Hessisches Landesarbeitsgericht 6. Kammer — 6 Sa 1039/07 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2008-03-05

Aktenzeichen: 6 Sa 1039/07

ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2008:0305.6SA1039.07.0A

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 04. Mai 2007 – 4 Ca 498/06 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1 Der am 24. Mai 1954 geborene, verheiratete und drei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit dem 01. August 1991 als Leiter des Landschulheims, dessen Träger der Beklagte ist, auf der Grundlage eines sog. Heimleiter-Anstellungsvertrages vom 05. Juli 1991 (Bl. 4 – 15 d. A.) zu einem monatlichen Bruttoeinkommen von ca. € 8.923,87 beschäftigt.

2 Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 18. Dezember 2006 (Bl. 18 d. A.), dem Kläger zugegangen am 19. Dezember 2006, außerordentlich, hilfsweise ordentlich; im Hinblick auf die vertragliche Ausgestaltung des Anstellungsvertrages als befristeten Vertrag ohne Vereinbarung einer ordentlichen Kündigungsmöglichkeit haben die Parteien die ordentliche Kündigung einvernehmlich aufgehoben. Der Kläger hat Kündigungsschutzklage erhoben mit Schriftsatz eingegangen beim Arbeitsgericht am 27. Dezember 2006 und dem Beklagten zugestellt am 03. Januar 2007. Anlass für die Kündigung war ein Anfang Dezember 2006 bei dem Beklagten durchgeführter Drogentest, der ergab, dass 19 Schüler (= 20% der Schülerschaft) ein Drogen positives Ergebnis aufwies. Der Beklagte hat dem Kläger in diesem Zusammenhang vorgeworfen, er habe seine Pflichten als Schulleiter grob vernachlässigt. Der Kläger habe keine geeigneten Maßnahmen ergriffen, das Landschulheim drogenfrei zu halten. Er habe die Drogenproblematik verneint und trotz der an ihn herangetragenen Verdachtsmomente keinen Handlungsbedarf gesehen. Die laxe Handhabung des Klägers zur Bewältigung der Drogenproblematik habe die zwischen den Parteien zur Zusammenarbeit notwendige Vertrauensbasis irreparabel zerstört, sodass der Kläger in seiner Funktion als Schulleiter für den Beklagten nicht mehr tragbar sei. Der Beklagte hat ferner die Ansicht vertreten, dass der Kläger leitender Angestellter sei. Er sei gem. § 2 Ziffer 6 des Anstellungsvertrages der Parteien einstellungs- und entlassungsbefugt. Eine Anhörung des bei dem Beklagten gebildeten Betriebsrats vor Ausspruch der Kündigung erfolgt mithin nicht.

3 Der Beklagte hat zum Kündigungssachverhalt im Übrigen wie folgt vorgetragen: Bereits im Jahr 2004 hätten sich verschiedene Eltern an den Vorstand des Beklagten gewandt und mitgeteilt, im Landschulheim finde ein nicht unerheblicher Drogenkonsum durch die Kinder statt. Der Kläger habe den Beklagten hierüber nicht informiert. Unmittelbar nach Bekanntwerden des Drogenkonsums hätte der 1. Vorsitzende des Beklagten mit verschiedenen Lehrkräften gesprochen. Diese hätten den Drogenkonsum bestätigt. Sie hätten auch bestätigt, dass sie bekannt gewordene Vorkommnisse dem Kläger mitgeteilt hätten. Der auf diesen Sachverhalt angesprochene Kläger habe beschwichtigt und erklärt keinen Handlungsbedarf zu sehen. Daraufhin habe der 1. Vorsitzende einen Drogentest veranlasst. Dabei seien 6 Schüler positiv getestet worden mit THC (Hauptwirkstoff von Haschisch und Marihuana). Nach dem Drogentest im Jahr 2004 habe der 1. Vorsitzende dem Kläger erklärt, dass Drogenkonsum nicht geduldet werde und konsequent durchzugreifen sei. Der 1. Vorsitzende habe den Kläger auch darauf hingewiesen, dass die völlige Drogenfreiheit des Landschulheims existenziell wichtig sei. Im Anschluss daran habe sich der 1. Vorsitzende regelmäßig vom Kläger unterrichten lassen. Der Kläger habe regelmäßig erklärt, es würden keine Drogen im Landschulheim konsumiert. Der Vorstand des Beklagten habe dann den Kläger angewiesen ein Schreiben zu verfassen, das einverständlich von allen Eltern unterschrieben werden sollte. Der 1. Vorsitzende habe dem Kläger sogar einen Textvorschlag geliefert, wie sich der Beklagte das Rundschreiben vorstellen würde. Dieser Textvorschlag habe natürlich die unterzeichnete Rückleitung durch die Eltern vorgesehen. Der Textvorschlag habe auch unzweideutig beinhaltet, dass im Falle von Drogenkonsum eine fristlose Kündigung des Beherbergungs- und Erziehungsvertrages die Folge wäre. Etwa drei Wochen später habe der Kläger gegenüber dem 1. Vorsitzenden telefonisch erklärt, er habe die Erklärung an die Eltern versandt; alle bis auf ein Elternpaar hätten unterschrieben.

4 Unstreitig wurde dann im Jahr 2005 ein weiterer Drogentest durchgeführt, der ergab, dass kein Schüler Drogen positiv getestet wurde. Im Rahmen der Mitgliederversammlung der Beklagten im Jahr 2005 informierte der 2. Vorsitzende der Beklagten den Kläger über einen vor dem Freizeitraum aufgefundenen gebogenen und an der Unterseite rußgeschwärzten Löffel, der nach Ansicht des Beklagten aufgrund dieses äußeren Erscheinungsbildes als Utensil für den Drogenkonsum anzusehen ist. Bereits im Herbst 2005 hätten sich Lehrer an den Kläger gewandt, endlich Maßnahmen zu ergreifen. Unstreitig habe der im zweiten Halbjahr des Jahres 2005 und im Jahr 2006 vom 1. Vorsitzenden über die Notwendigkeit eines weiteren Drogentestes angesprochene Kläger nichts veranlasst, weil er insoweit keinen Handlungsbedarf sah. Der Beklagte hat gemeint, der Kläger sei auch vor Ausspruch der Kündigung abgemahnt worden. Der Beklagte hat insoweit behauptet, nach dem Ergebnis des ersten Drogenscreening im Jahr 2004 sei der Kläger mit dem Hinweis auf die Folgen für das Bestehen seines Arbeitsverhältnisses ("es geht um Ihren Kopf") zu energischem Vorgehen gegen Drogenkonsum aufgefordert worden.

5 Der Kläger hat hierauf erwidert, dass schon vor 2004 in Einzelfällen Drogentests von ihm veranlasst worden seien; es habe auch Verweise von Schülern gegeben. Zutreffend sei, dass nach dem Drogentest im Jahr 2004 der 1. Vorsitzende des Beklagten erklärt habe, dass Drogenkonsum im Landschulheim unter keinen Umständen geduldet werden dürfe und Schüler, die als Drogenkonsumenten auffällig geworden seien, vom Landschulheim verwiesen werden müssten. Dies sei eine Selbstverständlichkeit, da – wie bereits ausgeführt – bei konkreten Fällen auch vor dem Jahr 2004 sowohl Tests durchgeführt wurden als auch bei positiven Ergebnissen der entsprechende Schüler der Schule verwiesen wurde. Richtig sei, dass es bei dem Gespräch nach dem Drogentest 2004 eine Meinungsverschiedenheit zwischen ihm und dem 1. Vorsitzenden des Beklagten gegeben habe. Er habe darauf hingewiesen, dass man nicht von heute auf morgen die bisherige Praxis umstellen könnte ohne die Eltern zu informieren. Die bisherige Praxis habe jedoch darin bestanden, dass der betreffende Schüler nicht beim erstmaligen Verstoß gegen das Verbot des Drogenkonsums von der Schule verwiesen worden ist, sondern erst im Wiederholungsfall. Richtig sei, dass der 1. Vorsitzende des Beklagten ihn daraufhin angewiesen habe, an sämtliche Eltern ein Rundschreiben zu verschicken, dass künftig die Praxis hinsichtlich des Schulverweises geändert werde und ein "erwischter" Schüler bei einer erstmaligen Verfehlung gleich der Schule verwiesen werde. Unrichtig sei aber, dass das Rundschreiben den von dem Beklagten wiedergegebenen Inhalt haben sollte. Er habe zunächst einen Entwurf des Schreibens gemacht. Diesen habe der 1. Vorsitzende überarbeitet. Mit dem überarbeiteten Text sei das Rundschreiben dann versandt worden. Der Inhalt des von dem Kläger stammenden und vom 1. Vorsitzenden überarbeiteten Entwurfs laute wie folgt:

"Rundschreiben an alle Eltern

Sehr

Schulen haben immer wieder das leidige Problem, dass die Schüler mit Rauschgift in Verbindung kommen. Dieses Problem ist auch an Nordeck nicht vorbei gegangen.

Wir haben heute durch einen Arzt eine Rauschgiftuntersuchung eines jeden Schülers veranlasst. Die Untersuchung ist im Sinne Ihres Kindes, damit wir jetzt und in Zukunft jeglichen Rauschgiftkonsum in unserer Schule unterbinden.

Wir können dies nur unterbinden, wenn wir hier als Internat konsequent handeln. Deshalb werden ab jetzt alle Schüler, die bei einer Rauschgiftuntersuchung im medizinischen Sinne positiv auffallen, bei denen sich also ergibt, dass sie Rauschgift genommen haben, mit sofortiger Wirkung entlassen. Gleichzeitig werden wir Anzeige bei der Kriminalpolizei in Gießen stellen.

Wir bitten Sie um Ihr Verständnis, dass wir gerade im Gebrauch von Rauschgift im Sinne Ihrer Kinder drastische Maßnahmen ergreifen müssen. Es geht darum, dass Ihre Kinder in der Zukunft in einer rauschgiftfreien, positiven Umwelt, nämlich auf Burg Nordeck, aufwachsen können.

Für Rückfragen steht Ihnen Herr S. unter o. g. Telefonnummer jederzeit zur Verfügung

Mit freundlichen Grüßen

gez. Dr. H. ... (K.-W. S., Schul- ... (1. Vorsitzender des Schulträgervereins) und Internatsleiter)"

6 Zutreffend sei, dass er noch ca. 3 Wochen nach der Anweisung erklärt habe, dass die Schreiben an die Eltern versandt worden seien. Unzutreffend sei, dass er gegenüber dem 1. Vorsitzenden erklärt habe, dass Eltern bis auf ein Elternpaar jetzt die Erklärung unterschrieben hätten. Richtig sei allerdings, dass ein Elternpaar unter dem 10. April 2005 mitteilte, dass es nicht damit einverstanden sei, bei allen Schülern Drogentests durchzuführen. Der Kläger nimmt insoweit Bezug auf ein Schreiben einer Mutter vom 10. April 2005, welches als Anlage 2 dem Schriftsatz des Klägers vom 02. April 2007 (Bl. 128 d. A.) beigefügt ist.

7 Der Kläger hat im Übrigen vorgetragen, dass er konkreten Hinweisen auf Drogenkonsum immer nachgegangen sei. Soweit der Beklagte sich auf die Mitteilung von Lehrkräften über Verdachtsmomente des Drogenkonsums berufe, so sei hierzu anzumerken, dass er auf den Hinweis konkreter Verdachtsmomente diesen immer nachgegangen sei. So habe die Lehrerin R. im Oktober 2005 einen Plastikbeutel mit Inhalt übergeben. Er habe eine Untersuchung veranlasst. Dabei habe sich herausgestellt, dass der Inhalt des Beutels Tee gewesen sei. Weiter sei der Lehrer K. nach den Sommerferien 2006 auf ihn zugekommen und habe geäußert, einen Drogenverdacht hinsichtlich des Schülers M. zu haben. Der Schüler M. sei bereits vorbelastet gewesen. Er habe daraufhin den Lehrern erklärt, dass man dem Verdacht unmittelbar nachgehen könne, da am 07. September 2005 im Landschulheim ein Termin vereinbart war mit dem Jugendamt, dem Schüler und den Eltern des Schülers sowie dem Kollegen K.. Anlässlich des Gesprächs am 07. September 2005 seien die Eltern und der Schüler auf den Verdacht auch angesprochen worden. Die Eltern hätten daraufhin erklärt, dass sie selbst bei ihrem Sohn regelmäßig Drogentests hätten durchführen lassen, die alle negativ gewesen seien. Auch dem Hinweis des Lehrers K. auf Alkoholkonsum des Schülers R. sei er nachgegangen. Bezüglich dieses Schülers habe der Zeuge K. erklärt, dass dieser Schüler mehrfach betrunken gewesen sei und er – der Zeuge K. – das nicht in den Griff bekommen würde. Der Kläger habe daraufhin mit dem Schüler ein Gespräch geführt und ihn unmissverständlich darauf hingewiesen, dass er für den Fall, dass er seinen Alkoholkonsum nicht einstelle, gezwungen sein würde, den Erziehungsvertrag zu kündigen. Der Kläger hat im Übrigen die behauptete Abmahnung bestritten. Zu der Betriebsratsanhörung hat der Kläger die Ansicht vertreten, dass er nicht leitender Angestellter sei, da sich Einstellungs- und Entlassungsbefugnis nicht auf einen erheblichen Teil der Belegschaft beziehe.

8 Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 04. Mai 2007 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 18. Dezember 2006 nicht aufgelöst worden ist. Das Arbeitsgericht hat die Kündigung wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit für unwirksam erachtet. Es hat die Ansicht vertreten, eine außerordentliche Kündigung setze nach § 626 Abs. 1 BGB voraus, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dem Kündigenden unzumutbar sei; bestehe die Möglichkeit das in der bisherigen Form nicht mehr tragbare Arbeitsverhältnis fortzusetzen, wie der Beklagte durch sein dem Kläger unterbreitetes Angebot auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis auf weiteres als Lehrer ohne Schulleiterfunktion im Rahmen einer Prozessbeschäftigung gezeigt habe, sei die Beendigungskündigung unverhältnismäßig und der Beklagte gehalten eine Änderungskündigung auszusprechen. Die Änderungskündigung sei auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Kläger das Prozessbeschäftigungsangebot des Beklagten nicht angenommen habe. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien, der dort gestellten Anträge sowie der Erwägungen des Arbeitsgerichts wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

9 Gegen das Urteil des Arbeitsgerichts hat der Beklagte innerhalb der zur Sitzungsniederschrift der Berufungsverhandlung vom 05. März 2008 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt. Der Beklagte meint, die Beurteilung des Arbeitsgerichts, sein Interesse an einer außerordentlichen Beendigungskündigung sei entfallen, sei unzutreffend. Das Arbeitsgericht habe nicht berücksichtigt, dass der abgeschlossene Arbeitsvertrag befristet war und eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit nicht vorsah, was jedoch im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen sei. Der Beklagte meint weiter, die Übertragung der vom Arbeitsgericht angezogenen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 21. April 2005 – 2 AZR 244/04 – zum Vorrang der Änderungskündigung sei nicht überzeugend, weil es vorliegend um eine außerordentliche Beendigungskündigung gehe und nicht wie in dem der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zugrunde liegenden Fall um eine ordentliche Beendigungskündigung. Der Beklagte meint auch, der Ausspruch einer Änderungskündigung sei vorliegend entbehrlich gewesen, weil der Kläger die angebotene Beschäftigung mit Nachdruck zurückgewiesen habe. Eine Pflicht zum Ausspruch einer außerordentlichen Änderungskündigung hätte daher eine bloße Förmelei dargestellt. Es erscheine auch treuwidrig, wenn sich der Kläger darauf berufen möchte, vor Ausspruch der außerordentlichen Beendigungskündigung hätte ihm eine Änderungskündigung unterbreitet werden müssen. Der Beklagte hält im Übrigen an der materiell-rechtlichen Wirksamkeit der ausgesprochenen außerordentlichen Beendigungskündigung unter allen rechtlichen Gesichtspunkten fest.

10 Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 04. Mai 2007 – 4 Ca 498/06 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

11 Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

12 Der Kläger verteidigt das angegriffene Urteil. Er meint, der Beklagte verkenne, dass das Arbeitsgericht die Kündigung nicht aufgrund einer – nach Ansicht des Beklagten fehlerhaften – Interessenabwägung für unwirksam erklärt habe, sondern aufgrund des ultima-ratio-Prinzips. Diese Auffassung des Arbeitsgerichts dürfe nicht ernsthaft anzuzweifeln sein, habe der Beklagte ihm doch selbst eine anderweitige Beschäftigung zu veränderten Arbeitsbedingungen unstreitig angeboten. Der Kläger meint, der Beklagte wäre insofern verpflichtet gewesen, ihm eine (außerordentlich) Änderungskündigung auszusprechen. Bezüglich des Vorrangs der Änderungskündigung habe das Erstgericht auch zutreffend auf die Entscheidung des BAG vom 21. April 2005 hingewiesen. Entgegen der Ansicht des Beklagten komme es nicht darauf an, dass diese Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts eine ordentliche Kündigung zum Gegenstand hatte. Unzutreffend sei auch der Vortrag des Beklagten, er habe das vom Beklagten während des Laufs des erstinstanzlichen Verfahrens unterbreitete Angebot mit Nachdruck zurückgewiesen. Immerhin hätten die Parteien nach Unterbreitung des Angebots um die Anberaumung eines zweiten Gütetermins gebeten. Der Kläger hält im Übrigen an seiner Rechtsmeinung fest, dass dem Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch zu den bisherigen Bedingungen nicht unzumutbar ist und dass ferner die ausgesprochene Kündigung auch nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG wegen fehlender Beteiligung des Betriebsrats unwirksam ist.

13 Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

14 Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 04. Mai 2007 – 4 Ca 498/06 – ist statthaft (§ 8 Abs. 2, § 64 Abs. 1 und Abs. 2 c ArbGG) und außerdem form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 ArbGG, 517, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.

15 In der Sache ist die Berufung des Beklagten jedoch erfolglos. Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die hier allein streitgegenständliche außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 18. Dezember 2006 rechtsunwirksam ist. Zu der Rüge des Beklagten hinsichtlich des fehlerhaften Prüfungsmaßstabs des Arbeitsgerichts ist dabei anzumerken, dass der Beklagte zunächst richtig davon ausgeht, dass die Prüfung des wichtigen Grundes für eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB nach der Rechtsprechung durch eine abgestufte Prüfung in zwei systematisch selbständigen Abschnitten erfolgt. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls an sich geeignet ist einen wichtigen Grund abzugeben. Sodann wird geprüft, ob die Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls und der Interessenabwägung die konkrete Kündigung rechtfertigen. Diese Abgrenzung ermöglicht im Interesse der Rechtssicherheit die notwendige Systematisierung generell geeigneter Gründe für eine außerordentliche Kündigung und grenzt im Übrigen die voll überprüfbare Rechtsfrage (generelle Eignung als wichtiger Grund) von der beschränkt reversiblen Würdigung der besonderen Umstände des Falls und der jeweiligen Interessen (Zumutbarkeitsprüfung) ab. Richtig ist auch, dass die Frage, ob ein Sachverhalt den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung rechtfertigt, wesentlich von der Dauer der ohne diese Kündigung verbleibenden Vertragszeit abhängt. Ist der Arbeitnehmer aufgrund einzel- oder kollektivvertraglicher Grundlage ordentlich unkündbar, muss im Rahmen der Interessenabwägung nicht auf die fiktive Frist für die ordentliche Kündigung, sondern auf die künftige Vertragsbindung abgestellt werden. Dementsprechend kann es für den wichtigen Grund ausreichen, wenn dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nur noch für einen bestimmten Zeitraum zumutbar ist, der kürzer als die verbleibende Vertragsbindungsdauer ist. Bei einmaligen Vorfällen ohne Wiederholungsgefahr wird sich dieser Beurteilungsmaßstab nicht auswirken. Demgegenüber kann sich bei Dauertatbeständen oder Vorfällen mit Wiederholungsgefahr die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für den Arbeitgeber wegen des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung eher als zumutbar erweisen als bei ordentlich kündbaren Arbeitnehmern. Jedoch kann einem tariflich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer fristlos nur dann gekündigt werden, wenn dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung nicht einmal bis zum Ablauf der fiktiven Frist zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist. Diese Prüfungsmaßstäbe betreffen aber allein die Würdigung, ob ein Sachverhalt die Annahme eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB rechtfertigt. Darüber hinaus ist aber zu berücksichtigen, dass eine außerordentliche Kündigung jedenfalls dann unwirksam ist, wenn sie schon an den Rechtsschranken scheitern müsste, die für eine ordentliche Kündigung gelten. Eine bestimmte Prüfungsfolge ist dabei nicht einzuhalten, d. h. das Gericht kann die Rechtfertigung eines bestimmten Sachverhalts als wichtiger Grund dahingestellt sein lassen, wenn die außerordentliche Kündigung aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist. Ein solcher anderer Unwirksamkeitsgrund ist das für das gesamte Kündigungsrecht geltende Verhältnismäßigkeitsprinzip (ultima-ratio-Prinzip). Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit besagt, dass eine (außerordentliche) Kündigung nur zulässig ist, wenn alle anderen nach den jeweiligen Umständen des konkreten Einzelfalls möglichen und angemessenen milderen Mittel, die geeignet sind, das in der bisherigen Form nicht mehr tragbare Arbeitsverhältnis fortzusetzen, erschöpft sind. Für das Arbeitsverhältnis folgt weiter aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip die Notwendigkeit der Abmahnung. Richtig hat deshalb das Arbeitsgericht bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit der außerordentlichen Kündigung – ohne den "wichtigen Grund" im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB zu prüfen – den Umstand bewertet, dass der Beklagte dem Kläger unbefristet eine Weiterbeschäftigung als Lehrkraft unter Aufgabe der Schulleiterfunktion angeboten hat. Eine Weiterbeschäftigung des Klägers zu veränderten Arbeitsbedingungen stellt nämlich unzweifelhaft gegenüber der Beendigung des Arbeitsverhältnisses das mildere Mittel dar, d. h. besteht eine solche Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, ist die gleichwohl ausgesprochene Beendigungskündigung unverhältnismäßig und schon aus diesem Grund rechtsunwirksam. Richtig hat das Arbeitsgericht bei dieser Prüfung auch auf den Vorrang der Änderungskündigung verwiesen. Wobei das Arbeitsgericht die Entbehrlichkeit der Änderungskündigung unter Heranziehung der insoweit veränderten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 21.04.2005 – 2 AZR 244/04– AP Nr. 80 zu § 2 KSchG 1969) zutreffend verneint hat. Die Angriffe der Berufung hiergegen überzeugen nicht. Es ist dem Arbeitnehmer nur dann verwehrt, den Arbeitgeber bei einer ausgesprochenen Beendigungskündigung auf eine mögliche Änderungskündigung mit dem ablehnten Inhalt zu verweisen, wenn er das Änderungsangebot zuvor vorbehaltlos und endgültig abgelehnt hat. Hat der Arbeitnehmer erkennen lassen, dass er das Änderungsangebot in keinem Fall annehmen werde, ist sein Verhalten widersprüchlich, wenn er sich später auf eine mögliche Änderungskündigung beruft (vgl. BAG, Urteil vom 21.04.2008 – 2 AZR 244/04 – AP Nr. 80 zu § 2 KSchG 1969, unter II. 4. c) ee)) . Für eine vorbehaltlose und endgültige Ablehnung in diesem Sinne ist erforderlich, dass der Arbeitnehmer bei der Ablehnung des Änderungsangebots unmissverständlich zu erkennen gibt, dass er unter keinen Umständen bereit ist, zu den geänderten Bedingungen zu arbeiten. Allein die Ablehnung eines die Kündigung vorangegangenen Angebots auf einvernehmliche Änderung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer enthebt den Arbeitgeber hingegen grundsätzlich nicht von der Verpflichtung, das Änderungsangebot mit einer nachfolgenden Beendigungskündigung erneut zu verbinden. Denn die Ablehnung der einverständlichen Abänderung schließt nicht aus, dass der Arbeitnehmer bereit ist, zu den geänderten Bedingungen weiter zu arbeiten, wenn sich in einem Änderungsschutzverfahren die Berechtigung der Änderung herausstellt. Deshalb ist der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet, trotz der Ablehnung einer freiwilligen Änderung eine Änderungskündigung auszusprechen. Nur für den Fall, dass der Arbeitnehmer bei der Ablehnung des Änderungsangebots unmissverständlich zu erkennen gibt, dass er unter gar keinen Umständen – auch nicht unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung – bereit ist, zu den geänderten Arbeitsbedingungen zu arbeiten, kann der Arbeitgeber eine Beendigungskündigung aussprechen (vgl. BAG, Urteil vom 21.04.2005 – 2 AZR 244/04– a. a. O.) . Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger auch für den Fall, dass die ihm angebotene Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als Lehrkraft ohne Schulleiterfunktion sich in einem Änderungsschutzverfahren als berechtigt herausgestellt hätte, nicht bereit gewesen wäre als Lehrkraft ohne Schulleiterfunktion zu arbeiten, sind aus der Akte nicht ersichtlich, noch von dem Beklagten vorgetragen. Auch sind keine Umstände dafür ersichtlich, noch von dem Beklagten vorgetragen, dass die angebotene Stelle einer Lehrkraft ohne Schulleiterfunktion bei der Beklagten auf Dauer gar nicht vorhanden ist. Der Beklagte trägt insoweit zwar vor, dass im Interesse einer einvernehmlichen Regelung für eine überschaubare Übergangszeit und um dem Kläger eine harte Zäsur in seinem beruflichen Werdegang zu ersparen, die Lehrerstelle ohne Leiterfunktion angeboten wurde, hieraus erschließt sich aber nicht, dass eine solche Stelle nicht oder nur vorübergehend vorhanden ist.

16 Selbst wenn man dem jedoch nicht folgen würde, so ist doch der Beklagte für das Vorliegen eines wichtigen Kündigungsgrundes als insoweit darlegungs- und beweisbelastete Partei im Streitfall darlegungsfällig geblieben. Der Beklagte trägt keine konkreten Pflichtverletzungen des Klägers vor. Auf solche stützt der Beklagte jedoch die Kündigung. Der Beklagte hätte aber substantiiert vortragen müssen, welche konkreten Hinweise auf den Drogenkonsum einzelner oder mehrerer Schüler der Kläger hatte, und welche geeigneten Maßnahmen dagegen er pflichtwidrig unterlassen hat, zu ergreifen. Der Beklagte rügt insoweit allein, die unterbliebene Veranlassung eines Drogentestes seitens des Klägers im Jahr 2006. Es ist aber nicht ersichtlich, dass eine solche "Schlechtleistung" des Klägers irreparabel das Vertrauensverhältnis der Parteien als Basis eines Arbeitsverhältnisses zerstört hätte. Der Beklagte hatte hier die Möglichkeit den Kläger anzuweisen, in bestimmten Zeiträumen Drogentests bei allen Schülern durchzuführen, wenn dies so gewollt ist. Kommt der Kläger dem nicht nach, wäre nach vorausgegangener erfolgloser Abmahnung eine Kündigung wegen Schlechtleistung gerechtfertigt bzw. wegen eines Verstoßes gegen dienstliche Anweisungen des Arbeitgebers. Der Vortrag zu einer Abmahnung des Klägers in 2004 ("es geht um Ihren Kopf") genügt diesen Abmahnungserfordernissen nicht. Es ist nicht ersichtlich, welche Pflichtwidrigkeit des Beklagten der Abmahnung in 2004 überhaupt zugrunde gelegen haben sollte und ob der Kläger auf diese Pflichtwidrigkeit unter der zitierten Kündigungsandrohung "es geht um Ihren Kopf" hinreichend deutlich hingewiesen wurde. Demgemäß lässt sich auch nicht ermitteln, ob der Kläger "einschlägig" abgemahnt wurde. Auch die streitigen Umstände zu dem Rundschreiben begründen keinen Kündigungsvorwurf. Der Beklagte ist darlegungs- und beweisfällig dafür geblieben, dass der Kläger entweder pflichtwidrig überhaupt kein Rundschreiben versandt hat bzw. pflichtwidrig einen ihm vorgegebenen Inhalt des Rundschreibens (Einverständniserklärung der Eltern) eigenmächtig und weisungswidrig abgeändert hat. Der vom Beklagten behauptete Textvorschlag des 1. Vorsitzenden des Beklagten befindet sich nicht in der Akte. Außerdem impliziert der Begriff "Textvorschlag", dass dem Kläger die Ausformulierung des Rundschreibens überlassen wurde. Hätte der Kläger dabei die Vorgabe des Beklagten nach dessen Ansicht nicht richtig umgesetzt, berührte dies wiederum allerdings nicht das Vertrauensverhältnis, sondern würde eine Schlechtleistung darstellen, die nach entsprechender erfolgloser Abmahnung im Wiederholungsfall eine Kündigung rechtfertigen könnte. Anhaltspunkte dafür anzunehmen, dass der Kläger bewusst und vorsätzlich und um den Beklagten zu schädigen bzw. aus einer entsprechenden Uneinsichtigkeit heraus eine geforderte Einverständniserklärung der Eltern absichtlich nicht in das Rundschreiben aufgenommen hat, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Es fehlt – wie ausgeführt – schon an der hinreichend substantiierten Darlegung, dass der Textvorschlag des 1. Vorsitzenden des Beklagten in für den Kläger erkennbar verbindlicher Weise diese Einverständniserklärung der Eltern zur Bedingung für das Rundschreiben machte. Die behauptete Äußerung des Klägers, dass alle Einverständniserklärungen der Eltern bis auf eine vorlägen, kann sich dabei auf ein Einverständnis mit dem Inhalt des Rundschreibens, wie vom Kläger eingereicht (Bl. 127 d. A.), beziehen, dem in der Tat ein Elternpaar (Bl. 128 d. A.) widersprochen hat. Der Beklagte ist damit für das Vorliegen eines wichtigen Grundes für eine außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB insgesamt darlegungsfällig geblieben. Ob die angegriffene Kündigung auch nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG wegen fehlender Beteiligung des Betriebsrats unwirksam ist, braucht hier deshalb nicht entschieden werden.

17 Der Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seines erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen.

18 Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision besteht nicht.

Permalink

• Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190002378