OLG Frankfurt 23. Zivilsenat — 23 U 35/00 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2001-03-28

Aktenzeichen: 23 U 35/00

ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2001:0328.23U35.00.0A

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 13.01.2000 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung, Hinterlegung oder selbstschuldnerische, unbedingte und unbefristete Bürgschaft eines als Zoll- und Steuerbürgen zugelassenen inländischen Kreditinstituts in Hohe von 91.000,00 DM abwenden, falls nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Der Wert der Beschwer beträgt 64.000,06 DM.

Tatbestand

1 Der Kläger wollte im Januar 1997 eine Taxikonzession erwerben. Bei dem ersten Vorsitzenden des Vorstands des Beklagten, Herrn … kamen in den Geschäftsräumen des Beklagten deshalb Verhandlungen mit dem Zeugen … zustande, der bereit war, sein Taxiunternehmen mit der Konzessionsnummer … auf den Kläger zu übertragen. Der Zeuge bot den Beteiligten seine Hilfe bei den notwendigen Formalitäten an, um die Genehmigung zur Betriebsübertragung bei dem Ordnungsamt durchzusetzen. Der erforderliche Antrag wurde auf einem von dem Beklagten entwickelten Formular gestellt. Ihm war der privatrechtliche Vertrag zwischen dem Zeugen … und dem Kläger beigefügt, wonach ersterer sein Unternehmen für einen zunächst mit 5.000,00 DM, später mit 3.500,00 DM angegebenen Betrag an den Kläger verkaufte. Der Kläger übergab dem Zeugen Z nach seinen Angaben jedoch einen weiteren Betrag von 64.000,00 DM. Hierüber hat ihm der Zeuge Z eine im Namen des Beklagten ausgestellte Quittung (Bl. 61 d. A.) erteilt. Der Betrag war zur Weiterleitung an den Veräußerer A bestimmt, sobald die Umschreibung beim Ordnungsamt erfolgt worden wäre. Bevor es zur Auszahlung kam, tauchte der Zeuge Z im April 1998 unter. Die Kassette, in der üblicherweise die von Z zu treuen Händen angenommenen Gelder in den Büroräumen des Beklagten aufbewahrt wurden, wurde leer, aber unbeschädigt vorgefunden. Der Zeuge Z der im November 1998 wieder auftauchte, wurde im Verfahren 740 Js 11482.7/97 des Amtsgerichts Frankfurt am Main wegen dieses und zehn weiterer gleichgelagerter Fälle rechtskräftig wegen Untreue zu einer Freiheitsstrafe verurteilt.

2 Der Kläger hat behauptet, er habe sich wegen seines Interesses an dem Betrieb eines Taxiunternehmens an den Beklagten gewandt und sei dort von der Sekretärin, der Ehefrau des zweiten Vorsitzenden des Vorstands des Beklagten, Frau …, an den Zeugen Z verwiesen worden. Dieser habe ihm den Zeugen … als Verkaufsinteressenten benannt und seine Hilfeleistung Namens des Beklagten angeboten, wie sich schon daraus ergebe, daß dessen Betriebsräume und Formulare benutzt worden seien und die Quittung auf dessen Namen ausgestellt worden sei. Der Beklagte habe auch ein eigenes Interesse an der weitgehend kostenlos zur Verfügung gestellten Hilfe gehabt, da er bei dieser Gelegenheit die neuen Konzessionsinhaber als Mitglieder habe gewinnen wollen. Er habe deshalb gemäß § 31 BGB für die Handlungen des Zeugen … bei Durchführung dieser Geschäfte einzustehen, und zwar unabhängig davon, ob … Vertretungsmacht für diese Art der Konzessionsvermittlung unter treuhänderischer Verwahrung eines vor der Ordnungsbehörde geheimgehaltenen, erheblichen Aufgeldes gehabt habe; denn mindestens seien die Grundsätze der Duldungs- und Anscheinsvollmacht anzuwenden, zumal in den Geschäftsräumen des Beklagten mit seinem Wissen über hundert derartige Fälle abgewickelt und die Sekretärin, Frau … sowie der Sozialfond des Beklagten teilweise an dafür gezahlten, freiwilligen Provisionen beteiligt worden seien. … aber schulde ihm die Rückzahlung der in Verwahrung genommenen 64.000,00 DM abzüglich eines von der Staatsanwaltschaft zurückerstatteten Betrages von 1.169,71 DM sowohl aus unerlaubter Handlung als auch aus Verletzung des Treuhandvertrags. Der Ausschluß der Rückforderung gemäß § 817 Satz 2 BGB greife gegenüber derartigen Ansprüchen nicht durch. Auch sei ihm wegen Kreditaufnahme ein zusätzlicher Zinsschaden entstanden.

3 Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 64.000,00 DM nebst 10% Zinsen seit 01.06.1997 zu zahlen abzüglich am 28.04.1999 gezahlter 1.169,71 DM.

4 Der Beklagte hat beantragt

die Klage abzuweisen.

5 Er hat gemeint, die Beteiligung des Zeugen … an dem Geschäftsabschluß zwischen … und dem Kläger, die beide nicht seine Vereinsmitglieder gewesen seien, könne ihm nicht zugerechnet werden. … habe insoweit nicht als sein Vorstand, sondern als Privatperson gehandelt. Nach der Vereinssatzung habe … in geschäftlichen Dingen nur zusammen mit einem anderen Vorstandsmitglied rechtsverbindliche Erklärung abgeben dürfen; auch die Quittung aber habe er allein unterschrieben und zu dem Tresor bzw. der Kassette, in der - was allerdings bestritten werde - das Geld gelegen haben soll, habe nur er allein einen Schlüssel gehabt. Im übrigen hätten - wie die falsche Kaufpreisangabe gegenüber dem Ordnungsamt belege - alle Beteiligten gewußt, daß es sich um einen verbotenen, gemäß § 134 BGB gesetzwidrigen Konzessionshandel gehandelt habe, der Rückforderungsansprüche gemäß § 817 Satz 2 BGB ausschließe.

6 Das Landgericht hat Beweis erhoben gemäß Beschlüssen vom 01.04.1999 (Bl. 54 f. d. A.) und 14.10.1999 (Bl. 105 f. d. A.). Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Vernehmungsprotokolle vom 17.06.1999 (Bl. 74 f. d. A.), 19.08.1999 (Bl. 90 f. d. A.) und 09.12.1999 (Bl. 131 f. d. A.) Bezug genommen.

7 Durch Urteil vom 13.01.2000 hat das Landgericht der Klage bis auf geringfügige Abstriche bei den geltend gemachten Zinsen stattgegeben. Es hat ausgeführt, Z habe die Mithilfe und Vermittlungstätigkeit bei Konzessionsübertragungen im Rahmen der ihm von dem Beklagten übertragenen Aufgaben wahrgenommen, für die dort eigens Formulare entwickelt worden seien. Wenn er dabei seine Befugnisse und/oder Vertretungsmacht durch treuhänderische Entgegennahme von nichtdeklarierten Geldern und deren Veruntreuung überschritten und einzelnen Beteiligten Schaden zugefügt habe, so habe der Beklagte hierfür gemäß § 31 BGB einzustehen. In Anbetracht des branchenbekannten unerlaubten Konzessionshandels hätte er geeignete Vorkehrungen zur Unterbindung solcher Geschäfte in seinen Räumen treffen müssen und … nicht allein und - einschließlich des Zugangs zum Tresor und der Kassette - völlig unkontrolliert handeln lassen dürfen.

8 Gegen dieses, ihm am 27.01.2000 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 24.02.2000 Berufung eingelegt und diese am letzten Tag der bis zum 08.05.2000 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.

9 Er vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und verfolgt weiterhin die Abweisung der Klage, weil er sich für den dem Kläger entstandenen Schaden nicht für verantwortlich hält. Insofern vertritt er die Auffassung, daß das Landgericht nicht einmal klar dargelegt habe, aufgrund welcher Norm … selbst dem Kläger ersatzpflichtig sein soll, so daß offen bleibe, wofür er gemäß § 31 BGB haftbar ge- macht werden solle. Dazu sei festzustellen, daß … das Geld nur als Bevollmächtigter des Zeugen … entgegengenommen habe und nur jenem haften könne. Gegenüber dem Kläger als Nichtmitglied habe der Beklagte keine Dienste vornehmen wollen und können. Jener habe sich nur auf Empfehlung des Zeugen … unmittelbar an Z gewandt.

10 Außerdem hat der Beklagte die Auffassung vertreten, daß die treuhänderische Entgegennahme des Geldes des Klägers durch … nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht mehr in den allgemeinen Rahmen des Geschäftskreises des Zeugen … als ersten Vorsitzenden des Beklagten falle, wie für die Anwendung von § 31 BGB erforderlich sei. Sie habe zum einen dessen Vertretungsmacht überschritten, da gemäß § 12 der Vereinssatzung Gesamtvertretung vorgeschrieben sei und zum anderen als Mithilfe zu dem gemäß § 2 Abs. 3 PBefG verbotenen Konzessionshandel auch dessen Aufgabenkreis. Letzteres sei für Außenstehende ohne weiteres erkennbar gewesen. Dazu hat der Beklagte behauptet, insbesondere … und der Kläger hätten die Gesetzwidrigkeit der Konzessionsübertragung gekannt, da beide an einem Fach- und Sachkundekurs für Taxiunternehmer teilgenommen hätten, in dem dies gelehrt worden sei. Nur daraus erkläre sich die fehlerhafte Versicherung gegenüber dem Ordnungsamt, es seien allein 3.500,00 DM als Kaufpreis zwischen den Parteien vereinbart worden. Der Beklagte und die Zeugin … hätten dagegen von der Zusatzvereinbarung über die darüber hinausgehende Zahlung und den Inhalt der im Tresor befindlichen privaten Kassette des Zeugen … keine Kenntnis gehabt. Der ihm vom Landgericht angelastete Organisationsmangel liege aber auch deshalb nicht vor, weil er solchem Handeln gerade durch die Beschränkung der Vertretungsmacht entgegenwirkt habe. Diesen Mangel der Vertretungsmacht hätte der Kläger ohne weiteres dem Vereinsregister entnehmen können, so daß ihn ein Mitverschulden an der Schadensentstehung treffe und er sich.außerdem aufgrund der Kenntnis der Gesetzeswidrigkeit des Geschäfts den Vorwurf unzulässiger Rechtsausübung gefallen lassen müsse. Schließlich beruft sich der Beklagte erneut auf den Anspruchsausschluß gemäß § 817 Satz 2 BGB.

11 Der Beklagte beantragt,

1. die Klage in Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen,

2. ihm nachzulassen, eine etwa von ihm zu erbringende Sicherheitsleistung auch durch selbstschuldnerische, unbefristete und unbedingte Bürgschaft eines als Zoll- und Steuerbürgen zugelassenen inländischen Kreditinstituts erbringen zu können.

12 Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

13 Er trägt vor, es sei unverständlich, daß der Beklagte eine Haftung des Zeugen … für das verschwundene Geld auch nach dessen strafgerichtlicher Verurteilung wegen Untreue noch in Zweifel ziehe.

14 Jener habe dafür sowohl aus unerlaubter Handlung als auch wegen Verletzung des Treuhandvertrags mit dem Kläger einzustehen. Es sei abwegig, daß … nur als Bevollmächtigter von … gehandelt haben solle.

15 Der Kläger trägt weiter vor, das Landgericht habe auch die Einstandspflicht des Beklagten gemäß § 31 BGB zu Recht bejaht, weil die Hilfeleistung beim Verkauf von Taxikonzessionen, für die er unstreitig eigene Formulare entwickelt habe und durch die er neue Mitglieder habe werben wollen, zu seinem Geschäftskreis gehört habe. Von der entsprechenden, seit über zehn Jahren vorgenommenen, Tätigkeit des Zeugen … und der Geldverwahrung in dem Tresor habe der Beklagte auch Kenntnis gehabt. Schließlich hätten ca. hundert Vermittlungsfälle in zwei Jahren, die auf Grund des Strafverfahrens nicht mehr bestritten seien und an denen Frau … und der Sozialfond des Beklagten in der Regel provisionsmäßig beteiligt worden seien, auch nicht verborgen bleiben könne. Im übrigen werde der Zeuge … zusätzlich dafür benannt, daß der Beklagte in seinen Schulungen die Vermittlungstätigkeit angeboten und die Zeugin … die Interessenten insoweit an den Beklagten bzw. … verwiesen habe. Die eventuelle Gesetzwidrigkeit der Geschäfte und Überschreitung der Vertretungsbefugnis des Zeugen … ändere an der Anwendbarkeit des § 31 BGB nichts.

16 Im Übrigen finde auch weder § 817 Satz 2 BGB Anwendung, noch sei eine unzulässige Rechtsausübung des Klägers oder sein Mitverschulden gegeben, zumal jener 1996 den Schulungskurs abgebrochen und erst 1999 von der Unzulässigkeit des Konzessionshandels erfahren habe.

17 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

18 Die zulässige Berufung des Beklagten gegen seine Verurteilung zur Erstattung der, nach der zu den Akten gereichten Quittung von dem Kläger an dessen Vorstandsvorsitzenden … übergebenen 64.000,00 DM abzüglich der bereits erfolgten geringfügigen Rückzahlung hat in der Sache keinen Erfolg.

19 Mit Recht hat das Landgericht den beklagten Verein gemäß § 31 BGB für verpflichtet gehalten, dem Kläger den durch das Verschwinden des Geldes entstandenen Schaden zu ersetzen. Nach dieser Vorschrift trifft auch den Verein selbst eine Einstandspflicht für Schäden, die ein Mitglied seines Vorstandes durch eine „in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt“. Um einen solchen Schaden handelt es sich bei dem genannten, nicht mehr auffindbaren Geldbetrag.

20 Das abhanden gekommene Geld ist - wie das Landgericht zu Recht feststellt, im Rahmen der dem ersten Vorstandsvorsitzenden … für den Beklagten obliegenden Tätigkeit von jenem entgegengenommen und - wenn auch nicht ordnungsgemäß - verwahrt worden. Der Senat folgt den Ausführungen des erstinstanzlichen Urteils insoweit, als es den unmittelbaren Zusammenhang zwischen der von dem Beklagten unbestrittener Maßen seit mehr als 10 Jahren vorgenommenen Vermittlungs- und Hilfeleistung sowie Beratungstätigkeit bei Übertragung von Taxikonzessionen durch seine Mitglieder oder Vereinsfremde, die er auf diese Weise als Mitglieder zu gewinnen hoffte, bejaht und macht sie sich zu eigen. Der Beklagte wußte von dieser Vermittlungstätigkeit des Zeugen … die in seinen Geschäftsräumen stattfand und für die dort Formulare entwickelt worden waren und in seinem Namen Quittungen ausgestellt wurden, ebenso wie von der Existenz der Kassette in der … im Zusammenhang damit vereinnahmte Gelder aufbewahrte, wobei unerheblich ist, ob ihm, wie er vorträgt, die genaue Höhe der Kaufpreisvereinbarungen und Zahlungen im Einzelfall unbekannt geblieben sind. Daß er dieses Handeln des Zeugen … auch billigte, folgt bereits aus der unbestrittenen Tatsache, daß teilweise daraus kleinere Provisionszahlungen an die Ehefrau des zweiten Vorsitzenden, die Zeugin … aber auch den sogenannten Sozialfonds des Beklagten flossen. Darüber hinaus hat der Zeuge … glaubhaft ausgesagt, daß diese Art der Konzessionsvermittlung schon so von seinem Vorgänger gehandhabt worden war und sie neben anderen Beteiligten vor allem den Vorstandsmitgliedern …, in dessen Büro sich der Tresor mit den Kassetten befunden habe und … , dessen Büro teilweise für die Verhandlungen benutzt worden sei, bekannt gewesen sei; auch habe sich manchmal am schwarzen Brett in den Geschäftsräumen des Beklagten ein Hinweis auf verkaufswillige Konzessionsinhaber befunden. Unter diesen Umständen trifft auch die weitere Feststellung des Landgerichts zu, daß der Beklagte gerade im Hinblick auf den branchenbekannten, teilweise unzulässigen Konzessionshandel allen Anlaß gehabt hätte, das Gebaren des Zeugen … zu kontrollieren und geeignete Vorkehrungen zu treffen, um zu verhindern, daß in seinen Geschäftsräumen gesetzwidrige Geschäfte vorgenommen wurden. Statt dessen aber hat er dem Zeugen … völlig freie Hand gelassen und - wie jener gleichfalls glaubhaft ausgesagt hat - auch während dessen Urlaubs Interessenten an einer Konzessionsübertragung allein an ihn verwiesen und auf seine Rückkehr warten lassen.

21 Die Argumentation des Beklagten, er habe sich bewußt aus diesen Geschäften herausgehalten und sie als Privatgeschäfte von … behandelt und betrachtet, weil ihm die Gesetzeswidrigkeit des Konzessionshandels bekannt gewesen sei, geht in mehrfacher Hinsicht fehl.

22 Zum einen hat der Beklagte sich nämlich gerade nicht aus Konzessionsübertragungen herausgehalten, sondern durch Aushänge am schwarzen Brett, die Bereitstellung von Räumlichkeiten und dafür entwickelten Formularen, die Duldung der Ausstellung von Quittungen in seinem Namen und die Annahme von Provisionsanteilen den Anschein einer Vornahme oder jedenfalls Duldung dieser Vermittlungstätigkeit in seinem Namen erweckt. Der Kläger trägt insofern zu Recht vor, daß er dem Zeugen … bei erkennbarem Auftreten als Privatperson und nicht als Vorstandsvorsitzender des Beklagten niemals einen Geldbetrag der vorliegenden Größenordnung ohne jede weitere Absicherung ausgehändigt hätte. Dies sei nur deshalb geschehen, weil jener dabei ersichtlich für den Beklagten aufgetreten sei und im Rahmen seines Wirkungskreises für den Verein gehandelt habe.

23 Zum anderen trifft es auch nicht zu, daß die Übertragung von Taxikonzessionen generell als gesetzwidrig einzustufen sei, wie der Beklagte nunmehr geltend macht, und deshalb jedem Beteiligten an einem derartigen Geschäft sofort hätte klar sein müssen, daß der Beklagte damit nichts zu tun haben wolle. Ganz abgesehen von dem oben geschilderten, offensichtlich gegenteiligen Gebaren des Vereins, der andernfalls sofort jede derartige Tätigkeit in seinen Räumen hätte unterbinden müssen, verbietet der in diesem Zusammenhang angeführte § 2 Abs. 3 PBefG die Übertragung von Taxiunternehmen einschließlich der, bei der Ordnungsbehörde durchzusetzenden Konzessionsumschreibung gerade nicht. Während noch der Regierungsentwurf vom 08.03.1958 (BTDr 3/255 Seite 25 zu § 3 Abs. 1) davon, ausging, daß mit einem vom Staat vergebenen Recht keine Geschäfte gemacht werden sollten und die staatliche Konzession auch im Kraftdroschkengewerbe nicht als Handelsobjekt dienen, sondern die Übertragung der Genehmigung und des Betriebs grundsätzlich verboten werden solle, wurde dieser Auffassung im 23. Ausschuß (BTDr 3/2450 Seite 3 zu § 2 Abs. 2) der Schutz des verdienten Altkonzessionärs entgegengesetzt, der seine Konzession mit allen Rechten übertragen können müsse. Die Fassung des PBefG von 1961 ließ deshalb den Verkauf von Genehmigungen und Betriebsübertragungen zu, die bald zu einem begehrten und hoch bewerteten Handelsobjekt wurden (Biedinger, Kommentar zum PBefG, zweite Auflage, Band I Seite 7). Demgegenüber blieb auch der Gesetzentwurf der SPD - Bundestagsfraktion vom 24.11.1982 erfolglos, der mit Rücksicht auf Artikel 12 Abs. 1, 3 Abs. 1 Grundgesetz die Betriebsübertragung nicht mehr und die Übertragung der Rechte und Pflichten aus der Genehmigung nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zulassen wollte. Die aufgrund des 5. Gesetzes zur Änderung des Personenbeförderungsgesetzes vom 25.02.1983 geltende Gesetzesfassung brachte lediglich eine geringfügige Eindämmung des Konzessionshandels, in dem sie den isolierten Genehmigungshandel verbot und die Übertragung der Rechte und Pflichten aus der Genehmigung nur noch in Verbindung mit der Veräußerung des ganzen Unternehmens oder wesentlicher, selbständig abgrenzbarer Teile davon für zulässig erklärte. Diese Regelung hielt auch der Überprüfung durch das Bundesverfassungsgericht stand. In seiner grundlegenden Entscheidung vom 04.10.1989 (NJW 1990, 1352 ) verneinte das Gericht den nach Auffassung der vorlegenden Gerichte (OLG Köln und OLG Düsseldorf) bei dem vorhandenen erheblichen Bewerberüberhang im Fehlen eines rechtstaatlichen Verteilungsverfahrens liegenden Verstoß gegen die Chancengleichheit und Berufsfreiheit und betonte, daß die nach dem Personenbeförderungsgesetz zulässige privatrechtliche Übertragung eines Taxiunternehmens nicht generell als anstößig angesehen werden könne, da auch das Übertragungsinteresse des bisherigen Konzessionsinhabers - wie z. B. bei „verdienten Altkonzessionären“, die sich zur Ruhe setzen und den Erfolg ihres Berufslebens realisieren wollen - „so ausgeprägt und schutzwürdig“ sein könne, daß es unter dem Gesichtspunkt eines eingerichteten und ausgeübten Gewerbetriebs den Schutz der Eigentumsgarantie des Artikels 14 Grundgesetz genießen müsse; die zeige sich auch darin, daß der bisherige Rechtsinhaber einen gewissen „good will“ aufgebaut und Stammkunden gewonnen haben könne, die ihn häufiger telefonisch beauftragen. Werde dagegen ausschließlich die Genehmigung übertragen, so sei dies ebensowenig zu billigen wie ein Verstoß gegen die objektiven Wertentscheidungen der Grundrechte. Dies erfordere jedoch keine Gesetzesänderung, sondern könne bei Überprüfung der Übertragungsgeschäfte gemäß § 138 BGB im Einzelfall Berücksichtigung finden.

24 An diesen Grundsätzen orientiert sich auch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27.09.1989 (NJW 1990, 1354 ), wenn sie feststellt, daß § 2 Abs. 3 PBefG ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB darstelle, soweit er statuiere, daß die isolierte Übertragung der Rechte und Pflichten aus der Konzession ohne gleichzeitige Übertragung des Unternehmens oder von Teilen davon nicht statthaft sei. Der Anspruch des Konzessionskäufers auf Vertragserfüllung gegen den Verkäufer wurde deshalb wegen Nichtigkeit des Vertrags zurückgewiesen, weil es in dem zu entscheidenden Falle tatsächlich lediglich noch um die Überlassung der Konzessionsurkunde gegangen sei; denn der beklagte Verkäufer habe kein Taxi mehr besessen, also auch kein Unternehmen mehr, zu dem neben dem Fahrzeug auch der Firmenname, die Ausrüstung, Aktiva und Passiva, Kundenbeziehungen, Geschäftsräume und Anderes mehr gehörten. In derartigen Fällen aber habe das fünfte Änderungsgesetz zum Personenbeförderungsgesetz vom 25.02.1983 gerade im Interesse der Chancengleichheit anderer Bewerber einen Ausschluß des Konzessionshandels und eine Rückgabepflicht des bisherigen Inhabers der Konzession durchsetzen wollen.

25 Eine andere rechtliche Wertung kann auch der von dem Beklagten vorgelegten Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 02.07.1998 (Aktenzeichen: 2 TZ 92/98) nicht entnommen werden. Sie ist in erster Linie darauf gestützt, daß der Konzessionserwerber deshalb keinen Anspruch auf vorläufigen Rechtschutz in Form einer einstweiligen Anordnung habe, weil er sich wegen bewußt falscher Angaben in den der Konzessionsumschreibung zugrunde liegenden Unterlagen als persönlich unzuverlässig im Sinne von § 25 Abs. 1 Satz 1, 2 und 13 Abs. 1 Nr. 2 PBefG erwiesen habe. Wenn dann weiter ausgeführt wird, daß es im Interesse der Chancengleichheit der Bewerber nicht hingenommen werden könne, daß Konzessionen, die durch beabsichtigte Betriebsaufgabe oder in anderer Weise freiwerden, nicht zurückgegeben, sondern für ein erhebliches Entgelt an Dritte übertragen werden und die Übergabe des Taxiunternehmens nur zum Vorwand für die Übertragung der Konzession aufgrund eines heimlichen Konzessionshandels gemacht werde, so kann dies vor dem Hintergrund der oben angeführten Entscheidungen des Gesetzgebers und des Bundesverfassungsgerichts nur dahin verstanden werden, daß - unbeschadet der aus persönlicher Unzuverlässigkeit abgeleiteten Umschreibungsversagung - auch eine beabsichtigte Betriebsaufgabe nicht generell zur Rückgabe der Konzession zwingt. Wie gerade der vom Bundesverfassungsgericht und in der Entstehungsgeschichte des Gesetzes erörterte Fall des in seinem Alterssicherungsinteresse vorrangig schützenswürdigen Altkonzessionärs zeigt, soll vielmehr gerade die Betriebsaufgabe in derartigen Fällen die Realisierung des in dem Unternehmen liegenden Wertes ermöglichen, wenn es denn - wie in § 2 Abs. 3 PBefG vorausgesetzt - insgesamt übertragen werden soll. Dies muß selbst dann möglich sein, wenn der Marktwert der Konzession, der - wie allein die Tatsache beweist, daß etwa zeitgleich mit dem Kläger unstreitig zehn weitere Konzessionsbewerber Beträge in der selben Größenordnung hinterlegt hatten - häufig bei 50.000,00 DM bis 70.000,00 DM liegen dürfte, den Wert des Restunternehmens übersteigt. Es steht den Ordnungsbehörden weder zu, den entgegen dem vom Gesetz und Bundesverfassungsgericht bei der Entscheidung für die grundsätzliche Übertragbarkeit der Rechte und Pflichten aus der Konzession in Verbindung mit einer Übertragung des gesamten Unternehmens oder wesentlicher Teile davon als vorrangig angesehenen Eigentums- und Vermögensschutz gemäß Artikel 14 Grundgesetz durch das Verlangen nach einer kostenlosen Konzessionsübertragung praktisch wieder zu entziehen; noch dürfen sie den Marktpreis dafür mittelbar dadurch bestimmen, daß sie bei Zahlungen der oben genannten, offensichtlich üblichen und deshalb auch nicht sittenwidrigen sondern marktgerechten Größenordnung die Konzessionsumschreibung generell aufgrund der Vermutung verweigern, die gesamte Unternehmensübertragung sei nur ein Vorwand, um den höheren Preis der Konzession realisieren zu können. Die gesetz- und verfassungsmäßig garantierte Übertragbarkeit des Unternehmens darf auf solche Weise nicht zu Gunsten des in der Entstehungsgeschichte von § 2 Abs. 3 PBefG abgelehnten Verbotes, ein privates Entgelt für die staatliche Konzession zu vereinbaren ausgehebelt werden. Ob tatsächlich eine Umgehungsabsicht von § 2 Abs. 3 PBefG vorliegt, ist deshalb von der Behörde im Einzelfall zu prüfen und darzulegen. Allein mit Preisgesichtspunkten läßt sich dies danach nicht begründen, zumal eine solche Argumentation der Behörde - wie die bei dem Beklagten seit Jahren geübte Praxis beweist - auch tatsächlich nicht zu einem Verzicht auf den Marktwert der Konzession, sondern allenfalls zu Falschangaben führen kann und nicht geeignet ist, die Chancengleichheit der Bewerber sicherzustellen. Dies zeigt sich auch daran, dass das Ordnungsamt auch bei genereller Offenlegung der tatsächlich erfolgten, erheblich höheren Zahlungen, wie man sie zur Zeit offensichtlich unter Inkaufnahme einer eventuellen späteren Entlarvung im Hinblick auf die von den Behörden vorgenommene restriktive Auslegung von § 2 Abs. 3 PBefG und die bei wahren Angaben befürchteten Schwierigkeiten vermeidet, Umschreibungsanträge nicht mehr generell aus Preisgründen ablehnen könnte.

26 Unter diesen Umständen hätte der Beklagte deshalb die pauschal von ihm behauptete Gesetz- und Sittenwidrigkeit des Übertragungsgeschäfts zwischen dem Kläger und … substantiierter darlegen müssen. Zwar spricht die Tatsache, daß … sein gesamtes restliches Unternehmen - wie inzwischen unstreitig - für nur 3.500,00 DM an den Kläger veräußern wollte, dafür, daß damit in Wahrheit beachtliche Vermögenswerte nicht mehr verbunden waren. Andererseits hat jedoch der Zeuge … glaubhaft bekundet, daß er mit dem Kläger einen „Geschäftsführervertrag“ geschlossen hatte, aufgrund dessen er für jenen die Führung des neu zu erwerbenden Taxiunternehmens leiten sollte. Dies wiederum läßt auf eine echte Betriebsübergabe und damit eine Wirksamkeit des Vertrages zwischen dem Kläger und … schließen.

27 Einer abschließenden Klärung bedarf diese Frage nicht. Fest steht damit jedenfalls, daß der Beklagte sich bei seiner Hilfeleistung im Zusammenhang mit Konzessionsübertragungen jedenfalls in Fällen, in denen ein echtes Interesse an tatsächlicher Unternehmensübertragung vorlag, durchaus im gesetzlich zulässigen Rahmen bewegte. Selbst wenn ihm dann darin zu folgen wäre, daß er keine Kenntnis davon gehabt habe, ob und in wieweit Z seine Befugnisse zu solcher Hilfeleistung durch die Vornahme teilweise unlauterer Vermittlungen überschritt, so fällt gerade eine solche Befugnisüberschreitung im Einzelfall ebenso wie die von dem Beklagten ins Feld geführte Überschreitung der jenem satzungsmäßig an sich nur eingeräumten Gesamtvertretungsmacht in den Anwendungsbereich des § 31 BGB und begründet die Verantwortlichkeit des Vereins für dadurch verursachten Schaden neben der eventuellen Haftung des Organs selbst.

28 Dies gilt vorliegend zu mindestens insoweit, als der Zeuge Z dem Kläger gegenüber selbst aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung zur Schadensersatzleistung verpflichtet ist. Insofern bedarf es, wie der Kläger mit Recht vorträgt, in der Tat keiner weiteren Erörterungen, daß Z dem Kläger aus einer vorsätzlich begangenen Untreue, wie sie auch im Strafverfahren festgestellt wurde, gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit 266 StGB für den eingetretenen Schaden einstandspflichtig ist. Auch der Beklagte geht schließlich davon aus, daß allein der Zeuge Z, wie er in seiner erstinstanzlichen Vernehmung bestätigt hat, einen Schlüssel zu der fraglichen Kassette besaß, in der er die bis zur behördlichen Umschreibung der Konzessionen zurückbehaltenen Zusatzzahlungen aufzubewahren pflegte und daß jener diese Gelder auch unerlaubter Weise an sich nahm.

29 Gegenüber dieser vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung, für die Z neben dem Beklagten haftbar ist, kommt ein Mitverschulden des Klägers nicht in Betracht; denn auch in dem versäumten Blick in das Handelsregister, um die Vertretungsmacht des Zeugen … zu überprüfen, läge nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 1986, 2941 ) allenfalls eine leichte Fahrlässigkeit, die gegenüber dem vorsätzlichen deliktischen Handeln zurücktritt.

30 Da nicht einmal hinreichend dargelegt ist, ob der vom Kläger mit dem Zeugen … geschlossene Vertrag überhaupt gesetz- und sittenwidrig gewesen wäre, und der Kläger außerdem seine Kenntnis von der Unzulässigkeit des Geschäfts substantiiert bestritten hat, sind auch keine Anhaltspunkte für die von dem Beklagten geltend gemachte unzulässige Rechtsausübung des Klägers bei Durchsetzung seines Erstattungsanspruchs ersichtlich.

31 Schließlich scheidet auch ein Ausschluß des Klageanspruchs aufgrund von § 817 Satz 2 BGB aus. Abgesehen davon, daß nicht hinreichend geklärt erscheint, ob die vom Kläger beabsichtigte Konzessionsübertragung überhaupt gesetz- oder sittenwidrig gewesen war und dies dem Kläger bei Übergabe des Geldes an Z bewußt war, ist jene Bestimmung auf Ansprüche aus unerlaubter Handlung nicht anzuwenden (BGHZ 39,87 f.; BGH NJW 1992, 310 f. ; NJW 1997, 47 f. ).

32 Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob dem Kläger ein inhaltsgleicher Ersatzanspruch aus einer Verletzung des mit Z persönlich oder durch jenen namens des Beklagten abgeschlossenen Treuhandvertrags bei Hinterlegung der Gelder aufgrund einer in der Wegnahme des Geldes liegenden positiven Forderungsverletzung dieses Vertragsverhältnisses gegen den Beklagten zustehen könnte. Anzumerken ist insoweit jedoch, daß auch ein derartiger Anspruch, selbst wenn das Vertragsverhältnis gemäß § 134 BGB sittenwidrig wäre, nicht an § 817 Satz 2 BGB scheitern könnte. Nach herrschender Meinung findet jene Bestimmung nämlich nur auf Rechtsgeschäfte Anwendung, die unmittelbar die endgültige Vermögensverschiebung bezwecken, nicht dagegen - wie vorliegend die vorübergehende, treuhänderische Geldverwahrung durch … bzw. den Beklagten - solche mit lediglich vorübergehendem oder absicherndem Charakter (Staudinger/Lorenz BGB (Neubearbeitung 1999), § 817 Rndnr. 13; Lieb, in: MünchKomm, 3. Auflage (1993), Band 5, § 817 Rndnr. 16).

33 Der Beklagte hat die Kosten des damit erfolglos durchgeführten Berufungsverfahrens zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

34 Die übrigen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Ziff. 10, 711, 546 Abs. 2 ZPO.

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