OLG Frankfurt 17. Zivilsenat — 17 U 124/02 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2004-03-15

Aktenzeichen: 17 U 124/02

ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2004:0315.17U124.02.0A

Dokumenttyp: Urteil

Leitsatz

Kein Anscheinsbeweis, dass Algenbefall auf eine vertragswidrige Werkleistung zurückzuführen ist, wenn der Befall auch nach fachgerechtem Auftragen von Algenvernichtungsmitteln nicht dauerhaft beseitigt werden kann.

Verfahrensgang

vorgehend LG Hanau, 20. März 2002, 4 O 1506/01, Urteil

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 20.03.2002 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Hanau wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

1 Von der Darstellung eines Tatbestands wird gemäß 540 Abs. 2 i.V.m. § 313 a ZPO abgesehen.

2 Die zulässige, weil form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist nicht begründet.

3 Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses gemäß seiner Aufstellung vom 21.08.2001 zum Zwecke der Beseitigung des behaupteten Mangels, nämlich des Algenbefalls an seinem Haus, gemäß § 633 Abs. 1 BGB a. F..

4 Im Gegensatz zum Landgericht war die Einzelrichterin zwar der Auffassung, dass der Kläger das Vorliegen eines Mangels schlüssig dargelegt hat, denn der Kläger hat sich nicht lediglich darauf beschränkt, auf den erneuten Algenbefall hinzuweisen und diesen als Mangel zu bewerten. Der Kläger hat vielmehr im einzelnen und damit schlüssig und substantiiert dargelegt, dass bei fachgerechtem Aufbringen von Algenvernichtungsmitteln eine dauerhafte Beseitigung des Algenbefalls zu bewirken ist und hat dies in der Berufungsinstanz dahingehend konkretisiert, jedenfalls für die Dauer der allgemeinen Gewährleistungsfrist von 5 Jahren. Zwar kann starker Algenbefall die verschiedensten Ursachen haben, wie das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend aufgezeigt hat. Angesichts des dezidierten Vortrags des Klägers, bei einer ordnungsgemäßen Algizidbehandlung sei ein erneuter Algenbefall jedenfalls innerhalb der allgemeinen Verjährungsfrist für Arbeiten an einem Bauwerk von 5 Jahren ausgeschlossen, stellt es eine vorweggenommene Beweiswürdigung dar, den vom Kläger angebotenen Sachverständigenbeweis mit der Begründung zu verneinen, eine zu Algen- bzw. Pilzbefall neigende Fassade könne nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit dauerhaft durch den Einsatz von Bioziden vor Algen geschützt werden. Allerdings hat sich die Behauptung des Klägers, bei fachgerechtem Aufbringen von Algenvernichtungsmitteln werde eine dauerhafte Beseitigung des Algenbefalls innerhalb der gesetzlichen Gewährleistungspflicht von 5 Jahren gemäß § 638 BGB jedenfalls erreicht, nicht erwiesen. Der Sachverständige A hat im Gutachten vom 27.11.2003 als Ergebnis einer umfassenden Recherche, die teils telefonisch erfolgte und teils durch Auswertung ihm auf Anforderung zugesandter technischer Datenblätter von Herstellern fest-gehalten, dass die Fassadenfarben zwar fungizid und Algizid ausgerüstet werden, zur Dauer der Wirksamkeit die Hersteller aber keine Angaben in Jahren oder auch nur konkreten Zeitangaben machten, sondern soweit überhaupt Angaben zur Dauer der Wirksamkeit vereinzelt gemacht werden, diese nur mit undefinierten Begriffen wie „lang anhaltender, zeitlich begrenzter Schutz“, „zeitliche Verzögerung des Bewuchses“ umschrieben werden, wobei Gewährleistungsangaben hinsichtlich Wirksamkeit und Dauer von Algiziden oder fungiziden Sonderausrüstungen in keinem Fall gegeben waren. Die Ausführungen des Sachverständigen sind eindeutig und nachvollziehbar und werden durch die beigefügten technischen Merkblätter bestätigt.

5 Da nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sich die Behauptung des Klägers nicht erwiesen hat, sondern im Gegenteil feststeht, dass auch bei fachgerechtem Aufbringen von Algenvernichtungsmitteln eine dauerhafte Beseitigung des Algenbefalls gerade nicht zu bewirken ist, spricht gerade kein Anscheinsbeweis für den Kläger, dass das Wiederauftreten des Algenbefalls das Ergebnis einer vertragswidrigen Werkserbringung durch die Beklagte darstellt. Hiergegen spricht vielmehr der verstrichene Zeitablauf, denn erneuter Algenbefall trat erst knapp zwei Jahre nach Abschluss der von der Beklagten durchgeführten Algizidbehandlung auf und war auch bei weitem nicht so ausgeprägt wie der ursprüngliche Algenbefall, den die Beklagte beseitigte. Es verbleibt deshalb bei dem Grundsatz, das der Kläger als Besteller den Beweis dafür zu erbringen hat, dass die an der Unternehmerleistung in Erscheinung getretene Beeinträchtigung das Ergebnis einer vertragswidrigen Werkserrichtung darstellt (vgl. Münchener Kommentar, § 633 Rn. 164). Eine abweichende Beurteilung ergibt sich auch nicht, soweit die Beklagte vorgetragen hat, sie habe das konkret verwendete Algizid nur einmal satt aufgetragen, während das technische Merkblatt, das der Sachverständige A seinem Gutachten beifügte, zweimaligen Auftrag für erforderlich erklärt. Soweit der Kläger nunmehr behauptet, wenn das Mittel B C in ausreichender Dosierung aufgetragen worden wäre, wäre jedenfalls dann eine fünfjährige Verhinderung des Befalls gegeben gewesen, brauchte dem nicht nachgegangen zu werden und der angetretene Zeugenbeweis nicht erhoben zu werden. Die Behauptung des Klägers steht nämlich in diametralem Gegensatz zum technischen Merkblatt, das gerade keine Angaben zur Dauer der Wirksamkeit enthält. Das konkrete technische Merkblatt, auf das der Kläger hier seine Behauptungen stützt, ist zudem erst ab 04.06.2003 gültig. Dass bereits zum Zeitpunkt der Erbringung der Werkleistung vom Hersteller zweimaliger Auftrag für erforderlich gehalten wurde, hat der Kläger nicht dargelegt.

6 Die Ausführung des zweiten Teils des Beweisbeschlusses vom 17. Februar 2003, dass nämlich als Ursache für den erneuten Algenbefall lediglich in Betracht zu ziehen sei, dass die Beklagte das Algizid nicht oder nicht ordnungsgemäß aufgebracht habe, hat der Kläger im Hinblick auf die hohen Kosten und den hohen Aufwand einer Begutachtung bei durchaus unsicherer Prognose, ob der Beweis durch Materialuntersuchung geführt werden kann, nicht mehr gewünscht. Insofern ist der Beweis dann aber ebenfalls nicht geführt.

7 Schließlich kann sich der Kläger auch nicht mit Erfolg für die Begründung seines Anspruchs auf Vorschusszahlung zur Beseitigung des behaupteten Mangels darauf berufen, die Beklagte habe vor Durchführung der Arbeiten darauf hinweisen müssen, dass ein dauerhafter Algenschutz sich durch die von ihr vorgesehenen Maßnahmen nicht werde bewirken lassen. Auch den als Mindestschaden bezeichneten Betrag von 2.501,43 DM kann der Kläger nicht mit der Begründung zurückverlangen, er hätte dann das Einstreichen mit Algizid und Streichen mit Tiefgrund erspart.

8 Die Klägerin schuldete nach dem Vertragsinhalt zunächst einmal die Beseitigung des Algenbefalls und den ordnungsgemäßen Auftrag von Algenvernichtungsmitteln entsprechend den Herstellerrichtlinien, damit sich erneuter Algenbefall jedenfalls verzögert. Dass der Kläger auch auf einen derartigen zeitlich begrenzten Schutz verzichtet hätte, wenn die Beklagte offengelegt hätte, dass es weder Garantien der Herstellerfirmen von Algizidenprodukten noch konkrete Angaben zur Dauer der Wirksamkeit dieser Produkte gibt, lag nicht offen. Die Einzelrichterin schließt sich insoweit der zutreffenden Argumentation des Landgerichts im angefochtenen Urteil an.

9 Dem Kläger fallen die Kosten der Berufung zu Last, weil er mit dem Rechtsmittel unterlegen ist, § 97 Abs. 1 ZPO. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision lagen nicht vor.

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