OLG Frankfurt 16. Zivilsenat — 16 U 230/99 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2000-11-30

Aktenzeichen: 16 U 230/99

ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2000:1130.16U230.99.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 2 AGBG, § 9 AGBG

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10. November 1999 - 2-21 O 43/99 - abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin DM 74.542,06 nebst 5% Zinsen seit dem 26. September 1998 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen, die weitergehende Berufung zurückgewiesen.

Die Anschlussberufung des Beklagten gegen das vorgenannte Urteil wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des landgerichtlichen Verfahrens tragen die Klägerin 19% und der Beklagte 81%.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 20% und der Beklagte 80%.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von DM 95.000, - abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von DM 2.500,- abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Beschwer:

a) für die Klägerin: DM 16.994,74;

b) für den Beklagten: DM 66.874,06.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten im Wesentlichen um Schadensersatzansprüche aus einem Bierlieferungsvertrag, dessen Wirksamkeit in Bezug auf seine Laufzeit streitig ist.

2 Die Klägerin mietete 1975 die Räumlichkeiten der Gaststätte … von der damaligen Eigentümerin … Bl. 96 – 103 d.A.), um diese unterzuverpachten.

3 1994 erwarb der Beklagte diese Liegenschaft zu dem Zweck, die Gaststätte selber zu betreiben. Daraufhin schlossen die Parteien am 1. November 1994 eine bis zum 31. Dezember 2004 befristete Vereinbarung (Bl. 22 - 25 d.A.), in der sich der Beklagte zur Zahlung eines monatlichen Mietzinses für das Inventar und zur Abnahme einer Mindestmenge von 150 hl Bier pro Jahr verpflichtete. Außerdem verpflichtete sich der Beklagte zur ratenweisen Rückzahlung eines als „Zuschuss, deklarierten bedingten Darlehens über DM 8.000,- sowie zur Weitergabe der Bierbezugsverpflichtung an einen Nachfolger. Durch Nachtrag I vom 17. Juli 1995 (Bl. 26 = 71 d.A.) regelten die Parteien, dass der zwischen ihnen bestehende Mietvertrag ruhen solle, solange der Beklagte die Gaststätte selber betreibe. Mit Nachtrag II vom 21. Juli 1997 (Bl. 27 - 28 = 72 - 73 d.A.) verlängerten die Parteien das Vertragsverhältnis um weitere fünf Jahre bis zum 31. Dezember 2009 und reduzierten die Mindestabnahmemenge auf 120 hl pro Jahr.

4 Mit notariellem Kaufvertrag vom … Mai 1998 (Bl. 32 - 42 d.A.) verkaufte der Beklagte die Liegenschaft, ohne die Bierbezugsverpflichtung weiterzugeben. Die Nachfolger lehnten eine Übernahme dieser Verpflichtung gegenüber der Klägerin ab.

5 Für die Jahre 1997 und 1998 errechnete sich die Klägerin Ausgleichsbeträge für Minderbezug an Bier durch den Beklagten in Höhe von DM 2.668,- für 1997 (Bl. 30 d.A.) und DM 1.624,- für 1998 (Bl. 31 d.A.). Den ersteren Betrag versuchte sie bei dem Beklagten einzuziehen; dafür entstanden ihr DM 17,40 an Bankspesen.

6 Der Beklagte zahlte die Inventarmiete ab Juni bis August 1998 (DM 1.044,-) nicht mehr und widersprach entsprechenden Abbuchungen; dadurch entstanden der Klägerin Bankspesen von DM 87,-. Daraufhin kündigte die Klägerin am 4. September 1998 die Vereinbarung vom 1. November 1994 gegenüber dem Beklagten fristlos (Bl. 47 - 48 d.A.).

7 Die Klägerin hält den Beklagten für schadensersatzpflichtig, weil er beim Verkauf der Liegenschaft nicht dafür gesorgt habe, dass die Nachfolger die Bierbezugsvereinbarung übernehmen.

8 Sie hat behauptet, ihr sei dadurch unter Berücksichtigung einer Abzinsung ein Schaden in Höhe von DM 81.096,40 entstanden (vgl. Bl. 60 - 61 d.A.). Neben den weiteren offenen Beträgen hat sie noch einen Restbetrag von DM 5.000,- aus dem Darlehen geltend gemacht.

9 Der Beklagte hat eine Haftung aus dem Bierlieferungsvertrag verneint, da der Mietvertrag zwischen den Parteien aufgrund der Einstellung des Geschäfts-betriebes durch ihn wieder aufgelebt und mit der Eigentumsübertragung auf die Nachfolger übergegangen sei.

10 Das Landgericht hat der Klage nur hinsichtlich des Inventarmietzinses, des Mindestabnahmeausgleiches und des Darlehensrestbetrages stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen, weil der Bierlieferungsvertrag unwirksam sei, da die Verlängerungsvereinbarung gegen § 9 AGBG verstoße. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils verwiesen (Bl. 136 - 142 d.A.).

11 Hiergegen richten sich die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung des Beklagten.

12 Die Klägerin fordert weiterhin Schadensersatz für die Nichtweitergabe der Bierbezugsverpflichtung durch den Beklagten. Die vereinbarte Schadens-ersatzpflicht sei wirksam; die verlängerte Laufzeit sei rechtlich zulässig. Bei der Bewertung des Ausmaßes der Einschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit eines Gastwirtes seien auch die Gegenleistungen der Brauerei zu berücksichtigen.

13 Die Klägerin beantragt,

1. unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie DM 91.536,80 nebst 8% Zinsen aus DM 89.912,80 seit dem 11. September 1998 und aus weiteren DM 1.624,- seit dem 19. November 1998 zu zahlen;

2. die Anschlussberufung (des Beklagten) zurückzuweisen.

14 Der Beklagte beantragt,

1. die Berufung (der Klägerin) zurückzuweisen;

2. das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage auch insoweit abzuweisen, als er zur Zahlung von mehr als DM 7.668,- zuzüglich 4% Zinsen verurteilt wurde.

15 Er verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es die Klage abgewiesen hat, und erkennt es hinsichtlich des Darlehensrestbetrages und des Mindermengenaus-gleichsbetrages für 1997 an. Er bleibt bei seiner Ansicht, dass der Getränke-lieferungsvertrag durch das Wiederaufleben und den Übergang des Mietver-trages erloschen sei und deshalb keine Grundlage für Ansprüche sein könne. Im Übrigen verstoße die Bierlieferungsverpflichtung auch gegen § 11 Nr. 12 Buchst. a AGBG; er - der Beklagte - sei seinerzeit Existenzgründer und deshalb Verbraucher gewesen, sodass er in den vollen Schutz des AGBG falle. Hinsichtlich des Mindermengenausgleichsbetrages für 1998 bestreite er den Umfang der Minderabnahme. Im Übrigen habe die Klägerin den Minder- und Nichtbezugsschaden selber verursacht, indem sie es versäumt habe, ihre Bierlieferungsansprüche gegen die Nachfolger geltend zu machen.

16 Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

17 I. Die zulässige Berufung der Klägerin ist zum Teil begründet. Demgegenüber bleibt die Anschlussberufung des Beklagten im Ergebnis ohne Erfolg.

18 1. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Schadensersatzanspruch in Gestalt entgangenen Gewinns dem Grunde nach dafür zu, dass der Beklagte bei Veräußerung des Gaststättengrundstücks seinen Rechtsnachfolgern nicht die Übernahme der Bierbezugsverpflichtung auferlegt hat und diese den Neuabschluss einer solchen Bezugsverpflichtung gegenüber der Klägerin verweigert haben.

19 1.1. Nach Nr. 4 Abs. 6 Satz 2 der Vereinbarung der Parteien vom 1. November 1994 hat der Beklagte im Falle, dass er die Gaststätte an einen Dritten verkauft, dafür einzustehen, dass dieser Dritte die in der Vereinbarung eingegangenen Verpflichtungen des Beklagten durch Abschluss eines neuen Vertrages mit der Klägerin übernimmt.

20 1.1.1. Solche Nachfolgeklauseln sind grundsätzlich wirksam, wenn sie dem Gastwirt ausreichenden Raum für eine wirtschaftliche Betätigungsfreiheit lassen. Die häufige Fluktuation im Gaststättengewerbe stellt ein berechtigtes Interesse der Brauerei an einer solchen Nachfolgeklausel dar (OLG Celle - 10.6.1998 - NJW-RR 1999, 1143 [1144]). Die Wirksamkeit dieser Klausel wird von dem Beklagten auch nicht infrage gestellt.

21 Verkauft ein Gastwirt das Gaststättengrundstück, ohne entsprechend einer solchen vertraglichen Verpflichtung gegenüber der Brauerei darauf hinzuwirken, dass der Erwerber die Bierbezugsverpflichtung übernimmt, und wird dadurch eine weitere Bierabnahme unmöglich, so stellt dies gegenüber der Brauerei eine schuldhafte positive Vertragsverletzung dar (BGH - 16./17.9.1974 - NJW 1974, 2089 [2091]).

22 1.1.2. Der Beklagte hat das Gaststättengrundstück mit notariellem Vertrag vom …. Juni 1998 verkauft, ohne in den Vertrag eine Klausel aufzunehmen, wonach die Erwerberinnen die Bierbezugsverpflichtung übernehmen bzw. sich verpflichten, mit der Klägerin eine neue Bierbezugsvereinbarung abzu-schließen. Die Übernahme des Grundstücks soll, wie einem Schreiben des Ehemannes einer der Erwerberinnen an die Klägerin vom 26. August 1998 zu entnehmen ist (Bl. 46 d.A.), am 1. September 1998, die Umschreibung des Grundbuchs am 21. Oktober 1998 erfolgt sein. In dem vorgenannten Schreiben ist der Klägerin zugleich mitgeteilt worden, dass die bestehenden Abnahme- oder Bindungsverträge nicht weitergeführt würden.

23 In der Tat haben die Nachfolger des Beklagten von der Klägerin keine Biere mehr abgenommen. Warum dies nicht geschehen ist, ist nicht ersichtlich. Selbst wenn im Rahmen der Vertragsverhandlungen über die Bierbezugsverpflichtung gesprochen worden sein soll, trägt der Beklagte nicht vor, dass er sich ernstlich um Aufnahme einer entsprechenden Klausel in den Kaufvertrag bemüht habe, dies aber am Widerstand der Erwerberinnen gescheitert sei. Damit hat sich der Beklagte grundsätzlich schadensersatzpflichtig gemacht.

24 1.2. Gemäß Nr. 7 Abs. 1 der genannten Vereinbarung hat sich der Beklagte verpflichtet, für den Fall des Nichtbezuges oder Fremdbezuges sowie für jeden sonstigen Fall, in dem die Klägerin Schadensersatz verlangen kann, einen pauschalen Schadensersatz in Höhe von 50% des jeweiligen Einzelhandels-Listenpreises für Fassbier der Sorte … zu bezahlen. Diese Bierbezugsverein-barung ist weder insgesamt noch in dem hier maßgebenden Teil unwirksam.

25 1.2.1. Nach Nr. 2 (bis) Abs. 1 der Vereinbarung vom 1. November 1994 hat sich der Beklagte zu einem Bierbezug ausschließlich durch die Klägerin für die Zeit vom 1. Januar 1995 bis zum 31. Dezember 2004, also für zehn Jahre, verpflichtet. Mit Abschnitt I des Nachtrags II vom 21. Juli 1997 haben die Parteien diese Bindung um fünf Jahre bis zum 31. Dezember 2009, das heißt auf insgesamt fünfzehn Jahre, verlängert.

26 Langfristige Bierbezugsverträge können zwar im Einzelfall sittenwidrig (§ 138 Abs. 1 BGB) sein, wenn die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit und Selbständig-keit des Gastwirtes in unvertretbarer Weise eingeengt werden. Sie können jedoch mit einer unter Berücksichtigung der beiderseits erbrachten und noch zu erbringenden Leistungen noch als angemessen anzusehenden kürzeren Laufzeit aufrecht gehalten werden (BGH – 16./17.9.1974 - a.a.O. [2090, 2091]; ders. -27.2.1985 - MDR 1986, 48 = NJW1985, 2693 ; ders. - 21.3.1990 - MDR 1991, 41 = NJW-RR 1990, 816 ; Staudinger/Coester, BGB, § 9 AGBG RN 439).

27 Da der Beklagte andere Gründe, die die getroffenen Vereinbarungen als sittenwidrig erscheinen lassen könnten, nicht vorgetragen hat, hat eine solche Reduzierung der vereinbarten Vertragsdauer auf die Wirksamkeit der Vereinbarungen im Übrigen keinen Einfluss (BGH - 8.4. 1992 - NJW 1992, 2145 [2146]).

28 1.2.2. Eine Bezugsbindung des Beklagten ist im vorliegenden Fall mit einer Gesamtzeit von zehn Jahren gerechtfertigt.

29 a) Wird die Laufzeit durch Individualvereinbarung festgelegt, so liegt die zulässige Höchstdauer bei fünfzehn Jahren, in Ausnahmefällen bei bis zu zwanzig Jahren (BGH - 16./17.9.1974 - a.a.O. [2090]; ders. - 8.4.1992 - a.a.O. [2145]; Palandt/Heinrichs, BGB, § 138 RN 81; § 9 AGBG RN 70). In diesem Falle hielte sich die vereinbarte Bindungsdauer noch in diesem Rahmen; denn die Bindung des Beklagten begann mit Wirkung vom 1. Januar 1995 und lief nach Verlängerung durch Abschnitt I Abs. 1 der II. Nachtragsvereinbarung vom 21. Juli 1997 bis zum 31. Dezember 2009, also fünfzehn Jahre.

30 Eine Individualvereinbarung lag hier jedoch nicht vor.

31 aa) Nr. 2 (bis) und die weiteren Ordnungsnummern der ursprünglichen Vereinbarung vom 1. November 1994 sind als vorformulierte Vertragsbedingungen abgefasst, die für eine Vielzahl von Verträgen vorgesehen waren. Insoweit handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG).

32 In Nr. 2 (bis) Abs. 1 dieser Vereinbarung ist lediglich die Bezeichnung der Gaststätte sowie Beginn und Ende der Bezugsbindung gesondert – maschinen-schriftlich - in entsprechende Freistellen eingetragen worden. Das macht die Dauer der Bezugsbindung jedoch noch nicht zu einer Individualvereinbarung nach § 1 Abs. 2 AGBG.

33 bb) Weist ein Formularvertrag offene Stellen aus, in denen Ergänzungen einzutragen sind, so handelt es sich bei solchen Eintragungen nur dann nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen, wenn der Vertragspartner des Verwenders die Freistellen selbständig nach eigener Entscheidung ausfüllen kann. Dem freien Wahlrecht des Vertragspartners steht nicht entgegen, dass neben Leerzeilen vorformulierte Alternativen mit teils unproblematischen Modalitäten neben rechtlich problematischen Modalitäten aufgeführt sind, sofern dem Vertragspartner für letztere zusätzliche Vorteile gewährt werden (BGH - 13.11.1997 - Betr 1998, 616 [617]). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Verwender seine Mitarbeiter veranlasst, auf die Eintragung problematischer Modalitäten hinzuwirken (a.a.O. S. 618).

34 Im vorliegenden Fall gab es für den Beklagten keine Alternativen. Vielmehr handelte es sich bei dem Eintrag der Dauer nur um eine notwendige Konkretisierung des Vertrages auf den Einzelfall. Auch die Klägerin trägt nicht vor, dass der Beklagte in freier Entscheidung darüber habe wählen können, für welche Laufzeit er sich binden wolle. Damit unterliegt auch diese Vereinbarung dem AGBG.

35 b) Die vereinbarte Bezugsbindung verstößt nicht gegen § 11 Nr. 12 Buchst. a AGBG, der bestimmt, dass in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Vertragsverhältnisses, das die regelmäßige Lieferung von Waren durch den Verwender zum Gegenstand hat, eine den anderen Vertragsteil länger als zwei Jahre bindende Laufzeit des Vertrages unwirksam ist.

36 Diese Vorschrift ist auf den Beklagten gemäß der für den vorliegenden Fall noch geltenden Regelung des § 24 Satz 1 Nr. 1 AGBG a.F. nicht anwendbar. Der Beklagte war bei Abschluss des Vertrages als Kaufmann anzusehen. Durch den Erwerb des Gaststättengrundstücks und Eintritt in den bestehenden Mietvertrag über die Gaststätte in der Absicht, die Gaststätte selber zu betreiben, wurde er gewerblicher Vermieter und Gastwirt, also gewerblich tätig. Damit war er bei Abschluss des zugrunde liegenden Bierbezugsvertrages nicht mehr so schützenswert wie ein Verbraucher.

37 Die Auffassung, dass derjenige (noch) kein Kaufmann sei, der erst durch den Vertrag kraft Gesetzes die Kaufmannseigenschaft erlange, weil er bei seinem Entschluss, den Vertrag zu unterzeichnen, noch nicht Kaufmann gewesen sei (OLG Koblenz - 24.7.1986 - NJW 1987, 74 ), teilt der Senat nicht. Das Gleiche gilt für die Auffassung, dass jemand, der sich in der Existenzgründungsphase befinde, den Schutz des AGBG verdiene (Staudinger/Coester a.a.O.).

38 Auf diesen formellen Umstand kann es nicht ankommen. Wer eine kaufmännische Tätigkeit übernehmen will, traut sich diese zu und ist darauf vorbereitet, seine Pflichten an den Erfordernissen eines sorgfältigen Kaufmanns zu orientieren. Von einer solchen Person wird dann auch erwartet, dass sie die dazu erforderliche Befähigung und Kenntnisse aufweist. Deshalb besteht kein anerkennenswertes Interesse, eine solche Person dem Schutz des AGBG für Nichtkaufleute zu unterstellen (OLG Oldenburg - 27.4.1989 - NJW-RR 1989, 1081).

39 Insoweit ist es unerheblich, dass der Beklagte, zu seinem Einwand „Existenzgründer“ gewesen zu sein, ohnehin keine näheren Angaben gemacht hat.

40 c) Die Unwirksamkeit der vereinbarten Laufzeit der Bierbezugsverpflichtung kann sich somit gemäß § 24 Satz 2 AGBG nur noch aus der Generalklausel des § 9 AGBG ergeben. Danach sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.

41 aa) Bedenken gegen die ursprünglich vereinbarte Laufzeit von zehn Jahren bestehen jedoch nicht.

42 Ob in der vereinbarten Laufzeit einer Bierbezugsverpflichtung eine unangemessene Benachteiligung zu sehen ist, ist unter Berücksichtigung von Art. 85 EWGV a.F. in Verbindung mit der VO (EWG) Nr. 1984/83 zu beurteilen. Danach soll, sofern eine Brauerei dem Gastwirt ein Darlehen oder Inventar gewährt hat, eine Laufzeit von maximal zehn Jahren, andernfalls von fünf Jahren gerechtfertigt sein (Staudinger/Coester a.a.O.; Palandt/Heinrichs, BGB, § 9 AGBG RN 70; vgl. auch Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, Anh. §§ 9 - 11 RN 250, 252). Allerdings stellen Art. 8 Abs. 1 Buchst. c und d VO (EWG) Nr. 1984/83 darauf ab, ob sich die ausschließliche Bezugspflicht auf bestimmte Biere und bestimmte andere Getränke bezieht (so Buchstabe c mit einem Zeitraum von fünf Jahren) oder ausschließlich nur auf bestimmte Biere (so Buchstabe d mit einem Zeitraum von zehn Jahren).

43 Im vorliegenden Fall betraf die ausschließliche Bezugsverpflichtung des Beklagten nur Biere; außerdem gewährte die Klägerin dem Beklagten einen entsprechend der Vertragsdauer abzuschreibenden Zuschuss und stellte ihr das für den Betrieb der Gaststätte notwendige Mobiliar zu einem unverhältnismäßig niedrigen Mietzins zur Verfügung. Damit ist die zulässige Laufzeit einer Bierbezugsverpflichtung auf maximal zehn Jahre begrenzt, sodass sich die ursprünglich zwischen den Parteien vereinbarte Laufzeit von zehn Jahren im Rahmen des Zulässigen hält.

44 bb) Das trifft allerdings auf die Verlängerung der Laufzeit durch den Nachtrag II vom 21. Juli 1997 um weitere fünf Jahre bis zum 31. Dezember 2009 nicht zu.

45 Grundsätzlich ist die Dauer einer Bierbezugsverpflichtung, die in mehreren aufeinander folgenden Verträgen vereinbart wird, einheitlich zu bewerten, wenn die weitere Bezugsverpflichtung relativ kurz nach Abschluss der ersten Vereinbarung getroffen wird, zwischen den einzelnen Verträgen ein innerer Zusammenhang besteht und die mehreren Verträge nahtlos aneinander anschließen sollen (BGH - 21.3.1990 - MDR 1991, 41 = NJW-RR 1990, 816 ; OLG Hamm - 13.3.1995 - NJW-RR 1996, 46 [47]). Dieser Zusammenhang besteht hier; denn die Verlängerung wurde nicht in einem neuen selbständigen Vertrag vereinbart, sondern lediglich in einem „Nachtrag“ zu der ursprünglichen Vereinbarung, und auch noch relativ kurz nach dem ersten Vertrag.

46 Damit haben die Parteien eine Gesamtlaufzeit der Bierbezugsbindung von fünfzehn Jahren vereinbart, zehn Jahre aus dem ursprünglichen Vertrag vom 1. November 1994 und fünf Jahre aus dem Nachtrag II. Diese Gesamtlaufzeit geht über die zulässige Maximaldauer hinaus.

47 Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass die Vertragsbindung im Zeitpunkt der Verlängerung durch den Nachtrag II nur noch 12 Jahre und 5 Monate betragen sollte; denn auch diese Frist überschreitet den zulässigen Rahmen.

48 d) Entsprechend den obigen Ausführungen zu 1.2.1. gilt in diesem Falle ersatzweise der als zulässig geltende Zeitrahmen. Das sind hier zehn Jahre ab Beginn des Vertragsverhältnisses.

49 1.2.3. Bei dieser Sachlage lief die Bierbezugsbindung des Beklagten am 31. Dezember 2004 endgültig aus; denn die Bindungsdauer begann nach Nr. 2 (bls) der Vereinbarung vom 1. November 1994 am 1. Januar 1995.

50 Da die Klägerin Schadensersatz bezogen auf die Zeit ab 1. Oktober 1998 nach der am 4. September 1998 ausgesprochenen Kündigung verlangt, steht ihr dieser nur noch für 6 Jahre und 3 Monate (= 75 Monate) zu.

51 1.3. Gemäß Nr. 7 Abs. 1 Satz 1 der Vereinbarung vom 1. November 1994 kann die Klägerin als entgangenen Gewinn einen pauschalen Schadensersatz in Höhe von 50% des jeweiligen Einzelhandels-Listenpreises für Fassbier der Sorte … verlangen.

52 Danach berechnet sich die Höhe des Schadensersatzanspruches der Klägerin wie folgt:

53 1.3.1. Die Klägerin hat ihrer Berechnung die vereinbarte monatliche Mindestabnahmemenge zugrunde gelegt. Das sind nach Abschn. II des Nachtrags II vom 21. Juli 1997: 120 hl jährlich oder 10 hl monatlich.

54 Den Preis je 50 l Faßbiers der Sorte … hat die Klägerin für die Zeit ab 6. Juli 1998 mit DM 146,- belegt (Bl. 49 d.A.). Diesen Preis hat der Beklagte nicht bestritten. Das ergibt pro hl einen Betrag von DM 292,-.

55 Daraus errechnet sich ein Betrag von (75 Monate x 10 hl x DM 292,- =) DM 219.000,- 50% davon ergeben DM 109.500,-. Das stellt den entgangenen Gewinn der Klägerin dar.

56 1.3.2. Da der Klägerin dieser entgangene Gewinn jedoch gegenüber dem normalen Vertragslauf vorzeitig zufließt, hat sie zu Recht eine Abzinsung vorgenommen.

57 Dabei hat sie ihrer Berechnung - nach ihren Angaben - auf der Basis eines Zinssatzes von 8% folgende Formel zugrunde gelegt:

58 x = Gesamtbetrag : 1,0066 n ,

59 wobei n der Anzahl der Monate entspreche. Die Richtigkeit dieser Formel hat der Beklagte nicht bestritten.

60 Daraus ergibt sich im vorliegenden Fall folgende Formel:

61 DM 109.500,- :1,0066 75 = DM x,

62 nach der sich ein Betrag von DM 66.856,66 errechnet.

63 In Höhe dieses Betrages kann die Klägerin von dem Beklagten Schadensersatz verlangen.

64 1.4. Dem somit berechtigten Schadensersatzanspruch der Klägerin steht entgegen der Ansicht des Beklagten nicht entgegen, dass diese grundsätzlich aus dem auf die Nachfolger übergegangenen Mietvertrag über die Gaststätte berechtigt wäre, ihrerseits einen Unterpächter einzusetzen, der zur Fortsetzung der Bierbezugsverpflichtung bereit wäre, was die jetzigen Eigentümer dadurch abwenden könnten, dass sie sich selber zum Bierbezug von der Klägerin verpflichteten.

65 Dieser theoretisch bestehenden, aber praktisch mit erheblichen Schwierigkeiten verbundenen Möglichkeit kommt jedoch kein Vorrang gegenüber dem hier geltend gemachten Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten zu. Es steht der Klägerin frei, die eine oder die andere Möglichkeit einer Inanspruchnahme zu wählen.

66 2. Zu Unrecht verlangt die Klägerin allerdings von dem Beklagten Zahlung von Mietzins für das Inventar der betriebenen Gaststätte nach Maßgabe der Nr. 1 Abs. 8 der Vereinbarung vom 1. November 1994 für die Zeit von Juni bis August 1998 in Höhe von DM 1.044,-. Dieser Anspruch ist nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien erloschen.

67 2.1. Die Klägerin hatte mit Mietvertrag vom 30. Oktober 1975 von der Rechtsvorgängerin des Beklagten die verfahrensgegenständliche Gaststätte mit Wohnung angemietet. Diese Gaststätte hat sie mit Mobiliar ausgestattet. Mit Erwerb dieser Liegenschaft durch den Beklagten aufgrund notariellen Vertrages vom 7. Oktober 1994 ist das Mietverhältnis gemäß § 571 Abs. 1 BGB auf diesen übergegangen.

68 Weil der Beklagte die Gaststätte selber betreiben wollte - Konzessionsinhaberin war allerdings seine Ehefrau -, haben die Parteien dieses Mietverhältnis gemäß Nr. 1 Abs. 7 Satz 2 ihrer Vereinbarung vom 1. November 1994 zum Ruhen gebracht. Gemäß Satz 3 dieser Bestimmung sollte das Mietverhältnis in vollem Umfange wieder aufleben, sobald der Beklagte „die Gaststätte nicht mehr selbst betreiben sollte“. Dies haben die Parteien in Abschnitt I Abs. 1 und 2 ihres Nachtrags I vom 17. Juli 1995 und in Abschnitt IV Abs. 1 ihres Nachtrags II vom 21. Juli 1997 nochmals bekräftigt.

69 Da die Klägerin das Mobiliar auch dem Beklagten für den Betrieb der Gaststätte zur Verfügung stellte, haben die Parteien in Nr. 1 Abs. 8 ihrer Vereinbarung vom 1. November 1994 bestimmt, dass der Beklagte, „solange das Mietverhältnis … ruht“ eine monatliche Inventarmiete zahlt. Die Zahlungspflicht endet somit, sobald das Mietverhältnis nicht mehr „ruht“ also sobald der Beklagte die Gaststätte nicht mehr selber betreiben sollte.

70 2.2. Ende des Jahres 1997 hat der Beklagte den Eigenbetrieb der Gaststätte eingestellt und diese mit Wirkung vom 1. Januar 1998 unterverpachtet und - wie ausgeführt - später verkauft. Zwar hat die Klägerin eine Unterverpachtung bestritten; dies ist hier jedoch unerheblich.

71 Der Beklagte hat dazu das Schreiben seiner Ehefrau vom 25. November 1997 über die Rückgabe der Konzession vorgelegt (Bl. 122 d.A.), ohne dass sich die Klägerin dazu geäußert hätte. Die Klägerin hat auch nicht bestritten, dass die Nachfolger des Beklagten mit Bier beliefert worden seien; sie macht ja gerade für diese Zeit einen Mindermengenausgleich (siehe dazu unten zu 3.) geltend. Sie hat lediglich bestritten, dasssie selber den Nachfolger beliefert habe; dies sei vielmehr durch eine Firma …. Das aber ist unerheblich; denn deren Wissen um die neuen Abnehmer muss sich die Klägerin zurechnen lassen (vgl. § 166 BGB). Eine solche Unterverpachtung aber war dem Beklagten auch in Abschnitt IV Abs. 2 des Nachtrags II vom 21. Juli 1997 gestattet worden.

72 Ist die Gaststätte somit nicht mehr durch den Beklagten selber betrieben worden, dann ist der Mietvertrag der Parteien wieder aufgelebt. Mit dem Wiederaufleben des Mietvertrages ist aber wiederum die Verpflichtung zur Zahlung der Inventarmiete in Nr. 1 Abs. 8 der Vereinbarung vom 1. November 1994 erloschen. Ob die Klägerin ihre Rechte aus dem Mietvertrag wahrgenommen hat oder nicht, ist unerheblich. Eine andere Rechtsgrundlage für die Zahlung eines Mietzins für das Inventar ist nicht dargetan und auch nicht ersichtlich.

73 2.3. Besteht kein Anspruch auf Zahlung der Inventarmiete für die geltend gemachte Zeit, dann hat sich der Beklagte auch keiner positiven Vertragsverletzung schuldig gemacht, als er die Lastschriften der Klägerin über den Einzug der monatlichen Zahlungen zurückbuchen ließ. Damit besteht auch kein Erstattungsanspruch hinsichtlich der dafür angefallenen Bankspesen.

74 3. Soweit die Klägerin für die Minderabnahme von Bier einen Ausgleichsbetrag für 1997 in Höhe von DM 2668,- und für die Monate Januar bis August 1998 in Höhe von DM 1.624,- geltend gemacht hat, steht ihr dieser nur für den ersteren Zeitraum zu.

75 3.1. Die von der Klägerin für 1997 geltend gemachte Mindermengenentschädigung ist nicht mehr im Streit. Diese hat der Beklagte in seiner Anschlussberufungsbegründung ausdrücklich anerkannt.

76 3.2. Die Entschädigung für 1998 hat die Klägerin nicht ausreichend nachgewiesen.

77 Gemäß Nr. 4 Abs. 3 der Vereinbarung der Parteien vom 1. November 1994 hat sich der Beklagte zu einer Ausgleichszahlung für eine Unterschreitung der vereinbarten Mindestabsatzerwartung an Bier verpflichtet. Nach Abs. 6 Satz 1 dieser Bestimmung hat der Beklagte auch dafür einzustehen, dass ein Pächter der Gaststätte die in dieser Vereinbarung übernommenen Verpflichtungen erfüllt. Die Klägerin hat behauptet, statt der anteiligen Mindestabsatzmenge von 80 hl seien in den Monaten Januar bis August 1998 laut ihrer Rechnung vom 21. Oktober 1998 (Bl. 31 d.A.) nur 45 hl bezogen worden. Die Richtigkeit dieser Rechnung hat der Beklagte bestritten. Einen Beweis für ihre Behauptung hat die Klägerin auch im Berufungsverfahren nicht angetreten; selbst die eingereichten Einzelaufstellungen der gelieferten Biermengen (Bl. 198 - 202 d.A.) betrafen nur die Jahre 1988 bis 1995.

78 Zu Unrecht hat das Landgericht das Bestreiten des Beklagten als unsubstanziiert bezeichnet und deshalb unbeachtet gelassen. Da der Beklagte die Gaststätte im Jahre 1998 unstreitig (siehe oben zu 2.2.) nicht mehr selber betrieb, erfolgten die Bierlieferungen nicht an ihn. Er war deshalb gemäß § 138 Abs. 4 ZPO berechtigt, diese Behauptung der Klägerin mit Nichtwissen zu bestreiten.

79 3.3. Da der Beklagte die Mindermengenentschädigung für 1997 als begründet anerkannt hat, war er nicht berechtigt, die Rückbuchung des von der Klägerin eingezogenen Betrages zu veranlassen. Soweit die Klägerin deshalb hierfür mit DM 17,40 an Bankspesen belastet wurde, hat der Beklagte ihr diesen Betrag unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung zu ersetzen. Das hat der Beklagte, als er nur den Rechnungsbetrag selbst anerkannt hat, möglicherweise nicht bedacht.

80 4. Soweit das Landgericht den Beklagten zur Rückzahlung eines restlichen Teils des ihm gewährten Zuschusses in Höhe von DM 5.000,- verurteilt hat, ist dieser Betrag im Berufungsverfahren nicht mehr im Streit; denn der Beklagte hat das landgerichtliche Urteil insoweit akzeptiert.

81 5. Damit stehen der Klägerin insgesamt folgende Forderungspositionen zu:

82 6. Der Anspruch der Klägerin auf Verzugszinsen ergibt sich aus den §§ 284, 286, 288 Abs. 1 BGB.

83 Allerdings können ihr nur die gesetzlichen Zinsen von 5% gemäß § 352 Abs. 1 Satz 1 HGB a.F. zuerkannt werden; denn ihre Forderung ist vor dem 1. Mai 2000 fällig geworden (Art. 229 Abs. 1 Satz 3 EGBGB). Soweit die Klägerin einen Zinssatz für in Anspruch genommenes Bankdarlehen in Höhe von 8% geltend macht, hat der Beklagte dies bestritten. Ein Nachweis ist seitens der Klägerin nicht erfolgt. Der Zinsanspruch steht der Klägerin auch (erst) ab 26. September 1998 zu. Sie hat mit ihrem Schreiben vom 4. September 1998, mit dem sie den Bierbezugsvertrag gekündigt und Schadensersatz verlangt hat, dem Beklagten ein Zahlungsziel bis zum 25. September 1998 gesetzt. Damit kam dieser erst ab dem Folgetag in Verzug.

84 II. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Sie berücksichtigt das beiderseitige Obsiegen und Unterliegen der Parteien in den beiden Rechtszügen.

85 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit mit Vollstreckungsschutz ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.

86 Die Beschwer war nach § 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO festzusetzen.

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