nach weiteren Gesprächen wegen eines Ersatzobjekts, deren Inhalt die Klägerin im Schreiben vom 2. April 1996 (Bd. I Bl. 58 f. d. A.) an die Hauptschuldnerin zusammenfasste, forderte die Klägerin mit diesem Schreiben die Hauptschuldnerin außerdem zur Zahlung der angefallenen Bereitstellungszinsen in Höhe von bis dahin noch 401.598 DM auf und kündigte an, von einer weiteren Zurverfügungstellung der Darlehen Abstand zu nehmen und den Nichtabnahmeschaden zu berechnen, den sie mit knapp 2.000.000 DM angab, wenn nicht bis zum 31. Mai 1996 die Valutierungsvoraussetzungen erreicht würden. Am 21. Mai 1996 teilte der Beklagte der Klägerin telefonisch mit, die Hauptschuldnerin und der weitere Bürge würden nun ein gemeinsames Hotelprojekt realisieren. In Anbetracht der Fristsetzung zum 31. Mai 1996 bat der Mitarbeiter der Klägerin E um umgehende Übersendung prüffähiger Unterlagen. Nachdem die gewünschten Unterlagen nicht vorgelegt wurden, erklärte die Klägerin gegenüber der Hauptschuldnerin mit Schreiben vom 1. Juli 1996 (Bd. III Bl. 128 f. d. A,), sie mache von ihrem Recht, Schadensersatz wegen Nichtabnahme der Darlehen zu verlangen, Gebrauch. Mit Schreiben vom 19. Juli 1996 (Bd. I Bl. 61 f. d. A.) berechnete sie den Schaden auf 2.091.948,13 DM, und zwar restliche Bereitstellungszinsen für die Zeit vom 21. Juni 1995 bis 5. Juli 1996 in Höhe von 569.625 DM und Schadensersatz (Zinsmargenschaden und Zinsverschlechterungsschaden) in Höhe von 1.522.323,13 DM.
7 Da die Hauptschuldnerin auf die Zahlungsaufforderung der Klägerin vom 19. Juli 1996 unter Fristsetzung zum 1. August 1996 keine Zahlungen leistete, nahm die Klägerin den Beklagten aus der Bürgschaft unter Fristsetzung zum 25. Oktober 1996 (Bd. I Bl. 63 d. A.) auf Zahlung von 1.045.974,06 DM, d. h. der jeweiligen Hälfte der Schadenspositionen in Anspruch. Wegen des darüber hinausgehenden Schadensersatzanspruchs ist beim Landgericht Arnsberg ein Rechtsstreit gegen den weiteren Bürgen D anhängig.
8 In Anlehnung an die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 7. November 2000 (BGHZ 146, 5) berechnete die Klägerin ihren Schaden neu, und zwar bezogen auf den 9. August 1995 in Höhe von 1.471.452,54 DM und bezogen auf den 5. Juli 1996 in Höhe von 1.830.304,80 DM.
9 Mit Schriftsatz vom 11. Januar 2001 hat der Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben, weil der Anspruch gegen die Hauptschuldnerin verjährt sei.
10 Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Darlehensverträge seien bereits am 21. März 1995 zustande gekommen. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung sei nicht erforderlich gewesen, weil mit dem Scheitern des Grundstückserwerbs festgestanden habe, dass die Hauptschuldnerin die Auszahlungsvoraussetzungen nicht würde erfüllen können. Die nachfolgenden Verhandlungen seien auf eine Änderung der Darlehensverträge gerichtet gewesen.
11 Die Verjährungseinrede des Beklagten hat die Klägerin jedenfalls wegen seiner Stellung als Bürge einerseits und Gesellschafter und alleiniger Geschäftsführer der Hauptschuldnerin andererseits für treuwidrig gehalten. Außerdem sei die Hauptschuldnerin ausschließlich zu dem Zweck gegründet worden, das AB zu erwerben. Sie habe keine weitergehende Geschäftstätigkeit entfaltet und verfüge über kein Vermögen. Ein Vorgehen gegen die Hauptschuldnerin sei deshalb wirtschaftlich sinnlos gewesen.
12 Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 1.045.974,06 DM nebst 7,3 % Zinsen vom 1. August bis 9. September, 7,2 % Zinsen vom 10. September bis 17. September, 7,1 % Zinsen vom 18. September bis 1. Oktober und 7 % Zinsen ab dem 2. Oktober 1996 zu zahlen.
13 Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen,
sowie widerklagend,
festzustellen, dass der Klägerin gegen ihn als Bürgen für Verbindlichkeiten der AB F … GmbH ein über 1.045.974,06 DM hinausgehender Anspruch nicht zusteht.
14 Die Klägerin hat beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
15 Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Voraussetzungen für einen Schadenser- satzanspruch der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin lägen nicht vor, weil es an einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung fehle. Das Schreiben der Klägerin vom 2. April 1996 beziehe sich lediglich auf die Schaffung der Valutierungsvoraus-setzungen, nicht aber auf eine Darlehensabnahme. Die Auszahlung der Darlehen habe die Klägerin auch niemals angeboten. Der Beklagte hat weiter gemeint, die Darlehensverträge seien erst mit Unterzeichnung der Formulare zustande gekommen, weil die Schriftform Voraussetzung gewesen sei. Die Darlehens-verträge hätten außerdem unter der Bedingung gestanden, dass der Grundstückserwerb erfolge, zumindest sei das Geschäftsgrundlage gewesen. Die Darlehensverträge seien wegen Formmangels nichtig. Sie hätten notarieller Beurkundung bedurft, weil sich die Hauptschuldnerin unter Ziffer 5 „Auszahlungs-voraussetzungen" zum Grundstückserwerb verpflichtet habe; anderenfalls sei sie Schadensersatzforderungen in Millionenhöhe ausgesetzt gewesen. Schließlich habe es die Hauptschuldnerin nicht zu vertreten, dass der Grundstückserwerb gescheitert sei. Ziffer 7 der Sonderbedingungen für Hypothekendarlehen (Bd. I Bl. 49 Rückseite der Akten) hat der Beklagte für unwirksam gehalten.
16 Der Beklagte hat weiter die Auffassung vertreten, er hafte auch dann nicht, wenn ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin bestehe, weit ein solcher nicht von der Bürgschaft umfasst sei.
17 Schließlich hat der Beklagte die Höhe der Schadensersatzforderung in Zweifel gezogen. Bereitstellungszinsen könne die Klägerin nicht verlangen, weil sie sich bereits vor dem Abschluss der Darlehensverträge refinanziert habe und damit auf ihr Risiko. Allenfalls könne sie Bereitstellungszinsen bis zum 9. August 1995 (in Höhe von 20.125 DM) verlangen, weil zu diesem Zeitpunkt das Scheitern des Grundstückserwerbs und damit der Valutierungsvoraussetzungen festgestanden habe. Durch die Zahlung von 86.625 DM sei die Klägerin deshalb überzahlt. Mit dem Rückforderungsanspruch, den ihm die Hauptschuldnerin abgetreten habe, hat der Beklagte die Aufrechnung gegen eventuelle Schadensersatzansprüche erklärt. Der Beklagte hat gemeint, maßgeblicher Zeitpunkt auch für eine Schadens-berechnung sei jedenfalls der 9. August 1995. Die nachfolgenden Verhandlungen über ein Ersatzobjekt seien unerheblich, weil er sich für einen abgeänderten Darlehensvertrag nicht verbürgt habe.
18 Die Verjährungseinrede hat der Beklagte damit begründet, ein eventueller Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin unterliege als Ersatzanspruch für Zinsen einer Verjährungsfrist von 4 Jahren und sei mithin verjährt, worauf er sich berufen könne.
19 Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
20 Das Landgericht hat durch am 24. April 2001 verkündetes Urteil, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird (Bd. III Bl. 30 ff. d. A.) nach Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Schadenshöhe die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt: Ein Anspruch der Klägerin auf Bereitstellungszinsen für die Zeit bis zum 9. August 1995 sei infolge der Zahlung der Hauptschuldnerin durch Erfüllung erloschen. Für darüber hinausgehende Bereitstellungszinsen bis zum 5. Juli 1996 habe der Beklagte als Bürge nicht einzustehen, weil er sich lediglich für Ansprüche zur Finanzierung des Objekts in O1 verbürgt habe, was aber spätestens am 9. August 1995 gescheitert gewesen sei. Ein Anspruch der Klägerin auf Nichtabnahmeschaden unterliege der Verjährung nach § 197 BGB (a.F.) und sei mithin verjährt, was auch der Beklagte der Klägerin entgegenhalten könne. Die Berufung des Beklagten auf die Einrede der Verjährung sei auch nicht treuwidrig.
21 Gegen das ihr am 18. Mai 2001 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 15. Juni 2001 Berufung eingelegt, die sie innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist am 24. August 2001 begründet hat.
22 Sie wendet sich unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens gegen die Auffassung des Landgerichts, die Verjährungsvorschrift des § 197 BGB (a.F.) sei anzuwenden, maßgeblicher Zeitpunkt für die Berechnung der Nichtabnahmeentschädigung sei der 9. August 1995, und die Berufung des Beklagten auf die Verjährung sei nicht treuwidrig. Das Landgericht habe zu Unrecht die Abnahmepflicht des Darlehensnehmers mit der Pflicht zur Zinszahlung gleichgesetzt und habe deshalb fehlerhaft die Verjährung bejaht. Jedenfalls sei die Berufung des Beklagten auf den Eintritt der Verjährung treuwidrig, weil eine Klage gegen die Hauptschuldnerin wegen deren fehlender Leistungsfähigkeit wirtschaftlich sinnlos gewesen wäre. Denn die Hauptschuldnerin verfüge - vom Stammkapital von 50.000 DM abgesehen - über kein Vermögen.
23 Nachdem die Klägerin die Klage erweitert hat und den Beklagten nunmehr auf vollen Schadensersatz in Anspruch nimmt, haben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich der Widerklage in der Hauptsache für erledigt erklärt.
24 Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Kassel vom 24.04.2001 den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin EUR 1.227.064,68 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 7,3 % vom 01.08.1996 bis 09.09.1996 sowie 7,2 % vom 10.09. bis zum 17.09.1996 sowie 7,1 % vom 18.09. bis 01.10.1996 und 7 % Zinsen ab dem 02,10.1996 zu zahlen.
25 Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und die erweiterte Klage abzuweisen.
26 Er hält an seinem erstinstanzlichen Vorbringen fest und verteidigt das angefochtene Urteil. Die Verjährung richte sich nach § 197 BGB (a.F.), weil es um entgangenen Gewinn gehe, der darin liege, dass die Klägerin keine Zinszahlungen erhalten habe. Die Berufung auf Verjährung sei nicht treuwidrig, weil die Klägerin mit der Hauptschuldnerin in Kenntnis deren Stammkapitals Darlehensverträge abgeschlos-sen habe und sich die wirtschaftliche Situation der Hauptschuldnerin nicht verschlechtert habe. Der Beklagte meint, die Durchführung der Darlehensverträge sei Anfang August 1995 gescheitert gewesen, weil sich die Verträge auf ein bestimmtes Objekt bezogen hätten. Die nachfolgenden Verhandlungen hätten den Inhalt seiner Bürgschaftsverpflichtung nicht verändern können.
27 Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 24. August 2001 (Bd. III Bl. 89 ff. d.A.), 3. September 2002 (Bd. III Bl. 126 ff. d.A.), 12. September 2002 (Bd. III Bl. 136 ff. d.A.), 24. Oktober 2002 (Bd. III Bl. 152 ff. d.A.), 31. Oktober 2002 (Bd. II Bl. 165 ff. d.A.), 16. Dezember 2002 (Bd. III Bl. 174 ff. d.A.), 31. Januar 2003 (Bd. III Bl. 183 ff. d.A.), 28. Mai 2003 (Bd. III Bl. 197 ff. d.A.), 31. Juli 2003 (Bd. III Bl. 222 ff. d.A.), 30. September 2003 (Bd. III Bl. 248 ff, d.A.) und vom 4. November 2004 (Bd. IV Bl. 30 ff. d.A.) sowie die Schriftsätze des Beklagten vom 4. Februar 2002 (Bd. III Bl. 107 ff. d.A.), 21. Oktober 2002 (Bd. III Bl. 140 ff. d.A.), 13. Januar 2003 (Bd. III Bl. 181 f. d.A.), 19. Februar 2003 (Bd. III Bl. 190 ff. d.A.), 13. Juni 2003 (Bd. III Bl. 200), 7. Juli 2003 (Bd. III Bl. 210a ff. d.A.), 9. September 2003 (Bd. III Bl. 233 f. d.A.), 19. November 2004 (Bd. IV Bl. 41 d.A.) und vom 15. Dezember 2004 (Bd. IV Bl. 45 d.A.) Bezug genommen.
28 I.
29 In Höhe eines Teilbetrages von 145.622,31 Euro (= 284.812,50 DM) war die Berufung der Klägerin deshalb als unzulässig zu verwerfen. In dieser Höhe hat die Klägerin in erster Instanz mit ihrer Klage die Zahlung von Bereitstellungszinsen verfolgt. Denn die erstinstanzliche Klageforderung von 1.045.974,06 DM besteht ausweislich Seite 13 der Klagebegründung (Bd. I Bl. 21 d. A.) aus jeweils der Hälfte „aller Schadenspositionen, aus denen sich die Gesamtschadenssumme ... zusammensetzt". Daraus folgt, dass die Klageforderung auch die Hälfte des von der Klägerin mit 569.625 DM berechneten Betrages an Bereitstellungszinsen umfasst, mithin 284.812,50 DM.
30 2. Ungeachtet der Unzulässigkeit der Berufung in diesem Punkt wäre sie jedenfalls unbegründet. Dabei kann dahinstehen, ob dem Landgericht darin gefolgt werden kann, der Beklagte hafte nur für bis zum 9. August 1995 angefallene Bereit-stellungszinsen. Denn der Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Bereitstellungs-zinsen gegen die Hauptschuldnerin ist verjährt, was der Beklagte nach § 768 BGB geltend machen kann, und zwar auch dann, wenn die Verjährung - wie hier - erst nach Erhebung der Bürgschaftsklage eingetreten ist (BGH NJW 1999, 278, 279 ),
31 Das für das Schuldverhältnis der Parteien einschließlich desjenigen zwischen Klägerin und Hauptschuldnerin maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 EGBGB).
32 Der Senat schließt sich der Auffassung an, wonach der Anspruch auf Bereit-stellungszinsen nach § 197 BGB in vier Jahren verjährt (vgl. OLG Stuttgart, NJW 1986, 436 unter Hinweis auf BGH DB 1978,1732; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 197 Rdn. 5; Soergel/Häuser, 12. Aufl., § 607 Rdn. 132). Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob Bereitstellungszinsen Zinsen im Sinne der §§ 197, 246 ff., 608 BGB sind (verneinend BGH WM 1986, 157, zitiert nach Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 246 Rdn. 4). Denn § 197 BGB erfasst darüber hinaus alle regelmäßig wieder-kehrenden Leistungen. Das gilt für Bereitstellungszinsen, die monatlich bis zur Abnahme eines Darlehens zu zahlen sind. Da der letzte Anspruch auf Zahlung von Bereitstellungszinsen gemäß Schreiben der Klägerin vom 19. Juli 1996, spätestens am 5. Juli 1996 entstanden ist, begann die Verjährung mit Ablauf des Jahres 1996 (vgl. §§ 198, 201 BGB), und konnte die im Jahr 2003 gegen die Hauptschuldnerin erhobene Klage den Eintritt der Verjährung nicht verhindern.
33 Die Berufung auf die Verjährung ist auch nicht treuwidrig. Unabhängig von der persönlichen und wirtschaftlichen Verflechtung zwischen der Hauptschuldnerin und dem Beklagten ist Schuldnerin der Bereitstellungszinsen allein die Haupt-schuldnerin. Diese war zwar nur mit einem Stammkapital von 50.000 DM aus-gestattet und hatte keine wirtschaftliche Betätigung entfaltet. Gleichwohl musste es nicht von vornherein aussichtslos erscheinen, die Hauptschuldnerin auf Zahlung der Bereitstellungszinsen in Anspruch zu nehmen, zumal sie bereits schon einmal 86.625 DM gezahlt hatte, und zwar zu einem Zeitpunkt, als der Erwerb des Objekts in O1 bereits gescheitert war. Da die Hauptschuldnerin gleichwohl weiterbestand und nicht liquidiert wurde, war nicht von vornherein mit hoher Sicherheit damit zu rechnen, dass sie die Bereitstellungszinsen nicht zahlen würde. Das gilt um so mehr, als der Beklagte ebenso wie der weitere Bürge D mit Rücksicht auf die Bürgenstellung ein Interesse daran hatten, dass die Hauptschuldnerin für ihre Verbindlichkeiten einstehen würde, weil nur so ihre Inanspruchnahme aus den Bürgschaften abgewendet werden konnte. Deshalb erschien es zumindest möglich, dass die Hauptschuldnerin aufgrund einer Einflussnahme des Beklagten und des weiteren Bürgen D Bereitstellungszinsen zahlen würde. Dass die Klägerin eine Inanspruchnahme der Bürgen als wirtschaftlich aussichtsreicher ansah, ist unerheblich, weil es ihr als Gläubigerin im Hinblick auf § 768 BGB obliegt, den Eintritt der Verjährung ihrer Forderung gegenüber dem Hauptschuldner zu verhindern. Schließlich kann die Klägerin auch nicht geltend machen, sie sei durch den Beklagten treuwidrig von der rechtzeitigen gerichtlichen Geltendmachung der verbürgten Hauptforderung abgehalten worden oder der Beklagte habe in ihr das Vertrauen erweckt, er werde die Bürgschaftsforderung - so sie als begründet erachtet werden sollte - ohne die Einrede der Verjährung des verbürgten Hauptanspruchs zu erheben, erfüllen. Denn hierzu hat die Klägerin keinen Vortrag gehalten.
34 Die Klägerin beruft sich schließlich zu Unrecht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 104, 76 = NJW 1988, 1976, 1977), wonach der persönlich haftende Gesellschafter einer handelsrechtlichen Personengesellschaft sich auf die Verjährung der Forderung gegen die Gesellschaft nicht berufen kann, sofern ihm gegenüber die Verjährung unterbrochen wurde. Denn die besondere Situation der Haftung eines persönlich haftenden Gesellschafters einer Personen-gesellschaft lässt sich auf die Bürgschaft deshalb nicht übertragen, weil die Bürgschaft keine (Mit-) Haftung darstellt, sondern eine von der Hauptschuld verschiedene eigene Leistungspflicht des Bürgen. Während Gesellschafterhaftung und Gesellschaftsverbindlichkeit übereinstimmen, weil die vom Gesellschafter geschuldete Leistung gerade die Erfüllung der Schuld der Gesellschaft ist, ist die Schuld des Bürgen eine eigenständige, nur von Bestand, Umfang und Durchsetz-barkeit der Hauptschuld dauernd abhängige Hilfsschuld. Aufgrund dieser Unter-schiede ist es nicht gerechtfertigt, den Bürgen mit Blick auf die Verjährung der Hauptschuld so zu behandeln, wie einen persönlich haftenden Gesellschafter einer Personengesellschaft.
35 II.
Soweit die Klägerin im Berufungsrechtszug von ihrer Teilklage abgerückt ist und mit Schriftsatz vom 4. November 2004 nunmehr den vollen Betrag an Bereitstellungs-zinsen und den vollen Betrag des von ihr errechneten Nichtabnahmeschadens geltend macht, ist das zwar zulässig (§§ 523, 264 Nr. 2 ZPO a.F.), weil hierin keine Klageänderung liegt und die Klägerin ihre tatsächlichen Ausführungen auch nicht ergänzt hat, so dass der Klageerweiterung auch § 528 ZPO a.F. nicht entgegen-steht.
36 Die erweiterte Klage war jedoch abzuweisen, weil der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Bereitstellungszinsen in vollem Umfang verjährt ist. Hierzu kann auf die vorstehenden Ausführungen unter I. 2. Bezug genommen werden.
37 III.
Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt, soweit die Klägerin Ersatz des ihr deshalb entstandenen Schadens verlangt, weil die Hauptschuldnerin entgegen ihren vertraglichen Verpflichtungen die Darlehen nicht abgenommen, vielmehr die Erfüllung der Darlehensverträge endgültig und ernsthaft verweigert hat.
38 1. Der Senat hat durch Grundurteil entschieden, weil der Streit über den Grund ent- scheidungsreif ist, die Parteien insbesondere über die Verjährung der Hauptschuld streiten, aus Sicht des Senats ein Schadensersatzanspruch in irgendeiner rechnerischen Höhe besteht und die genaue Höhe des Anspruchs erst durch Einholung eines Sachverständigengutachtens festgestellt werden kann (§ 304 Abs. 1 ZPO).
39 2. Der Anspruch der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin auf Schadensersatz wegen Nichtabnahme der Darlehen ist allerdings entgegen der Meinung der Klägerin nicht nach § 326 Abs. 1 S. 2 BGB, sondern wegen positiver Vertragsverletzung be-gründet, weil die Beklagte die Erfüllung ihrer Pflicht zur Abnahme der Darlehen bereits vor Fälligkeit ernsthaft und endgültig verweigert hatte (vgl. BGH NJW 2001, 509 m. w. N.). Ungeachtet der jeweils vereinbarten Abnahmefristen zum 30. Sep-tember 1995 war die Auszahlung der Darlehen unter anderem vom Abschluss eines notariellen Kaufvertrages über das Beleihungsobjekt und die rangrichtige Eintragung einer Grundschuld abhängig. Mithin konnte Fälligkeit nicht vor Erfüllung dieser Voraussetzungen eintreten, weil die Hauptschuldnerin zuvor Auszahlung der Darlehen nicht verlangen konnte. Da es zum Abschluss des notariellen Kaufver-trages und zur Eintragung von Grundschulden zu keiner Zeit kam, wurden die Darlehensauszahlungsansprüche der Hauptschuldnerin zu keiner Zeit fällig.
40 a. Aufgrund der Darlehensverträge war die Hauptschuldnerin verpflichtet, die Dar-lehensvaluten abzunehmen. Eine solche Abnahmepflicht gilt nach allgemeiner Meinung als konkludent vereinbart, wenn die Darlehensgewährung für den Darlehensgeber Anlagecharakter hat, was bei längerfristigen, grundschuld-gesicherten Krediten regelmäßig zu bejahen ist (BGH NJW 1991, 1817, 1818 ; Bruchner, a.a.O., § 80 Rdn. 1; Derleder JZ 1989, 165, 168 ff.; Erman/Werner, BGB, 10. Aufl., vor § 607 Rdn. 1; Soergel/Häuser, BGB, 12. Aufl., § 607 Rdn.130). Überdies ist davon auszugehen, dass die Klägerin und die Hauptschuldnerin eine Abnahme der Darlehen ausdrücklich vereinbart hatten. In dem von beiden Seiten unterzeichneten Schreiben der Klägerin vom 21. März 1995 ist eine Einigkeit über die Abnahme der Darlehen erwähnt. In den schriftlichen Darlehensverträgen ist eine Abnahmefrist bis zum 30. September 1995 vorgesehen. Schließlich enthält auch Ziffer 1 der Sonderbedingungen für Hypothekendarlehen der Klägerin eine Verpflichtung zur Abnahme eines Darlehens.
41 b. Entgegen der Meinung des Beklagten waren die Darlehensverträge auch wirksam. Die Verträge sind nicht deswegen wirkungslos geworden, weil sie unter einer aufschiebenden oder auflösenden Bedingung (§ 158 BGB) vereinbart wurden. Denn die Erfüllung des Verwendungszwecks, nämlich der Erwerb des Grundstücks in O1, war keine rechtsgeschäftliche Bedingung. Für eine solche Annahme geben die Darlehensverträge keinen Anhaltspunkt. Die Angabe eines Verwendungs-zwecks macht die Realisierung des Vorhabens nicht zu einer Bedingung der Darlehensverträge. Ein Kreditbedarf ist in aller Regel von einem besonderen Ereig-nis abhängig, dessen Verwirklichung allein in den Risikobereich des Kreditnehmers fällt und auf dessen Verwirklichung die kreditgebende Bank keinen Einfluss hat. Deshalb wird der Eintritt eines solchen Ereignisses grundsätzlich auch nicht zur Bedingung für den Abschluss des Kreditvertrags gemacht (vgl. eingehend hierzu Derleder JZ 1989, 165, 166 f. m. w. N.). Das allgemein den Darlehensnehmer treffende Verwendungsrisiko wird durch die Angabe eines Verwendungszwecks nicht auf die Bank verlagert. So liegen die Dinge auch hier. Der Erwerb des Hotels in O1 war allein Sache der Hauptschuldnerin. Er war zwar Anlass für den Abschluss der Darlehensverträge. Soweit die Hauptschuldnerin die Darlehensver-träge aber abschloss, obwohl das Objekt noch nicht erworben war, ging das auf ihr Risiko, unabhängig von der Motivation, die zum frühzeitigen Abschluss der Dar-lehensverträge führte. Zu einer Bedingung wurde der Erwerb weder ausdrücklich noch stillschweigend erhoben.
42 Aus denselben Gründen kann sich die Hauptschuldnerin auch nicht auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen. Der Erwerb des Grundstücks mag für sie Grundlage der Kreditaufnahme gewesen sein. Es hat sich aber nicht um einen Umstand gehandelt, den beide Seiten zur Grundlage der Darlehensgewährung gemacht hatten. Umstände, die in den Risikobereich einer Partei fallen, sind nicht Geschäftsgrundlage.
43 Die Darlehensverträge sind auch nicht wegen fehlender Beurkundung nichtig, weil sie nicht nach § 313 BGB beurkundet werden mussten.
44 Dass sich die Hauptschuldnerin in den Darlehensverträgen dazu verpflichtete, eine Grundschuld auf dem zu erwerbenden Grundstück zugunsten der Klägerin eintragen zu lassen, und dass der Abschluss eines notariellen Kaufvertrags Auszahlungsvoraussetzung war, bedeutet nicht, dass sich die Hauptschuldnerin vertraglich gegenüber der Klägerin zum Erwerb dieses Grundstücks verpflichtet hatte. Eine unmittelbare Anwendung des § 313 BGB scheidet deshalb aus.
45 Auch unter dem Gesichtspunkt eines mittelbaren Zwangs zum Erwerb des Grundstücks oder zur Bestellung einer Grundschuld, weil anderenfalls durch Zahlung der Nichtabnahmeentschädigung erhebliche wirtschaftliche Nachteile drohten, bestand keine Beurkundungsbedürftigkeit. Zwar ist anerkannt, dass wegen derartigen wirtschaftlichen Zwangs § 313 BGB anwendbar sein kann (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 313 Rdn.13 m. w. N.). Ein solcher Fall ist hier aber nicht gegeben. Zum Erwerb des Grundstücks in O1 war die Hauptschuldnerin nicht deshalb gezwungen, weil dieses Grundstück der Besicherung der Darlehen dienen sollte. Aufgrund der Darlehensverträge war sie verpflichtet, die Darlehen abzu-nehmen. Sie war weiterhin auch verpflichtet, im Fall der Nichtabnahme der Dar-lehen eine nicht unerhebliche Entschädigung als Schadensersatz an die Klägerin zu leisten. Das hing aber nicht zwingend mit dem Erwerb des Grundstücks in O1 zusammen. Denn für die Hauptschuldnerin bestand die Möglichkeit, die Darlehen für den Erwerb eines anderen, gleichwertigen Objekts abzunehmen. Die Klägerin war verpflichtet, sich auf Verhandlungen betreffend den Erwerb eines anderen Objekts und den damit verbundenen Austausch der Sicherheiten einzulassen, wie es dann auch tatsächlich geschah.
46 Der Zweck des § 313 BGB rechtfertigt keine Anwendung dieser Vorschrift. § 313 BGB soll den Veräußerer und den Erwerber von Grundstückseigentum vor übereilten Verträgen (über den Grundstückserwerb) wahren und ihnen reifliche Überlegungsfreiheit sowie sachkundige und unparteiische Beratung durch den Notar gewähren (Warn- und Schutzfunktion) sowie den Inhalt der Vereinbarung klar und genau feststellen und die Beweisführung sichern (Beweis- und Gewährs-funktion; vgl. BGH NJW 2000, 3127, 3128 ). In Fällen wie hier kommt ohnehin nur die Warn- und Schutzfunktion in Betracht, auf die es aber beim Abschluss eines Darlehensvertrages, der einen Grundstückserwerb ermöglichen soll, nicht ankommt. Denn die vorliegenden Darlehensverträge sind erst abgeschlossen worden, als der Entschluss, das Grundstück zu erwerben, offensichtlich bereits gefasst war.
47 c. Die Hauptschuldnerin hat die Abnahme der Darlehen endgültig verweigert, wobei zunächst dahinstehen kann, ob dies bereits am 9. August 1995 der Fall war, nachdem die Hauptschuldnerin erklärt hatte, der Erwerb des Hotelgrundstücks in O1 sei gescheitert oder ob dies erst der Fall war, als die Klägerin mit Schreiben vom 1. Juli 1996 Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangte, weil die Hauptschuldnerin die Darlehen zu keiner Zeit abgenommen hat.
48 d. Die Hauptschuldnerin hat auch schuldhaft gehandelt (§ 282 BGB). Die Haupt-schuldnerin hat für die Nichtabnahme der Darlehen einzustehen, ohne Rücksicht darauf, woran der Grundstückserwerb gescheitert ist, weil die Verwendbarkeit der Darlehen allein in ihren Risikobereich fällt (vgl. BGH NJW 1991, 1817, 1818 ).
49 e. Weil der Klägerin durch die Nichtabnahme der Darlehen ein Zinsschaden in irgend-einer rechnerischen Höhe entstanden ist, sind die Voraussetzungen eines An-spruchs aus positiver Vertragsverletzung gegen die Hauptschuldnerin gegeben.
50 3. Der nach allem bestehende Anspruch der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin auf Zahlung von Nichtabnahmeentschädigung ist entgegen der Meinung des Be-klagten nicht verjährt. Der Senat vermag sich der Auffassung des Landgerichts, die Verjährung richte sich nach § 197 BGB, nicht anzuschließen.
51 Nach § 197 BGB verjähren in vier Jahren die Ansprüche auf Rückstände von Zinsen usw. und allen anderen regelmäßig wiederkehrenden Leistungen. Die von der Klägerin geltend gemachte Nichtabnahmeentschädigung unterfällt weder Zinsen noch anderen regelmäßig wiederkehrenden Leistungen. Allerdings erfasst § 197 BGB auch Ansprüche, die an die Stelle des ursprünglichen Anspruchs treten oder ihn ergänzen, insbesondere Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung (vgl. Staudinger/ Peters, BGB, 13. Bearbeitung, § 197 Rdn. 9 mit Beispielen). Der Anspruch auf Nichtabnahmeentschädigung tritt indes nicht an die Stelle der Zins-zahlungspflicht der Hauptschuldnerin, d.h. er stellt keinen Ersatz für einen auf regelmäßig wiederkehrende Leistungen gerichteten Anspruch dar.
52 Durch die Nichtabnahmeentschädigung wird regelmäßig der entgangene Gewinn der Bank abgedeckt, d. h. bei der Nichtabnahmeentschädigung geht es um den entgangenen Gewinn der Bank aus dem Darlehensgeschäft (vgl. Staudinger/ Hopt/Mülbert, BGB, 12. Aufl., § 607 Rdn. 396; Derleder JZ 1989, 162, 173; BGH NJW 1985, 1831; NJW 1983, 1543). Der entgangene Gewinn aus einem Dar-lehensgeschäft ist ein einheitlicher Schaden, der mit Ablauf einer gesetzten Nach-frist oder bei Abnahmeverweigerung mit der Erklärung des Gläubigers, Schadens-ersatz zu verlangen, entsteht und fällig wird. Unabhängig davon, dass der ent-gangene Gewinn anhand der vereinbarten Zinshöhe berechnet wird, wird er nicht entsprechend den vereinbarten Zinszahlungsterminen fällig (anders etwa bei rechtsgrundlos gezahlten Zinsen oder bei Schadensersatz wegen entgangenen Verdienstes aus abhängiger Arbeit). Die Nichtabnahmeentschädigung tritt auch nicht an die Stelle des Zinsanspruchs, d. h. sie wird nicht deshalb geschuldet, weil die vertraglich vereinbarten Zinsen nicht gezahlt werden. Grundlage für die Nichtabnahmeentschädigung ist vielmehr, dass der Darlehensnehmer die ihm vertraglich obliegende Pflicht zur Abnahme des Darlehens verletzt und damit die Durchführung des Vertrags vereitelt hat. Daran knüpft der Schadensersatz-anspruch an und nicht an eine Verletzung der wiederkehrenden Pflicht zur Zahlung von Zinsen und Tilgungsbeiträgen. Der Schadensersatzanspruch wegen Nichtabnahme ist gerade nicht auf regelmäßig wiederkehrende Leistungen gerichtet und knüpft auch nicht an solche Leistungen an. Deshalb ist eine Anwendung des § 197 BGB nicht gerechtfertigt.
53 Auch Sinn und Zweck des § 197 rechtfertigen keine Anwendung. Nach der Rechtsprechung des BGH soll die vierjährige Verjährungsfrist zum einen verhindern, dass regelmäßig wiederkehrende Einzelforderungen sich mehr und mehr ansammeln und schließlich einen Betrag erreichen, der vom Schuldner nicht mehr in einer Summe aufgebracht werden kann. Zum anderen trägt die Verjährung von länger als vier Jahren zurückliegenden Rückständen dem Umstand Rechnung, dass es bei regelmäßig wiederkehrenden Leistungen oft sehr schwer ist, sichere Feststellungen für eine Zeit zu treffen, die bis zu 30 Jahre zurückliegt (NJW 2001, 2711, 2712 m.w.N.). Beide Gesichtspunkte treffen auf die Nichtabnahmeent-schädigung nicht zu. Die Gefahr eines „Aufsummens" ist hier nicht gegeben, weil die Nichtabnahmeentschädigung einheitlich entsteht, fällig wird und gefordert werden kann. Feststellungsschwierigkeiten bestehen ebenfalls nicht, weil die Berechnungsgrundlagen festliegen und jederzeit feststellbar sind.
54 Der BGH hat zwar § 197 BGB auch in einem Fall angewandt, in dem die Gefahr des „Aufsummens“ nicht bestand (NJW 1990,1036 ). In diesem Fall ging es aber um einen monatlich fällig werdenden Rückerstattungsanspruch, der infolge einer Vereinbarung durch vorzeitige Ablösung in einer Summe zu zahlen war, mithin um wiederkehrende Leistungen, die durch den Parteiwillen nur zu einer Ablösungs-zahlung zusammengefasst wurden. Dabei kam der Ablösungsvereinbarung auch die Wirkung zu, dass die bereits entstandenen künftigen Zinsforderungen vorzeitig fällig gestellt wurden. Das nimmt ihnen aber nicht den Charakter regelmäßig wiederkehrender Leistungen. Mit einem solchen Fall ist die Nichtabnahmeent-schädigung nicht vergleichbar.
55 Der Beklagte beruft sich zu Unrecht auf die Vergleichbarkeit der Nichtabnahme-entschädigung mit der Vorfälligkeitsentschädigung. Dabei kann dahinstehen, nach weicher Vorschrift sich die Verjährung des Anspruchs auf Vorfälligkeitsentschädi-gung richtet (die Anwendung des § 197 BGB wird verneint von OLG Köln OLGR 2002, 255). Denn es fehlt auch hier an einer Vergleichbarkeit, weil bei der Vorfälligkeitsentschädigung, anders als beim Nichtabnahmeschaden, geschuldete und künftig fällig werdende Zinsen vorzeitig fällig gestellt und in einem Betrag abgegolten werden.
56 Die Auffassung des Senats steht in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs zu vergleichbaren Fällen. In seinem Urteil vom 12. Oktober 1993 (NJW 1993, 3257 ) hat der Bundesgerichtshof die Anwendung des § 197 BGB auf die Verjährung des Anspruchs auf anteilige Rückerstattung eines Disagios ver-neint. Denn das Disagio nimmt nicht an den wiederkehrenden Zinszahlungen teil, wenngleich es für die Berechnung der Zinshöhe maßgeblich ist, weil es den Zins-satz verringert; vielmehr wird es bei Vertragsschluss in vollem Umfang fällig und sofort durch Verrechnung erfüllt). Auch der Rückerstattungsanspruch entsteht des-halb nicht abschnittsweise, sondern einheitlich, wie der Anspruch auf Nichtab-nahmeentschädigung. In seinem Urteil vom 18. Juli 2003 (WM 2004,193 ) hat der Bundesgerichtshof den Anspruch aus § 988 BGB der regelmäßigen Verjährung nach § 195 BGB unterworfen, weil die herauszugebenden Gebrauchsvorteile keine wiederkehrenden Leistungen im Sinne des § 197 BGB darstellten. Der Anspruch als solcher werde zwar nach fortlaufenden Leistungen, nämlich den tatsächlich gezahlten Mieten oder dem objektiven Mietzins berechnet, sei dadurch aber seinem Inhalt nach nicht auf eine regelmäßig zu erbringende Leistung gerichtet. Das ist dem hier zu entscheidenden Fall der Nichtabnahmeentschädigung vergleichbar.
57 Da nach allem § 197 BGB nicht anzuwenden ist, richtet sich die Verjährung nach § 195 BGB, sodass Verjährung noch nicht eingetreten ist.
58 4. Die Berufung des Beklagten auf die Einrede der Verjährung ist nicht treuwidrig. Hierzu kann auf die Ausführungen oben unter Ziffer I. 2. verwiesen werden, die auch hier gelten.
59 IV.
Nach allem besteht ein durchsetzbarer Anspruch der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin, für dessen Erfüllung der Beklagte einzustehen hat.
60 Der Beklagte haftet als Bürge jedoch nur für einen Nichtabnahmeschaden der Klägerin in der Höhe, wie er sich bei einer Berechnung ab dem 9. August 1995 ergibt, und nicht für den höheren Schaden, den sich die Klägerin deshalb errechnet, weil sie bis zum 5. Juli 1996 Bereitstellungszinsen und ab diesem Zeitpunkt (einen höheren) Nichtabnahmeschaden verlangt. Denn der Beklagte hat nicht für eine Schadensausweitung einzustehen, die darauf beruht, dass infolge der Verhandlungen zwischen Klägerin und Hauptschuldnerin letztlich erst Anfang Juli 1996 feststand, dass die Hauptschuldnerin die Darlehen nicht werde ab-nehmen können. Für die Verpflichtung des Bürgen ist zwar der jeweilige Bestand der Hauptverbindlichkeit maßgebend (§ 767 Abs. 1 S. 1 BGB). Das gilt aber dann nicht, wenn die Verpflichtung durch ein Rechtsgeschäft, das der Hauptschuldner nach der Übernahme der Bürgschaft vornimmt, erweitert wird (§ 767 Abs. 1 S. 2 BGB). Eine solche unzulässige und deshalb zu Lasten des Beklagten unwirksame Erhöhung des Haftungsrisikos haben die Klägerin und die Hauptschuldnerin hier dadurch vorgenommen, dass sie versuchten, die Darlehen für den Erwerb eines anderen Objekts zu verwenden. Darin liegt zwar kein rechtsgeschäftliches Handeln der Hauptschuldnerin. Es zielte indes hierauf ab. Die Darlehen waren nach dem in den Verträgen ausdrücklich genannten Verwendungszweck zum Erwerb „des Beleihungsobjektes", d.h. des Grundstücks … bestimmt. Der Abschluss eines notariellen Kaufvertrages über dieses Grundstück sowie die Eintragung einer Grundschuld waren als Auszahlungsvoraussetzungen vereinbart. Mit dem Scheitern des Erwerbs dieses Grundstück stand fest, dass die Darlehensverträge nicht wie vereinbart durchgeführt werden konnten. Der Erwerb eines anderen Objekts, d.h. das Auswechseln des Beleihungsobjektes war der Hauptschuldnerin auch nicht durch einseitiges Handeln möglich; vielmehr bedurfte es einer Abänder-ung der Darlehensverträge d.h. eines Rechtsgeschäfts zwischen Klägerin und Hauptschuldnerin. Dass es letztlich nicht zu einer Abänderungsvereinbarung kam, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Denn die Erweiterung der Hauptschuld begann mit dem Versuch, die Darlehensverträge mit einem anderen Objekt doch noch durchzuführen. Für eine darauf beruhende Erweiterung der Hauptschuld haftet der Beklagte nicht. Das gilt umso mehr, als in der Bürgschaftsurkunde ausdrücklich die Finanzierung des Beleihungsobjekts als Bezeichnung der Hauptschuld genannt ist und gerade bei Kreditverbindlichkeiten für einen Bürgen, bei der Übernahme des Bürgschaftsrisikos im allgemeinen der konkrete Verwendungszweck des Darlehens von besonderer Bedeutung sein wird.
61 Dass der Beklagte die Bemühungen um ein anderes Beleihungsobjekt als Geschäftsführer der Hauptschuldnerin durchführte, bindet ihn nicht als Bürgen. Denn in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer hatte er ausschließlich die Interessen der Hauptschuldnerin zu wahren, nicht aber seine eigenen als Bürge. Im übrigen hätte seine Zustimmung der Form des § 766 BGB bedurft (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., . § 766 Rdnr. 3).
62 V.
Über die Kosten ist erst im Endurteil zu entscheiden. Mangels vollstreckbaren Inhalts ergeht auch keine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit.
63 Der Senat hat die Revision nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO (n.F., § 26 BNr. 7 EGZPO) zugelassen, weil die Frage, ob der Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichtabnahme eines Darlehens nach § 195 BGB (a.F.) verjährt, grundsätzliche Bedeutung hat. Sie ist klärungsbedürftig, stellt sich in einer Vielzahl von Fällen und ist höchstrichterlich noch nicht entschieden.
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