OLG Frankfurt 24. Zivilsenat — 24 U 166/02 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2004-04-30

Aktenzeichen: 24 U 166/02

ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2004:0430.24U166.02.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 89a Abs 2 HGB, § 89b HGB

Leitsatz

Zum Vertragshändlerausgleich nach § 89 b HGB und zu Schadensersatz-ansprüchen nach § 89 a II HGB nach Kündigung des Vertragshändler-verhältnisses

Verfahrensgang

vorgehend LG Darmstadt, 18. Juni 2002, 18 O 436/94, Urteil nachgehend BGH, 22. März 2006, VIII ZR 173/04, Urteil

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Darmstadt vom 18. Juni 2002 abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger über die ausgeurteilten Beträge hinaus weitere 115.052,52 € nebst 5 % Zinsen hieraus seit dem 22.07.1994 zu zahlen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsmittels zu 44 %, die Beklagte hat sie zu 56 % zu tragen.

Die Kosten der ersten Instanz belasten den Kläger zu 38 %, die Beklagte zu 62 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Beide Parteien sind mit mehr als 20.000,00 € beschwert.

Gründe

1 I.

Der Kläger war Vertragshändler der Beklagten. Nach fristloser Kündigung des Vertragshändlerverhältnisses – zunächst seitens der Beklagten, dann seitens des Klägers – stellte das Landgericht durch mittlerweile rechtskräftig gewordenes Zwischenurteil vom 21.02.1995 fest, dass die Beklagte dem Kläger zum Schadensersatz entsprechend § 89 a Abs. 2 HGB, daneben zum Vertragshändlerausgleich entsprechend § 89 b HGB verpflichtet ist.

2 Diese Ansprüche hat der Kläger im Verfahren über den Betrag vor dem Landgericht weiter verfolgt; daneben hat er unter anderem Kosten der Lagerung von Ersatzteilen geltend gemacht.

3 Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 12.030,15 € verurteilt; den Ausgleichsanspruch hat es auf 37.646,30 € bemessen; Lagerkosten hat es nicht zugesprochen.

4 Zu den tatbestandlichen Grundlagen wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

5 Mit der Berufung verfolgt der Kläger die angesprochenen Forderungen vollen Umfanges weiter.

6 Er trägt vor, das Landgericht habe seinen Schadensersatzanspruch der Höhe nach zu gering veranschlagt. Es habe insbesondere die Zahl der voraussichtlichen Neuverkäufe unterschätzt und in unangemessenem Umfang Betriebskosten vom Rohertrag abgesetzt.

7 In der Berechnung des Ausgleichsanspruches habe es zu Unrecht einige Mehrfachkunden nicht berücksichtigt, den Verwaltungskostenanteil ohne Rücksicht auf die tatsächlichen Verhältnisse beim Kläger zu hoch angesetzt, die „Sogwirkung“ der Marke der Beklagten über-, seinen Beitrag zur Kundenwerbung hingegen unterschätzt.

8 Lagerkosten seien ihm auf der Grundlage fiktiver anderweiter Vermietung eines zur Einlagerung von Ersatzteilen der Beklagten verwendeten Gebäudes zu ersetzen.

9 Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 18.6.2002 verkündeten Urteils des Landgerichts Darmstadt die Beklagte zu verurteilen,

1. an den Kläger DM 261.695,45 (€ 133.802,76) nebst 5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit als Schadensersatz zu zahlen,

2. an den Kläger wegen der Beendigung des Vertragshändlerverhältnisses einen Ausgleichsanspruch in Höhe von DM 216.603,59 (€ 110.747,66) nebst 5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

3. an den Kläger weitere DM 7.840,00 (€ 4.008,53) nebst 5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

10 Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

11 Die Beklagte trägt vor, in der Berechnung des Schadensersatzanspruches habe das Landgericht keinen zu geringen, vielmehr einen überhöhten Ansatz zur voraussichtlichen Zahl an Neuverkäufen gefunden; der Kläger habe gegen Ende der vertraglichen Zusammenarbeit eine erhöhte Zahl von Wagen „abverkauft“, und damit sei das äußere Bild seiner regelmäßigen Verkaufszahlen zu seinen Gunsten verändert worden. Das Landgericht sei auch von einem überhöhten Rohertrag pro verkaufter Neuwageneinheit ausgegangen. Selbst wenn ihm nach der Einstellung des Neuwagenverkaufs ihrer Marke noch fortlaufend solche Betriebskosten entstanden sein sollten, die auf den Handel mit Neuwagen bezogen gewesen seien, habe es an ihm gelegen, den Kostenaufwand der nunmehr entstandenen Lage anzupassen.

12 Zum Ausgleichsanspruch habe das Landgericht zutreffend nur solche Käufer als Mehrfachkunden angesehen, die sich innerhalb von fünf Jahren erneut zum Kauf eines Wagens der Marke der Beklagten entschlossen hatten. Es habe hingegen den beim Kläger verbleibenden Rabatt mit durchschnittlich 12 % zu hoch eingeschätzt. Verwaltungskosten seien der landgerichtlichen Beurteilung folgend auf 8,7 % anzusetzen; so entspreche es den in fachkundiger Beurteilung der betrieblichen Gegebenheiten anderer Händler ermittelten Sätzen. Die Sogwirkung der Marke der Beklagten sei mit mindestens 50 % anzusetzen.

13 Lagerkosten seien dem Kläger nicht entstanden.

14 Wegen des zweitinstanzlichen Sachvortrages der Parteien im Einzelnen wird auf die vor dem Senat gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

15 II.

Die Berufung ist zum Teil begründet. Der Kläger kann über die vom Landgericht angesetzten Beträge hinaus weiteren Schadensersatz und Vertragshändlerausgleich zur Höhe von insgesamt 113.003,77 € beanspruchen. Lagerkosten hat die Beklagte ihm nicht zu ersetzen.

16 1. Der durch die Aufhebung des Vertragsverhältnisses entstandene, dem Kläger analog § 89 a Abs. 2 HBG zu ersetzende Schaden entspricht dem dem Kläger entgangenen Gewinn, dem Gewinn, den er bei geordnetem Lauf der Dinge in der Zeit zwischen der unberechtigten Aufkündigung der vertraglichen Leistungen seitens der Beklagten und dem Zeitpunkt gemacht hätte, zu dem die Beklagte das Vertragsverhältnis frühestens – durch ordentliche Kündigung – hätte auslaufen lassen können.

17 Innerhalb dieses – mit der Einstellung der vertraglich geschuldeten Belieferung am 01.07.2003 beginnenden, mit dem nächstfolgenden Auslaufen der ordentlichen Kündigungsfrist am 30.04.1994 endenden – Zeitraumes hätte der Kläger den getroffenen Anstalten und hieran anknüpfenden begründeten Geschäftsaussichten entsprechend insgesamt 89.084,89 € aus „unterbliebenen“ Neuwagenverkäufen erlösen können, 62.584,31 € mehr als vom Landgericht zugesprochen.

18 a) Die Zahl der Neuverkäufe, die der Kläger bei vertragsgerechter Fortsetzung der Belieferung seitens der Beklagten im streitigen Zeitraum hätte verwirklichen können, schätzt der Senat auf 42. In dieser Schätzung berücksichtigt der Senat wesentlich zwei gegenläufige Tendenzen, die die „Verkaufslage“ seinerzeit prägten. Dies war zum einen ein deutlicher Abwärtstrend im allgemeinen Markterfolg der Produkte der Beklagten; hatte sie im Jahre 1991 noch ca. 88.000 Neufahrzeuge auf dem deutschen Markt absetzen können, so sank der entsprechende Wert in den Folgejahren kontinuierlich über ca. 67.000 Einheiten im Jahre 1992, ca. 60.000 Einheiten im Jahre 1993 auf ca. 53.000 Einheiten im Jahre 1994.

19 Umgekehrt hatte sich im Betrieb des Klägers aber eine positive Entwicklung, eine Steigerung der Verkaufszahlen ergeben, nämlich von 42 Neuwageneinheiten im Jahre 1991 über 46 Einheiten im Jahre 1992 auf 28 Einheiten im ersten Halbjahr 1993. Die Entwicklung der „persönlichen“ Verkaufserfolge des Klägers ist allerdings nicht einer Steigerung auf fiktive 56 Einheiten im – unterstellt - vollen Vertragsjahr 1993 gleichzusetzen. Bei Betrachtung der konkreten Verkäufe des ersten Halbjahres 1993 fällt nämlich auf, dass der Kläger in der letzten Woche der Geschäftsverbindung zur Beklagten – zwischen dem 25. und 30.06.1993 – insgesamt 7 Neuwagen verkaufte. Der Senat will aus dieser zeitlichen Ballung zwar nicht mit der Beklagten auf einen „Abverkauf“– gar einen „Schlussverkauf“– schließen; der Vergleich zu einem „Abverkauf“ oder „Schlussverkauf“ scheint dem Senat allein schon wegen des wirtschaftlichen Wertes von Neufahrzeugen verfehlt. Was aber der zeitlichen Ballung der Verkäufe zum Ende der faktischen Vertragszeit ohne weiteres zu entnehmen sein dürfte, ist eine gewisse Beschleunigung laufender Vertragsverhandlungen etwa durch erhöhten zeitlichen Einsatz des Klägers und seiner Verkäufer im Wissen um die alsbald drohende Einstellung des Neuwagengeschäfts mit der Marke der Beklagten. Diesen Gedanken verwertet der Senat dahin, dass in „normalen Zeiten“ ein Teil der bis zum 30.06.1993 erfolgten Abschlüsse erst in den folgenden Wochen gemacht worden wäre; der Senat schätzt die in diesem Sinne bereinigte Anzahl an Neuverkäufen des ersten Halbjahres 1993 auf 25 Neuwageneinheiten, für das Gesamtjahr damit auf 50 Neuwageneinheiten und übertragen auf den Zehnmonatszeitraum vom 01.07.1993 bis 30.04.1994 auf 42 ein.

20 b) Den Rohertrag pro verkauftem Neuwagen schätzt der Senat in Übereinstimmung mit der Beurteilung des Landgerichts auf durchschnittlich 5.540,70 DM ein. Dieser Satz ist durch die steuerlichen Unterlagen des Klägers – Anlagen K 28 und K 29 – belegt; der Senat sieht nichts, was Zweifel an der Richtigkeit der vom Steuerberater des Klägers ermittelten, in die Gewinn- und Verlustrechnung für das Jahr 1991 bzw. die Zusammenstellung von Umsatzerlösen und Wareneinsatz für das Jahr 1992 eingestellten Werte begründen könnte. Vom Durchschnittswert – 5.540,70 DM – ist der unmittelbar in jedem Einzelfall verkaufsbedingte Anteil der Kosten für das Entwachsen jedes Neufahrzeuges in Höhe von 160,00 DM abzusetzen; im Ansatz verbleibt ein Durchschnittsertrag von 5.380,70 DM je Einheit.

21 c) Die Betriebskosten aus dem aktiven Neuwagenverkauf – Produkte der Beklagten – bemisst der Senat auf 22,24 % des Rohertrages; dies entspricht 1.232,25 DM je Einheit. Es verbleibt ein Reinertrag je Neuwageneinheit in Höhe von 4.148,45 DM.

22 Die mit dem „aktiven“ Verkauf verbundenen Betriebskosten, Kosten also, die nach Einstellung des Neuwagenverkaufs nicht mehr anfallen, sind die vom Landgericht auf der Grundlage der Darlegungen der Beklagten berücksichtigten Positionen „Werbung“ mit 6,8 % des Rohertrages, „Mitarbeiterprovisionen“ mit 1,36 % des Rohertrages, „Kosten der Vorführung beim TÜV“ mit 2,04 % des Rohertrages, „Vorhalten von Vorführwagen“ mit 3,2 % des Rohertrages, „Porti, Telefon, Fracht“ mit 2,04 % des Rohertrages, „Leasing und Fuhrpark“ mit 5,44 % des Rohertrages und „Reparaturen an Eigenfahrzeugen“ mit 1,36 % des Rohertrages. Den vom Landgericht festgestellten Ansätzen zu folgen, trägt der Senat keine Bedenken; sie ergeben sich im Einzelnen aus dem substantiierten Vortrag der Beklagten zu dem erfahrungsgemäß in den entsprechenden Positionen anfallenden Aufwand. Zu Recht hat das Landgericht das bloße Bestreiten mit Nichtwissen, wie der Kläger es dem Vortrag der Beklagten entgegenhalten will, als unbeachtlich –§ 138 Abs. 4 ZPO– bewertet. Der Kläger muss wissen, welche Kosten ihm in diesen Bereichen tatsächlich entstanden sind; sie sind Gegenstand seiner eigenen Wahrnehmung. Soweit der Kläger nunmehr – von denen der Beklagten abweichende – Zahlen erstmals in der Berufungsinstanz nennt, ist dieser neue Vortrag nicht mehr zu berücksichtigen (§ 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

23 Darüber hinausgehende Betriebskosten sind aber nicht zu Lasten des Klägers zu veranschlagen. Mag auch der Hinweis der Beklagten richtig sein, dass sich im Allgemeinen nach teilweiser Einstellung des Geschäftsbetriebes – hier: des Neuwagenverkaufs der Marke der Beklagten – Einsparungen in den Gemeinkosten, vor allem in den Gehältern von Mitarbeitern und den Kosten der Unterhaltung von Betriebsräumen zu ergeben pflegen, weil die Einschränkung des Geschäftsbetriebes meist zur Entlassung von Mitarbeitern und zur Verkleinerung der Betriebsfläche führt, hat die Beklagte doch nichts dafür dargetan, dass sich solches konkret beim Kläger ergeben habe. Sein Vortrag, er habe keinen Mitarbeiter entlassen und die Betriebsräume ungeschmälert gehalten, ist unwiderlegt; dieser Vortrag ist auch keineswegs unglaubhaft, dies schon deshalb, weil der Kläger einen Teil seines Geschäftsbetriebes, vor allem den Neuverkauf anderer Marken fortführte, das Betriebsgelände eines Autohauses aus praktischer Sicht nicht ohne weiteres teilbar ist, und weil die mit dem Neuwagenverkauf und den notwendigen Begleit- und Anschlussgeschäften betrauten Mitarbeiter ohnedies nicht „von einem Tage auf den anderen“ wirtschaftlich und rechtlich risikolos entlassen werden konnten, darüber hinaus aus wirtschaftlich vernünftiger Sicht abgewartet werden konnte, ob der Kläger ihr fachliches Können nicht etwa in einer möglicherweise gleichsam als Ersatz für die Marke der Beklagten zu akquirierenden anderen Marke würde verwerten können.

24 d) Ausgehend von einer voraussichtlichen Verkaufzahl von 42 Neueinheiten im streitigen Zehnmonatszeitraum und einem durchschnittlichen Reinertrag je Neuwagen in Höhe von 4.148,45 DM ergibt sich ein Gesamtverlust – Gesamtschaden – des Klägers im Umfang von 174.234,90 DM, 89.084,89 €.

25 2. Den Ausgleichsanspruch des Klägers entsprechend § 89 b HGB bemisst der Senat auf 71.716,46 €; dieser Ansatz übersteigt den vom Landgericht gefundenen Wert um 52.468,21 €.

26 In seinem Ansatz sieht der Senat einen billigen Ausgleich für die „Provisionen“, die der Kläger bei Fortsetzung der Geschäftsbeziehung zur Beklagten aus Geschäften mit den von ihm geworbenen Kunden verdient hätte, wegen der Beendigung des Vertragsverhältnisses aber nicht mehr verdienen konnte, und wie sie spiegelbildlich Vorteile abschöpfen, die die Beklagte auf Kosten des Klägers aus den wirtschaftlichen Nachwirkungen der Leistungen ziehen konnte, die der Kläger in der Vertragszeit für sie erbracht hat.

27 a) Grundlage der Schätzung der fortwirkenden Vorteile, die der Kläger der Beklagten durch seine vertraglichen Leistungen verschafft hat, sind die Stammkundenumsätze. Sie berechnet der Senat wie folgt:

28 Ausgangspunkt ist der Umsatz des vorangegangenen Geschäftsjahres mit – bezogen auf die Produkte der Beklagten – 1.523.582,20 DM. Als Stammkundenumsätze sind zunächst die unter Ziffer II des angefochtenen Urteils, Bl. 14/15 zusammengestellten unstreitigen Umsätze aus 13 Neuwagenkäufen mit einem Anteil von 32,33 % am Gesamtumsatz zu bewerten; die vom Landgericht zusammengestellten Verkaufsvorgänge sind in ihrer Berücksichtigung als Stammkundenansätze von Beklagtenseite in zweite Instanz nicht mehr in Zweifel gerückt worden.

29 Über diese Vorgänge hinaus sind aus der Sicht des Senates aber 4 weitere Verkäufe als Verkäufe an Stammkunden zu betrachten; dies sind die Vorgänge „A“, „B“, „C“ und „D“.

30 Als Stammkunden sind nach gefestigter Rechtsprechung Mehrfachkunden anzusehen, die innerhalb eines überschaubaren Zeitraumes, in dem nach den Gegebenheiten des betroffenen Geschäftszweiges üblicherweise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Vertragshändler abgeschlossen haben oder voraussichtlich abschließen werden (BGHZ 135, 14; WM 1998, 725). Der sog. Prognosezeitraum hängt vor allem von der durchschnittlichen Nutzungsdauer des Verkaufsgutes ab (BGH NJW 1985, 860 ); bei Kraftfahrzeugen ist die durchschnittliche Nutzungsdauer bis zum Erwerb eines „Folgeprodukts“ aus der Sicht des Senats – und entgegen der Ansicht des Landgerichts und der Beklagten – auf bis zu 6 oder 8 Jahre anzusetzen. Dies entnimmt der Senat aus der alltäglichen Erfahrung, dass ursprünglich neu erworbene Kraftfahrzeuge von nicht wenigen Käufern über 6 bis 8 Jahre gefahren werden und die Bindung an den Vertragshändler – vor allem durch die regelmäßigen Wartungen und Reparaturen – aufrechterhalten wird. Da der „Prognosezeitraum“ nach den tatsächlichen Gegebenheiten – der tatsächlichen wirtschaftlichen Erfahrung – zu beurteilen ist, gibt der normativ begrenzende Ansatz eines Fünfjahreszeitraums in § 89 a Abs. 2 HGB keine „Prognosegrenze“.

31 Der Senat trägt auf dieser Grundlage keine Bedenken, die „Wiederkäufe“ der Kunden A (23.12.1987, 15.12.1992, selbst vom gedanklichen Ansatz des Landgerichts und der Beklagten zu berücksichtigen), B (23.06.1986/25.06.1993, ca. 7 Jahre), C (07.04.1998/15.04.1993, 5 Jahre und 8 Tage) und D (31.03.1987/30.06.1993, 6 Jahre und 3 Monate) als Stammkundenumsätze zu bewerten.

32 Über die unstreitigen 13 Stammkundenverkäufe zum Gesamtumsatz von 492.564,38 DM ist ein weiterer Umsatzanteil von 176.814,85 DM einzubeziehen; der Umsatz mit „alten“ Stammkunden betrug im letzten vollen Vertragsjahr damit 669.379,23 DM. Dies entspricht einem Anteil von 43,9 % aus dem Gesamtumsatz.

33 In die Einschätzung der fortwirkenden wirtschaftlichen Vorteile, die die Beklagte aus der vertraglichen Tätigkeit des Klägers ziehen konnte, sind neben den mit den „zuverlässig“ geworbenen, „alten“ Stammkunden gemachten Umsätzen die Umsatzanteile einzubeziehen, die nach den in den „alten“ Stammkundenumsätzen repräsentierten Aussichten auf Einbindung „neuer“ Mehrfachkunden in den Kundenkreis der Beklagten repräsentiert sind, die Neukunden also, mit deren Bindung an die bislang vom Kläger vertretene Marke gerechnet werden konnte.

34 Der Anteil solcher Kunden entspricht dem Anteil der Mehrfachkunden am bisherigen Geschäft, bezogen auf die Gesamtheit der Neukunden. Am Umsatz des vergangenen Jahres beteiligt waren Neukunden mit (dem Gesamtumsatz von 1.523.582,20 DM abzüglich des Umsatzes aus Geschäften mit „alten“ Stammkunden von 669.379,23 DM =) 854.202,97 DM. Nach den bisherigen Erfahrungen, nach den bisherigen Erfolgen in der Anknüpfung von Stammkundenbeziehungen durften der Kläger und die Beklagte damit rechnen, dass 43,9 % der Neukundenumsätze in Zukunft zu Stammkundenumsätzen werden würden; dies entsprach einem Betrag von 374.995,10 DM.

35 Die Umsätze mit bisherigen wie mit voraussichtlich zukünftigen Stammkunden summierten sich damit auf 1.038.374,33 DM.

36 b) Den Rohertrag aus den in der Bemessung des Ausgleichsanspruches zu berücksichtigenden Umsätzen – den Stammkundenumsätzen – bemisst der Senat in Übereinstimmung mit der Einschätzung des Landgerichts auf 12 % des Umsatzes. Mit dem Landgericht trägt der Senat keine Bedenken, den Ausführungen des Sachverständigen Dr. E – Anlage K 43 – zu folgen; die gutachterlichen Ausführungen sind zwar nicht aus neuester Zeit; die wirtschaftlichen Gegebenheiten haben sich aber seit Erstellung des Gutachtens – anderes veranschaulicht auch die Beklagte nicht – nicht wesentlich geändert.

37 c) Von dem Rohertrag ist der Anteil der „Provisionen“ abzuziehen, den der Vertragshändler für vermittlungsfremde – verwaltende – Tätigkeiten erhält; Ausgleich ist nämlich nur für den Verlust solcher „Provisionen“ zu schaffen, die der Vertragshändler wie ein Handelsvertreter für seine werbende Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit erhält (BGH WM 1998, 25; 2003, 491). Den Anteil verwaltender Tätigkeiten setzt der Senat dem Vortrag des Klägers folgend auf 2,5 Prozentpunkte an. Dem weit höheren Ansatz der Beklagten – mindestens 8,7 Prozentpunkte – folgt der Senat nicht.

38 aa) Im Grundsatz trägt der Vertragshändler die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des Ausgleichsanspruchs und damit auch dafür, dass seiner Berechnung nur solche Provisionsanteile zugrunde liegen, die auf seine werbende Tätigkeit entfallen. Ist aber – wie hier – im Händlervertrag nicht ausdrücklich geregelt, welche Provisionsanteile werbende und welche Provisionsanteile verwaltende Tätigkeiten vergüten sollen, dann obliegt es der Unternehmerin, zur Auslegung des Händlervertrages im Einzelnen darzulegen, welche Aufteilung der Provisionen nach dem Vertrag angemessen ist, will sie von der Beurteilung ihres Vertragspartners – des Vertragshändlers – abweichen (BGH WM 1988, 1204); für einen von ihr behaupteten höheren Provisionsanteil für „verwaltende“ Tätigkeiten ist die Unternehmerin – die Beklagte – darlegungs- und beweispflichtig (BGH WM 1998, 25).

39 Ausdrücklich regelt der von der Beklagten vorformulierte Händlervertrag die Aufteilung der „Provisionen“– faktisch: der Händlerrabatte – auf werbende und verwaltende Tätigkeiten, auf solche Tätigkeiten, wie sie typischerweise auch bei einem „echten“ Handelsvertreter anfallen, und solche Kosten, wie sie von einem Händler üblicherweise selbst getragen werden, nicht. Ihm sind aber Regelungen zu entnehmen, die entgegen der herkömmlichen Verteilung der Risiken zwischen Vertragshändler und Unternehmerin einen großen Ausschnitt aus dem, was als verwaltende Tätigkeit herkömmlich vom Vertragshändler allein zu verantworten ist, in den Einflussbereich der Beklagten „hinüberzieht“ und von daher folgerichtig als werbende Tätigkeit mit den von ihr eingeräumten Rabatten zu vergüten war.

40 bb) Nehmen die Rabatte, die ein Vertragshändler auf den Listenpreis der Herstellerin erhält, wirtschaftlich die Stelle der Provisionen eines Handelsvertreters ein, so ist es, um im Rahmen der Berechnung des Ausgleichsanspruches Vergleichbarkeit zu erzielen, notwendig, diejenigen Teile des Rabatts herauszurechnen, die der Vertragshändler aufgrund seiner vom Handelsvertreter abweichenden Stellung für Leistungen erhält, die der Handelsvertreter üblicherweise nicht zu erbringen hat (BGH ZIP 1996, 1294 ).

41 Als solche herauszurechnenden, „vertreteruntypischen“ Tätigkeiten gerade des Kfz-Vertragshändlers hat die höchstrichterliche Rechtsprechung insbesondere

• die unter dem Begriff „variabler Verkaufskosten“ zusammengefassten Kosten für die Herbeiführung und das Herrichten der Neufahrzeuge, für Gewährleistungen und Kulanzen,

• die Kosten der Produktwerbung, wie sie der Handelsvertreter üblicherweise nicht zu leisten hat,

• den Aufwand für das Halten von Vorführwagen als händlertypisches Lager- und Absatzrisiko,

• Personalkosten vor allem für Disposition, Lagerverwaltung und Auslieferung und

• „Blockkosten“, insbesondere Kosten für Räume einschließlich Energie, Telefon – die beiden letztgenannten Positionen ihrem wirtschaftlichen Aufwand nach anteilig –

42 angesehen (zuletzt BGH a. a. O.; ausdrücklich nicht für den Kraftfahrzeug-Vertragshändlerbereich weiter gehend: BGH WM 2003, 2095 ).

43 Die Ansätze, die die Beklagte ausdrücklich bezogen auf konkret untersuchte andere Betriebe, gerade nicht dem des Klägers aus diesen Bereichen, zusammengestellt und in ihre Behauptung hat einfließen lassen, der Kläger habe für verwaltende Tätigkeiten mindestens 8,7 Prozentpunkte aus dem Gesamtumsatz eingesetzt, sind schon deshalb nicht zu Lasten des Klägers zu berücksichtigen, weil „sein“, der von der Beklagten vorformulierte Händlervertrag die Risiken nicht den tatsächlichen Voraussetzungen entsprechend verteilt hat, wie sie als typische Risiken der Unternehmerin einerseits, des Vertragshändlers andererseits in die Rechtsprechung zur Abgrenzung der Rabattanteile für verwaltende von denen für werbende Tätigkeiten eingeflossen sind. Der Händlervertrag nahm typische Händlerrisiken aus der alleinigen Verantwortung des Klägers heraus und machte die mit diesen Risiken verbundenen Aufwendungen damit folgerichtig zu Gegenständen, für deren Finanzierung die gewährten Rabatte – mit – zu verwenden waren:

44 Hatte der Kläger die Geschäftsräume angemessen einzurichten und technisch auszustatten, ausgebildetes Personal zu stellen, für die Instanzsetzung und Instandhaltung der Produkte der Beklagten zu sorgen und damit zwangsläufig die notwendigen Einrichtungen vorzuhalten (Anlage K 1 § 4 Ziffern 4 bis 8), dann schuldete er der Beklagten die Schaffung und Unterhaltung einer auf den Verkauf ihrer Produkte nach ihren Vorstellungen und Vorgaben abgestellten Betriebsorganisation. Legte die Beklagte in dem von ihr vorformulierten Händlervertrag dem Kläger solches auf, so durfte er dem redlicherweise ohne weiteres entnehmen, dass sie ihm den Händlerrabatt unter anderem als Entgelt für all die Aufwendungen zu gewähren versprach, die er für die Schaffung einer ihren Vorstellungen entsprechenden betrieblichen Organisation, für eine ihr angemessen erscheinende Aufbereitung und Präsentation der zu vermarktenden Produkte zu leisten hatte. Die Beklagte behielt sich sowohl im Personal- wie auch im Einrichtungs- und Gestaltungsbereich weitgehende Vorgaben und Kontrollrechte vor (§ 4 Ziffern 5, 7, 8, § 9 Ziffer 2, § 11 Abs. 2). Auch die Produktwerbung sollte der Kläger nicht wie ein wirtschaftlich eigenverantwortlicher Händler frei ausgestalten dürfen. Werbemaßnahmen im Rahmen von „Aktionen“ der Beklagten mit ihrer finanziellen Beteiligung standen unter ihrer vollumfänglichen Gestaltungsdirektive (§ 4 Ziffer 6 Abs. 2 des Händlervertrages), und auch im Rahmen der vom Kläger allein veranlassten Werbung hatte sie sich ein „Aufsichtsrecht“ vorbehalten (§ 4 Ziffer 6 Abs. 3, vgl. auch § 4 Ziffer 5 des Händlervertrages).

45 Auch im Halten von Vorführwagen war der Kläger nicht wie ein „typischer“ Händler frei, trug auch nicht das alleinige Absatzrisiko. Die Beklagte behielt sich das Recht vor, in Verknüpfung mit der Jahreszielsetzung Vorgaben zu machen und im Streitfall sogar die Anzahl der Vorführwagen verbindlich festzulegen (§ 4 Ziffer 1 c des Händlervertrags). Sie stellte im Gegenzuge den Kläger weitgehend vom Absatzrisiko frei, verpflichtete sich nämlich zur Rücknahme von Vorführwagen bei Vertragsbeendigung (§ 12 Ziffer 3 des Händlervertrages). Gewährleistungsreparaturen waren ebenfalls aus dem Risikobereich des –„an sich“ dem Kunden unmittelbar zur Gewährleistung verpflichteten – Händlers ausgenommen; die Beklagte hatte sich zur Erstattung aller beim Kläger anfallenden Kosten verpflichtet (§ 10 Ziffer 2 des Händlervertrages).

46 cc) Unter den konkreten vertraglichen Gegebenheiten greift daher die von der Beklagten vorgelegte Berechnung von Verwaltungskostenanteilen, wie sie in anderen Betrieben im Allgemeinen anzufallen pflegen, nicht. Die von ihr in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung zum Ausgleichsanspruch des Kfz-Vertragshändlers aufgelisteten „üblichen“ Aufwendungen für das Herbeiführen und Herrichten der Neufahrzeuge, anteiligen Personalkosten für Disposition, Lagerverwaltung und Auslieferung, anteiligen „Blockkosten“, Abwicklung von Gewährleistungs- und Kulanzreparaturen, Halten von Vorführwagen und Produktwerbung sind unter den konkreten Gegebenheiten des Vertragsverhältnisses der Beklagten zum Kläger nicht zu übertragen. Eine Grundlage dafür, zu beurteilen, was an verwaltenden Kosten aus dem „händlertypischen“ Risikobereich beim Kläger denn über den von ihm ermittelten Anteil von 2,5 % hinaus angefallen sei, geben sie nicht.

47 d) Sind aus einem Anteil an Stammkunden-Rohertrag von zunächst 12 % nach Abzug der Verwaltungskosten mit 2,5 Prozentpunkten als „fiktive Provision“ 9,5 % anzusetzen, so entspricht das ausgehend von den Stammkundenumsätzen des vorletzten Geschäftsjahres in Höhe von 1.038.374,33 DM einem Betrag von 98.645,56 DM.

48 e) Der geltend gemachte „Provisionsverlust“ des auf die Vertragsbeendigung folgenden Fünfjahreszeitraumes ist dem vom Landgericht gewählten, in der Berufungsinstanz unumstrittenen Ansatz zur Abwanderungsquote entsprechend mit insgesamt 170 % des Ausgangsbetrages zu bewerten. Zu prognostizierenden Abwanderungsquoten von 25/50/75/90/90 % entsprechen fiktive Provisionsanteile von 75/50/25/10/10 % und damit (1,7 x 98.645,56 DM =) 167.697,45 DM.

49 f) Das Zwischenergebnis ist, da der Ausgleichsanspruch unter Berücksichtigung aller Umstände nach Billigkeit zu berechnen ist (§ 89 b Abs. 1 Ziffer 3 HGB analog), um den geschätzten Anteil des Beitrages der Beklagten zu den Verkaufserfolgen des Klägers zu kürzen. Dieser Beitrag der Beklagten entspricht der „Sogwirkung der Marke“ (BGH ZIP 1996, 1294 ; NJW 1997, 1503 ).

50 Der Senat bemisst die Sogwirkung der Marke der Beklagten auf 20 %. Dabei berücksichtigt er das bescheidene Image der Beklagten, wie es sich seinerzeit – was die Beklagte im Blick auf die Schadensersatzberechnung selbst hervorhebt – in deutlich rückläufigen Verkaufszahlen zeigte. Das Vertriebsprogramm der Beklagten wies und weist nur ein „auffallendes“ Modell auf, den Geländewagen X.

51 Hat die ober- und höchstrichterliche Rechtsprechung für alte und renommierte europäische Marken wie …, … und … die „Sogwirkung der Marke“ mit 25 % berechnet, so würde der Senat den entsprechenden Wert für die Marke der Beklagten bezogen auf einen im hiesigen Raum ansässigen Händler mit allenfalls 10 bis 15 % bewerten. Da der Kläger mit seinem Unternehmen aber im Voralpenraum, einem ländlichen Raum ansässig ist und in ausgeprägt ländlichen Gebieten ein höherer Bedarf an Geländewagen besteht als im Ballungsraum, hält der Senat eine höhere Bemessung der „Sogwirkung“ in der konkreten Parteibeziehung für angemessen; er berücksichtigt dabei auch, dass der Anteil des Modells X an den Verkaufszahlen des Klägers ausweislich des Anlagen K 30 und K 30 a relativ hoch war.

52 Als Effekte eigener Werbeleistungen des Klägers verbleiben 80 % des Ausgangswertes von 172.629,73 DM, dies sind 134.157,96 DM.

53 g) Dieser Zahlenwert ist – ebenfalls der Billigkeit entsprechend (§ 89 b Abs. 1 Ziffer 3 HGB analog) nach der unumstritten einzusetzenden Formel „Methode Gillardon“– mit (138.103,20 DM : 60 x 52,9907=) 118.485,40 DM abzuzinsen.

54 h) Zuzüglich Mehrwertsteuer ergibt sich der Betrag von 136.258,21 DM; dies sind 69.667,72 €. Dieser Betrag unterschreitet die Bemessungsgrenze des § 89 b Abs. 2 HGB; auf Bl. 51 der Klageschrift wird Bezug genommen.

55 3. Lagerkosten sind dem Kläger nicht zu ersetzen. Zu seinen Gunsten unterstellt, die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Schadensersatzverpflichtung nach den Grundsätzen positiver Vertragsverletzung alten Rechts seien eingetreten, hat der Kläger doch nicht dargetan, einen wirtschaftlichen Schaden daraus erlitten zu haben, dass die Beklagte die von ihr nach den Maßgaben des Händlervertrages zu übernehmenden Ersatzteile vorläufig nicht hat abholen lassen.

56 Der Senat sieht keinen tragfähigen Ansatz für die Annahme, der Kläger hätte die Garage, in der er die Ersatzteile der Beklagten lagerte, gewinnbringend nutzen können, hätte die Beklagte die Ersatzteile nur früher übernommen. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger die Garage hätte vermieten können und wollen, wäre sie frei gewesen, hat er nicht erkennbar gemacht. Da die Garage auf seinem umgrenzten Betriebsgelände steht, ist es keineswegs als selbstverständlich zu betrachten, dass er die Garage – hätte er sie nicht selbst anderweit nutzen wollen – fremdvermietet hätte; im Gegenteil liegt die Annahme sehr nahe, dass der Kläger keinesfalls um den geringen Mietertrag einer älteren Garage willen einem Dritten den jederzeitigen freien Zugang auf sein Betriebsgelände gewährt hätte.

57 4. Dem Kläger stehen damit 89.084,89 € an Schadensersatz und 69.667,72 € an Vertragshändlerausgleich, insgesamt 158.752,60 € zu. Davon hat das LG 45.748,83 € zugesprochen, und die Beklagte ist zur Zahlung weiterer 113.003,77 € zu verurteilen.

58 5. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

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