OLG Frankfurt 13. Zivilsenat — 13 U 15/01 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2003-01-24

Aktenzeichen: 13 U 15/01

ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2003:0124.13U15.01.0A

Dokumenttyp: Urteil

Leitsatz

Nachträgliches Wettbewerbsverbot im Beratervertrag

Verfahrensgang

vorgehend LG Darmstadt, 28. November 2000, 4 O 237/00, Urteil

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 28.11.2000 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des zweiten Rechtszugs zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1 Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung einer Vergütung in Höhe von 11.607,83 € (= 22.702,94 DM) für Beraterleistungen in Anspruch. Die Beklagte rechnet gegen diese – dem Grunde und der Höhe nach unstreitige – Forderung des Klägers mit Schadensersatzansprüchen auf und erhebt hinsichtlich des danach noch verbleibenden, überschießenden Betrages Widerklage.

2 Der Kläger ist EDV-Spezialist. Aufgrund seiner besonderen Kenntnisse war er in dem Anwendungsentwicklungszentrum der A ... AG in Stadt1 tätig. Bei der Beklagten handelt es sich um ein Unternehmen, das Personalvermittlungen für IT-Projekte betreibt.

3 Vertragliche Grundlage der Tätigkeit des Klägers für die Beklagte war der am 25.02.1999 geschlossene „Beratervertrag“, wegen dessen Wortlaut auf Bl. 17 – 20 der Akten Bezug genommen wird. Der Kläger schuldete danach „Beratung im Bereich Qualitätsmanagement, Testkonzeption und Testdurchführung in den IT Projekten des Anwendungsentwicklungszentrums der A ... AG in Stadt1“.

4 Der Vertrag sollte am 01.03.1999 in Kraft treten und am 31.12.1999 enden, „sofern keine Verlängerung mind. 6 Wochen vor Vertragsende schriftlich dem Auftragnehmer zugestellt wird“. § 11 des Beratervertrags enthält folgende Regelung:

„Der Unternehmer verpflichtet sich, innerhalb von einem Jahr nach Beendigung der in diesem Beratervertrag festgelegten Tätigkeiten, ab dem vereinbarte Projektende, weder direkte noch indirekte Verträge mit dem Kunden des Auftraggebers einzugehen. Dies gilt nur für das oben beschriebene DV-Projekt und daraus resultierende Folgeprojekte. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, während der Laufzeit des DV-Projektes dem Kunden gegenüber keine Werbung bezüglich der Firma seines Unternehmers zu betreiben.“

5 Die Beklagte nahm das ihr in § 2 des Beratervertrages eingeräumte Verlängerungsrecht nicht in der vereinbarten schriftlichen Form wahr. Ende 1999 führten die Parteien allerdings mündliche Verhandlungen über eine Fortsetzung der Geschäftsbeziehung. Das Ergebnis dieser mündlichen Verhandlungen ist zwischen den Parteien umstritten.

6 Der Kläger, der der Beklagten mit Schreiben vom 21.12.1999 mitteilte, er werde ihr ab 01.01.2002 nicht mehr zur Verfügung stehen (Bl. 37 d. A.), betätigte sich ab 01.01.2002 weiterhin im Anwendungsentwicklungszentrum der A ... AG in Stadt1.

7 Mit Schreiben vom 04.01.2000 stellte der Beklagte der Beklagten die mit der Klage verfolgte Vergütung für den Monat Dezember 1999 in Rechnung.

8 Der Kläger hat in erster Instanz behauptet, er habe kein mündliches Angebot zur Weiterbeschäftigung erhalten.

9 Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilten, an ihn, den Kläger, als Inhaber der Firma B ... 22.702,04 DM nebst 12 % Zinsen seit dem 20.01.2000 zu zahlen.

10 Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

11 Die Beklagte hat behauptet, Ende 1999 sei eine mündliche Vereinbarung mit dem Kläger über eine Weiterführung des Beratervertrages bis zum 30.10.2000 getroffen worden. Der Kläger sei durch sein Verhalten vertragsbrüchig geworden. Da er die Tätigkeit für die Beklagte im Januar 2000 nicht mehr fortgesetzt habe, sei der Beklagten ein Schaden in Höhe von 64.000,00 DM entstanden. Die A ... AG sei nämlich bereit gewesen, das Vertragsverhältnis mit der Beklagten fortzusetzen, wenn der Kläger als Person an dem Projekt weiter arbeite. Ausgehend von einer zehnmonatigen Verlängerung, einer durchschnittlichen Arbeitsleistung des Klägers von 160 Stunden pro Monat und einer Gewinnmarge von 40,00 DM pro Stunde errechne sich ein Schaden in Höhe von 64.000,00 DM. Wegen weiterer Details der Schadensberechnung wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 15.06.2000 (Bl. 28, 30 ff. d. A.) verwiesen.

12 Die Beklagte hat ihren Schadensersatzanspruch hilfsweise auf einen Verstoß gegen § 11 des Beratervertrages gestützt. Der Kläger sei, so die Darlegung der Beklagten, entgegen seiner Behauptung auch weiterhin mit den Projekten IT Qualitätsmanagement, Testkonzeption und Testdurchführung des Anwendungsentwicklungsdienstes Stadt1 der A ... AG befasst gewesen. In diesem Zusammenhang hat die Beklagte die Auffassung vertreten, § 74 HGB könne auf den Kläger nicht analog angewendet werden.

13 Weder sei die Beklagte Arbeitgeberin noch sei der Kläger von ihr abhängig gewesen. Im Übrigen belege der Briefkopf der Schreiben des Klägers (vgl. Bl. 23 d. A.), dass der Kläger keine „Einmannfirma“ betreibe.

14 Hinsichtlich der die Klageforderung übersteigenden Schadensersatzforderung hat die Beklagte Widerklage erhoben und beantragt,

den Kläger zu verurteilen, an sie, die Beklagte, 41.197,06 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 07.02.2000 zu zahlen.

15 Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

16 Der Kläger hat behauptet, seine Tätigkeit bei der A ... AG habe ab dem 01.01.2000 in einem anderen Bereich als jene Tätigkeit gelegen, die er auf der Grundlage des Beratervertrages vom 25.02.1999 für die Beklagte ausgeübt habe. Ein Verstoß gegen § 11 des Beratervertrages sei daher bereits in tatsächlicher Hinsicht nicht gegeben. Darüber hinaus sei das Wettbewerbsverbot nach § 11 des Beratervertrages unwirksam, weil es an der Regelung einer Karenzentschädigung fehle.

17 Das Landgericht Darmstadt hat den Kläger persönlich angehört und Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen Z1. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 31.10.2000 (Bl. 72 – 79 d. A.) Bezug genommen.

18 Mit Urteil vom 28.11.2000 hat die 4. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt der Klage – abgesehen von einer geringfügigen Zinszuvielforderung – stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.

19 Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Zahlungsanspruch des Klägers sei nicht durch Aufrechnung erloschen. Der Beklagten stehe ein Schadensersatzanspruch nicht zu. Aufgrund des wechselseitigen Parteivorbringens und nach Durchführung der Beweisaufnahme könne nicht davon ausgegangen werden, dass es Ende 1999 zu einer wirksamen, mündlichen Vertragsverlängerung gekommen sei.

20 Ein Schadensersatzanspruch könne auch nicht auf einen Verstoß des Klägers gegen § 11 des Beratervertrages gestützt werden. Diese Vertragsklausel verstoße gegen § 74 II HGB und sei unwirksam.

21 Der Kläger sei zwar freier Mitarbeiter, aber sozial von der Beklagten abhängig, so dass er rechtlich als Handlungsgehilfe im Sinne des § 74 II HGB anzusehen sei. Die nach § 74 Abs. 2 HGB für die Dauer eines Wettbewerbsverbotes notwendige Karenzentschädigung fehle.

22 Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 89 – 93 d. A.) Bezug genommen.

23 Gegen dieses – der Beklagten am 05.01.2001 zugestellte – Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer am 26.01.2001 eingelegten und am 20.02.2001 begründeten Berufung.

24 Die Beklagte, die mit ihrem Berufungsbegründungsschriftsatz keinen Antrag angekündigt hat, hält daran fest, dass ihr ein Schadensersatzanspruch zustehe, mit dem sie gegen die Klageforderung wirksam aufgerechnet habe, und der die Widerklage begründe. Dabei stützt die Beklagte ihren Schadensersatzanspruch in zweiter Instanz nicht länger auf eine mündliche Vereinbarung einer Vertragsverlängerung. Sie macht vielmehr in erster Linie geltend, die Wettbewerbsklausel im Beratervertrag sei wirksam. Sie ist der Ansicht, der Kläger sei von ihr weder sozial noch wirtschaftlich abhängig gewesen. Dies ergebe sich bereits aus der Laufzeit des Vertrages, die mit 9 Monaten deutlich unter einem Jahr liege. Der Kläger sei als selbständig Tätiger keinen Weisungen der Beklagten unterworfen gewesen. Auch das stattliche Gehalt des Beklagten von über 20.000,00 DM pro Monat spreche gegen eine Schutzbedürftigkeit des Klägers. Die Beklagte meint, bei § 11 des Beratervertrages handele es sich um eine Kundenschutzklausel und nicht um eine Wettbewerbsklausel. § 74 HGB erfasse nur Wettbewerbsklauseln.

25 Die Beklagte behauptet, der Kläger sei neben der Tätigkeit für die Beklagte auch anderweitig geschäftlich aktiv gewesen. Der Kläger habe nämlich beabsichtigt, ein Netzwerk bei einer anderen Firma einzurichten. Die Beklagte ist ferner der Meinung, ein Schadensersatzanspruch ergebe sich auch aus der Tatsache, dass der Kläger unter Verstoß gegen das Partnerschaftsgesetz unter der Bezeichnung „B ... “ aufgetreten sei.

26 Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 28.11.2000 abzuändern, die Klage abzuweisen und den Kläger auf die Widerklage zu verurteilen, an die Beklagte 21.063,72 € (entspricht 41.197,06 DM) nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 07.02.2000 zu zahlen.

27 Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

28 Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil. Er hält daran fest, dass § 11 des Beratervertrages gemäß § 74 II HGB unwirksam sei.

Entscheidungsgründe

29 Die gemäß § 26 Ziffer 5 EGZPO an §§ 511 ff. ZPO a. F. zu messende Berufung des Klägers ist zulässig.

30 Die Berufung ist insbesondere nicht wegen eines Verstoßes gegen § 519 III Ziffer 1 ZPO a. F. unzulässig. Die Beklagte hat einen Antrag zur Berufung zwar erst mit Schriftsatz vom 24.01.2003 angekündigt. Aber auch aus der Berufungsbegründungsschrift war mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, dass sie das Urteil in vollem Umfang zur Überprüfung durch das Berufungsgericht stellen wollte.

31 Das Rechtsmittel ist jedoch unbegründet.

32 Das Landgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben und die Widerklage zu Recht abgewiesen.

33 Der der Höhe nach unstreitige Vergütungsanspruch des Klägers von 11.607,83 € (= 22.702,94 DM) ist nicht durch Aufrechnung erloschen.

34 Der Beklagten steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zu.

35 Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger bei der ... die gleiche Tätigkeit weitergeführt hat oder nach dem 01.01.2000 in einen anderen Projektbereich gewechselt ist. Es kann ferner offen bleiben, ob die Beklagte einen kausalen wirtschaftlichen Nachteil erlitten hat, was deshalb zweifelhaft erscheint, weil ausweislich der Anhörung der Geschäftsführer der Beklagten im Verhandlungstermin vom 24.01.2003 davon auszugehen ist, dass der Beklagten keinerlei Zusage der Geschäftsleitung der A ... AG über die Verlängerung ihres eigenen Vertragsverhältnisses vorlag.

36 Das in § 11 des Beratervertrages geregelte nachvertragliche Wettbewerbsverbot ist unwirksam, weil es an einer Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung einer Karenzentschädigung fehlt. Der von der Beklagten geltend gemachte Verstoß gegen § 11 des Beratervertrages kann daher einen Schadensersatzanspruch bereits aus grundsätzlichen Erwägungen nicht auslösen.

37 Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot ist trotz seiner zeitlichen Beschränkung auf 12 Monate, trotz seiner Beschränkung auf einen einzigen Geschäftspartner und trotz seiner zwischen den Parteien unstreitigen Beschränkung auf das im Vertrag näher beschriebene Projekt der A ... AG für den Kläger von einschneidender Bedeutung. Auch wenn der Kläger – wie die Beklagte ausgeführt hat – ein in der EDV-Branche gesuchter Spezialist ist, so kann nicht angenommen werden, dass es in seinem speziellen Tätigkeitsfeld ohne weiteres und ohne finanzielle Einbußen möglich ist, einen anderen Einsatzbereich zu finden. Die dem Kläger auferlegte Beschränkung ist daher wirtschaftlich nicht gänzlich irrelevant, weshalb nach Auffassung des erkennenden Gerichtes kein Grund besteht, die Anwendbarkeit des § 74 II HGB von vornherein zu verneinen.

38 § 74 II HGB ist auch in personeller Hinsicht anwendbar. Dabei ist zunächst davon auszugehen, dass inzwischen in Rechtsprechung und –lehre weitestgehend Einigkeit darüber besteht, dass die zwingende Vorschrift des § 74 II HGB nicht nur für Handlungsgehilfen Geltung findet, sondern mit Rücksicht auf die gleiche Schutzbedürftigkeit auch auf Arbeitnehmer jeder Art zu erstrecken ist (vgl. dazu BGHZ 91, 1, 3 m. w. N.). Da das angesprochene Schutzbedürfnis auch bei wirtschaftlich abhängigen freien Mitarbeitern zu bejahen ist, ist § 74 II HGB auch auf diese entsprechend anzuwenden (BAG in NJW 1998, 99, 100 m. w. N.; OLG München BB 1997, 224 ; Baumbach/Hopt, 29. Aufl., § 74 HGB, Rz 3; Ebenroth/Bonjong/Joost/Boecken, München, 2001, § 74 HGB, Rz 8; a. A. wohl OLG Köln OLGR 1998, 401).

39 Der Kläger war in diesem Sinne wirtschaftlich abhängig. Er arbeitete pro Monat im Durchschnitt 160 Stunden – also mit voller Arbeitskraft – für die Beklagte. Bereits von daher war es ihm unmöglich, in maßgeblichem Umfang noch für Dritte tätig zu werden. Eine etwa gelegentliche Übernahme eines sonstigen Auftrages, wie die Beklagte ihn mit ihrem Berufungsbegründungsschriftsatz (Bl. 124 d. A.) behaupten will, ändert hieran nichts. Auch ein Arbeitnehmer verliert den Status als Arbeitnehmer nicht durch eine gelegentliche Nebentätigkeit.

40 Die Tatsache, dass der Kläger kompetent und in seinem Spezialgebiet ein Spezialist ist, und dass er eine stattliche monatliche Vergütung erhielt, ändert an seiner wirtschaftlichen Abhängigkeit von der Beklagten ebenfalls nichts. In Ermangelung gegenteiligen Vortrags ist davon auszugehen, dass die vom Kläger eingeklagte Vergütung schlicht seiner Leistung entspricht. Es gibt keinen Erfahrungssatz, daß derjenige der eine hohe Vergütung erhält, weniger abhängig wäre.

41 Der Umstand, dass der Kläger für die Beklagte aufgrund der tatsächlichen Entwicklungen (nur) 9 Monate tätig wurde, bedeutet nicht, dass er nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis gestanden hätte. Entscheidend ist vielmehr, dass die Beklagte – wie in der Branche üblich – zur Verlängerung des Vertrages bereit war (vgl. die Angaben der Geschäftsführer der Beklagten anlässlich des Verhandlungstermins vom 24.01.2003, Bl. 163 f. d. A.).

42 Im Rahmen einer Abwägung des Schutzbedürfnisses einerseits und dem beschränkten Umfang des Wettbewerbsverbotes andererseits ist das erkennende Gericht zu der Auffassung gelangt, dass es vorliegend der Vereinbarung einer Karenzentschädigung im Sinne des § 74 II HGB bedurft hätte. Dabei werden weder die branchenspezifischen Besonderheiten verkannt, noch wird übersehen, dass die Beklagte den jeweiligen Kunden akquiriert und mit dem Einsatz eines speziellen Mitarbeiters automatisch das Risiko des Verlustes des Kunden eingeht, weil dieser regelmäßig daran interessiert ist, statt der Beklagten unmittelbar deren Mitarbeiter vertraglich zu binden, weil dadurch die zu zahlende Vergütung im Zweifel um den Gewinn der Beklagten reduziert wird.

43 Der Beklagten ist es unbenommen, ihren Kundenstamm zu schützen, wenn sie in entsprechende vertragliche Klauseln mit ihren Mitarbeitern eine in § 74 II HGB geregelte Entschädigung zusagt.

44 Da die nachvertragliche Wettbewerbsklausel in den von der Beklagten gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Ermangelung einer Karenzentschädigung unwirksam ist, kann ein auf eine Verletzung derselben Klausel gestützter Schadensersatzanspruch nicht entstanden sein.

45 Dass der Beklagten ein – wie auch immer gearteter – Schaden daraus entstanden sein könnte, dass der Kläger auf seinem Briefkopf die Bezeichnung „B ... “ führte, ist in Ermangelung entsprechender Darlegungen der Beklagten nicht anzunehmen.

46 Die Beklagte hat nicht einmal ansatzweise schlüssig vorgebracht, dass sie der Annahme gewesen sein könnte, der Kläger sei Mitglied eines Zusammenschlusses von mehreren Personen. Der Kläger trat – was auch in der mündlichen Verhandlung vom 24.01.2003 zum Ausdruck kam – alleine auf. Die Beklagte kannte keinen Dritten, wollte den Kläger vertraglich binden und wollte ausschließlich dessen Leistung.

47 Die Beklagte hat die Kosten ihres somit erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§ 97 I ZPO).

48 Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Ziffer 10, 711, 709 Satz 2 ZPO n. F..

49 Die Revision war gemäß § 543 II Nr. 2 ZPO n. F. zuzulassen, um die hier streitgegenständliche Kundenschutzproblematik in Subunternehmerverträgen der EDV-Branche einer Fortbildung des Rechtes zuzuführen und um die Rechtsprechung zu § 74 II HGB insoweit zu sichern bzw. fortzubilden, als wirtschaftlich abhängige freie Mitarbeiter einer zeitlich befristeten Wettbewerbsbeschränkung unterworfen werden, die sich auf den Einsatz für einen geschützten Kunden bzw. ein bestimmtes Projekt bezieht. Die Tatsache, dass die vorliegende Entscheidung von einer Einzelrichterin gefällt wird, steht der Zulassung der Revision nicht entgegen.

50 Die Zuständigkeit des Einzelrichters ergibt sich hier aus § 524 IV ZPO a. F., also aus altem Recht. § 526 I Ziffer 3 ZPO n. F. findet keine Anwendung.

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